Dit tentamen is gebaseerd op het oude curriculum (Kernvak staats- en bestuursrecht II), ook bruikbaar bij het leren voor het nieuwe vak.

Vragen

Vraag 1

Op grond van artikel 24, eerste lid, aanhef en onder b, van de Werkloosheidswet (WW) dient de werknemer te voorkomen dat hij werkloos is of blijft, doordat hij in onvoldoende mate tracht passende arbeid te verkrijgen. Henk Dekker geniet vanwege zijn ontslag bij de Universiteit Utrecht sinds 1 november 2011 een WW-uitkering. De Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV) heeft aan Henk Dekker bij brief van 1 augustus 2012 bericht dat hij op grond van artikel 24, eerste lid, aanhef en onder b, van de WW verplicht is om te solliciteren. Henk Dekker is het met deze sollicitatieverplichting oneens en dient daartegen bezwaar in.

U bent werkzaam als juridische medewerker van het UWV. In die hoedanigheid krijgt u de vraag of de brief van 1 augustus 2012 een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, Awb is. Er bestaat namelijk twijfel of er voldaan is aan de elementen van een bestuursorgaan en een publiekrechtelijke rechtshandeling. Geef antwoord op deze vraag en betrek daarbij onder meer de hieronder weergegeven wetgeving. (10 punten) Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen

[…]

Artikel 2. Instelling Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen

1. Er is een Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, dat belast is met de taken, bedoeld in hoofdstuk 5.
2. Het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen heeft rechtspersoonlijkheid en heeft zijn zetel op een door Onze Minister te bepalen plaats.
3. Het personeel van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen wordt in dienst genomen op arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht. De bepalingen van de tiende titel van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek zijn op deze overeenkomst van toepassing.

[…]

Artikel 6. Raden van bestuur

1. Het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen en de Sociale verzekeringsbank hebben elk een Raad van bestuur die met de dagelijkse leiding is belast.
2. Een Raad van bestuur bestaat uit een door Onze Minister te bepalen aantal leden, onder wie de voorzitter.
3. Onze Minister bepaalt de periode van benoeming van de leden van een Raad van bestuur en kan ook de mogelijkheid van hun herbenoeming regelen.
4. Onze Minister stelt de rechtspositie van de leden van de Raad van bestuur vast.
5. De Raad van bestuur oefent de taken en bevoegdheden uit die bij of krachtens deze wet of enige andere wet aan het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen en de Sociale verzekeringsbank zijn opgedragen.
6. Een Raad van bestuur stelt een bestuursreglement vast.

Vraag 2a

Bespreek de volgende stellingen en geef daarbij aan of deze stellingen juist of onjuist zijn.

De Nationale ombudsman dient er op basis van artikel 2:4, tweede lid, Awb tegen te waken dat de voor hem werkzame personen, die een persoonlijk belang bij een besluit hebben, de besluitvorming beïnvloeden. (5 punten)

Vraag 2b

In de volgende bepaling uit de ‘Algemene Plaatselijke Verordening gemeente X 2012’ is sprake van beleidsvrijheid en beoordelingsvrijheid: ‘Het college van burgemeester en wethouders kan wegen aanwijzen, waar het aanwezig zijn met bromfietsen voor andere gebruikers en/of omwonenden van de weg(en) gevaarlijk of hinderlijk is.’

