Boeksamenvatting bij de 2e druk van International Law van Klabbers

Hoe is het internationaal recht ontstaan? - Chapter 1

1 Welke benaderingen van het internationaal recht zijn er?

Van het recht op vrijheid van meningsuiting tot de compensatie van vertraging bij een internationale vlucht, een wereld zonder internationale rechtsregels is niet voor te stellen. Het internationaal recht heeft niet alleen betrekking op oorlog, vrede of mensenrechten, maar ook op handel en de bescherming van het milieu of vluchtelingen. Het uitgangspunt is dat het bestaan van internationale betrekkingen het bestaan van internationaal recht impliceert. Deze samenvatting geeft een overzicht van het internationaal publiekrecht, hetgeen de (rechts)betrekkingen tussen staten reguleert. Deze rechtsregels raken echter ook internationale organisaties, bedrijven en individuen. Bij de totstandkoming van veel regels zijn dan ook vertegenwoordigers van internationale organisaties als de VN of Greenpeace betrokken geweest. Het internationaal privaatrecht, dat ziet op individuele gedragingen met een internationaal aspect (het sluiten van een internationaal contract of huwelijk bijvoorbeeld), blijft buiten beschouwing.

Het internationaal recht kan worden gezien vanuit verschillende benaderingen:

• De pragmatische benadering (internationaal recht bestaat als een soort instrument van politici in het kader van vreedzame betrekkingen tussen staten). Dit is onder internationale juristen de dominante benadering.
• Het kan ook worden gezien als een politiek geladen theorie, welke het product is van het globale kapitalisme en waar aldus kritisch naar gekeken moet worden.
• Tevens kan het internationaal recht worden gezien als een bron van hoop voor de armen en onderdrukten, deze theorie wordt vaak gehanteerd door juristen die gespecialiseerd zijn in mensenrechten.
• Tot slot kan er sprake zijn van een nationalistische theorie, waarbij het nationale eigenbelang voorop staat. Internationaal recht wordt gezien als een indringer, die het nationale besluitvormingsproces ondermijnt. Met name sociale conservatieven hanteren deze benadering.

Zij die internationaal recht als een instrument voor politici of een baken voor hoop zien, hebben een kosmopolitische visie. Zij verwachten dat internationaal recht een betere wereld mogelijk maakt en hebben niets met soevereiniteit. Anderzijds geldt voor hen die internationaal recht als een indringer of product van globaal kapitalisme beschouwen, dat soevereiniteit een beschermend schild vormt. Wat een jurist met internationaal recht doet of wat hij ervan vindt, is aldus afhankelijk van de onderliggende ideeën en veronderstellingen over wat de functie van internationaal recht is en welke rol het zou moeten spelen. Daarom wordt hierna eerst uiteengezet hoe het internationaal recht is ontstaan, welke rol het heeft gespeeld en welke rol het in de toekomst kan spelen.

2 Welke rol speelde internationaal recht in de zeventiende eeuw?

De geschiedenis van het moderne internationaal publiekrecht is te herleiden tot de zeventiende eeuw. Dit betekent niet dat er hiervoor geen internationale regels bestonden; oude Griekse steden sloten bijvoorbeeld al langer verdragen met elkaar. De zeventiende eeuw springt er echter om verschillende redenen uit. Een belangrijke ontwikkeling in deze periode is de Vrede van Westfalen in 1648, waarmee een einde kwam aan de Dertigjarige Oorlog. De wereldse macht van de paus kwam hiermee definitief tot een einde. De gemaakte afspraken leidden er tevens toe dat Europa verdeeld werd in een aantal territoriale eenheden. Elke eenheid kon zelf beslissen welke religie zij aannam. Omdat bemoeienis van buitenaf niet was toegestaan, ontstonden er verschillende soevereine staten. Dit was het begin van het moderne staatsbestel.

De tweede belangrijke gebeurtenis in de zeventiende eeuw voor de ontwikkeling van het internationaal recht, was de publicatie van ‘On the Law of War and Peace’ in 1625 van Hugo de Groot. De Groot werd gezien als een toonaangevende intellectueel. Hij had veel invloed op de vorming van het internationale recht, met name met betrekking tot vrijheid van de zeeën. De theorie van De Groot – waar hieronder dieper op wordt ingegaan – was cruciaal voor de positie van Nederland en de Verenigde Oost-indische Compagnie (VOC). De Nederlandse vloot was op basis van het beginsel van de vrije zee gegarandeerd van een vrije scheepvaart. Andere landen, zoals Engeland en Spanje, werd het onmogelijk gemaakt om op legale wijze de macht te claimen in overzeese gebieden. Een van zijn vernieuwende inzichten was dat iedereen het recht heeft om te handelen en dat handelsrouten, zoals de zeeën, als vrij beschouwd moeten worden. Dit heeft ertoe geleid dat Amsterdam het centrum van de globale economie werd en resulteerde in de Gouden Eeuw.

De Groot wordt wel gezien als de grondlegger van het internationaal publiekrecht, maar deze stelling is onhoudbaar. Internationaal recht is niet ‘uitgevonden’ door één persoon, maar is ontstaan uit wisselwerkingen tussen staten en de commentaren van geleerden. Bovendien zijn er meer personen die veel invloed hebben gehad op het internationaal recht, zoals de Spaanse theologen Suarez en Vitoria. De relevantie van De Groot kan echter niet ontkend worden. Zo vormde hij een brug tussen de klassieke ‘natuurlijke’ manier van denken en de ‘positieve’ denkwijze. In het eerste geval wordt ervan uitgegaan dat het recht niet wordt gemaakt, maar gevonden. Kenmerkend wordt gedacht dat het ‘recht’ is opgelegd door God. Positivisme gaat er daarentegen vanuit dat het recht niet is gegeven of door een hogere macht is opgelegd, maar dat het door de mens gemaakt. Recht is wat staten besluiten of overeenkomen dat recht is.
Mogelijk is De Groot een van de eerste denkers die het idee van een onderling verbonden internationale gemeenschap met een eigen rechtssysteem heeft ontwikkeld. In zijn publicatie werd ook de bindende kracht van verdragen en internationale verplichtingen besproken.

3 Hoe verhoudt internationaal recht zich tot kolonialisme?

Zoals reeds aangestipt, is internationaal recht nauw verbonden met imperialisme en kolonialisme. De opkomst van het vroeg moderne internationale recht is niet los te zien van de moeite die het de Europese machten heeft gekost om invloed in andere delen van de wereld te verkrijgen. Het idee van de vrije zee gaf dan ook uitstekende condities voor ontdekkingsreizen en internationale handel, waardoor Nederland in een gunstige positie verkeerde. Deze vrijheden veronderstelden echter ook dat de betrekkingen met de inheemse bewoners van continenten als Afrika en Azië onderworpen waren aan bepaalde regels. Een van deze regels was dat gevonden overzeese gebieden geacht werden niet-soeverein te zijn en aan niemand toe te behoren (terra nullius). De Europese machten konden op basis van dit beginsel verkondigen dat ‘ontdekte’ gebieden aan hen toebehoorden. De belangen van de originele bewoners waren ondergeschikt, hoewel dezelfde bewoners van belang waren bij het maken van handelsovereenkomsten.

Een groot deel van de wereld werd het speelveld van Europese machten: op een gegeven moment was de niet-Europese wereld vrijwel helemaal verdeeld tussen twee van deze machten. De gebieden ten westen van de Atlantische Oceaan behoorden tot Spanje, terwijl Portugal sommige gebieden in het oosten claimde. Dit werd in 1494 bevestigd in het Verdrag van Tordesillas. De twee uitbreidende machten kwamen elkaar weer tegen in de Stille Oceaan, wat leidde tot het Verdrag van Saragossa in 1529. Aan het einde van de zestiende eeuw verschenen Engeland en Nederland als maritieme machten, waardoor de handelsmonopolies in de Indische Oceaan werden doorbroken en er een einde kwam aan de overheersing van Spanje en Portugal. De Nederlanders richtten in 1602 de VOC op en stelden daarmee hun positie vast. Een belangrijk verschil tussen de Spaanse en Portugese overheersing en de Nederlandse overheersing was dat de VOC gedelegeerd overheidsgezag uitoefende. Zij kon gebieden verkrijgen en besturen, de oorlog verklaren, verdragen sluiten en beslag leggen op buitenlandse schepen. In 1603 leidde dit tot een conflict met Portugal, toen de Nederlanders een Portugees schip in beslag namen. Om dit te legitimeren, werd De Groot gevraagd een wettelijk kader op te stellen. Dit deed hij, en in 1609 werd ‘Mare Liberum’ gepubliceerd. Hierin stelde hij dat open zeeën geen terra nullius waren (zoals de Spanjaarden en Portugezen aannamen), maar dat zij gemeenschappelijk eigendom waren en dus niet vatbaar voor inbezitneming en soevereiniteit. De Engelsen waren hierop tegen. Zij stonden erop dat er exclusieve rechten moesten zijn op de open zeeën rondom de Britse Eilanden. Zij waren dus voorstanders van het idee dat staten maritieme zones konden verkrijgen. Halverwege de zeventiende eeuw gingen de Nederlanders hiermee akkoord.

Internationaal recht speelde ook een rol bij de internationale slavenhandel. Hoewel het eerst was toegestaan, werd het in de negentiende eeuw geleidelijk aan verboden. De afschaffing van slavernij vond plaats voorafgaand aan de kolonisatie van Afrika. Frankrijk en Engeland hebben de grootste delen in bezit genomen, maar ook Duitsland, België en Portugal namen kolonies in. Dit wil niet zeggen dat de laatste drie genoemde landen zich minder uitbuitend hebben gedragen, met name België heeft Congo geheel ontdaan van zijn rijkdommen.

4 Welk verband bestaat er tussen internationaal recht en economie?

Zoals blijkt uit bovenstaande, heeft het internationaal recht ook een economisch component. Denk bijvoorbeeld aan de oprichting van internationale organisaties als de World Trade Organisation (WTO) en het International Monetary Fund (IMF) en de verschillende regelingen voor het reguleren van de markten in producten als koffie en cacao. De Groot pleitte al eerder voor vrije handelsroutes, met name omdat vrije handel grote economische voordelen zou hebben.

De grenzen van territoriaal gezag bleven ook na deze periode een onderwerp van discussie. In de tweede helft van de twintigste eeuw zagen de meeste zaken van het Internationaal Gerechtshof (International Court of Justice; ICJ) op de precieze grenzen van territoriaal eigendom, zowel op land als op zee. Het vaststellen van deze grenzen was vooral interessant als er olie of gas werd gevonden. Ook hieruit blijkt het belang van internationaal recht. Het typeert echter ook de impotentie van het internationaal recht; wanneer staten de mogelijkheid zien zich economisch te bevoordelen, dan zijn zij geneigd zich niet te gedragen conform het non-interventiebeginsel. Zo hebben de Engelsen, Fransen en Amerikanen zich in negatieve zin bemoeid met olielanden als Iran, Irak, Koeweit en West-Afrika.

In de laatste eeuwen heeft het internationale recht ook een strafrechtelijk aspect gekregen. In het internationaal strafrecht zijn de normadressaten echter individuen, niet staten. Staten kunnen niet naar de gevangenis worden gestuurd, maar individuen die in naam van de staat internationale misdrijven plegen wel.

5 Hoe wordt de naleving van internationaal recht gewaarborgd?

Het meest opmerkelijke kenmerk van internationaal recht is het ontbreken van één overkoepelende autoriteit. Hoe kan internationaal recht functioneren zonder soevereine autoriteit? Hoe worden de regels gemaakt als een wetgever ontbreekt en hoe kan het stelsel werken zonder een algemene politiemacht en openbare aanklagers? Staten, en in toenemende maten ook private partijen, lijken in beginsel echter het internationaal recht te willen implementeren en volgen. Een verklaring hiervoor is dat staten zich aan het internationaal recht zullen houden, omdat zij het zelf opstellen. De omstandigheden kunnen echter wijzigen, waardoor het kan voorkomen dat staten hun verplichtingen schenden. Dit is normaal gesproken echter niet aannemelijk. Een verklaring hiervoor is dat de implementatie en toepassing van het recht een zaak van gewoonte en routine is. Wanneer een wettelijke norm gedurende een bepaalde tijd wordt toegepast, zal dit niet zomaar veranderen. Tenzij er iets drastisch gebeurt, zoals een nieuw verdrag of een nieuwe uitspraak, zullen staten blijven doen wat zij gewend zijn te doen. Dit versterkt het internationale recht. Daarnaast spelen ook juristen van onder meer buitenlandse ministeries een belangrijke rol. Zij zorgen ervoor dat (de autoriteit van) het recht gerespecteerd wordt. Een andere verklaring is de status van internationaal recht. Een regel van internationaal recht die in het algemeen beschouwd wordt als nuttig en op de juiste wijze tot stand is gekomen, zal worden gezien als rechtmatig. Staten hoeven er niet aan herinnerd te worden zich aan de regel te houden, zij zullen dit zelf ook willen, omdat dit rechtens juist is. Dit is vooral het normatief aspect van internationaal recht.

Een andere verklaring voor de naleving van internationaal recht is dat staten elkaar nodig hebben op het wereldtoneel. Staten staan voortdurend met elkaar in contact en zullen hun reputatie niet willen schenden. Niemand wil zaken doen met een staat die regelmatig zijn verplichtingen schendt. Dit wordt ook wel een sociale sanctie genoemd. Dit laatste geeft aan dat internationaal recht niet geheel sanctieloos is. Er is dan wel geen internationale politiemacht of rechter die staten op de vingers tikt, maar de sociale sanctie kan zwaar drukken. Daarnaast voorziet het internationale recht in een aantal reacties op schendingen van internationale verplichtingen. Het betreft maatregelen die genomen worden binnen de grenzen van het recht en de boodschap uitdragen dat een staat niet akkoord is met het gedrag van de ander. Voorbeelden hiervan zijn het oproepen van de ambassadeur voor een ‘overleg’ en het verbreken van diplomatieke betrekkingen. Dergelijke acties zenden een sterke politieke boodschap uit, zonder dat een internationale verplichting wordt geschonden. Dit is niet het geval bij de zogenaamde represailles, ook wel tegenmaatregelen genoemd. Dit zijn wettelijk ongeoorloofde maatregelen, welke toch als geoorloofd worden beschouwd als deze worden genomen als reactie op een onrechtmatige handeling van de andere staat. Als A bijvoorbeeld een verdrag schendt, dan mag B ditzelfde doen. Dit beginsel kwam aan bod bij een zaak tussen Nederland en België voor het Permanent Court of International Justice (PCIJ, de voorganger van het ICJ) in 1937. België stelde dat Nederland een verdragsverplichting had geschonden en dat zij daarom hetzelfde mocht doen. De rechter oordeelde dat deze reactionele opschorting van verplichtingen in beginsel gerechtvaardigd was, zodat het toepasbaar was in internationale betrekkingen. Een andere maatregel tegen het handelen van een andere staat is bijvoorbeeld zelfverdediging of de collectieve veiligheidsactie. Sinds de jaren 90 van de vorige eeuw is het ook mogelijk om individuen die oorlogsmisdaden hebben gepleegd gevangen te nemen, denk aan het Rwanda of Joegoslavië tribunaal.

6 Zijn staten gebonden aan internationaal recht?

In het licht van bovenstaande, rijst de vraag of het internationaal recht bindend van aard is. Als het gedrag van een staat wordt beoordeeld, is het immers van belang of deze staat gebonden was aan de internationale regel of dat er slechts een regel uit de sociale praktijk is geschonden. De weigering van een staat om de rode loper uit te rollen voor een buitenlands staatshoofd leidt tot schending van een etiquette, maar zal niet aan de rechter worden voorgelegd. Er is immers geen internationale regel die hiertoe verplicht.

