Kan ongeschreven recht voorgaan op geschreven recht?

Al in het Oudgriekse verhaal van Antigone komt het idee voor dat in sommige gevallen ongeschreven regels voorrang moeten krijgen op geschreven rechtsregels. Antigone begraaft haar gestorven broer, die door hun vader en koning Kreon als landverrader is bestempeld. Volgens het geldende recht mag hij niet worden begraven, maar Antigone beroept zich op ongeschreven goddelijke geboden die volgens haar zwaarder wegen. Nadat Kreon haar vervolgens de doodstraf oplegt, pleegt ze zelfmoord. In de tragedie komen argumenten voor zowel Kreons als Antogones standpunt aan het licht. In zijn algemeenheid vertegenwoordigt Antigone de opvatting dat men zelfstandig en autonoom moet beoordelen wat gerechtigheid is. Kreon vertegenwoordigt loyaliteit en gehoorzaamheid aan gezag en geldend, positief recht.

Hetzelfde thema speelde een belangrijke rol in het strafrecht aan het eind van de 20^ste eeuw. In 1972 schiet een grensbewaker een vluchteling dood die probeert van Oost naar West-Duitsland te vluchten. De grensbewaker volgt daarbij het destijds geldende recht. Twintig jaar later veroordeelt de Duitse rechtbank hem tot gevangenisstraf wegens doodslag. In hoger beroep oordeelt het Duitse gerechtshof dat het doden van een ongewapende vluchteling, ook als het geldende recht daartoe verplicht, dermate verschrikkelijk is dat de onrechtvaardigheid ervan zelfs aan een geïndoctrineerd iemand duidelijk had moeten zijn.

Bij het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) beroept de grensbewaker zich op art. 7 van het Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM). Volgens art. 7 lid 1 EVRM mag niemand worden veroordeeld wegens een handelen of nalaten, dat geen strafbaar feit naar nationaal of internationaal recht was ten tijde van dat handelen of nalaten. Lid 2 bepaalt echter dat het artikel niet in de weg staat aan de bestraffing van iemand die schuldig is aan een handelen of nalaten dat destijds een misdrijf was overeenkomstig ‘algemene rechtsbeginselen die door de beschaafde volkeren worden erkend’. Volgens de meerderheid van de leden van het Hof was er in dit geval sprake van een dergelijk misdrijf. Het Hof oordeelt dat deze daad destijds voldoende toegankelijk en voorzienbaar als misdrijf werd aangemerkt, door de regels van internationaal recht met betrekking tot de bescherming van de rechten van de mens en specifiek het recht op leven. De grensbewaker is dus schuldig en strafbaar.

Zijn er werkelijk algemeen gedeelde rechtsovertuigingen?

Drie van de zeventien rechters vonden echter dat de grensbewaker niet veroordeeld kon worden. Volgens een van de dissidenten stond het niet vast dat de daad van de grensbewaker een misdrijf was overeenkomstig de ‘algemene rechtsbeginselen die door de beschaafde volkeren worden erkend’. Wat zijn die mondiaal gedeelde rechtsbeginselen eigenlijk? Zelfs als er dergelijke rechtsbeginselen zijn aan te wijzen zoals het recht op leven, lopen de overtuigingen sterk uiteen als het op de uitzonderingen aankomt. Als de Verenigde Staten bijvoorbeeld vanuit een helikopter een auto bombardeert die van plan is om de Iraaks-Syrische grens te passeren, zal de VS dit uiteraard rechtvaardigen als een acceptabele uitzondering op het recht op leven. Maar het is nog maar de vraag of deze rechtvaardiging kan rekenen op mondiale consensus. Hoewel er waarschijnlijk een algemene consensus bestaat omtrent het recht op leven, blijken in de praktijk de uitzonderingsgevallen geregeld niet op consensus te kunnen rekenen.

Is het redelijk om te eisen dat iemand ongehoorzaam is?

Volgens het EHRM had de Duitse grensbewaker dus ongehoorzaam moeten zijn. Hij diende zich te realiseren, als ware hij Antigone, dat het destijds geldende recht onrechtvaardig was. Stel dat de grensbewaker inderdaad ongehoorzaam had moeten zijn. Had hij dat ook werkelijk kunnen zijn? Hoe redelijk is het om te vereisen dat iemand ten tijde van een misdrijf anders was dan wat die persoon werkelijk was? Op het moment dat de grensbewaker de trekker overhaalde was hij het product van de opvoeding door zijn vader, die een beroepsofficier was in het Oost-Duitse leger. De destijds heersende macht had daarnaast een cultuur gecreëerd van indoctrinatie, waarin iedereen werd ingeprent dat grensschenders de vijand waren en de doodstraf verdienden. Hoe kan het Duitse gerechtshof er zo zeker van zijn dat ‘ook voor een geïndoctrineerd persoon’ het duidelijk had moeten zijn dat dit alles in strijd was met elementaire rechtsbeginselen?