Vraag 3a

Gregory Slegers is eigenaar van coffeeshop “Sky High”, gelegen aan de Van Peltlaan, aan de rand van Utrecht. Het zit Slegers niet mee. In het voorjaar van 2012 heeft de gemeente Utrecht de Van Peltlaan opnieuw ingericht. Daartoe heeft het college van burgemeester en wethouders een verkeersbesluit genomen op grond van artikel 18, eerste lid, van de Wegenverkeerswet 1994. Dit verkeersbesluit is in februari 2012 gepubliceerd in het gemeenteblad. Op grond van het verkeersbesluit is het aantal parkeerplaatsen voor zijn zaak aan de Van Peltlaan van vijf naar één teruggebracht. Slegers merkt dat er sindsdien minder klanten komen, omdat het veel lastiger is om gedurende korte tijd de auto te parkeren om even bij hem wiet te kopen. Uit zijn administratie blijkt dat zijn omzet na de wijziging van het aantal parkeerplaatsen met 20% is gedaald. Slegers dient bij het college een verzoek in tot vergoeding van de door hem geleden en te lijden schade, bestaande uit vermindering van omzet en daarmee gederfde winst. Daarbij geeft hij aan dat de schade enerzijds is veroorzaakt door het verkeersbesluit en anderzijds door de feitelijke herinrichting van de Van Peltlaan. Hij ontvangt een brief van het college waarin zijn verzoek wordt afgewezen.

Is deze beslissing van het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Utrecht aan te merken als een appellabel besluit als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, jo. artikel 8:1, eerste lid, Awb?

Vraag 3b

Het college stelt dat de schade onder het normale ondernemersrisico van Slegers valt en daarom niet voor vergoeding in aanmerking komt. Geef gemotiveerd aan of en in hoeverre u het met de stelling van het college eens bent.

Vraag 4a

Door een virusziekte onder bijen zijn imkers overgegaan op een resistente bijensoort. Deze nieuwe bijensoort is echter agressiever dan onze inheemse honingbij. In de APV van een gemeente in het oosten van het land is daarom de volgende bepaling opgenomen over het houden van bijen:

1. Het is verboden bijen te houden:
   
   1. binnen een afstand van 500 meter van woningen of andere gebouwen waaroverdag mensen verblijven;
   2. in recreatiegebieden.
2. Het college van burgemeester en wethouders kan ontheffing verlenen van het in het eerste lid vermelde verbod. Ontheffing wordt geweigerd indien:
   1. het houden van bijen op de aangegeven locatie gevaar oplevert voor de recreatie, of
   2. het houden van bijen ter plaatse gevaar kan opleveren voor de verkeersveiligheid.
3. Het college van burgemeester en wethouders kan aan de ontheffing voorschriften verbinden met het oog op de in het tweede lid vermelde doelen. Jansen wil zijn bijenvolken aan het eind van de zomer in het heidegebied van de gemeente laten vliegen. Hij vraagt een ontheffing aan om in het bewuste gebied in de zomer van 2012 zijn volkeren te kunnen stallen, en wel van juli tot en met september. Nadat hij de vereiste leges heeft betaald, verleent het college van burgemeester en wethouders hem de gevraagde ontheffing. Daarbij schrijft het college voor dat hij de bijenkasten op een zeer afgelegen plek, het Duitse Gat, opstelt, met het oog op het beperken van het gevaar voor recreanten in het gebied. Daarnaast brengt de gemeente als eigenaar hem een vergoeding voor het gebruik van de heide in rekening van € 10 per kast per maand. Ook vraagt de gemeente dat Jansen bij de parkeerplaats een voorlichtingsbord plaatst over de bijenhouderij. De kosten voor dit bord bedragen € 1500,=. Een contract van die strekking over het gebruik van het gemeentelijke heidegebied wordt aan Jansen ter ondertekening toegestuurd. Jansen is verbolgen over deze voorwaarden want de productie van honing is geen vetpot. Hij heeft wel eens een cursus bestuursrecht gevolgd en meent dat hier sprake is van een onaanvaardbare doorkruising van de APV door het stellen van de privaatrechtelijke voorwaarden.

Jansen overlegt met u als advocaat. Leg uit waarom een beroep van Jansen op de doorkruisingsjurisprudentie geen kans van slagen heeft.