Zelfs als geaccepteerd zou worden dat internationaal recht bindend is, rijst de vraag waar dit recht vandaan komt. De vroege denkers (voor de Reformatie) zagen internationaal recht als natuurrecht, dat komt van God en enkel kan worden herkend door personen met het juiste geloof. Dit maakt het echter subjectief. Degenen met een ander geloof zouden tot andere conclusies kunnen komen, en zelfs binnen hetzelfde geloof zijn verschillende visies mogelijk. Tegen de 19^e eeuw werd de natuurlijke benadering grotendeels vervangen door een positivistische benadering en een meer wetenschappelijke kijk op recht. Positivisten menen dat recht door de mens wordt gecreëerd. De inhoud van het recht kan aldus ontdekt worden door het gedrag van staten te bestuderen. Men realiseerde zich echter dat als recht hetgeen is wat staten doen, het geen normatieve functie heeft.

Een belangrijk keerpunt in de jaren 80 van de vorige eeuw maakte duidelijk dat het internationaal recht continue op zoek is naar een compromis tussen het naturalistische en het positivistische gedachtegoed. Internationaal recht moet zowel voortvloeien uit het naturalisme (het behoort de goedheid van de mensheid te dienen, de directe link met God is in belang afgenomen), als uit het positivisme (het behoort de praktijken en belangen van staten te reflecteren). Dit is echter structureel onmogelijk. Wanneer iemand een naturalistisch argument inbrengt, is deze kwetsbaar voor de kritiek van een positivist en andersom. Een naturalist kan bijvoorbeeld stellen dat nucleaire wapens een verschrikkelijke uitvinding zijn. Een positivist kan hier tegenin brengen dat het gebruik ervan door geen enkel verdrag wordt uitgesloten en daarmee volledig legaal is. De naturalist kan vervolgens stellen dat er dan wel geen verdragsverbod bestaat, maar dat er ook geen duidelijke regel is die het gebruik toestaat. Deze discussie kan eindeloos doorgaan, tenzij staten hierover overeenstemming bereiken. Het ICJ om advies vragen is nutteloos, het Hof zal zich hier niet over uitlaten totdat een politiek akkoord is bereikt. Het enige dat het Hof kan doen – en heeft gedaan in 1996 – is verklaren dat het gebruik van nucleaire wapens in beginsel onrechtmatig is, maar in sommige gevallen rechtmatig kan zijn. Het is echter de vraag wat deze gevallen zijn. Uiteindelijk wordt internationaal recht op deze wijze bepaald door politici. Het biedt daarmee wel een kader, maar geen oplossingen omdat het tegelijkertijd moet aansluiten bij de dagelijkse praktijk en rechtvaardigheid.

Juridische argumenten worden zelfs ingeroepen als politieke instrumenten, dit wordt ook wel ‘lawfare’ genoemd. Een voorbeeld betreft de vele zaken die Oekraïne aanspande tegen Rusland na diens inlijving van het schiereiland de Krim in 2014. Ook werden meldingen gedaan bij internationale organisaties, op basis van verschillende argumenten (veiligheid Zwarte Zee, belang van spoorwegen etc.). Weinig ervan was zinvol en Oekraïne kon zelf ook niet serieus menen te kunnen winnen, maar de vele rechtsacties toonden de wereld wel dat Rusland zich gedroeg als een ‘pestkop’. Lawfare kan voor kleine staten derhalve dienen als instrument tegen de grote machten.

7 Wat is de relevantie van internationaal recht?

Of men het internationaal recht nuttig acht, hangt af van de internationale politiek. Zo zien realisten het internationaal recht als irrelevant. Het internationale stelsel is een machtsstrijd tussen staten, waarbij staten alles zullen doen om hun eigenbelang te vergroten. Staten zullen internationaal recht alleen respecteren als zij hier zelf beter van worden en het links laten liggen als dit niet het geval is. Internationaal recht is volgens deze gedachte alleen relevant zolang het de belangen van een staat reflecteert, anders zal het worden geschonden.

Volgens het liberale institutionalisme kan het internationale recht daarentegen wel relevant zijn, mits dit zo gevormd is dat hierbij rekening wordt gehouden met de drang naar macht van staten. Net zoals realisten, gaan ook zij ervan uit dat staten gedreven worden door eigenbelang. Internationaal recht kan echter nuttig zijn als het gaat om handel en investering. Wettelijke regels zorgen namelijk voor zekerheid en creëren stabiele verwachtingen. Rechtsregels kunnen helpen om transactiekosten te verminderen en alleen daarom al gunstig zijn en het eigenbelang van de staat dienen. Een lidstaat van de WTO hoeft zich bijvoorbeeld geen zorgen te maken over de nakoming van de verplichtingen van een andere lidstaat. Het lidmaatschap bij de WTO maakt internationale handel en buitenlandse investering daarmee gemakkelijker en beter voorspelbaar, hetgeen economische vooruitgang ten goede komt.

Een tussenvorm van realisme en liberaal institutionalisme is de wettelijke - en economische benadering. Hierbij gaat het dus niet om een politieke benadering. Economen gaan ervan uit dat staten rationele actoren zijn en dat een maximale winst hun hoofddoel is. Staten zijn daarom soms geneigd gemeenschappelijke regels aan te nemen, omdat dit kan leiden tot winstmaximalisatie. In andere omstandigheden kan een eenzijdig optreden echter de voorkeur hebben. Het is echter de vraag of staten wel altijd ‘rationeel’ handelen, en zo ja, of rationaliteit daadwerkelijk gepaard gaat met maximale winst. Daarnaast bestaat het risico dat een economische benadering de normatieve kant van het internationaal recht ondermijnt. Als het recht niet zorgt voor maximale winst, dan zou een andere route kunnen worden gekozen, bijvoorbeeld een die gepaard gaat met geweld.

Een derde benadering betreft de constructivistische benadering, welke het internationaal recht erg serieus neemt. Waar de realisten, en tot op zekere hoogte ook de institutionalisten, geneigd zijn om te denken dat al het recht gebaseerd is op strafrecht, menen de constructivisten dat het afstamt van het privaatrecht. Internationaal recht ziet niet alleen op het verbieden van dingen, maar heeft ook een faciliterende functie. Staten kunnen allianties sluiten, het bevordert de politieke dialoog en het bepaalt bijvoorbeeld of de inval van een land in een buurland moet worden gezien als een invasie, humanitaire interversie of als zelfverdediging. Internationaal recht verschaft het kader en de vocabulaire die internationale politiek mogelijk maken. Het is van groot belang, omdat het helpt de samenleving te vormen.

8 Welke rol speelt globalisatie?

De opkomst van globalisatie tegen het einde van de twintigste eeuw heeft de verhouding tussen internationaal recht en economie versterkt. Globalisatie ziet echter niet alleen op economie, maar ook op culturele en sociale betrekkingen. Globalisatie gaat samen met ‘global governance’: het uitoefenen van autoriteit, op wereldniveau, buiten de gebruikelijke rechtsstructuren. Dit vormt een uitdaging voor het internationale recht. Hoe moeten internationale juristen bijvoorbeeld de financiële regels beoordelen die ontwikkeld zijn door het Comité van Bazel voor het banktoezicht? Globalisatie en global governance werpen nieuwe gebieden op ter regulatie en dwingen internationaalrechtelijke juristen hun handelsinstrumenten te heroverwegen. De klassieke opvattingen en categorieën van internationaal recht zijn hiermee achterhaald. Internationaal recht kan alleen betekenis hebben als het zich aanpast aan de veranderende wereld, hetgeen een voortdurend proces is. Een voorbeeld hiervan is het debat rondom migratie.

9 Hoe verhoudt internationaal recht zich tot ethiek?

Er wordt wel eens gesteld dat internationaal recht niet erg ethisch is, maar hierover valt te discussiëren. Voor de opkomst van het Westfaalse systeem vormden de ethische aspecten van het internationaal recht geen probleem. Als internationaal recht is opgelegd door God, dan is het per definitie voldoende ethisch. Discussie bestond enkel over de vraag of oorlog altijd fout was en of er omstandigheden bestonden die oorlog kunnen rechtvaardigen. Tegenwoordig is het grootste probleem niet dat internationaal recht en ethiek niets met elkaar te maken hebben, maar dat verschillende concepten van ethiek en internationaal recht met elkaar concurreren. Sommigen reageerden woedend toen het EHRM in 2007 oordeelde dat het niet kon oordelen over een vordering van Kosovaarse burgers tegen het optreden van VN en NAVO troepen in Kosovo. De VN was niet aangesloten bij het EVRM en daarom had het Hof geen jurisdictie. Het ethische argument hiertegen was dat de mensenrechten opgeofferd werden. Het tegenovergestelde, het bestraffen van sommige VN-lidstaten voor gedragingen van de VN zelf, kan echter ook als oneerlijk worden beschouwd. Het zou de collectieve veiligheidsfunctie van de VN ondermijnen, wat op de lange termijn tot nog meer oneerlijkheid zou leiden.

Zo kan men het Arrest Warrant van het ICJ interpreteren als een verwerping van de mensenrechten (een Congolese minister was immuun voor vervolging ondanks zijn mogelijke betrokkenheid bij mensenrechtenschendingen). Anderzijds kan het ook worden gezien als een overwinning voor deliberatieve politici. Onschendbaarheidsregels maken het onmogelijk om regeringsleden lastig te vallen, waardoor internationale communicatie plaats kan vinden zonder bemoeienis. Dat is op zichzelf ook ethisch.

De stelling dat globale ethiek onderontwikkeld is kan niet worden tegengesproken. Dit is deels het resultaat van het feit dat morele filosofen de neiging hebben om enkel te denken aan de ethische plichten van individuen, en aan niet die van staten. Het is echter de vraag of staten wel over de capaciteit beschikken om ethisch te handelen. Daarnaast hebben individuen sterkere verplichtingen jegens naasten dan vreemden. De politieke ethiek richt zich dan ook op de individuen binnen een bepaalde gemeenschap, zoals een stad of staat. Desondanks moet binnen het internationaal recht het inzicht bestaan dat wereldarmoede ethisch onacceptabel is. Dit geldt ook ten aanzien van genocide, slavernij en marteling. Kortom: internationaal recht is niet verstoken van ethiek, maar de ethiek zelf is niet uniform: verschillende ethici volgen verschillende tradities, welke leiden tot verschillende conclusies over wat ethische gedrag inhoudt.

Stampvragen

1. Noem een aantal belangrijke gebeurtenissen voor de totstandkoming van het Internationaal Recht
2. Wie is een van de grondleggers van het Internationaal recht en waarom?
3. Hoe kan het dat ondanks het feit dat het internationaal recht geen overkoepelende autoriteit heeft, het systeem toch lijkt te werken? Geef een aantal verklaringen.
4. Wat is het verschil tussen een regel van internationaal recht en een sociale regel?
5. Benader het internationaal recht vanuit verschillende politieke en economische perspectieven
6. Wat is het verband tussen internationaal recht en economie?

Hoe is internationaal recht gemaakt? - Chapter 2

12 Wie maken internationaal recht en waar is het te vinden?

Internationaal recht is hoofdzakelijk gemaakt door staten. Het volgt uit de soevereiniteit van staten; er is geen bovengeschikte autoriteit. Dit betekent dat recht alleen kan worden gemaakt conform de wil van staten. Het wordt daarom ook wel gezegd dat internationaal recht gebaseerd is op een consensueel stelsel.

Er is geen specifiek document dat aangeeft hoe internationaal recht gemaakt wordt en er bestaat geen verdrag dat dit proces beschrijft. Het statuut van het ICJ geeft wel in artikel 38 een opsomming van instrumenten die het Hof kan toepassen in zaken die vragen oproepen. Artikel 38 wordt vaak gebruikt als beginpunt van een discussie over rechtsbronnen. De opsomming is niet limitatief, het is mogelijk dat er andere rechtsbronnen bestaan die niet genoemd worden in het artikel. Zo zouden bijvoorbeeld internationale organisaties recht kunnen maken, alhoewel dit oorspronkelijk gebaseerd zal zijn op een verdrag tussen staten. Daarnaast wordt er gediscussieerd over de rol van burgerlijke - en maatschappelijke organisaties zoals NGOs en over de vraag of staten ‘soft law’ kunnen maken en of recht kan ontstaan uit netwerken van ambtenaren en regelgevers.

13 Wat volgt uit de arresten Lotus en Wimbledon?

De eerste belangrijke jurisprudentie over de territoriale jurisdictie van staten ontstond naar aanleiding van het voorval met de S.S. Lotus. In 1926 botsten de Turkse stoomboot Boz-Kourt en de Franse Lotus op elkaar in de open zee, vlakbij de Turkse kust. Hierbij kwamen acht Turken om het leven. De Turkse regering initieerde een strafrechtelijke proces tegen de eerste officier van de Lotus – een Fransman – en de kapitein van de Turkse boot. Beiden werden schuldig bevonden door het strafgerecht van Istanbul en veroordeeld tot een gevangenisstraf en een geldboete. De Franse regering legde zich niet neer bij de veroordeling van een Franse onderdaan in Turkije, omdat Turkije niet zou beschikken over de vereiste jurisdictie voor het veroordelen van buitenlanders voor gedragen gepleegd buiten Turks grondgebied. De twee landen besloten de zaak aan het PCIJ voor te leggen, welke in 1927 een inmiddels klassieke uitspraak deed. De hoofdvraag die beantwoord diende te worden door het PCIJ luidde of Turkije door het instellen van een proces tegen de Franse officier in strijd had gehandeld met beginselen van internationaal recht. Het Hof gaf aan dat beperkingen wat betreft de onafhankelijkheid van staten niet konden worden aangenomen. In het internationaal recht kon geen verbod worden gevonden, zodat het Hof oordeelde dat Turkije het internationaal recht niet had geschonden. Er bestond eenvoudigweg geen regel die Turkije verbood een proces te starten tegen de Fransman. Dit is een belangrijke uitspraak geweest, omdat het Hof hiermee heeft bepaald dat een handeling moet worden geacht te zijn toegestaan, tenzij en totdat het op basis van internationaal recht verboden is. Frankrijk had echter het tegenovergestelde gesteld: een gedraging is alleen geoorloofd als er een regel bestaat die het handelen in kwestie specifiek toestaat. De uitspraak behoort tot de standaard jurisprudentie van het internationaal publiekrecht, maar ligt daarbij ook in de lijn der verwachtingen: ook in de meeste nationale jurisdicties zijn gedragingen toegestaan, tenzij het tegendeel bij wet is vastgesteld. Zoals een van de basisbeginselen van de moderne rechtsstaat aangeeft: zonder wet geen misdaad. Er zijn echter enkele uitzonderingen op het ‘Lotus-beginsel’. Het plegen van genocide is niet geoorloofd, zelfs niet wanneer een staat dit nooit bij wet heeft verboden. De PCIJ deed al eerder een andere belangrijke uitspraak in 1923, welke reeds kenmerken van een positivistisch internationaal rechtssysteem vertoonde. Na de Eerste Wereldoorlog onderhandelden de landen die hadden gewonnen over het Verdrag van Versailles en werd Duitsland opgedragen hiermee in te stemmen. Onder dit verdrag werd een Duits kanaal uitgeroepen tot een internationale waterweg. Duitsland kon de doorgang van geen enkel schip weigeren. Toen Duitsland in 1921 het Engelse stoomschip ‘Wimbledon’ de toegang weigerde, werd door een aantal landen een procedure tegen Duitsland aanhangig gemaakt bij het PCIJ. Deze landen, waaronder Engeland, Frankrijk en Italië, stelden dat Duitsland het Verdrag van Versailles had geschonden door de weigering van de toegang. Duitsland stelde daarentegen dat het verdrag lastig te verenigen was met soevereiniteit: het sluiten van een verdrag kon niet het opgeven van soevereiniteit betekenen, terwijl dit juist was gebeurd door het Duitse kanaal internationaal vaarwater te verklaren. Het Hof oordeelde dat het sluiten van een verdrag wel degelijk de uitoefening van soevereine rechten kon beperken, maar het idee dat staatssoevereiniteit en internationaal recht onverenigbaar met elkaar zijn, is onjuist. Beter gezegd, het recht om internationale verplichtingen aan te gaan is juist een kenmerk van staatssoevereiniteit. Deze soevereiniteit betekent tevens dat regels alleen gemaakt kunnen worden op basis van instemming. Internationaalrechtelijke regels komen derhalve voort uit de vrije wil van soevereine staten. Internationaal recht is een positivistisch stelsel, omdat regels worden gemaakt door de instemming van staten. Dit betekent echter niet dat er geen plaats is voor natuurrecht. Sommige regels zijn zo belangrijk dat zij ook bestaan zonder instemming, zij zouden zelfs de staten die hen niet aanvaarden kunnen binden. Regels van het natuurrecht staan ook wel bekend als ‘jus cogens’ regels, men denke aan het verbod van genocide of slavernij.

