Werkgroepopdrachten Handhavingsrecht week 6

Opdracht 1

Naming and shaming is een instrument dat met name bij de handhaving in het markttoezicht wordt gebruikt door autoriteiten als de ACM, de AFM en de

NVWA.

Opdracht 1a

 Geef een definitie van naming and shaming.

Antwoord opdracht 1a

Vrij naar Michiels kun je naming and shaming definiëren als het openbaar maken van (vermoedelijke) overtredingen begaan door bedrijven of instellingen door overheidsinstanties.

Opdracht 1b

 Is publicatie van een sanctiebesluit, in het bijzonder een bestuurlijke boete, een besluit in de zin van de Awb?

Antwoord opdracht 1b

De publicatie van een boetebesluit is strikt genomen geen besluit in de zin van de Awb. Het beoogt immers geen rechtsgevolg. De Afdeling heeft wel actieve openbaarmaking van boetebesluiten op grond van artikel 8 van de WOB gelijk gesteld met een besluit. Of ook de publicatie van boetebesluiten op basis van bijzondere wetgeving wordt aangemerkt als besluit, is daarmee nog onduidelijk. Zie Michiels 2.1. Hetzelfde geldt voor de publicatie van vermeende overtredingen. Zie Van der Sanden paragraaf 4.6.

Opdracht 1c

Is publicatie van een sanctiebesluit, in het bijzonder een bestuurlijke boete, een sanctie?

Antwoord opdracht 1c

Michiels definieert een sanctie als een belastende maatregel jegens iemand die door de overheid wordt getroffen als reactie op niet-naleving. Zodoende is naming and shaming een sanctie. Let op: het voldoet niet aan de definitie van een bestuurlijke sanctie die wordt gegeven in artikel 5:2 Awb.

Opdracht 1d

Is publicatie van een dergelijk sanctiebesluit een punitieve sanctie? Bespreek de opvatting van Doorenbos en Michiels dienaangaande. Bent u het met heneens?

Antwoord opdracht 1d

De wetgever neemt aan dat naming and shaming geen strafsanctie is, omdat het doel van het instrument het informeren van het publiek is. De rechter gaat daar in mee.Volgens Doorenbos is openbaarmaking wel degelijk een strafsanctie. Hij is niet overtuigd van nut en noodzaak van het waarschuwen van het publiek. Bovendien weerhoudt de sanctie zelf, als het goed is, de overtreder van recidive. Openbaarmaking is dan dus overbodig. Hij is dus niet overtuigd dat openbaarmaking een preventief karakter heeft of het publiek beschermt. Dus moet het eigenlijke doel wel leedtoevoeging zijn. Bovendien gaat het hier om de overtreding van normen die tot een ieder gericht zijn, en is de zwaarte van de sanctie aanzienlijk. Volgens Doorenbos gaat het dus ook om een criminal charge in de zin van artikel 6 EVRM.Volgens Michiels is de publicatie van een strafsanctie zelf ook een strafsanctie, want, zo zegt  hij, het oogmerk van de oplegger kan wel mede preventie zijn, dat doet niet af aan wat er feitelijk gebeurt, namelijk de aantasting van iemands goede naam.Bij herstelsancties is hij minder stellig: daar kan publicatie volgens hem best bijdragen aan herstel van de rechtmatige situatie. Maar niet als de dwangsommen al verbeurt zijn en de rechtmatige situatie al is hersteld. Maar is dat een doorslaggevend argument? Vergelijk de discussie over het punitieve karakter van de invordering van dwangsommen nadat de overtreding is beëindigd.

Opdracht 1e

Welke waarborgen gelden bij naming and shaming? Ga in op waarborgen inde Awb, bijzondere wetgeving en verdragen.