Vraag 4b

Als Jansen de gemeente om uitleg vraagt over het toegezonden contract, beroept zij zich op haar contractsvrijheid als eigenaar van de heide. Bespreek in het licht van de relevante jurisprudentie en wetgeving in hoeverre de gemeente zich onverkort op de contractsvrijheid kan beroepen. Benoem daarbij twee verschillende gronden waarom de privaatrechtelijke voorwaarden van de gemeente wel eens problematisch zouden kunnen zijn.

Vraag 5a

Multikleur BV is een bedrijf waarin grootschalig verf en lijm worden vervaardigd. Het bedrijf heeft in 2006 de benodigde milieuvergunning gekregen, waartegen geen beroep is ingesteld. Bij controles door toezichthouder De Wit op 28 januari en 1 februari 2012 bleken zich gevaarlijke stoffen te bevinden op een plaats op het bedrijfsterrein waar dat volgens vergunningvoorschrift 13.2 niet is toegestaan. De Wit kon zich overigens tijdens zijn bedrijfsbezoek desgevraagd niet legitimeren; hij was zijn pasje vergeten mee te nemen. Nadat een waarschuwing niet hielp – het bedrijf gaf aan dat het voorlopig geen betere plaats had om de stoffen tijdelijk op te slaan en er bovendien door het nemen van voorzorgsmaatregelen geen gevaar van de situatie te duchten viel – beraadt het college van gedeputeerde staten (het bevoegde gezag) zich over de vraag welke sanctie het kan opleggen.

Kunnen de door De Wit gedane constateringen die in een schriftelijk rapport zijn vastgelegd, als bewijs voor het bestaan van de overtreding en het deswege opleggen van een bestuurlijk sanctie worden toegelaten?

Vraag 5b

Geef aan, onder verwijzing naar de toepasselijke wetsartikelen, welke sancties het college van gedeputeerde staten zou kunnen opleggen wegens overtreding van het verbod van artikel 2.3. Wet algemene bepalingen omgevingsrecht. Geef van elk van de door u gevonden sancties aan of het gaat om een herstelsanctie of een strafsanctie.

Vraag 5c

Het bedrijf is van mening dat het college van gedeputeerde staten niet tot handhavend optreden zou moeten overgaan. Dat zou een onevenredigheid in de belangenafweging betekenen: niemand heeft last of schade van de opslag, die bovendien tijdelijk is omdat het bedrijf inmiddels bij het college van burgemeester en wethouders, dat bevoegd is om te beslissen over vergunningen voor het bouwen, een aanvraag heeft ingediend voor een vergunning voor de bouw van een veilige opslagruimte. Geef uw oordeel over dit standpunt van het bedrijf: zou het college van gedeputeerde staten van handhavend optreden tegen de illegale opslag van gevaarlijke stoffen op het bedrijfsterrein mogen of zelfs moeten afzien?

Antwoordindicatie

Vraag 1

Het gaat hier om een bestuursorgaan, meer precies een a-orgaan ex artikel 1:1 lid 1 onder a Awb: het UWV is een rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld; deze rechtspersoonlijkheid volgt uit artikel 2 lid 2 Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen. Dat de Raad van bestuur een orgaan van die rechtspersoon is, volgt uit artikel 6 van die wet. Aan het vereiste van publiekrechtelijk is voldaan, aangezien de sollicitatieverplichting een publiekrechtelijke grondslag heeft (artikel 24 eerste lid aanhef en onder b van de WW). Wat betreft het vereiste van een rechtshandeling: het rechtsgevolg waarop een rechtshandeling (besluit) is gericht dient van die rechtshandeling afhankelijk te zijn; is een rechtsgevolg niet afhankelijk van een rechtshandeling maar vloeit het rechtstreeks voort uit bijvoorbeeld de wet, dan is er geen sprake van een besluit ex artikel 1:3 eerste lid Awb. In casu: voor zover Henk Dekker betoogt dat de brief van 1 augustus 2012 erop gericht is hem de verplichting op te leggen te solliciteren en om die reden op rechtsgevolg is gericht, moet deze stelling worden verworpen omdat die verplichting rechtstreeks voortvloeit uit artikel 24 eerste lid aanhef en onder b van de WW en niet uit de brief van 1 augustus 2012.