14 Welke bronnen van internationaal recht zijn er (artikel 38 ICJ Statuut)?

Na de Tweede Wereldoorlog werd het PCIJ vervangen door het ICJ. In 1920 werd het reeds genoemde artikel 38 toegevoegd aan het Statuut van het PCIJ. In lid 1 van dit artikel staat dat het Hof de volgende rechtsbronnen zal toepassen bij het beslechten van geschillen:

• internationale verdragen, zowel van algemene als van bijzondere aard, waarin regels worden vastgelegd die uitdrukkelijk door de bij het geschil betrokken staten worden erkend;
• internationale gewoonte, als blijk van een als recht aanvaarde algemene praktijk;
• de door beschaafde naties erkende algemene rechtsbeginselen;
• onder voorbehoud van de bepalingen van artikel 59, rechterlijke beslissingen, alsmede de opvattingen van de meest bevoegde schrijvers der verschillende naties, als hulpmiddelen voor het bepalen van rechtsregels.

Artikel 38 bepaalt overigens geen rangorde van rechtsbronnen en verdragen en gewoonterecht kunnen elkaar ofwel terzijde stellen of naast elkaar bestaan. Toch zitten er twee elementen van hiërarchie in artikel 38. Het eerste element is dat rechterlijke beslissingen en de geschriften van hoogstaande auteurs subsidiair van aard zijn. Daarnaast maakt de verwijzing naar artikel 59 duidelijk dat rechterlijke beslissingen geen precedentwerking hebben in internationaal recht; deze binden alleen de partijen in het specifieke geschil. Dit volgt uit het beginsel van soevereiniteit, het Hof kan immers geen recht maken, maar enkel toepassen. Precedentwerking heeft per definitie een rechtsvormende connotatie en is dus niet toegestaan. Het tweede element is dat algemene rechtsbeginselen het vullen van leemten als hoofddoel hebben. Hierop zal dus alleen een beroep worden gedaan als er geen verdrag, internationaal gewoonterecht of algemeen rechtsbeginsel van toepassing is. Kortom, verdragen en gebruiken zijn de ‘sterkste’ bronnen.

15 Wat geldt ten aanzien van verdragen?

Volgens Lord McNair, een oud-autoriteit op het gebied van verdragenrecht, is het verdrag het enige effectieve instrument als staten een overeenkomst willen sluiten. Het sluiten van een verdrag is de enige manier om de overeenkomst in de wettelijke vorm te gieten, bijvoorbeeld als het gaat om de bescherming van de rechten van de mens. Het verdrag is ook het belangrijkste instrument ter oprichting van een internationale organisatie of samenwerkingsvorm, zie bijvoorbeeld het VN verdrag. Vooral tijdens de twintigste eeuw was het verdrag de meest dominante bron van internationaal recht. Verdragen kunnen zowel bilateraal (tussen twee staten) als multilateraal (tussen drie of meer staten) zijn. Het belangrijkste is dat staten uitdrukkelijk instemmen met de binding aan het verdrag. Regels omtrent de totstandkoming, de gevolgen, de toepassing, de geldigheid en de beëindiging van verdragen zijn vastgelegd in het Weens Verdragenverdrag (Vienne Convention on the Law of Treaties; VCLT). Dit verdrag is alleen van toepassing op verdragen die zijn gesloten tussen staten. Verdragen waaraan (ook) internationale organisaties of andere actoren gebonden zijn worden echter beheerst door de gewoonteregels die ten grondslag liggen aan het VCLT.

16 Wat geldt ten aanzien van gewoonterecht?

Het voordeel van gewoonterecht is dat dit gebaseerd is op sociale gebruiken die diep doordrongen zijn in het dagelijkse leven. Vanwege het ontbreken van een centrale wetgever, speelt het gewoonterecht een belangrijke rol in het internationale recht. In artikel 38 lid 1 van het ICJ Statuut staat een definitie van gewoonterecht. Hieruit volgt dat er twee vereisten zijn: er moet sprake zijn van (1) een algemeen gebruik en (2) opinio juris, wat betekent dat het gebruik tevens moet zijn geaccepteerd als recht.

17 Wat geldt ten aanzien van algemene gebruiken?

Omdat maatschappijen verschillen als gevolg van plaats en tijd, is het lastig te zeggen wanneer een gebruik algemeen genoeg is om aan te kunnen merken als een regel van internationaal gewoonterecht. Ook gebruik door een beperkt aantal staten kan genoeg zijn voor de kwalificatie ‘algemeen’. Zo is in het Asylum arrest uit 1950 bepaald dat regionaal gewoonterecht mogelijk is. Een gewoonte tussen twee staten onderling is niet uitgesloten, maar het is passender om dit aan te duiden als een set van historische rechten en verplichtingen. Voorheen werd gedacht dat het ontstaan van een gewoonterechtelijke regel aardig wat tijdsverloop vereist. In 1969 heeft het ICJ echter geoordeeld dat een erg wijd verspreid en representatief gebruik op zichzelf voldoende is. Tevens kan niet worden vastgesteld hoeveel voorbeelden van het gebruik nodig zijn. Veel gebeurtenissen binnen een korte periode kunnen even ‘ krachtig’ zijn als slechts enkele gebeurtenissen verspreid over een lange periode. Het ruimterecht verlangt bijvoorbeeld minder voorbeeldsituaties van een gebruik, omdat deze zich weinig zullen voordoen. Dit is weer anders ingeval van het zeerecht. Een andere vraag is wiens praktijk vereist is. Staten die omringt zijn door land, zoals Oostenrijk en Zwitserland, zullen weinig of geen relevante gebruiken hebben wat betreft zeerecht. Als het gaat om ruimterecht zal er eerder gekeken worden naar de VS, dan naar Noorwegen. De staten die specifiek geraakt worden door gewoonterechtelijke regels zullen ook bijdragen aan de totstandkoming van deze regels. De meest controversiële vraag omtrent gebruiken is wat precies telt als een gebruik. Het is algemeen geaccepteerd dat de materiële wetten van staten tellen als elementen van een staatspraktijk. Wanneer veel staten eenzelfde wet uitvaardigen en overtreders veroordelen, zal op een gegeven moment de conclusie getrokken mogen worden dat er sprake is van een algemeen gebruik, dat kan leiden tot de aanname van internationaal gewoonterecht.

18 Wat geldt ten aanzien van het criterium ‘geaccepteerd als recht’?

Het tweede element is dat het gebruik geaccepteerd moet zijn als recht. Hiervan is lang niet altijd sprake. Zo is het uitrollen van de rode loper voor buitenlandse staatshoofden wellicht een gewoonte, maar weinig mensen zien dit als een rechtsregel. Het tweede element onderscheidt recht dus van andere normatieve controlestelsels, zoals etiquette en moraliteit. Opinio juris wordt vaak op dezelfde wijze gevonden als het bewijzen van de staatspraktijk: het uitvaardigen van een wet, het deelnemen aan een verdrag, etc.

Het is algemeen erkend dat (niet-bindende) resoluties die zijn uitgevaardigd door internationaal organisaties, met name door de Algemene Vergadering van de VN, of tijdens internationale conferenties, de opinio juris kunnen weergeven.

19 Wat houdt de identificatieregel van gewoonterecht uit de Paquete Habana zaak in?

Een goede manier om de identificatie van een regel van internationaal gewoonterecht te illustreren is de Paquete Habana zaak uit 1900. De Paquete en de Lola waren Cubaanse visschepen en werden door de VS als vijandige schepen gezien. Cuba werd destijds geregeerd door Spanje. De Amerikanen namen de twee schepen in beslag, nadat deze bijna een maand op zee waren. De bemanningsleden hadden geen kennis van de inmiddels uitgebroken Spaans-Amerikaanse oorlog. De schepen werden geveild en verkocht. De originele eigenaren stelden dat Amerika niet het recht had de schepen in beslag te nemen, ook niet in tijden van oorlog. Het Amerikaanse Gerechtshof werd de vraag voorgelegd of het in beslag nemen van de schepen in tijden van oorlog in overeenstemming was met internationaal recht. Het Hof gaf aan dat de Engelse koning Henry IV (begin vijftiende eeuw) had bevolen dat visschepen niet in beslag mochten worden genomen ten tijde van oorlog. Hetzelfde gold in Frankrijk en bovendien ook in Amerika zelf. Uit talrijke verdragen tussen verschillende landen volgde dat visschepen uitgezonderd waren van inbeslagname in oorlogstijd. Lokale gerechten pasten deze regels gewoonlijk toe. Bovendien was het gebruik bevestigd door hoogstaande auteurs in het veld van internationaal recht. Het Hof oordeelde dan ook dat er sprake was van een algemeen gebruik en dus van internationaal gewoonterecht. De inbeslagname van de boten was daarmee onrechtmatig. Deze zaak toont duidelijk aan dat gebruik niet kan worden onderscheiden van de erkenning van het gebruik als recht. De twee elementen zijn sterk met elkaar verbonden en worden bewezen door documenten van positief recht, zoals Koninklijke orders, wetgeving, verdragen en rechtspraak. Hoewel het Hof slechts naar ongeveer vijf staten keek, waren deze staten wel belangrijk op het gebied van maritieme aangelegenheden. Tot slot is door het Hof aanvullend gekeken naar de opvattingen van de meest hoogstaande schrijvers.

20 Wat geldt ten aanzien van instemming en een staat die zich hardnekkig blijft verzetten tegen de gewoonterechtelijke regel?

Omdat internationaal recht betrekking heeft op soevereine staten, moet ook het internationale gewoonterecht gebaseerd zijn op de instemming van staten. Deze instemming zal in het geval van een gebruik impliciet moeten blijken. Hiervoor geldt het volgende uitgangspunt. Als een staat merkt dat een nieuwe regel van gewoonterecht ontstaat en deze niet wil erkennen, moet dit kenbaar worden gemaakt. Door hier aanhoudend tegen de protesteren kan de staat voorkomen aan de gewoonteregel gebonden te worden. Wanneer meerdere staten dit doen, kan voorkomen worden dat de regel überhaupt tot stand komt. In de Anglo-Noorse Visserijen zaak uit 1951 is bepaald dat staten niet gebonden zijn aan een regel van internationaal gewoonterecht indien zij zich consistent tegen de regel hebben verzet. Dit volgt uit het principe van soevereiniteit.

21 Wat geldt indien staten een bestaande gewoonte schenden of een gebruik moreel onacceptabel is?

Gewoonterecht reflecteert wat staten doen. Wat als staten een inbreuk maken op een bestaande gewoonte? Betekent dit dat de bestaande regel verzwakt is en mogelijk een nieuwe ontstaan is? En wat als de gewoonte van een staat moreel gezien niet acceptabel is? Als veel staten bijvoorbeeld foltering toepassen, betekent dit dan dat foltering daarmee is toegestaan volgens het internationaal gewoonterecht? Van belang voor deze vragen is de Nicaragua zaak. Nicaragua beweerde dat de VS geweld had gepleegd door het trainen van tegenstanders, door het leggen van mijnen in havens en het aanvallen van olie-installaties en een marinebasis. Het ICJ moest beoordelen of er een geweldsverbod bestond in internationaal gewoonterecht. Dit was problematisch, omdat vrijwel alle staten openlijk beweren dat zij geen geweld gebruiken en dit als onrechtmatig beschouwen, terwijl het tegendeel uit de praktijk blijkt. De staatspraktijk leek het gebruik van geweld dus toe te staan. Het Hof oordeelde dat het voor de vaststelling van een gewoonteregel niet nodig is dat de praktijk hiermee absoluut conform is. Het gedrag van staten moet in het algemeen overeenstemmen met het gewoonterecht. Is dit niet consistent het geval, dan moet dit worden geïnterpreteerd als een inbreuk op het gewoonterecht en niet als de erkenning van een nieuwe regel. Met andere woorden: wat staten zeggen dat ze doen, is het meest van belang. Het overtreden van het recht leidt dus niet tot het maken van nieuw recht, zolang de staten het erover eens zijn dat de oude regel behouden dient te worden. Dit geldt ook voor foltering. Als staten doorgaans verkondigen dat het onrechtmatig is en personen die martelen veroordeeld worden, dan is marteling verboden ingevolge internationaal gewoonterecht. Dit zou anders zijn wanneer staten foltering gerechtvaardigd, nodig, of zelfs wenselijk zouden achten. In dit geval zal het gewoonterecht foltering niet langer verbieden en leidt het overtreden van het verbod tot het maken van nieuw recht. Gewoonte is sinds de Nicaragua uitspraak dus niet langer enkel gebaseerd op het gedrag van staten, maar des te meer op wat zij hierover verkondigen.

22 Een voorbeeld: wat blijkt uit het ontstaan van het recht om soevereiniteit over het continentaal plat te claimen?

Een ander voorbeeld ter verduidelijking van het proces van gewoonterecht is de totstandkoming van de regel van gewoonterecht om soevereiniteit te claimen over het continentaal plat. Dit is het deel van de landmassa dat zich onder de zee bevindt waar olie- en gasreserves worden gevonden. De VS had dit als eerst in de gaten. In 1945 verklaarde de president van de VS, Truman, dat het continentaal plat aan de kust van de VS lag en daarmee onder de jurisdictie van de VS viel. Deze verklaring was echter in strijd met internationaal recht, omdat het continentaal plat en het water erboven tot de open zee behoren, hetgeen sinds de tijd van De Groot niet onder de exclusieve jurisdictie van een staat kan vallen. Andere staten vonden de verklaring dan ook onverenigbaar met hun eigen rechten op de open zee en stelden dat de Truman Verklaring onrechtmatig was. Deze staten besloten echter zelf vergelijkbare verklaringen af te geven. Engeland richtte zich bijvoorbeeld op Jamaica en de Bahama’s. De kern van de verklaringen was telkens hetzelfde: het claimen van jurisdictie. Lord Asquith was er echter niet van overtuigd dat de regel onderdeel was geworden van het internationale gewoonterecht, ook al vond hij dit wel wenselijk, omdat wereldwijd een olietekort dreigde. Hij meende dat er op dit gebied nog teveel oningevulde leemten bestonden. Kort hierna werd een multilateraal verdrag gesloten met als onderwerp het continentaal plat, waardoor alle twijfels werden weggenomen. De potentieel onrechtmatige Truman Verklaring leidde tot het ontstaan van een nieuwe rechtsregel.