Antwoord opdracht 1e

Voor zover sprake is van een besluit gelden de waarborgen uit hoofdstuk 3 en 4 van de Awb. Voor feitelijke handelingen geldt op basis van artikel 3:1 lid 2 Awb dat met name het evenredigheidsbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel moeten worden gerespecteerd.De Wft en de Wet milieubeheer bevatten specifieke waarborgen. Van belang is dat in beginsel besluiten pas openbaar worden gemaakt als ze onherroepelijk zijn.Artikel 6 EVRM bevat extra waarborgen voor zover sprake is van een criminal charge. (zie lijstje hc-sheet)

Opdracht 2

W.I.N.S.T. Vastgoed BV is bedrijf dat bemiddelt in beleggingsobjecten.Ingevolgde artikel 2:80 van de Wft is daarvoor een vergunning vereist. De

toezichthouder AFM constateert dat het bedrijf reeds twee jaar bemiddeltzonder de daartoe vereiste vergunning. De AFM start een

handhavingsprocedure en besluit om een bestuurlijke boete á € 26.000 op teleggen, alsmede om het boetebesluit te publiceren. Welke rechtsbescherming

bestaat er voor W.I.N.S.T. Vastgoed BV tegen de publicatie van het boetebesluit?

Antwoord opdracht 2

De bestuurlijke boete wordt tegenwoordig pas openbaar gemaakt als het besluit onherroepelijk is geworden (zie artikel 1:97 lid 1 Wft), tenzij het gaat om een zware overtreding. Openbaarmaking kan worden aangevochten tijdens de bezwaar- en beroepsprocedure tegen het boetebesluit. Voorheen (op basis van de inmiddels verouderde versie van de Wft die nog wel in de Kluwer wettenbundel opgenomen is): Het opleggen van de boete wordt openbaar gemaakt op basis van artikel 1:97 lid 1 Wft (oud). Lid 2 biedt de mogelijkheid tegen de openbaarmaking gedurende 5 dagen een voorlopige voorziening aan te vragen als bedoeld in artikel 8:81 Awb. De boete wordt niet openbaar gemaakt voordat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan.

Opdracht 3

Wat is het belang van de uitspraak van de ABRvS 10 november 2010, AB2010/319 (Openbaarmaking boetebesluit)?

Antwoord opdracht 3

In ABRvS 10 november 2010 oordeelt de Afdeling dat de bekendmaking van boetebesluiten gebaseerd is op de bevoegdheid tot bekendmaking van artikel 8 WOB, en dat bij die bekendmaking ook de belangenafweging die is voorgeschreven in artikel 10 WOB moet worden gemaakt. Omdat spontane openbaarmakingen gelijk zijn gesteld met besluiten, staat rechtsbescherming open tegen het openbaar maken van de boete. Zie verder vraag 1b

Opdracht 4

Intrekking van begunstigende beschikkingen betreft een omvangrijke en weerbarstige materie die op veel punten nog uitkristallisering behoeft, zo valt

in de literatuur van deze week te lezen. Daarom een aantal vragen die daaraan een bijdrage kunnen leveren.

Opdracht 4a

Is intrekking van een begunstigende beschikking een besluit in de zin van de Awb?

Antwoord opdracht 4a

De intrekking van een begunstigende beschikking is een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling, en daarom een besluit in de zin van artikel 1:3 lid 1 Awb. De intrekking is immers een publiekrechtelijke bevoegdheid die ofwel expliciet is toegekend, ofwel impliciet wordt geacht te bestaan wanneer beleidsvrijheid bestaat bij het geven van de begunstigende beschikking. Rechtsgevolg is dat de begunstigde niet langer het aan hem of haar toegekende recht heeft.

Opdracht 4b

Is intrekking van een vergunning een punitieve sanctie? Wat is het belang vanABRvS, 2 november 2005 (Intrekking APK erkenning) en ABRvS, 28 oktober2009 (Intrekking exploitatievergunning)?

Antwoord opdracht 4b

Of de intrekking van een vergunning een punitieve sanctie is, valt niet in zijn algemeenheid te zeggen. Leidend is of de intrekking mede als doel heeft de overtreder leed te berokkenen.Een tijdelijke intrekking wordt door de rechter vaak als punitieve sanctie gekwalificeerd.In ABRvS 2 november 2005 liet de Afdeling zich uit over de intrekking van de bevoegdheid APK keuringen te doen. Eerder kwalificeerde de Afdeling dat als een strafsanctie, maar in deze zaak komt ze daar op terug: het gaat hier om een vorm van interbestuurlijk toezicht. De Afdeling past de EVRM-criteria toe om te bepalen of het gaat om een criminal charge. Het gaat hier met name om de toepassing van het tweede criterium: de aard van het overtreden voorschrift. Hier is dat een norm die zich niet richt tot het publiek, maar uitsluitend tot de b-organen die een keuringsbevoegdheid hebben. De aard en zwaarte van de sanctie spelen wel een rol, maar zijn niet doorslaggevend. Zodoende is geen sprake van een criminal charge. Ook in haar uitspraak van 28 oktober 2009 oordeelt de Afdeling dat de intrekking van een vergunning geen criminal charge is, aangezien de intrekking niet is gericht op het toebrengen van concreet nadeel dat verder gaat dan herstel van de rechtstoestand vóór de verlening van de vergunning. (r.o. 2.4.1). Ook deze uitspraak is in lijn met de rechtspraak van het EHRM. Nu de vergunninghouder zich niet aan de vergunningvoorschriften houdt, is intrekking een vorm van herstel. Het intrekken zorgt immers dat er geen horecagelegenheid meer wordt geëxploiteerd door iemand die zich niet aan de vergunningvoorschriften houdt.