Vraag 2a

Deze stelling is onjuist. De eis van artikel 2:4, tweede lid, Awb geldt voor bestuursorganen. De Nationale ombudsman is op grond van artikel 1:1, tweede lid, sub f, Awb geen bestuursorgaan dus geldt voor hem deze eis niet rechtstreeks op grond van artikel 2:4 lid 2 Awb.

Of: Deze stelling is juist. Artikel 9:21 Awb verklaart onder meer artikel 2:4 Awb van overeenkomstige toepassing op het verkeer met de ombudsman.

Vraag 2b

Er is beleidsvrijheid, te herkennen aan “Het college kan” a het college hoeft geen gebruik van de bevoegdheid te maken. Of er beoordelingsvrijheid is, is nog maar de vraag. Er staat niet expliciet ‘naar het oordeel van’ o.i.d. Men moet zich dus afvragen of er sprake is van impliciete beoordelingsvrijheid of slechts beoordelingsruimte. Dit beredeneer je aan de hand van de aard van de bevoegdheid en of de taak in kwestie een typisch bestuurlijke taak is. Verdedigd kan worden dat het beoordelen van de vraag of het aanwezig zijn van bromfietsen voor andere gebruikers en/of omwonenden een typisch bestuurlijke beoordeling vergt en niet ‘des rechters’ is. Dan is de stelling dus juist.

Vraag 3

Het gaat hier om een weigering om aan Slegers schade te vergoeden. Wanneer de positieve beslissing een beschikking is, dan geldt op grond van artikel 1:3 lid 2 Awb dat de afwijzing van een verzoek om die positieve beschikking ook een beschikking is. Het is dus belangrijk om te zien of een beslissing tot het wel toekennen van schadevergoeding een beschikking zou zijn. De Wegenverkeerswet 1994 voorziet niet in een wettelijke grondslag en in de casus wordt evenmin melding gemaakt van een verordening of een beleidsregel. Onder het huidige recht kan in dat geval enkel sprake zijn van een appellabel besluit indien voldaan is aan de eisen van Van Vlodrop (ABRvS 1997): materiële en processuele connexiteit.

Materiële connexiteit: is de schade veroorzaakt in het kader van de uitoefening van een aan het publiekrecht ontleende bevoegdheid? Ja, namelijk het verkeersbesluit waarbij het aantal parkeerplaatsen is verminderd. De publiekrechtelijke grondslag voor de beslissing wordt dan ontleend aan het égalité-beginsel. Het rechtsgevolg is dat door de beslissing naar publiekrecht al dan niet een aanspraak ontstaat op vergoeding van het geleden nadeel.

Processuele connexiteit: is de schadeoorzaak appellabel (het verkeersbesluit) dan is het nadeelcompensatiebesluit dat ook. Hieraan is in casu voldaan gelet opartikel 20 Wegenverkeerswet (“Een belanghebbende kan tegen een verkeersbesluit tot plaatsing of verwijdering van verkeerstekens en onderborden of tot het treffen van maatregelen op of aan de weg ter regeling van het verkeerberoep instellen bij de rechtbank”).

Voor zover de schade is veroorzaakt door de feitelijke werkzaamheden is wel voldaan aan het vereiste van materiële connexiteit, maar niet aan het vereiste van processuele connexiteit. Het schadeveroorzakende handelen is immers niet appellabel.

Conclusie: het nadeelcompensatiebesluit is slechts deels een appellabel besluit. Alleen voor zover de schade het gevolg is van het verkeersbesluit, kan het besluit (inhoudende afwijzing schadevergoeding) bij de bestuursrechter worden aangevochten.