23 Wat geldt ten aanzien van algemene rechtsbeginselen?

Ingevolge artikel 38 van het ICJ Statuut mogen ook algemene rechtsbeginselen die zijn erkend door beschaafde naties als rechtsbron worden gebruikt. Beschaafde naties kennen een rechtsstaat, zijn democratisch en eerbiedigen de rechten van de mens. Algemene rechtsbeginselen zijn als algemene opvattingen onderdeel van het rechtssysteem en kunnen worden toegepast in verschillende situaties. Algemene beginselen leiden niet direct tot een specifiek resultaat in een zaak, maar zijn wel richtinggevend. Zij zijn handig voor het invullen van leemten in het recht. Als er geen gewoonteregel of verdragsbepaling van toepassing is, kan een algemeen rechtsbeginsel hulp bieden. Voorbeelden zijn de goede trouw, de opvatting dat niemand zijn eigen rechter mag spelen, dat niemand twee keer voor dezelfde gedraging kan worden bestraft en dat er geen misdrijf kan bestaan zonder wettelijke basis. Deze beginselen zijn niet wettelijk vastgelegd, maar vormen onderdeel van de meeste rechtsstelsels in de wereld. Omdat ze niet wettelijk zijn vastgelegd, is het niet mogelijk de instemming van staten te achterhalen. Het ICJ heeft daarom nog nooit een beslissing genomen enkel en uitdrukkelijk op basis van een algemeen rechtsbeginsel. Wel kunnen zij een prominente rol spelen in een uitspraak, bijvoorbeeld het billijkheidsbeginsel.

24 Wat geldt ten aanzien van unilaterale verklaringen?

In sommige gevallen kunnen ook unilaterale verklaringen door staten bindend zijn, bijvoorbeeld verklaringen gedaan in het kader van langlopende onderhandelingen. Sommige verklaringen zijn echter niet meer dan politieke opvattingen. Als een staat een andere formeel erkent, ontstaan hieruit geen rechten of verplichtingen. De belangrijkste jurisprudentie op dit gebied zijn de Nucleaire Tests zaken. Frankrijk startte nucleaire proeven, waardoor resten in Australië en Nieuw-Zeeland belandden. Beide landen stelden dat Frankrijk inbreuk had gemaakt op hun soevereine recht om vrij te zijn van nucleaire materialen op hun grondgebieden. Zij verzochten het ICJ Frankrijk te bevelen om de proeven te staken. Ook al hoeven staten nucleaire neerslag niet te dulden, er bestond geen algemene regel tegen het uitvoeren van nucleaire proeven en zelfs al was er een dergelijke regel, het was niet zeker of deze bindend zou zijn voor Frankrijk. Enkele Franse overheidsorganen hadden publiekelijk verklaard dat als alles goed zou verlopen, de proeven snel tot een einde zouden komen. Zo verklaarde de minister van buitenlandse zaken dat het nucleaire programma ondergronds voortgezet zou kunnen worden. Het Hof interpreteerde deze verklaringen als beloften, omdat zij de bedoeling leken te hebben bindend te zijn voor Frankrijk. Frankrijk had beloofd te stoppen met de proeven; Australië en Nieuw-Zeeland mochten hierop gerechtvaardigd vertrouwen. De uitspraak van het ICJ is niet glashelder: het is de vraag of Frankrijk inderdaad een bindende belofte wilde doen, omdat de verklaringen voorwaardelijk van aard waren (‘als.., dan…’). Bovendien is het Hof niet ingegaan op het verzoek om te verklaren dat het testen van nucleaire wapens in strijd met internationaal recht is. Door op deze wijze te oordelen, werd een besluit ter zake van het algemene juridische probleem vermeden. Dit was ook precies de bedoeling van het Hof, daar het niets kon zeggen over het algemene recht, dit was er namelijk niet. Een testverbod zou geen wettelijke basis hebben en door de grote nucleaire machten worden genegeerd. Zouden de nucleaire testen als rechtmatig zijn beoordeeld, dan was ook hiervoor geen wettelijke basis en zouden veel non-nucleaire machten gepikeerd zijn.

25 Welke andere mogelijke bronnen van internationaal recht zijn er?

In conclusie, de twee belangrijke bronnen van internationaal recht, verdragen en het gewoonterecht, gaan uit van regelmatig, formeel contact tussen staten. Het idee is dat staten handelen via officiële organen en vertegenwoordigers, en zo tot een rechtsgeldige overeenkomst komen. Dit is echter het ideaalplaatje, veel afspraken tussen staten worden op een andere wijze gemaakt, bijvoorbeeld tussen ministeries en banken. Er zijn verschillende invloedrijke organisaties die gedragsnormen opstellen, men denke aan Greenpeace, Human Right Watch, de VN, de Wereldbank en de WTO. Deze afspraken worden ook wel aangeduid met de term ‘soft law’. Dit begrip is misleidend, omdat recht bindend is, of niet. Het kernprobleem is dat in het internationaal recht geen criterium bestaat dat recht van niet-recht onderscheidt.

Stampvragen

1. Uit welk beginsel vloeit voort dat er geen autoriteit boven de staten staat?
2. In 1926 botsten de stoomboten Boz-Kourt (Turks) en de Lotus (Frans) op elkaar. Beschrijf deze zaak. Wat was het oordeel van het Hof en wat is het belang van de uitspraak?
3. Wat oordeelde het Hof in de Wimbledon-zaak?
4. Wat is gewoonterecht en op welke manier speelt het een rol in het internationaal recht?
5. Wat illustreert de de Paquete Habana zaak uit 1900?
6. Wat is de kern van de Nicaragua zaak?
7. Wat zijn de kenmerken van beschaafde naties?
8. Wat is de rol van algemene rechtsbeginselen in het internationaal recht?
9. Wat zijn de twee belangrijkste bronnen van internationaal recht?

Wat geldt ten aanzien van het verdragenrecht? - Chapter 3

28 Wat zijn verdragen en welke rol speelt het Weens Verdragenverdrag?

Verdragen zijn overeenkomsten waaruit bindende verplichtingen voor partijen ontstaan, te vergelijken met het contract in het nationale verbintenissenrecht. Verdragen worden dan ook beheerst door het beginsel pacta sunt servanda.

In 1980 trad het Weens Verdragenverdrag – ofwel het VCLT – in werking, over de totstandkoming, gevolgen, toepassing, geldigheid en beëindiging van verdragen. Het merendeel van de regels is gebaseerd op internationaal gewoonterecht. Het Weens Verdragenverdrag vormt het leidende instrument voor het verdragenrecht, ondanks dat het toepassingsbereik beperkt is tot verdragen gesloten tussen staten. Verdragen gesloten tussen internationale organisaties of tussen een staat en een internationale organisatie worden beheerst door het internationale gewoonterecht dat ten grondslag van het VCLT ligt. De opstellers van het VCLT hebben twee belangrijke conceptuele keuzes gemaakt. De eerste was de contractuele gedachte achter het verdrag, in tegenstelling tot een meer publiekrechtelijke visie. Het VCLT is daarom een nuttiger instrument voor verdragen die lijken op contracten, dan voor mensenrechten- of milieuverdragen. De tweede keuze was dat de opstellers zich hebben laten leiden door het idee van het verdrag als instrument, in plaats van het verdrag als een verplichting. Het VCLT zegt dan ook weinig over de gevolgen van schending van de verplichtingen; het is de verantwoordelijkheid van de staten dit in hun eigen rechtssysteem te regelen.

De meeste regels van het VCLT waren of zijn internationaal gewoonterecht geworden. Alhoewel het verdrag zelf bedoeld is voor verdragen gesloten tussen staten, kunnen ook andere entiteiten dit van toepassing verklaren op hun afspraken. Overigens is het verdrag grotendeels aanvullend van aard, staten zijn vrij om hiervan af te wijken bij overeenkomst, zie hiervoor artikel 5. Het kan daarom soms lastig zijn vast te stellen of het verdrag geschonden is, of dat er simpelweg van af is geweken.

29 Wat zijn de twee basisbeginselen van het verdragenrecht?

Het verdragenrecht is gebaseerd op twee fundamentele beginselen. De eerste hangt samen met de staatssoevereiniteit, namelijk het beginsel dat verdragen gebaseerd moeten zijn op de vrije instemming van staten. Dit volgt ook uit de reeds besproken Lotus zaak. Het tweede beginsel is dat de vrijheid van staten niet onbeperkt is. Wanneer is ingestemd met de binding aan het verdrag en het verdrag vervolgens in werking is getreden, dan moeten partijen zich hier te goeder trouw aan houden, zie artikel 26 (pacta sunt servanda). Het sluiten van verdragen vloeit voort uit soevereiniteit en verantwoordelijke staten moeten zich aan hun woord houden. Zelfs tegenstrijdig nationaal recht verschaft geen geldig excuus voor de niet-naleving van een verdragsverplichting, zie artikel 27.

30 Wat is de definitie van ‘verdrag’?

Het VCLT definieert verdragen als schriftelijke overeenkomsten, gesloten tussen staten en beheerst door internationaal recht. Verdragen kunnen voorkomen onder een veelvuldigheid van namen (bijvoorbeeld convenant, protocol of conventie). De omstandigheid dat een verdrag gesloten is tussen niet-staten en/of in mondelinge vorm doet niets af aan de geldigheid van het verdrag, zie artikel 3. Het betreffende verdrag valt dan echter niet binnen het toepassingsbereik van het VCLT.

31 Wat geldt ten aanzien van het sluiten van verdragen?

Verdragen worden gesloten tussen staten, maar er zijn natuurlijke personen nodig die dit in naam van de staat doen. Dit werpt de vraag op welke personen bevoegd zijn om dergelijke handelingen te verrichten. Sinds de Oost-Groenland zaak uit 1933 hebben naast staatshoofden en regeringsleiders ook buitenlandse ministers de macht om hun staten te binden, zie ook artikel 7. In dit artikel is tevens bepaald dat ambassadeurs en vertegenwoordigers deze bevoegdheid in een beperktere vorm hebben. Zij mogen alleen onderhandelen met de staten waar zij geaccrediteerd zijn. Andere personen zijn de gevolmachtigden, die een specifiek verleende bevoegdheid krijgen om handelingen te verrichten in het kader van het aangaan van verdragen.

De twee manieren om uit te drukken dat men instemt met binding aan verdragen is door ondertekening en ratificatie. Zwijgt een verdrag over ratificatie, dan is ondertekening voldoende. Is ratificatie volgens het verdrag wel nodig, dan is dit volgens het ICJ van vitaal belang. Een staat die enkel heeft getekend en nog moet ratificeren, of heeft geratificeerd en wacht op de inwerkingtreding, mag zich in de tussentijd niet gedragen zoals hij wenst. Hij moet zich gedragen conform het onderwerp en doel van het betreffende verdrag, zie artikel 18. Een volledige toewijding is echter niet vereist, anders zou de ratificatie immers geen betekenis meer hebben. Een staat die heeft getekend blijft vrij om aan te geven geen partij te willen worden en dus niet te zullen ratificeren.

32 Wat geldt ten aanzien van voorbehouden?

Een van de belangrijkste bepalingen van het VCLT is het artikel dat ziet op voorbehouden. Voorbehouden zijn zeer relevant, omdat staten middels een voorbehoud sommige verplichtingen niet na te hoeven komen. Daarnaast maken voorbehouden het mogelijk voor een staat om deel te nemen aan een verdrag zonder een ingrijpende nationale beleidsverandering te maken. Het is aan de verdragspartijen om te bepalen hoe zij omgaan met voorbehouden door andere staten. Het ICJ heeft hierover gezegd dat, tenzij partijen anders overeenkomen, voorbehouden toegestaan zijn voor zover dit verenigbaar is met het onderwerp en doel van het betreffende verdrag. Dit is eenvoudig te beoordelen als het gaat om een verdrag als het Genocide Verdrag, maar lang niet altijd zo gemakkelijk, en hoe moet bovendien worden vastgesteld of een voorbehoud verenigbaar is met het onderwerp en doel van het verdrag? Hier bestaat geen universeel systeem voor. De vaststelling moet daarom geschieden door alle verdragspartijen afzonderlijk. In artikel 20 worden vier mogelijke uitkomsten besproken. De eerste is simpelweg de acceptatie van het voorbehoud. Een staat kan een voorbehoud door een andere staat uitdrukkelijk accepteren. Dit komt zelden voor. De tweede mogelijkheid komt vaker voor: stilzwijgende acceptatie. Als een staat niet binnen 12 maanden uitdrukkelijk reageert, wordt het voorbehoud geacht te zijn geaccepteerd (zie lid 5). Het wordt problematischer ingeval van de derde mogelijkheid: staten zijn het niet eens met het voorbehoud, maar willen de verdragsbetrekkingen met de staat die het voorbehoud maakt niet riskeren. Ondanks de protesten zal het voorbehoud gelden tussen de twee staten. Alleen onder de vierde mogelijkheid zal de staat die het voorbehoud maakt niet slagen: als de verdragspartij specifiek aangeeft niet akkoord te gaan met het voorbehoud en geen verdragsbetrekkingen met de betreffende staat wenst indien de voorbehoudende partij voet bij stuk houdt, heeft het voorbehoud geen werking. Het gehele verdrag blijft dan buiten werking tussen deze twee staten. Het VCLT lijkt hiermee in het voordeel te zijn van de staat die een voorbehoud wil maken.

33 Hoe moet een verdrag worden uitgelegd?

Zodra het verdrag in werking is getreden, kan discussie ontstaan over de uitleg van het verdrag. Het interpretatieproces dient drie verschillende doeleinden:

• Interpretatie ziet op het achterhalen van de objectieve betekenis van een verdrag;
• Interpretatie ziet niet op het achterhalen van de betekenis van de tekst, maar op het achterhalen van hetgeen de opstellers in gedachten hadden ten tijde van het ontstaan van het verdrag.
• Interpretatie heeft betrekking op het realiseren van de doelen van de opstellers.

Deze benaderingen hebben geleid tot een drietal interpretatiemethoden:

• De tekstuele methode (kijken naar de objectieve betekenis van de tekst). Nadeel: de gebruikte terminologie is niet altijd ondubbelzinnig.
• De historische methode (kijken naar de bedoeling van de opstellers). Nadeel: waarom moet een verdrag uit 1918 in 2018 worden uitgelegd als ware het nog steeds 1918? Bovendien is de documentatie omtrent de onderhandelingen niet altijd beschikbaar.
• De teleologische methode (kijken naar wat de opstellers voor ogen hadden). Hierbij wordt echter het risico gelopen dat de uitleg te teleologisch van aard wordt, waardoor het verdrag onherkenbaar wordt voor de partijen en politieke legaliteit verliest.

In artikel 31 van het VCLT is gekozen voor een compromis tussen de tekstuele en de teleologische benadering. Verdragen moeten uitgelegd worden in overeenstemming met de betekenis die gewoonlijk aan de betreffende woorden in hun context wordt gegeven, en in het licht van het onderwerp en het doel van het verdrag. De historische benadering – de bedoeling van de opstellers – heeft secundaire betekenis.