Hoeveel ongehoorzaamheid aan de wet mag het recht eisen?

Volgens art. 11 Wet Algemene Bepalingen mag de rechter ‘in geen geval de innerlijke waarde of billijkheid van de wet beoordelen’. Deze bepaling dient als waarborg dat de rechter niet zijn of haar persoonlijke overtuiging oplegt aan bepaalde wetgeving. Daartegenover staan artikelen als art. 6:2 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek, dat bepaalt dat een tussen schuldeiser en schuldenaar krachtens de wet geldende regel niet van toepassing is voor zover dit in de omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. In deze gevallen dient dus zowel de rechter (als het tot een rechtszaak komt) als de burger de billijkheid van toepassing van de gegeven wet te beoordelen.

De casus van de erven Van Hese tegen scheepswerf De Schelde dient als voorbeeld. Van Hese was een paar jaar in dienst van De Schelde en werd tijdens het werk blootgesteld aan asbeststof, waardoor hij ruim dertig jaar later kanker kreeg en overleed. Vlak voor zijn overlijden had hij De Schelde aansprakelijk gesteld voor de schade en zijn erfgenamen zetten de procedure voort. Ingevolge art. 3:310 lid 2 vervallen rechtsvorderingen als deze dertig jaar na de schadeveroorzakende gebeurtenis. De termijn was dus al verlopen. Volgens de erfgenamen handelde De Schelde in strijd met de redelijkheid en billijkheid van art. 6:2 BW door zich te beroepen op deze vervaltermijn. De zaak loopt op tot de Hoge Raad. Volgens de HR moet de vraag of toepassing van de wettelijke regel onredelijk of onbillijk is, worden beantwoord aan de hand van een aantal ‘gezichtspunten’. De Schelde kan zich niet eenvoudigweg beroepen op de vervaltermijn. De eerste vraag is of De Schelde kon weten dat blootstelling aan asbeststof gevaarlijk was. Als dat het geval was, hoe groot was dan haar schuld? In andere woorden moet De Schelde zich afvragen of het redelijk is om de erfgenamen de schadevergoeding te onthouden nu dat volgens de wet wel kan, maar ethisch gezien wellicht niet.

Hoe kom je erachter wat het ongeschreven recht is?

De vraag komt op wat de maatstaven van redelijkheid en billijkheid nou eigenlijk zijn. Vergt dit een representatief onderzoek naar de mening van de meerderheid? Een interessant antwoord biedt de Oude Griek Isokrates: ‘Doe anderen niet aan, waarover u kwaad zou worden, als anderen het u zouden nadoen’. Deze formulering van de gulden regel is bruikbaarder in de zoektocht naar ongeschreven recht dan de Bijbelse ‘wat gij wilt dat de mensen u doen, doet gij hun evenzo’. Wensen zijn te grillig om te kunnen dienen als aanwijzing voor het bestaan van wederkerige plichten. Oprechte verontwaardiging en kwaadheid is meer instructief voor het denkproces: welke toepassing van de wet is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar?

Is catharsis het doel van de rechtspleging?

Er is een nauwe band tussen tragedie en recht. Een goede tragedie leidt tot verheldering van emoties als medelijden en verbijstering, tot catharsis. Geldt hetzelfde voor rechtspraak? De eerder besproken veroordeling van de Duitse grensbewaker lijkt niet de geaccepteerde strafrechtelijke doelen als socialisering, generale en speciale preventie te dienen. Gaat het dan slechts om het zuiveren van de troebele gemoederen, oftewel vergelding? Dezelfde vraag kan worden gesteld naar aanleiding van het proces tegen de Servische Biljana Plavcic, die lid was van het Bosnisch-Servische presidium. Volgens Verrijn Stuart was deze rechtszaak een politieke voorstelling en had Plavcic’ spijtbetuiging niets te maken met persoonlijke verantwoording, terwijl dat juist de spil vormt van het strafrecht. In deze zaak werden basisprincipes van strafrecht dus opgeofferd ten behoeve van vrede en verzoening, catharsis. Hoewel het strafrecht moet oppassen dat het niet gereduceerd wordt tot een theatervoorstelling, kan de tragedie wel vruchtbaar zijn in het denkproces omtrent strafrechtelijke thema’s.