Vraag 3b

Schade die het gevolg is van rechtmatig overheidshandelen, kan op grond van het égalité-beginsel voor vergoeding in aanmerking komen. Criteria zijn: Er moet sprake zijn van schade en causaal verband met een rechtmatige overheidshandeling, er moet sprake zijn van een abnormale last, een speciale last. De schade wordt niet vergoed wanneer sprake is van risicoaanvaarding ten tijde van de investering of aankoop. In casu is de schadevergoeding afgewezen, omdat de schade het normaal maatschappelijk risico niet te boven gaat..Abnormale last betekent dat het moet gaan om onevenredige schade die niet behoort tot het normaal maatschappelijk risico of normaal bedrijfsrisico. Veel hangt af van de omstandigheden van het geval; de aard en omvang van de schade, de aard van het besluit, het gewicht van het gediende belang en de mate van voorzienbaarheid van de handelingen spelen hierbij een rol. In de jurisprudentie wordt het normaal maatschappelijk risico omschreven als een maatschappelijke ontwikkeling waarmee men in zijn algemeenheid rekening moet houden (Ligplaatsvergunning Amsterdam).

Conclusie is afhankelijk van motivering, relevant zijn de criteria aan de hand waarvan de redenering wordt opgebouwd. Bijvoorbeeld: Het college heeft ten onrechte geoordeeld dat de schade binnen het normale bedrijfsrisico valt, want een omzetverlies van 20% (ervan uitgaande dat sprake is van een causaal verband tussen het verkeersbesluit en de gederfde omzet) is erg veel. In de uitspraak HOV-baan is een omzetdrempel van 15% van de jaaromzet geaccepteerd voor dit soort schade, en daar stijgt de schade van Slegers bovenuit. Daarmee is voldaan aan het vereiste van een abnormale last. De schade zal gedeeltelijk moeten worden vergoed.

Of: Het college heeft terecht geoordeeld dat de schade binnen het normaal maatschappelijk risico valt. Er is geen sprake van een abnormale last. Als ondernemer dien je rekening te houden algemene maatschappelijke ontwikkelingen en nadelen, zoals wegwerkzaamheden. Zie de uitspraak

Ligplaatsvergunning Amsterdam. Er is geen sprake van een groot project, zoals bij de HOV. Het verlies van parkeerplaatsen is een maatschappelijke ontwikkeling waarmee men aan de rand van een grote stad als Utrecht rekening moet houden.

Vraag 4a

In dit geval wordt het privaatrecht ingezet voor een ander doel dan dat waarop de publiekrechtelijke regeling ziet. Met de privaatrechtelijke voorwaarde wil de gemeente een vergoeding krijgen voor het gebruik van haar eigendom en wil zij bewerkstelligen dat het publiek in algemene zin wordt voorgelicht over de bijenhouderij. De publiekrechtelijke regeling ziet daarentegen op de verkeersveiligheid of veiligheid voor de recreanten. De doorkruisingsjurisprudentie ziet op de vraag of de overheid gebruik mag maken van het privaatrecht indien haar ter behartiging van bepaalde belangen publiekrechtelijke bevoegdheden zijn toegekend. Daarvan is dus in casu geen sprake. Zie ook het Arrest Amsterdam/Geschiere, waarin de toepasselijkheid van de doorkruisingsleer in een analoge situatie aan die in deze casus, wordt ontkend.

Vraag 4b

De gemeente is in het privaatrecht gebonden aan publiekrechtelijke normen (Adam/Ikon; 3:14 BW en 3:1 Awb) dus contractsvrijheid geldt niet onverkort. In casu zou bijvoorbeeld het evenredigheidsbeginel kunnen meebrengen dat de voorwaarden niet zo door de beugel kunnen. Bovendien met een beroep op het arrest Amsterdam/Geschiere zou hier wel eens misbruik van bevoegdheid kunnen worden aangenomen. De gemeente moet de publiekrechtelijke vergunning als uitgangspunt nemen bij de beslissing over de verlening van de toestemming als eigenaar. Een weigering van de privaatrechtelijke toestemming levert in beginsel misbruik van bevoegdheid op, wanneer publiekrechtelijk de vergunning is verleend, tenzij de gemeente voor die weigering zwaarwegende argumenten zou hebben. In casu zou kunnen worden gezegd dat de gemeente de privaatrechtelijke toestemming weigert als Jansen niet akkoord gaat met de voorwaarden. Van die voorwaarden kan niet worden gezegd dat ze zwaarwegende belangen dienen.