34 Wat geldt ten aanzien van de toepassing van verdragen?

Het VCLT ziet uitleg als een onderdeel van de toepassing van verdragen. De bepalingen over uitleg (art. 31-33) zijn dan ook geplaatst tussen bepalingen betreffende de toepassing van verdragen. Net zoals alle wettelijke regels, hebben verdragen rechtsgevolgen aanzien van plaats, tijd, partijen en onderwerp. Het VCLT zegt niets over onderwerpen: staten zijn vrij om te bepalen met betrekking tot welk onderwerp zij een verdrag willen sluiten. Wat betreft plaats, gaat het VCLT ervan uit dat verdragen van toepassing zijn op het gehele grondgebied van een staat, tenzij het verdrag iets anders bepaalt. Dit is met name van belang voor koloniale staten. Zo zullen verdragen die zijn aangegaan door Nederland ook van toepassing zijn op de Nederlandse Antillen, tenzij anders is bepaald. Het aspect tijd is ingewikkelder. Het uitgangspunt in het VCLT is dat verdragen geen terugwerkende kracht hebben, tenzij anders is bepaald. Als er sprake is van tegelijk van kracht zijnde verdragen die met elkaar botsen, bijvoorbeeld een handelsverdrag met een milieuverdrag, dan heeft ingevolge artikel 30 het laatst gesloten verdrag voorrang. Als het gaat om een botsing tussen verplichtingen die volgen uit het VN Handvest en een andere overeenkomst, dan gaat het VN Handvest voor. Zie artikel 30 lid 1 VCLT jo. artikel 103 VN-handvest. Het VCLT is tot slot duidelijk wat betreft de personele werkingssfeer. Verdragen zijn alleen bindend voor de verdragspartijen, zie artikel 26, en kunnen geen rechten of verplichtingen scheppen voor derden zonder hun instemming (zie de artikelen 34-36). Gaat het om verplichtingen, dan is expliciete instemming in schriftelijke vorm vereist. Gaat het om rechten, dan geldt een minder streng regime. Wanneer een internationale waterweg, bijvoorbeeld het Suez Kanaal, geopend is voor schepen met alle nationaliteiten, dan is het enkele gebruikmaken hiervan voldoende om aan te geven dat men instemt met het verkrijgen van een recht. Akkoord gaan met een verplichting kent logischerwijs een strikter vereiste.

35 Wat geldt ten aanzien van de herziening van verdragen?

Het VCLT geeft ook regels voor de herziening van een verdrag. Verdragen kunnen veranderen in de loop der tijd. De meest formele manier om dit doen is middels een amendement, zie artikel 40. Hier zijn alle oorspronkelijke verdragspartijen bij betrokken. Ook tussen een aantal partijen onderling kan een verdragswijziging plaatsvinden. Dit is toegestaan zolang de wijziging geen inbreuk maakt op de rechten van anderen op basis van het oorspronkelijke verdrag, en zolang de wijziging verenigbaar is met het doel en onderwerp van het verdrag. Een wijziging of amendement kent verschillende stadia. Allereerst moet de wijziging worden voorgesteld. Vervolgens wordt een vergadering van de partijen bijeengeroepen, waarin de wijziging bij meerderheid moet worden aangenomen. Het laatste stadium is de ratificatie van de wijziging. Staten worden dus twee keer om hun mening gevraagd: een keer bij het aannemen van de wijziging en een keer bij het besluit of er geratificeerd zal worden. Wat als een amendement door de meeste partijen geratificeerd is, maar een paar dit weigeren? Dit verschilt per verdrag. Sommige verdragen bepalen dat wijzigingen alleen van kracht worden als hier unaniem mee akkoord is gegaan. Andere verdragen bepalen dat de wijziging voor alle partijen van kracht wordt wanneer de meerderheid hiermee akkoord gaat, bijvoorbeeld ingeval van het VN Handvest. Weer andere verdragen bepalen dat wijzigingen alleen gelden voor de staten die hiermee akkoord zijn gegaan. De weigerende partijen blijven dan gebonden aan de oorspronkelijke versie van het verdrag.

Veel verdragen veranderen in de loop der tijd middels een minder formele methode. Verdragen worden dagelijks geïnterpreteerd, en deze interpretaties veroorzaken wijziging. Het voordeel hiervan is dat verdragen zichzelf aanpassen aan de veranderende omstandigheden. Het nadeel is echter dat deze informele methode niet bijdraagt aan een stabiele situatie. De term ‘living instrument’ duidt dit verschijnsel aan: het verdrag leeft mee naar tijd en plaats en is daarmee vatbaar voor veranderende interpretatie.

36 In welke gevallen is een verdrag ongeldig?

De ongeldigheid van een verdrag hangt samen met gebreken ter zake van de instemming van de staat om gebonden te worden. Zie in dit kader artikel 53 VCLT, hierin is een uitzonderingsgeval opgenomen. In de artikelen 46-50 is opgesomd wanneer een verdrag ongeldig kan zijn, maar dit niet per se het geval is. Zo kunnen partijen het erover eens zijn dat zij willen dat het verdrag geldig is, ondanks het feit dat er iets fout is gegaan. Ingeval van omstandigheden genoemd in de artikelen 51-53 is het verdrag wel automatisch ongeldig.

37 Op welke gronden kan een verdrag worden beëindigd of geschorst?

Een ongeldig verdrag heeft geen enkele rechtsgevolgen. Dit is anders als het gaat om een beëindigd verdrag. Een verdrag kan op verschillende gronden worden beëindigd, bijvoorbeeld door de overeenstemming tussen partijen dat het verdrag tot een einde moet komen. Partijen kunnen van tevoren reeds overeenkomen dat het verdrag zal eindigen na verloop van een bepaalde periode. Daarnaast is ook schorsing van een verdrag mogelijk. Hierdoor eindigt het niet, maar is het tijdelijk niet van kracht. Daarnaast kan een verdrag vervangen worden door een nieuwe versie, zie in dit kader artikel 59. Het kan ook voorkomen dat partijen het niet eens worden over de beëindiging van het verdrag. In de artikelen 60-62 van het VCLT is een drietal rechtvaardigingsgronden opgenomen voor een unilaterale beëindiging. Zo kan een partij het verdrag beëindigen wanneer de andere partij een materiële verplichting heeft geschonden. Een beëindiging is eveneens toegestaan als de uitvoering praktisch onmogelijk is geworden. Als een verdrag bijvoorbeeld betrekking heeft op een rivier en deze komt droog te staan, dan is uitvoering van het verdrag niet meer mogelijk. De laatste beëindigingsgrond is de fundamentele verandering van omstandigheden. Dit wordt niet vaak aangenomen door gerechtshoven; ook het ICJ gaat hier erg terughoudend mee om. Voor een succesvol beroep op artikel 62 moet aan een drietal vereisten zijn voldaan: 1) de betreffende omstandigheden waren essentieel voor de instemming van de partijen, 2) de fundamentele verandering was onvoorzien op het moment van verdragssluiting en 3) de verandering moet de aard van de nog te vervullen verplichtingen radicaal veranderen.

Stampvragen

1. Hoe stemt men in met de binding aan verdragen?
2. Wat zijn verdragen?
3. Op welke twee beginselen is het verdragenrecht gebaseerd?
4. Wat zijn voorbehouden en op welke wijzen kan men zich beroepen op een voorbehoud?
5. Noem verschillende interpretatiemethoden van een verdrag en leg ze uit.

Wie zijn de subjecten van internationaal recht? - Chapter 4

40 Wie zijn de subjecten van internationaal recht?

De wetten van China zijn van toepassing op alle natuurlijke- en rechtspersonen in China. Met andere woorden, zij zijn de ‘subjecten’ van Chinees recht. Dit hoofdstuk gaat in op de vraag wie de rechtssubjecten zijn van internationaal recht.

De belangrijkste subjecten van het internationaal recht zijn staten, inclusief een aantal vreemde eenden in de bijt, zoals de Heilige Stoel. Tevens wordt het algemeen erkend dat intergouvernementele organisaties zoals de VN, WTO, IMF en EU subjecten van internationaal recht zijn. De rechtssubjectiviteit van de VN werd door het ICJ bevestigd in 1949 in de Reparations for Injuries zaak. In een rechtsorde waarin steeds meer spelers te identificeren zijn, rijst de vraag wanneer een entiteit precies moet worden aangeduid als rechtssubject. Het internationaal recht geeft zelf geen criteria hiervoor. In het algemeen biedt de vraag of een entiteit rechtstreekse internationaalrechtelijke rechten en verplichtingen heeft een handvat. Zo ja, dan zal het een subject van internationaal recht zijn. Ook individuen kunnen subjecten zijn van internationaal recht: denk enerzijds aan de rechten die burgers ontlenen aan mensenrechtenverdragen of verdragen die een onderdeel vormen van het vluchtelingenrecht, en anderzijds aan verplichtingen die voortvloeien uit het internationaal strafrecht. Op de positie van individuen wordt nader ingegaan in Hoofdstuk 6. Individuen kunnen zich bovendien organiseren in multinationals als Shell, of NGOs als Greenpeace. Staten en internationale organisaties gaan echter voorzichtig om met het toekennen van rechtssubjectiviteit aan dergelijke entiteiten, omdat erkenning van rechtspersoonlijkheid van een groep ook de erkenning van de doelstellingen impliceert. Dit is met name een probleem met betrekking tot georganiseerde gewapende groepen met een terroristisch oogmerk, zoals Al Qaeda en het huidige ISIS.

41 Wanneer is er sprake van een staat?

Staten worden in het algemeen beschouwd als soeverein, hetgeen impliceert dat er geen hogere autoriteit is, tenzij staten daar zelf voor kiezen. Op grond van artikel 1 van het Verdrag van Montevideo dient er aan een viertal vereisten te zijn voldaan, wil er sprake zijn van een staat: 1) een bevolking, 2) een grondgebied, 3) een overheid en 4) de capaciteit om betrekkingen met andere staten aan te gaan.

42 Wat geldt ten aanzien van criterium 1: bevolking?

De omvang van de bevolking en hoe de bevolking er is gekomen, zijn beiden irrelevant. Het is simpelweg genoeg dat er een bevolking aanwezig is.

43 Wat geldt ten aanzien van criterium 2: grondgebied?

Het grondgebied is eveneens geen vastgesteld gegeven. Het is voldoende als er een kern-grondgebied is, dat vaststaat. Veel landsgrenzen zijn onderhevig aan discussie, denk aan Israël, maar dit is niet bepalend. Ook bestaat er geen eis aangaande de minimale of maximale grootte van het grondgebied.

44 Wat geldt ten aanzien van criterium 3: een effectieve regering?

Effectieve regering is een minder formeel criterium dan bovenstaande. Hoewel het Verdrag van Montevideo zelf niet het woord ‘effectief’ gebruikt, noemen rechtsgeleerden zoals arbiter Huber in de Island of Palmas zaak de effectiviteit van de overheid wel als doorslaggevend. Immers, een staat kan alleen als zodanig geaccepteerd worden indien het in de positie verkeert om het interne recht te handhaven. Voorts geeft het internationaal recht geen definitie van wat ‘effectief’ is en wanneer een staatsvorm geaccepteerd is. Hoewel een aantal grootmachten niet dezelfde politieke inrichting kent als veel landen in het Westen, is uitsluiting op basis hiervan onwenselijk en bovendien onmogelijk.

45 Wat geldt ten aanzien van criterium 4: de capaciteit om betrekkingen aan te gaan?

Het aangaan van relaties met andere staten was met name in de tijd van het kolonialisme van betekenis. Het is vandaag de dag echter niet geheel een dode letter: hieruit blijkt dat staten in een federale staat, zoals Texas in de VS, niet een betrekking met een andere staat kunnen aangaan; alleen de VS als geheel kunnen dit.

46 Wat geldt ten aanzien van de erkenning van staten?

Naast deze vereisten noemt het Verdrag van Montevideo ook erkenning van staten. NB, het gaat op grond van het Verdrag enkel om declaratoire erkenning; erkenning is op zichzelf geen voorwaarde voor het zijn van een staat. Het tegenovergestelde hiervan is de constitutieve theorie, die inhoudt dat de status van een staat afhankelijk is van de erkenning van andere staten. Daarnaast kan erkenning de jure of de facto zijn. De jure erkenning houdt in dat staten de overheid rechtens als zodanig erkennen, terwijl de facto erkenning twijfels met betrekking tot legitimiteit impliceert. Dit laatste was dan ook het geval toen de Britten het Nazi regime in Tsjechoslowakije erkenden.

Erkenning is in beginsel een unilaterale handeling die gevolgen heeft voor bilaterale betrekkingen. Tegenwoordig wordt echter toelating tot de VN gezien als een vorm van collectieve erkenning. Twee belangrijke, hedendaagse voorbeelden zijn de onafhankelijkheid van Zuid Soedan in 2011 en de daaropvolgende toetreding tot de VN, en de onafhankelijkheidsstrijd van Kosovo. Zuid Soedan werd als eerst als staat erkend door Soedan, Egypte, en Duitsland, en spoedig daarna ook door grootmachten als de VS, Rusland en China. Haaks hierop staat de situatie van Kosovo, in 2011 slechts erkend door 26 staten en Taiwan, en nog niet door China, Rusland of Servië. Hieruit volgt dat erkenning door de staat waar de nieuwe staat zich van afscheidt een doorslaggevende rol kan spelen. In conclusie, erkenning is een zeer politiek gevoelig onderwerp en het is dan ook niet verbazingwekkend dat het ICJ zich er niet al te veel over wenst uit te spreken.

47 Hoe wordt grondgebied verkregen?

Grondgebied is samen met soevereiniteit een belangrijk element van de status van staat, maar hoe kan dit eerste worden verkregen? Traditioneel werd territorium verkregen door ontdekking en inbezitneming. Nu is dit echter uitgesloten op grond van het internationaal verbod op het gebruik van geweld. Hoewel cessie van een territorium (overdracht in ruil voor geld of een ander grondgebied) geen inbreuk lijkt te maken op dit beginsel, gaat het wel degelijk hand in hand met onderdrukking door machtige staten. Ook het leasen van territorium, zoals de VS dat doet met Cuba met betrekking tot Guantanamo Bay, is niet geheel zonder kanttekeningen. Een werkelijk vreedzame manier om territorium te verkrijgen is door het voorleggen van een territoriaal geschil aan een gerecht of arbiter, of door natuurlijke processen (aanwas of sedimentatie bijvoorbeeld).

48 Wat houdt geïnternationaliseerd grondgebied in?

Grondgebied kan ook ‘geïnternationaliseerd’ zijn: grondgebied dat onder de autoriteit van een groep staten die samenwerkt is geplaatst, men denke aan het naoorlogse Berlijn of de besturing van Oost Timor en Kosovo onder de auspiciën van de VN. Ook Antarctica kent een bijzondere positie: staten die een claim hadden geuit op het grondgebied van Antarctica besturen het gebied nu samen. Er geldt nu een verdrag, waarbij andere staten uitdrukkelijk zijn uitgesloten. Zolang deze staten de situatie stilzwijgend accepteren, lijkt er geen probleem te zijn.

49 Op welke wijzen kan een bestaande staat veranderen?

Als een staat eenmaal bestaat, dan geldt het uitgangspunt dat deze status niet verdwijnt. Een verminderde efficiënte overheid (failed state), zoals in Somalië, doet hier niet aan af. Een staat kan wel veranderen:

• door afscheiding (Zuid-Soedan van Soedan, Bangladesh van Pakistan, België van Nederland).
• door dekolonisatie (voornamelijk in de jaren 50-60 van de vorige eeuw werden zo’n 100 voormalige kolonies onafhankelijk. Dit lijkt op afscheiding, maar het bepalende verschil is dat de voormalige kolonies elders in de wereld liggen en niet in hetzelfde werelddeel.
• door het samengaan met een andere staat (Oost- en West-Duitsland vormden Duitsland, Nederland ontstond door het samengaan van de Verenigde Provincies).
• door geheel te verdwijnen (Socialistische Federale Republiek Joegoslavië en de USSR).

Deze vier vormen van successie worden ook genoemd in het reeds besproken VCLT, in het licht van de verdragsverplichtingen van staten die veranderen in vorm en omvang.

