Vraag 1
Artikel 2.10 van de APV van Welden luidt als volgt:
Artikel 2.10 Intrekken terrasvergunning
- De burgemeester is bevoegd een terrasvergunning voorgoed of tijdelijk in te trekken dan wel andere sluitingstijden vast te stellen, indien de exploitatie van een terras zodanig plaatsvindt dat een situatie ontstaat die een ontoelaatbare aantasting van het woon- of leefklimaat oplevert of waarbij de openbare orde wordt verstoord.
Beoordeel waarvan in deze bepaling sprake is en onderbouw uw antwoord:
1. Allebei
2. Beoordelingsvrijheid
3. Beleidsvrijheid
4. Geen van beide
Vraag 2
Op 3 augustus 2018 kroop Poelak, de kat van de familie Kempen, in een boom in Welden. Voorbijgangers belden de brandweer en de kat wordt gered. Even later ontvangt de familie Kempen een brief van de gemeente Welden, waarin zij aansprakelijk wordt gesteld voor schade die ten gevolge van de reddingsactie van hun kat Poelak is ontstaan. Het gaat om de kosten van de inzet van de brandweer, het afzetten van de weg en het kappen van de boom. Volgens de brief is de grondslag van de vordering gelegen in artikel 6:162 BW. De familie Kempen is niet van plan om deze kosten te betalen. Zij voeren aan dat de gemeente Welden helemaal geen vergoeding van de kosten kan eisen, omdat de gemeente een overheidslichaam is en daardoor geen beroep kan doen op bepalingen uit het Burgerlijk Wetboek.
Beoordeel dit verweer van de familie Kempen.
Vraag 3
Vervolgens stelt de familie Kempen dat het privaatrechtelijk kostenverhaal van de gemeente een onaanvaardbare doorkruising van een publiekrechtelijke regeling oplevert.
In artikel 3, eerste lid, onder b van de Wet veiligheidsregio’s staat:
1. Tot de brandweerzorg behoort:
b. het beperken en bestrijden van gevaar voor mensen en dieren bij ongevallen anders dan bij brand.
Uit de wetsgeschiedenis van de Wet veiligheidsregio’s blijkt dat de wetgever om dezelfde reden als bij de voorganger van deze wet, de Brandweerwet, welbewust heeft afgezien van het opnemen van een regeling om gemaakte kosten te verhalen op de burger, omdat dit burgers ervan zou kunnen weerhouden om de hulp van de brandweer in te schakelen, wanneer dit noodzakelijk is.
Beoordeel dit verweer van de familie Kempen. Gebruik bij uw beoordeling ook de toepasselijke jurisprudentie.
Vraag 4
Monica dient tijdig een verzoek om subsidie in bij de Stichting ‘Welden bepaalt’. Haar verzoek wordt afgewezen. De Stichting motiveert die schriftelijke afwijzing.
Monica vraagt raad aan een jurist. Die adviseert haar bezwaar te maken, omdat de Stichting in haar ogen aangemerkt kan worden als bestuursorgaan. Hoe beoordeelt u de juistheid van het standpunt van de jurist?
Vraag 1
In deze bepaling is sprake van zowel beleidsvrijeheid als beoordelingsvrijheid. Het antwoord is optie 1 ‘allebei’. Er is sprake van beleidsvrijheid. Beleidsvrijheid betekent de vrijheid van de overheid om te bepalen of zij een bevoegdheid gaan gebruiken en zo ja hoe. Beleidsvrijheid is in een bepaling te herkennen aan een vorm van 'kunnen' of 'bevoegd zijn'. IN deze bepaling wordt gesproken van 'is bevoegd'.
Beoordelingsvrijheid betekent de vrijheid van de overheid om te beoordelen of aan de bevoegdheidsvoorwaarden is voldaan. Dit kan impliciet of expliciet blijken. Expliciet is te herkennen aan de bewoordingen. Er wordt dan vaak gesproken van ´naar de mening van/ten genoege van/naar het oordeel van'. In de bepaling zijn deze bewoordeingen niet opgenomen, waardoor er geen sprake is van expliciete beoordelingsvrijheid. Vervolgens kan de beoordelingsvrijheid ook impliciet blijken. Er moet dan worden gekeken naar de aard van de bevoegdheid.
In deze bepaling is sprake van inpliciete beoordelingsvrijheid, dat is te herkennen aan de woorden: ‘ontoelaatbare aantasting van het woon- of leefklimaat’ en ‘waarbij de openbare orde wordt verstoord‘.