Vraag 5a

Op grond van artikel 5:12 Awb dient de toezichthouder zijn legitimatiebewijs op verzoek aanstonds te tonen. De Wit heeft niet aan deze verplichting voldaan. Dat hoeft echter niet tot gevolg te hebben dat de door hem verzamelde informatie niet als bewijs kan worden toegelaten. Het gaat immers niet om een ernstig inhoudelijk gebrek, maar om een formaliteit waardoor het bedrijf niet in zijn belangen is geschaad. Zeker wanneer in het bestuursrecht een herstelsanctie wordt opgelegd, worden niet alle gebreken in het kader van het toezicht afgestraft met het uitsluiten van het bewijs.

Vraag 5b

De sancties die door GS kunnen worden opgelegd zijn:

• last onder bestuursdwang wegens overtreding van de Wabo; basis is art. 122 Provinciewet

• last onder dwangsom; basis is 122 Provinciewet jo. 5:32 Awb

Beide sancties zijn herstelsancties, dat staat letterlijk in de artikelen 5:21 en 5:31d Awb; de lasten zijn erop gericht de overtreder te bewegen om de overtreding te stoppen

• intrekking vergunning; basis is 5.19 Wabo

de intrekking van de vergunning kan worden gezien als een herstelsanctie; geredeneerd wordt dat door het intrekken van de vergunning aan het bedrijf het recht wordt ontnomen om de vergunningplichtige werkzaamheden uit te voeren en dat het daardoor niet meer mogelijk is dat het bedrijf met de vergunning overtredingen begaat.

Verdedigd kan evt. ook worden dat sprake is van een strafsanctie; dan zou de intrekking erop gericht zijn om aan het bedrijf leed toe te voegen (zie art. 5:2 lid 1 sub c Awb); in de jurisprudentie wordt dat als regel niet aangenomen bij intrekking van vergunningen en wordt de intrekking als herstelsanctie gekwalificeerd.

Vraag 5c

In de jurisprudentie is als hoofdregel geformuleerd dat het bestuur in beginsel gehouden is om tegen overtredingen handhavend op te treden. Slechts in bijzondere gevallen zou een uitzondering op dit uitgangspunt moeten worden gemaakt. Van een uitzondering kan sprake zijn indien er sprake is van concreet zicht op legalisatie of indien handhavend optreden zodanig onevenredig zou zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden behoort te worden afgezien (H&M uitspraak). Van een concreet zicht op legalisatie is in casu geen sprake; de illegale opslag zelf zal immers niet worden gelegaliseerd. Mogelijk komt er wel een veilige opslagruimte (daarvoor is een vergunning aangevraagd), maar dat is dan geen legalisatie van de onderhavige illegale opslag.

Voor de vraag of anderszins sprake is van een onevenredige belangenweging is niet relevant of iemand last of schade heeft van de opslag is. De opslag zal immers vooral vanwege de mogelijke milieuhygiënische effecten (op de bodem met name) zijn verboden. Dat de opslag tijdelijk is, zou misschien enig gewicht in de schaal kunnen leggen, maar dat GS om die reden geheel van optreden zouden moeten afzien gaat te ver. Al met al is er dus geen sprake van een geringhandhavingsbelang.

De conclusie zou moeten zijn dat GS in casu niet van handhavend optreden zouden hebben moeten en waarschijnlijk ook niet hebben mogen afzien.