Hoe zit het met nieuw ontstane staten en de continuïteit van verdragen? Enerzijds zou het raar zijn als burgers de ene dag beschermd zouden zijn, en de volgende dag niet meer omdat er een nieuwe staat is ontstaan. Anderzijds betekent dit dat nieuwe staten gebonden zijn aan rechtsverplichtingen, waar zij niet (expliciet) mee hebben ingestemd. Het Weens Statenverdrag 1978 zegt hier weinig over. Voormalige kolonies die onafhankelijk zijn geworden, zouden ingevolge artikel 16 met een schone lei mogen beginnen, dit in tegenstelling tot nieuwe staten ontstaan als gevolg van afscheiding. Op deze wijze wordt getracht het onrecht dat de kolonies is aangedaan te compenseren. Ingeval van een samensmelting of éénmaking van staten wordt aangenomen dat de bestaande verdragen in werking blijven, tenzij de betrokken partijen een andere oplossing overeenkomen (artikel 31). Ditzelfde geldt ook ingeval van (af)scheiding of ontbinding van staten (artikel 34). Grensverdragen of ‘andere territoriale regimes’ worden niet geraakt door staatsopvolgingen (artikelen 11 en 12). Het Weens Statenverdrag laat zich niet uit over vragen die zich voordoen op grond van militaire bezettingen (artikel 40).

Bovendien zwijgt het verdrag over het internationaal gewoonterecht en rechten/verplichtingen die uit andere bronnen dan verdragen voortvloeien. Hierover blijft dan ook nog discussie bestaan. Desondanks heeft het verdrag wel nut: het biedt richtlijnen omtrent de wijze waarop moet worden omgegaan met staatsopvolgingen. Het biedt diplomaten en staatslieden een vocabulaire, dat zij ter hand kunnen nemen bij het bespreken van kwesties aangaande staatsopvolging

In 1983 is een afzonderlijk verdrag gesloten ter zake van de bezittingen, schulden en archieven van de staten die betrokken zijn bij staatsopvolging. Dit verdrag heeft grote politieke relevantie, maar is nog niet in werking getreden. In de praktijk vormt dit geen probleem, daar algemeen wordt aangenomen dat de betrokken staten over deze onderwerpen zelf tot een overeenkomst kunnen komen.

Wanneer een staat ophoudt te bestaan, geldt dit ook voor de nationaliteit in kwestie. Zonder Sovjet Unie kunnen er ook geen Sovjet burgers zijn. Stateloosheid moet echter worden voorkomen, daarom is in artikel 5 van het ILC de leidende veronderstelling neergelegd dat individuen de nationaliteit zullen hebben van de staat op wiens grondgebied zij wonen. Voormalig burgers van de Sovjet Unie die in Oekraïne wonen, hebben aldus de Oekraïense nationaliteit verkregen.

Tot slot wordt ook het lidmaatschap van internationale organisaties geraakt door staatsopvolging. Het algemene beginsel is dat een lidmaatschap persoonlijk (staatsspecifiek) is. Wanneer een staat ophoudt te bestaan, geldt dit ook voor het lidmaatschap. Nieuw ontstane staten moeten zich aanmelden voor toelating. De belangrijkste uitzondering hierop ziet op de financiële organisaties (IMF, Wereldbank etc.). Lidmaatschap hiervan wordt niet als persoonlijk beschouwd. Dat is ook logisch, anders zou een staat met forse schulden kunnen besluiten ophouden te bestaan en zo aansprakelijkheid ontlopen.

50 Wat geldt ten aanzien van internationale organisaties?

Naast staten is het ook algemeen aangenomen dat internationale organisaties een belangrijke rol spelen in internationaal recht. Deze organisaties worden meestal gedefinieerd als intergouvernementele organisaties, opgericht door staten en in de regel bij een verdrag, ter uitoefening van een bepaalde taak of functie. Denk aan de VN (voor internationale vrede en veiligheid), de WTO (voor internationale handel) en de Wereldbank (voor internationale ontwikkeling). De opkomst van internationale organisaties vond voornamelijk plaats na de Eerste Wereldoorlog en de Tweede Wereldoorlog.

Internationale organisaties worden doorgaans gekoppeld aan het functionalisme, in tegenstelling tot staten, die gekoppeld zijn aan grondgebied. De functie en invloed van internationale organisaties in global governance is niet weg te denken en het valt niet te ontkennen dat deze een significante bijdrage leveren aan de internationale veiligheid en gezondheid. Omdat internationale organisaties worden opgericht door staten, worden de staten vertegenwoordigd in de organen van de organisatie. Denk bijvoorbeeld aan de Algemene Vergadering van de VN. Daarnaast hebben de meeste internationale organisaties ook uitvoerende organen en een secretariaat. De bureaucratie loopt hoog op binnen internationale organisaties, en het (niet) handelen van de VN tijdens de genocide in Rwanda wordt dikwijls als negatieve kanttekening hiervan genoemd.

51 Wat geldt ten aanzien van de Verenigde Naties?

De VN wordt vaak gezien als de meest belangrijke internationale organisatie. De VN houdt zich bezig met bijna alle aspecten van het internationale leven en heeft dus een algemene jurisdictie. De hoofdtaak van de VN ziet op internationale vrede en veiligheid. De organisatie heeft 193 lidstaten, bijna alle landen van de wereld zijn lid. Wat de VN onderscheidt van andere internationale organisaties volgt uit artikel 103 van het VN Handvest. Hierin staat dat verplichtingen die voortvloeien uit het Handvest voorrang hebben boven andere, daarmee strijdige verplichtingen. De VN heeft dus een hogere positie in de internationale rangorde. De VN heeft zes principale bestuursorganen, te weten de Algemene Vergadering, de Veiligheidsraad, het Secretariaat, het ICJ, de Economische en Sociale Raad en de Trustschapsraad. Alle lidstaten van de VN hebben zitting in de Algemene Vergadering, en hoewel het geen wetgevende bevoegdheden heeft, is de invloed groot. De Universele Verklaring van de Rechten van de Mens, hoewel niet bindend van aard, werd aangenomen door de Algemene Vergadering en was de katalysator voor de aanname van andere mensenrechtenverdragen. De Veiligheidsraad is de belangrijkste uitvoerende macht binnen de VN. Het heeft vijf permanente leden, te weten China, Frankrijk, Rusland, het Verenigd Koninkrijk en de Verenigde Staten van Amerika. Deze leden hebben het vetorecht met betrekking tot alle aangelegenheden van internationale vrede en veiligheid. Naast de P-5 zijn er ook 10 andere, wisselende landen lid, voor een periode van twee jaar. De samenstelling van de P-5 valt te begrijpen in de historische context van de VN, maar is nu wellicht achterhaald.

52 Wat geldt ten aanzien van NGOs en inheemse volkeren?

Staten en internationale organisaties hebben dus volle rechtspersoonlijkheid in het internationaal recht. De positie van NGOs en inheemse volkeren is minder eenduidig. Toch blijken inheemse volkeren wel degelijk rechten te ontlenen aan internationaal recht. Hun rechten met betrekking tot land of natuurlijke grondstoffen zijn lang genegeerd, maar de argumenten op basis van ‘terra nullius’ of gevallen van ‘biopiracy’, waarbij inheemse kennis van bepaalde planten wordt gebruikt en vervolgens gepatenteerd door Westerse farmaceutische bedrijven, worden niet langer getolereerd.

Uit dit overzicht blijkt dat territorium hand in hand ging met eigendom. Westerse staten legitimeerden hun expansiedrift door hun grondgebieden, waar zij eigendomsrechten over hadden vastgesteld, veilig te stellen. De analogie van territorium met eigendom gaat echter niet langer zonder discussie op. Functionele autoriteit van internationale organisaties, en in toenemende mate van NGOs en corporaties, valt niet meer te ontkennen.

Stampvragen

1. Aan welke vereisten moet zijn voldaan om te kunnen spreken van een staat?
2. Wat zijn de belangrijkste subjecten van het internationaal recht?
3. Wat is de rol van internationale organisaties in het internationaal recht?

Wat zegt het internationaal recht over jurisdictie, bevoegdheden en immuniteiten? - Chapter 5

55 Introductie

Soevereine staten kunnen op hun grondgebied in beginsel doen en laten wat zij willen. Zij kunnen wetten uitgeven en personen die hun wetten overtreden veroordelen. Het wordt vaak gezegd dat staten jurisdictie over hun eigen grondgebied hebben, en dat deze jurisdictie exclusief en onbeperkt is. Er zijn echter enkele nuances hierop, denk bijvoorbeeld aan de onschendbaarheid van diplomaten. In dit hoofdstuk zal worden ingegaan op de jurisdictie van staten en de bevoegdheden van internationale organisaties.

56 Op grond van welke vijf beginselen kunnen staten jurisdictie claimen?

Staten kunnen jurisdictie claimen op basis van vijf – deels overlappende – beginselen. Deze zijn niet vastgelegd in verdragen of nationale wetgeving. Internationaal recht staat toe dat nationale wetgeving gebaseerd wordt op deze beginselen, staten zijn hier niet toe verplicht. De eerste drie beginselen komen overeen met de drie vereisten voor het bestaan van een staan: grondgebied (territorialiteitsbeginsel), bevolking (nationaliteitsbeginsel) en een overheid (beschermingsbeginsel). De jurisdictie van een staat maakt het mogelijk dat een staat macht kan uitoefenen over het grondgebied en de bevolking, en de overheid deze twee tevens bescherming kan bieden. De overige twee beginselen betreffen universaliteit en passieve personaliteit.

57 Wat houdt het territorialiteitsbeginsel in?

Het territorialiteitsbeginsel impliceert dat soevereiniteit en grondgebied hand in hand gaan. De hoofdgedachte is dat staten middels wetgeving autoriteit kunnen uitoefenen ten aanzien van alle gedragingen die op hun grondgebied plaatsvinden, en degenen die de van kracht zijnde regels overtreden kunnen veroordelen. Dit klinkt eenvoudig, maar er kunnen zich problemen voordoen. Het bekende voorbeeld betreft een persoon die op het grondgebied van staat A staat en iemand neerschiet die zich op het grondgebied van buurstaat B bevindt. In zo’n geval kunnen beide staten rechtsmacht claimen: staat A op grond van het subjectieve territorialiteitsbeginsel (gedraging vond plaats op ons grondgebied) en staat B op grond van het objectieve territorialiteitsbeginsel (de gevolgen van de gedraging werden gevoeld op ons grondgebied). Het controversiële oordeel uit de Lotus zaak was gebaseerd op het objectieve territorialiteitsbeginsel. Na een botsing tussen een Turks en een Frans schip op de open zee werd bepaald dat Turkije de gevolgen voelde en daarom rechtsmacht kon claimen. Het Hof negeerde echter dat de botsing op de open zee plaatsvond en stelde het Turkse schip gelijk met Turks grondgebied. Dit is vervolgens gecorrigeerd in artikel 97 van het Verdrag van de VN inzake het recht van de zee: wanneer een botsing plaatsvindt op de open zeeën, dan hebben de vlagstaten in kwestie, of de staat horend bij de nationaliteit van de beschuldigde, jurisdictie.

58 Wat houdt het nationaliteitsbeginsel in?

Volgens dit beginsel kunnen staten jurisdictie claimen ten aanzien van hun onderdanen, ongeacht waar zij zich bevinden. VS onderdanen moeten bijvoorbeeld belasting betalen aan de VS, ongeacht waar zij wonen. Nederlanders die een moord plegen in Japan, kunnen ook door de Nederlandse autoriteiten worden berecht. Als er sprake is van een dubbele nationaliteit, zouden beide staten jurisdictie kunnen claimen. In de praktijk is het veelal de dominante nationaliteit die bepalend is.

Rechtsmacht ten aanzien van schepen en vliegtuigen is gekoppeld aan de nationaliteit van de voertuigen. Dit betekent dat de wetgeving van het land van de nationaliteit (‘vlagstaat’) aan boord van toepassing is. Zo mag een KLM stewardess geen alcohol serveren aan personen jonger dan 18 jaar, conform de Nederlandse wet.

59 Wat houdt het beschermingsbeginsel in?

Het is algemeen erkend dat staten jurisdictie kunnen claimen ten aanzien van gedragingen die een gevaar voor hen vormen, zelfs als deze gedragingen ergens anders plaatsvinden en er sprake is van niet-onderdanen. Denk bijvoorbeeld aan een stel Russen dat in Duitsland valse Amerikaanse dollars drukt. Gelet op het grondgebied zou Duitsland rechtsmacht hebben, gelet op de nationaliteit zou Rusland jurisdictie hebben. In dit geval kan echter ook de VS jurisdictie claimen door te stellen dat hun nationale belang in het geding is. Andere voorbeelden zijn het plannen van een staatsgreep en immigrantensmokkel.

60 Wat houdt het beginsel van passieve personaliteit in?

Volgens dit beginsel kan een staat iedereen die zijn onderdanen schaadt vervolgen en veroordelen, ongeacht waar dit gebeurt. Het uitgangspunt is dus de nationaliteit van het slachtoffer. Dit beginsel is erg controversieel, omdat het de boodschap uitzendt dat het rechtssysteem van de andere staat niet goed genoeg is. Het misdrijf kan volgens deze visie beter in eigen land worden berecht. Dit beginsel is dan ook niet algemeen erkend, bijvoorbeeld de Britse gerechten zijn hier geen voorstander van.

61 Wat houdt het universaliteitsbeginsel in?

Het meest interessante beginsel is het universaliteitsbeginsel. Volgens dit beginsel zijn sommige misdrijven zo ernstig dat alle staten hier wetgeving over kunnen uitvaardigen en daders van internationale misdrijven kunnen vervolgen, ongeacht de betrokkenheid van het eigen grondgebied of de eigen onderdanen. Vroeger zag dit beginsel vooral op piraterij, tegenwoordig heeft het vooral betrekking op mensenrechtenschendingen. Het voordeel van het beginsel is dat het een einde maakt aan straffeloosheid voor grove inbreuken op mensenrechten. Een nadeel kan zijn dat een land individuen of regimes berecht, waar het al eerder een aanvaring mee had.

Een invloedrijke uitspraak op dit gebied betreft de Filártiga v. Pena-Irala uitspraak, gedaan door het Amerikaanse hof van beroep. De zoon van Filártiga was gemarteld en vermoord in Paraguay, door de Paraguyaanse politiechef Pena-Irala. Filártiga verhuisde naar de VS, waar ook Pena-Irala verbleef. Filártiga probeerde de Amerikaanse autoriteiten ertoe te bewegen Pena-Irala te veroordelen, maar deze weigerden omdat zij geen jurisdictie zouden hebben. Filártiga is vervolgens een civiele zaak gestart, op basis van een Martelwet uit 1789, welke jurisdictie verschaf wanneer marteling plaatsvond in strijd met de wetgeving of een verdrag van de VS. In hoger beroep werd deze wet van toepassing verklaard, waarmee het universele jurisdictie verschafte. Geen van de andere beginselen kon als grondslag voor deze zaak dienen. De Filártiga uitspraak zorgde in de VS voor een groot aantal processen, gebaseerd op mensenrechtenschendingen elders gepleegd door niet-Amerikanen. Om dit een halt toe te roepen besloot het VS Hooggerechtshof in 2004 dat alleen grove schendingen van de meest algemeen erkende mensenrechten onder de betreffende Martelwet zouden vallen. In 2013 werd in de Kiobel zaak antwoord gegeven op de vraag hoe sterk de connectie met de VS moet zijn: erg sterk.

Het Genocide Verdrag voorziet niet in een basis voor universele jurisdictie. In artikel 6 is bepaald dat verdachten van genocide voor het gerecht moeten worden gebracht van de staat op wiens grondgebied genocide was gepleegd.

62 Wat houdt extraterritoriale jurisdictie in?

Het komt voor dat staten jurisdictie claimen met betrekking tot een gedraging die heeft plaatsgevonden buiten hun grenzen. Indien een andere staat op grond van een andere basis ook rechtsmacht kan claimen, kan dit leiden tot problemen. Ook het uitoefenen van extraterritoriale rechtsmacht kan problematisch zijn. Het meest bekende voorbeeld betreft de Amerikaanse mededingingswet. De Amerikaanse gerechten hebben jurisdictie aangenomen ten aanzien van gedragingen die buiten de VS plaatsvinden maar de Amerikaanse markt kunnen raken, dit staat ook wel bekend als de ‘effects doctrine’. Europese staten hebben dit een tijdje geprobeerd te weerstaan, en zijn toen overgegaan tot dezelfde werkwijze. Een voorbeeld is de klassieke Woodpulp zaak, waarin vier grote houtpulpproducenten beboet werden voor het schenden van Europese mededingingsregels, ondanks dat alle vier gevestigd waren buiten de EU.