Opdracht 4c

Is intrekking van een subsidie bij wijze van sanctie een punitieve sanctie? Watis het belang van ABRvS, 18 juli 2007 (Triplewood)?

Antwoord opdracht 4c

Ook hier geldt dat de intrekking een punitieve sanctie is als ze (mede) beoogd de overtreder leed toe te voegen. De intrekking van een subsidie is in elk geval een herstelsanctie als achteraf blijkt dat niet aan de subsidievoorwaarden is voldaan. Wordt een hoger bedrag teruggevorderd dan onterecht is uitgekeerd, dan zou deels sprake kunnen zijn van een punitieve sanctie. De Afdeling volgt in de Triplewood uitspraak die redenering echter niet. Triplewood had een subsidie ontvangen voor woningverbetering onder de voorwaarde dat de woningen niet binnen tien jaar na het gereedkomen zouden worden verkocht. Gebeurde dat wel, dan werd een deel van de subsidie teruggevorderd. Triplewood verkocht de woningen na negen jaar, maar verzuimde dat te melden. Het college van B&W vordert vervolgens 75% van de subsidie terug, een aanzienlijk hoger bedrag dan zou zijn teruggevorderd als wel aan de meldplicht was gedaan. Het grootste deel van de terugvordering was dus straf voor het niet voldoen aan de meldplicht, aldus de rechtbank. De Afdeling gaat hier niet in mee. Het gaat om een herstelsanctie, want, zegt de Afdeling, het terugvorderingsbesluit ‘vindt zijn grond in het feit dat niet is voldaan aan de voor het toekennen van de subsidie verbonden voorwaarde dat de gesubsidieerde die gegevens verstrekt, die nodig zijn voor een juiste toepassing van de regeling.” Daarmee lijkt de Afdeling iedere terugvordering wegens het niet voldoen aan subsidievoorwaarden, ongeacht de hoogte van het terug te vorderen bedrag, te kwalificeren als herstelsanctie.Zie ook Albers paragraaf 4.2.1.

Opdracht 4d

Is intrekking van een begunstigende beschikking een criminal charge in de zin van artikel 6 EVRM?

Ántwoord opdracht 4d

Hoe het EHRM de intrekking van een begunstigende beschikking kwalificeert hangt af van de omstandigheden van het geval. Het Hof past de gebruikelijke criteria toe: hoe kwalificeert het nationale recht de overtreding, wat is de aard van het overtreden voorschrift, en wat zijn de aard en de zwaarte van de sanctie? Zie in detail het artikel van Albers, paragraaf 3.1.1.

Opdracht 4e

Geef een analyse van de uitspraak van ABRvS van 3 mei 2006 (‘De Danssalon’ Eindhoven) en bespreek het belang ervan. Bent u het eens met het

oordeel van de Afdeling inzake het karakter van het bevel tot tijdelijke sluiting?

Antwoord opdracht 4e

Voor de stof van deze week is met name r.o. 2.8 van belang, waarin de Afdeling concludeert dat de tijdelijke sluiting van de Danssalon geen punitieve sanctie is. “Het sluitingsbevel is uitsluitend gericht op bescherming van de openbare orde en niet (mede) gericht op het bewerkstelligen van normconform gedrag door toevoeging van geïndividualiseerd concreet nadeel.” De Afdeling geeft daarmee een ruime toepassing aan het begrip openbare ordehandhaving. Op het moment van sluiting is er immers geen openbare ordeprobleem meer. Zie voor een kritische analyse Albers, paragraaf 4.2.4.