Vraag 2
Het verweer van de familie Kempen heeft geen kans van slagen. De gemeente heeft als overheidslichaam krachtens art. 2:1 lid 1 BW rechtspersoonlijkheid. Overheidslichamen zijn net als natuurlijke personen drager van vermogensrechtelijke rechten en plichten (art. 2:1, lid 3, BW jo art. 2:5 BW). Op de gemeente is dus het BW van toepassing en de gemeente kan daarom in beginsel vorderingen instellen uit onrechtmatige daad ex. art. 6:162 BW.
Vraag 3
Dit verweer van de familie Kempen heeft wel kans van slagen. Op grond van hetvan het Windmillarrest kan worden gesteld dat het verhaal van deze kosten een onaanvaardbare doorkruising oplevert van de Wet veiligheidsregio’s.
Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de wetgever wilde voorkomen dat de mogelijkheid tot kostenverhaal betrokkenen ertoe zou kunnen aanzetten minder snel tot alarmering over te gaan. Dat zou in het onderhavige geval bijvoorbeeld als (ongewenste) consequentie kunnen hebben gehad dat de familie Kempen de hulp van de brandweer niet had ingeroepen om Poelak te redden. De wetgever wilde dus niet dat kosten voor acute gevaarsituaties naderhand in rekening werden gebracht. Het c-criterium bepaalt in principe dat, indien via de publiekrechtelijke weg niet eenzelfde resultaat kan worden behaald, dit een belangrijke aanwijzing is dat de privaatrechtelijke weg wel openstaat. Echter, uit het arrest Vlissingse brandweerkosten volgt dat in een situatie zoals de onderhavige (d.w.z. wanneer de wetgever er bewust voor heeft gekozen kostenverhaal uit te sluiten) zulks juist een belangrijke aanwijzing is dat de privaatrechtelijke weg niet openstaat.
Vraag 4
Op grond van art. 1:1 Awb lid 1 wordt onder een bestuursorgaan verstaan: sub a) een orgaan van een rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld, of sub b) een ander persoon of college, met enig openbaar gezag bekleed. De stichting Welden bepaalt is niet krachtens publiekrecht ingesteld. Hierdoor kan de Stichting niet worden aangemerkt als een a-orgaan. De stichting valt ook niet aan te merken als b-orgaan op grond van het criterium dat het een ander persoon of college moet zijn die met enig openbaar gezag bekleed is. Openbaar gezag kan in beginsel namelijk slechts bij wettelijk voorschrift worden toegekend. Als een wettelijk voorschrift ontbreekt, is een orgaan van een privaatrechtelijke rechtspersoon in beginsel geen bestuursorgaan. Op grond van de jurisprudentie is er echter nog een categorie die als b-orgaan kan worden aangemerkt voor privaatrechtelijke rechtspersonen. Hiervoor moet gekeken worden naar Stichting Bevordering Kwaliteit Leefomgeving Schiphol. In het geval (organen van) privaatrechtelijke rechtspersonen geldelijke uitkeringen of op geld waardeerbare voorzieningen aan derden verstrekken en de criteria voor het verstrekken daarvan in beslissende mate worden bepaald door één of meer bestuursorganen én (cumulatief) de geldelijke uitkeringen of op geld waardeerbare voorzieningen voor tenminste 2/3 worden gefinancierd door één of meer bestuursorganen, wordt het (betreffende orgaan van) de privaatrechtelijke rechtspersoon aangemerkt als een bestuursorgaan. Van tenminste 2/3 financiering door een bestuursorgaan is in de onderhavige casus sprake, nu het ondernemersfonds door de gemeente wordt gevuld, aldus het persbericht. (complexiteit behandelen welk bestuursorgaan dat namens ‘de gemeente’ doet, is niet noodzakelijk voor de maximale punten) Op grond van de casus kan echter niet met recht worden betoogd dat de criteria voor het toekennen van de subsidie in overwegende mate door een bestuursorgaan worden bepaald. Er zijn enkel op hoofdlijnen afspraken gemaakt en het bestuur van de stichting, dat uiteindelijk over inkomende verzoeken beslist, is samengesteld uit lokale ondernemers. Aan de (zeer) strikte criteria, op grond waarvan 'buitenwettelijk' een ander persoon of college (als uitzondering) toch als bestuursorgaan zou kunnen worden aangemerkt, wordt dus niet voldaan.
Dit heeft als gevolg dat er niet aan dit criteria is voldaan, waardoor de Stichting niet kan worden aangemerkt als bestuursorgaan. Het standpunt van de juriste is dus onjuist.