Van toenemende politieke relevantie is de reikwijdte van internationale mensenrechten. Mensenrechtenverdragen bieden bescherming ‘aan iedereen binnen hun jurisdictie’, zie artikel 1 van EVRM. In de Loizidou uitspraak is erkend dat ook bezet grondgebied onder de reikwijdte van het verdrag valt. In die zaak werd geoordeeld dat Turkije verantwoordelijk kon worden gehouden voor diens gedrag op het Turkse deel van Cyprus. Daarentegen werd in de Bankovic uitspraak gesteld dat de reikwijdte van het NAVO verdrag zich niet uitstrekte tot staten die geen verdragspartij zijn. Het gedrag door NAVO lidstaten in voormalig Joegoslavië viel daarom buiten het verdrag. Een bepalend verschil tussen deze zaken is mogelijk dat zowel Turkije als Cyprus verdragspartijen waren en de gedragingen derhalve onder de jurisdictie van één van hen moesten vallen, terwijl voormalig Joegoslavië dit niet was.

63 Wat geldt indien meerdere staten jurisdictie claimen over één gedraging?

Stel, er vindt een schietpartij plaats in Italië, met een Bulgaarse schutter, drie Duitse doden en één gewonde Braziliaanse diplomaat. Er zou dan jurisdictie geclaimd kunnen worden door Italië (territorialiteitsbeginsel), Bulgarije (nationaliteitsbeginsel), mogelijk Brazilië (beschermingsbeginsel) en door Duitsland (passief nationaliteitsbeginsel). Een beroep op het universaliteitsbeginsel is niet waarschijnlijk, omdat dit meestal niet wordt ingeroepen in het geval van ‘gewone’ misdrijven. Het kan lastig zijn te bepalen welk land de sterkste claim heeft. Normaal gesproken heeft de staat die de verdachte in bewaring heeft genomen de beste positie. Andere staten moeten dan om uitwisseling vragen, hetgeen onder sommige verdragen geen optie is.

64 Welke bevoegdheden hebben internationale organisaties?

In vergelijking met staten hebben internationale organisaties geen eigen grondgebied en geen eigen bevolking. Hun autoriteit moet dus op een andere grondslag zijn gebaseerd. De hoofdgedachte is dat organisaties gestoeld zijn op het functionaliteitbeginsel. Hun autoriteit vloeit voort uit hun functie(s). Vaak wordt beweerd dat internationale organisaties wettelijke bevoegdheden kunnen uitoefenen. Dit staat bekend als attributie. Lidstaten kunnen in een verdrag bepalen welke bevoegdheden zullen worden geattribueerd aan de organisatie en haar organen. Zo hebben de lidstaten van de VN de primaire verantwoordelijkheid voor het behouden van de internationale vrede en veiligheid aan deze organisatie overgedragen. Het wordt problematisch wanneer bevoegdheden impliciet volgen uit de verdragen. Deze zijn dan niet expliciet schriftelijk vastgelegd, maar worden toch gezien als noodzakelijk voor de organisatie. Hierover bestaan twee opvattingen. De eerste is de ruime opvatting: afgeleide bevoegdheden zijn gekoppeld aan de functies van de organisatie. De organisatie zal alle bevoegdheden hebben die nodig zijn voor het bereiken van hun doelen. Deze opvatting is gebaseerd op de Reparation for Injuries opinie van het ICJ uit 1949. Hierin stelde het Hof dat de VN het recht had om vorderingen in te stellen tegen niet-lidstaten, omdat dit nodig was om haar functies te vervullen. Er was echter geen schriftelijk document dat een grondslag bood voor deze de bevoegdheden. Deze opvatting is zo breed, dat het allerlei activiteiten door internationale organisaties rechtvaardigt. Een bevoegdheid zou zelfs afgeleid kunnen worden van de bedoelingen van de opstellers van een verdrag. De tweede opvatting is dat een afgeleide bevoegdheid een bevoegdheid is die nodig is om een expliciet gegeven bevoegdheid te kunnen uitoefenen. Bijvoorbeeld, uit de bevoegdheid om over wettelijke vorderingen te kunnen oordelen kan de bevoegdheid tot het oprichten van een orgaan dat beslissingen neemt worden afgeleid.

65 Wat zijn soevereine immuniteiten?

In de loop der tijd is meer aandacht ontstaan voor de bescherming van staten en hun vertegenwoordigers tegen de staat waarmee zij onderhandelen. Het zou immers zeer onwenselijk zijn als buitenlandse diplomaten door de gaststaat vervolgd of gedetineerd kunnen worden. Dit is erkend in het immuniteitsrecht. Het is algemeen erkend dat staten en hun vertegenwoordigers, zoals diplomaten, immuniteit genieten tegen veroordeling in vreemde staten. Dit geldt ook voor internationale organisaties. Vroeger was de gedachte hierover dat nationale gerechten bedoeld zijn voor geschillen tussen individuen. Geschillen waar staten bij betrokken zijn, moesten worden beslecht op internationaal niveau, bijvoorbeeld door een speciaal tribunaal. In de twintigste eeuw nam het aantal taken van de staten echter toe, waaronder de oprichting van staatsondernemingen. Deze konden straffeloos wanprestatie plegen, omdat zij voordeel ondervonden wegens absolute staatsimmuniteit. Dit zorgde ervoor dat staten een andere opvatting aannamen. Staten zouden nog immuun zijn in het geval van overheidshandelingen, maar niet voor commerciële handelingen. Al snel bleek echter dat ook dit problematisch was, omdat het onderscheid tussen beide soorten handelingen soms lastig te bepalen was. Sommige staten keken hiervoor naar het onderwerp van de transactie: als het een handeling betrof voor een publiek goed, dan was het een overheidshandeling. Ging het om een handeling met een commerciële aard, dan ging een beroep op immuniteit niet op. Toch is ook deze aanpak niet duidelijk genoeg. De meeste commerciële activiteiten van een overheid hebben immers een publiek doel, denk bijvoorbeeld aan de aanschaf van legerschoenen voor soldaten of de aanschaf van computers voor ambtenaren.

Internationaal recht schrijft niets voor over immuniteit. Het is staten toegestaan om absolute dan wel beperkte immuniteit in te voeren. In de meeste staten is dit onderwerp geregeld in nationale wetgeving. In de VS is bijvoorbeeld bepaald dat staten immuniteit hebben voor alle, behalve voor commerciële, handelingen. Immuniteit kan niet worden ingeroepen als het gaat om handelingen die gerelateerd zijn aan terrorisme. Bovendien is bepaald dat staten kunnen afzien van de immuniteit.

Een poging tot harmonisatie van de verschillende immuniteitsregelingen van staten heeft tot niets geleid. De Europese Overeenkomst inzake de immuniteit van Staten, opgesteld in 1972, is nog niet in werking getreden. Het universele Verdrag van de Verenigde Naties inzake de immuniteit van rechtsmacht van staten en hun eigendommen, opgesteld in 2004, heeft ook nog een lange weg te gaan voor het geratificeerd zal worden.

Het ICJ heeft in een uitspraak uit 2012 bepaald dat immuniteit ook geldt als een staat grove inbreuken maakt op mensenrechten. In 2004 had een Italiaans gerecht beslist dat staatsimmuniteit niet toepasselijk is wanneer jus cogens wordt geschonden. Duitsland stelde tegenover het ICJ dat het ontzeggen van de immuniteit in strijd was met internationaal recht. Het ICJ was het hiermee eens. Materiële regels, zoals het verbod van slavernij, werken anders dan procedurele regels, zoals regels over staatsimmuniteit. Er bestond dus geen strijd tussen jus cogens en de regels over staatsimmuniteit, zodat er ook geen rangorde kan worden vastgesteld. Beide soorten regels zien immers op verschillende zaken. De regels omtrent staatsimmuniteit zien namelijk op de vraag of een nationaal gerecht jurisdictie heeft, wat los staat van de vraag of een handeling al dan niet onrechtmatig is.

66 Wat geldt ten aanzien van staatshoofden en anderen?

Afgeleid van de gedachte van staatsimmuniteit, geldt de opvatting dat leiders van staten, overheden en buitenlandse ministers immuun zijn voor veroordeling, voor zover hun handelingen tijdens werktijd zijn verricht. Dit werd bevestigd in de Arrest Warrant zaak van het ICJ uit 2002. Het is de vraag of deze immuniteit ook geldt voor politieke leiders die massale wreedheden jegens de mens hebben gepleegd, denk bijvoorbeeld aan de Joegoslavië – en Rwanda tribunalen, en de arrestatie van Pinochet, de voormalig dictator van Chili. Het idee achter de tribunalen is het veroordelen van deze leiders. Artikel 7 van het ICTY Statuut en artikel 6 van het ICTR Statuut heft de immuniteit van politieke leiders, waaronder staatshoofden, op.

Dat bovengenoemde Statuten de immuniteit van politieke leiders expliciet opheffen, kan worden gezien als een bevestiging van het feit dat immuniteit volgens het gewoonterecht ook van toepassing zou zijn bij het ontbreken van deze bepalingen. In dit kader is ook de Pinochet zaak van belang. De heer Pinochet werd door een Spaans gerecht gedaagd voor verschillende ernstige misdrijven. Hij beriep zich, als een voormalig staatshoofd, op staatsimmuniteit. Hier werd echter niet in meegegaan: op basis van het Verdrag tegen foltering uit 1984 bestond er universele jurisdictie ingeval van marteling. Deze jurisdictie zou geen waarde meer hebben als immuniteit voorging. Ook het Verdrag tegen foltering kan dus worden gezien als een grondslag voor opheffing van immuniteit, in ieder geval als het gaat om voormalig politiek leiders.

67 Wat geldt ten aanzien van diplomatieke privileges en immuniteiten?

Diplomaten die hun staat in het buitenland vertegenwoordigen kunnen dit alleen naar behoren doen als zij zich geen zorgen hoeven te maken over arrestaties of andere repercussies. Internationaal recht erkent daarom dat diplomaten, hun directe families en anderen die werkzaam zijn in de ambassade, bepaalde immuniteiten en privileges hebben. Dit is gecodificeerd in het Verdrag van Wenen inzake Diplomatieke Betrekkingen. Het is een van de meest geratificeerde internationale verdragen. Het verdrag maakt een onderscheid tussen vier soorten personen, waaronder de diplomaat zelf. De diplomaat staat hoger in de rangorde en geniet dan ook de meeste immuniteiten en privileges.

Diplomatieke betrekkingen ontstaan door wederzijdse instemming. De aanstelling van het hoofd van de ambassade is afhankelijk van de acceptatie door het gastland. Staten kunnen bepaalde personen toegang weigeren en hen ‘persona non grata’ verklaren. Dit is ter compensatie van de immuniteit. Diplomaten zijn dan wel immuun voor veroordeling, maar als zij verdacht worden van het plegen van misdrijven, dan kunnen zij het land uit worden gezet. Daarnaast wordt het ‘persona non grata’ verklaren ook ingezet als een politiek pressiemiddel.

Buitenlandse autoriteiten mogen de ambassade niet binnentreden zonder toestemming van de ambassadeur, of in extreme gevallen, zonder toestemming van de minister van buitenlandse zaken van het land dat vertegenwoordigd wordt door de ambassadeur. Een voorbeeld is de schietpartij in de Libische ambassade in Londen in de jaren ’80 van de vorige eeuw. De Engelsen werd weerhouden in te vallen. Ook de privéverblijven, archieven en documenten van diplomaten zijn onschendbaar.

Stampvragen

1. Wat houden het territorialiteitsbeginsel, nationaliteitsbeginsel en beschermingsbeginsel in? En het universitaliteitsbeginsel?
2. Op welk beginsel zijn internationale organisaties gestoeld en wat houdt dit beginsel in?
3. Wat houdt ius cogens in?
4. Wat zegt het ICJ in de Reparation for Injuries opinie?

Wat is de positie van het individu in het internationaal recht? - Chapter 6

69 Inleiding

Het internationale recht heeft eeuwenlang geen rekening gehouden met individuen en had enkel gelding tussen staten onderling. Individuen konden het onderwerp van internationaal recht zijn, maar niet het subject. Zij hadden geen rechten of verplichtingen onder internationaal recht. Tegenwoordig is dit anders, ook individuen kunnen thans rechten ontlenen aan internationaal recht. Denk bijvoorbeeld aan de internationale mensenrechten of vluchtelingen. Daarnaast kunnen individuen ook veroordeeld worden op grond van bepalingen van internationaal recht. Denk bijvoorbeeld aan het plegen van oorlogsmisdaden of genocide.

70 Historisch overzicht: hoe hebben mensenrechten zich ontwikkeld?

De eerste kwestie betreffende individuen die de aandacht van het internationaal recht verkreeg was de afschaffing van de slavenhandel. In het begin van de negentiende eeuw stelden verschillende staten, zoals Engeland en de VS, wetgeving vast ter afschaffing hiervan. Tegen het einde van de negentiende eeuw was slavernij geheel verbannen in het Westen. In artikel 9a van de Algemene Akte van de Conferentie van Berlijn uit 1885 was opgenomen dat slavenhandel volgens internationaal recht verboden was en dat Afrikaanse gebieden niet gebruikt mochten worden als marktplaats voor slavenhandel. In 1926 trad het Verdrag inzake de Slavernij in werking. Vanaf de periode na de Tweede Wereldoorlog werd een veranderde houding merkbaar. Personen werden niet meer gezien als leden van een groep, maar als individuen met eigen rechten. Dit vormde de geboorte van internationale mensenrechten. De onderliggende gedachte was dat individuen beschermd moeten worden tegen hun eigen overheden. Mensenrechten werden in den beginne dan ook toegepast in de verhouding overheid - burger. In de laatste jaren spelen zij echter ook een rol tussen individuen onderling, in private, horizontale verhoudingen. Een doorbraak vormde de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens, aangenomen in 1948 door de Algemene Vergadering van de VN. Dit document is juridisch niet bindend, maar heeft wel veel invloed. De Verklaring bevat een aantal rechten met een universeel karakter. Het gaat om klassieke rechten als de vrijheid van meningsuiting, religie en vestiging, maar ook om het recht op vakanties met loonbehoud. Velen menen dat de Universele Verklaring staten gestimuleerd hebben om mensenrechten op te nemen in hun nationale wetgeving. Sommige bepalingen zijn dan ook internationaal gewoonterecht geworden. Uit de Verklaring zijn twee verdragen voortgekomen: het IVBPR en het IVESCR. Een verschil tussen deze verdragen is dat burgerlijke en politieke rechten worden gezien als rechten waarbij overheidsactie niet vereist is, denk aan het martelverbod (staten moeten zich hiervan weerhouden) en de vrijheid van geloof (staat mag zich hier niet mee bemoeien). Anderzijds vragen de economische, sociale en culturele rechten wel om overheidsoptreden, denk aan het recht op huisvesting of onderwijs. Scholen moeten gebouwd worden en leraren betaald. Burgerlijke en politieke rechten kunnen nauwkeuriger geformuleerd worden, waardoor zij ook beter te handhaven zijn. Staten met een monistisch stelsel vinden het dan ook gemakkelijker om burgerlijke en politieke rechten rechtstreeks door te laten werken in hun rechtsordes.

71 Hoe zijn mensenrechten geïnstitutionaliseerd?

Het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) biedt waarschijnlijk het meest ontwikkelde stelsel ter bescherming van de mensenrechten. Bijna 50 Europese staten zijn aangesloten bij het EVRM. Uit lidmaatschap volgt automatisch het erkennen van de jurisdictie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM). Het EHRM bestaat uit rechters uit verschillende lidstaten, welke aangesteld worden voor een periode van zes jaar. Er wordt gewerkt in kamers bestaande uit een klein aantal rechters. De zogenaamde Grote Kamer bestaat uit maximaal 17 rechters. Individuen kunnen een verzoekschrift indienen bij het Hof, als zij menen het slachtoffer te zijn van een inbreuk op een EVRM-recht. Vereist is dat zij eerst alle nationale rechtsgangen hebben doorlopen, zij binnen een redelijke termijn een klacht indienen, de klacht niet anoniem wordt ingediend en dat deze klacht zinvol is.

Het EVRM waarborgt onder meer het recht op leven, verbiedt slavernij en gedwongen arbeid, waarborgt ‘habeas corpus’ en een eerlijk proces en omvat de klassieke vrijheden: meningsuiting, religie, privé- en familieleven etc. Het martelingsverbod wordt geacht absoluut te zijn, maar wat betreft de klassieke vrijheden kunnen staten uitzonderingen hierop toestaan. Deze moeten bij wet zijn voorzien en noodzakelijk zijn in een democratische maatschappij. Het EVRM is een ‘levend instrument’, dit volgt uit de Protocollen en het verruimde toepassingsbereik van de mensenrechtenbescherming dankzij de rechterlijke interpretatie. Middels de Protocollen bij het EVRM zijn andere mensenrechten toegevoegd, zoals het recht op eigendom, op onderwijs en op vrije verkiezingen. De Protocollen zijn alleen bindend voor de staten die deze geratificeerd hebben. Sommige lidstaten hebben daarom een strenger mensenrechtenregime dan andere staten. Een voorbeeld van een verruiming van de mensenrechten door rechterlijke interpretatie betreft de Golder zaak uit 1975. Hierin bepaalde het Hof dat het recht op een eerlijk proces (artikel 6 EVRM) ook het recht op toegang tot de gerechten omvat. Dit bleek niet uit de bewoordingen van het artikel, waaruit leek te blijken dat het recht op een eerlijk proces beperkt was tot de situatie waarin reeds een vordering was ingesteld bij de rechter.

De VN heeft met betrekking tot generieke fundamentele rechten twee hoofdorganen: het Mensenrechtencomité en het Comité voor Economische, Sociale en Culturele Rechten. Hun adviezen worden beschouwd als niet-bindend. Zij hebben dus niet de bevoegdheid om bindende uitspraken te doen ingeval van individuele klachten. Desondanks hebben zij wel veel invloed als onafhankelijke mensenrechtenexperts.

72 Op welke wijze worden mensenrechten toegepast?

Van oudsher zijn mensenrechten bedoeld ter bescherming van individuen tegen hun overheden. Er wordt vaak van mensenrechten gezegd dat ze universeel, en soms ook absoluut, zijn en dat hiermee strijdig gedrag niet getolereerd wordt. Wanneer twee mensenrechten botsen, moeten rechters hiertussen een balans zien te vinden. Het idee hierachter is dat rechten zelden absoluut zijn. Zo wordt de vrijheid van meningsuiting beperkt door het discriminatieverbod. Deze beperkingen kunnen afhankelijk van plaats en tijd verschillen. Zo kan een rechter in Amsterdam hetzelfde recht anders interpreteren dan een rechter in Oostenrijk. De uitoefening van een recht is dus afhankelijk van de omstandigheden. Rechten zelf bepalen niet hoe zij worden toegepast, dit wordt door mensen gedaan (rechters, beleidsmakers, etc.). Dit maakt het terrein van mensenrechten een politieke aangelegenheid.

Staten hebben een bepaalde vrijheid voor interpretatie van mensenrechten bepalingen, de zogeheten ‘margin of appreciation’. Het EHRM moet beslissingen van nationale autoriteiten over een lokale situatie tot op een zekere hoogte respecteren. Een goed voorbeeld is de zaak over Richard Handyside, de ‘Het kleine rode schoolboek’ zaak. Hij gaf een Deens boek uit in Engeland dat volgens de Engelse autoriteiten obsceen was en daarom in strijd was met Engelse (moraliteit)wetgeving. Handyside voerde aan dat het boek zonder problemen was gepubliceerd in een aantal andere lidstaten van het EVRM. Het EHRM stelde echter dat Engeland zelf het beste kon bepalen of de publieke moraal in Engeland in het geding was. Als Engeland van mening was dat burgers het boek als aanstootgevend zouden ervaren, dan is het niet aan het EHRM om een andere beslissing te geven. De beoordelingsvrijheid van Engeland werd dus niet beperkt door het feit dat het boek in andere landen wel geaccepteerd werd.

73 Zijn er ook groepsrechten?

Als kritiekpunt wordt vaak gezegd dat individuele rechten gebaseerd zijn op individuele menselijke waardigheid. Individuen worden vaak gekenmerkt door de groep waar zij onderdeel van uitmaken, zoals families of de gemeenschap waarin zij opgroeien. Door de focus op het individu te leggen raken zij vervreemd van de groep. De oplossing hiervoor zou zijn het erkennen van groepsrechten. Het wordt wel eens gesteld dat burgerlijke en politieke rechten de eerste generatie mensenrechten betreffen. Economische, sociale en culturele rechten zouden de tweede generatie mensenrechten zijn. De term ‘derde generatie mensenrechten’ zou refereren aan collectieve rechten. Collectieve rechten voor minderheden kwamen in verdragen voor na de Eerste Wereldoorlog. Een ander voorbeeld betreft de verdragen die een einde aan de slavernij maakten. Na de Tweede Wereldoorlog vormde het Genocideverdrag een belangrijke mijlpaal (het uitroeien van groeperingen moet voorkomen en bestraft worden). Een ander collectief recht betreft het recht op zelfbeschikking.

74 Wat houdt het recht op zelfbeschikking in?

Een van de meest besproken collectieve rechten is het recht op zelfbeschikking. Een minderheid binnen een staat die onderdrukt wordt door een meerderheid heeft wettelijke bescherming nodig. Een van de belangrijkste rechten voor een groep is het recht op zelfbeschikking. Groepen hebben het recht zelf te bepalen hoe zij zich politiek willen organiseren. Dit recht werd voor het eerst gewaarborgd in twee VN-mensenrechtenconvenanten uit 1966. Het recht werd in 1970 bevestigd als een van de belangrijkste beginselen in het internationale recht. Zelfbeschikking kan de vorm aannemen van een onafhankelijke staat, samenwerking met een andere staat of een andere politieke entiteit. Het recht is algemeen erkend als regel van internationaal gewoonterecht. Een probleem omtrent zelfbeschikking betreft de wens tot afscheiding: indien zelfbeschikking actief wordt nagejaagd, kan dit lastig te verenigen zijn met een reeds bestaande staat. In het internationale recht wordt terughoudend omgegaan met het opbreken van bestaande staten. Het zelfbeschikkingsrecht kan dus botsen met het bestaansrecht van een bestaande staat of een andere groep. Omdat er geen rangorde bestaat in het internationale recht, leidt dit vaak tot bloedvergieten in plaats van een vredige afscheiding. Het zou beter zijn als het recht op zelfbeschikking zou worden beschouwd als een ‘intern’ zelfbeschikkingsrecht, dat geldt binnen de groep, of als een recht voor een minderheid op politiek deelname, op gelijke voorwaarden.

75 Wat zegt internationaal recht over nationaliteit?

De meeste individuen zijn burgers van een staat en hebben de nationaliteit van de staat verworven door hun geboorte. Er bestaan weinig regels van internationaal recht over dit onderwerp, het toekennen van een nationaliteit wordt overgelaten aan de nationale wetgeving van staten. Er zijn twee belangrijke wijzen waarop nationaliteit kan worden verkregen. De eerste is dat het kind door geboorte de nationaliteit van de ouders verkrijgt. De tweede is dat het kind de nationaliteit krijgt van de staat op wiens grondgebied hij geboren is. Tegenwoordig worden steeds meer kinderen geboren met een dubbele nationaliteit. Hier zegt het internationale recht wel wat over: als het gaat om de bescherming de rechten van een individu door een staat, dan geldt dat het individu de nationaliteit van die staat moet hebben en dat er een ‘echte’ band moet bestaan tussen de staat en het individu. Staten zijn strenger geworden wat betreft de dubbele nationaliteit. Sommigen hebben bepaald dat personen die emigreren en de nationaliteit van de nieuwe verblijfsstaat aannemen, hun ‘oude’ nationaliteit(en) automatisch verliezen. Tegelijkertijd kan het verkrijgen van een nieuwe nationaliteit lastig zijn, in veel staten moet namelijk eerst worden aangetoond dat men kennis heeft van de geschiedenis, de cultuur en de taal. Dit alles zou geen probleem zijn, ware het niet dat een aan nationaliteit rechten zijn verbonden. Denk bijvoorbeeld aan het stemrecht, het verkrijgen van een paspoort en diplomatieke bescherming. Let wel, dit geldt voor veel rechten niet als het gaat om migratie binnen EU-landen.

76 Wat geldt ten aanzien van de bescherming van statelozen, vluchtelingen en migranten?

De bescherming van mensenrechten geldt niet alleen voor burgers van de lidstaten, maar voor iedereen die binnen de jurisdictie van de staat valt. Dit is bepaald in artikel 1 EVRM. Deze bepaling is door het Hof ruim geïnterpreteerd. Het verdrag heeft niet alleen gelding op de grondgebieden van de lidstaten, maar ook ten aanzien van ingenomen gebieden waar een staat jurisdictie geniet.

De mensenrechten van de personen die hun oorspronkelijke gemeenschap verlaten kunnen in het geding komen. Volgens het Vluchtelingenverdrag uit 1951 worden alleen personen die gevlucht zijn wegens angst voor vervolging gekwalificeerd als vluchtelingen. Alleen zij krijgen dus de status van vluchteling en de daaraan verbonden rechten. Personen die vanwege economische redenen (honger, armoede, droogte, overstromingen) vluchten zijn dus op basis van het Vluchtelingenverdrag geen ‘vluchteling’. Daarnaast geldt dat het Vluchtelingenverdrag alleen van toepassing is voor degenen die grenzen oversteken; zij die binnen hun eigen staat blijven zijn geen vluchteling. De kernbepaling in het vluchtelingenrecht is artikel 33 lid 1 van het Vluchtelingenverdrag: het uitzettingsverbod (verbod op refoulement). Stel dat een Rwandese vluchteling via Oeganda naar Denemarken vlucht, dan kan Denemarken de vluchteling niet terugsturen naar Rwanda, maar wel naar Oeganda. Dit heeft tot gevolg dat relatief arme landen, zoals Pakistan, miljoenen vluchtelingen hebben opgenomen. Bovendien weigeren een aantal Westerse landen vluchtelingen al aan de kustlijn. Zij stellen dat het uitzettingsverbod niet geldt als de vluchtelingen het land nog niet in zijn gekomen. Zij kunnen ook private bedrijven, zoals vliegmaatschappijen, opdragen om vluchtelingen te weigeren. Omdat zij dan worden geweigerd door private bedrijven, kan er geen bestuursrechtelijke procedure worden gestart. De staat ontloopt zo haar aansprakelijkheid. Andere belangrijke bepalingen zijn artikel 2 en artikel 9 van het Vluchtelingenverdrag: in artikel 2 is bepaald dat vluchtelingen verantwoordelijkheden hebben jegens de staat die hen heeft opgenomen en uit artikel 9 volgt dat de rechten van vluchtelingen opgeschort kunnen worden in tijden van nood.

Tot slot, omdat het toepassingsbereik van mensenrechteninstrumenten bepaald wordt aan de hand van jurisdictie van een staat, kunnen vluchtelingen bescherming ontlenen aan de mensenrechtenverdragen. Als vluchtelingen bijvoorbeeld verblijven in een lidstaat van het EHRM, dan moeten zij ingevolge artikel 6 toegang krijgen tot gerechten. Ditzelfde geldt grotendeels ook voor migranten.

Een andere groep die voorkomt in het internationale recht betreft werknemers. Alhoewel er veel wordt overgelaten aan het nationale recht, kunnen zij ook rechten ontlenen aan internationale regelgeving.

Stampvragen

1. Kunnen individuen rechten ontlenen aan het internationaal recht?
2. Zijn mensenrechten absoluut? Hoe komt dit uit uiting?
3. Wat is de kern van de zaak ‘Handyside’?
4. Wat houdt het recht op zelfbeschikking in?
5. Wordt het toekennen van een nationaliteit bepaald door nationaal of internationaal recht?

Wat houdt het internationaal aansprakelijkheidsrecht in? - Chapter 7

78 Kunnen subjecten van internationaal recht aansprakelijk worden gesteld?

Internationaalrechtelijke juristen gebruiken de term ‘verantwoordelijkheid’ om aan te duiden dat entiteiten onwenselijk gedrag kan worden verweten. Staatsaansprakelijkheid is het meest bekend. In de jaren ’20 oordeelde het PCIIJ in de Chorzow Factory zaak voor het eerst dat een entiteit aansprakelijk kan worden gesteld, omdat zij kunnen deelnemen in het internationale recht. Er zijn verschillende aansprakelijkheidsregimes ontstaan voor onder meer staten, internationale organisaties en individuen. In het Engels wordt dit aangeduid met ‘the law of responsibility’. Omdat de rechtspersoonlijkheid van corporaties en NGOs in het internationaal recht niet vaststaat, wordt hun aansprakelijkheid ‘accountability’ genoemd.

79 Hoe heeft staatsaansprakelijkheid zich ontwikkeld?

Het concept van staatsaansprakelijkheid is net zo oud als het internationaal publiekrecht zelf. Voor een lange tijd bestond dit in de vorm van gewoonterecht, bevestigd door de praktijk van een staat en rechterlijke – en arbitrale uitspraken. Na de Tweede Wereldoorlog kwam de gedachte op om dit gewoonterecht te codificeren in een verdrag over staatsaansprakelijkheid. Het kostte het ILC (Commissie voor Internationaal Recht) vier decennia om de artikelen over staatsaansprakelijkheid op te stellen. Deze artikelen zijn onder de aandacht van de Algemene Vergadering van de VN gebracht, die deze formeel heeft goedgekeurd. De artikelen reflecteren het internationale gewoonterecht en worden beschouwd als zeer gezaghebbend. De artikelen zijn gebaseerd op het onderscheid tussen primaire en secundaire normen; een categorisering die de rechtsgeleerde H.L.A. Hart voor het eerst beschreef. Volgens deze categorisering zijn primaire normen de materiële verplichtingen van staten, terwijl secundaire normen bepalen hoe deze verplichtingen worden gecreëerd, geïnterpreteerd en gehandhaafd. De ILC staatsaansprakelijkheidsartikelen betreffen derhalve secundaire normen.

80 Op welke twee basisbeginselen is staatsaansprakelijkheid gebaseerd?

De algemene artikelen over staatsaansprakelijkheid, zoals opgesteld door het ILC, zijn gebaseerd op twee fundamentele beginselen. Het eerste beginsel is dat staten aansprakelijk kunnen zijn voor handelingen die aan hen toegerekend kunnen worden. Het tweede beginsel is dat staten alleen aansprakelijk kunnen zijn voor internationale onrechtmatige daden, oftewel voor handelingen die in strijd zijn met internationale verplichtingen die op de staat rusten.

81 Wat houdt het eerste beginsel (toerekenbaarheid) in?

Staten kunnen alleen aansprakelijk zijn voor handelingen die aan hen toegerekend kunnen worden. Staten kunnen uiteraard niet geheel uit eigen beweging handelen; personen dienen de handelingen namens de staat te verrichten. Staten kunnen niet aansprakelijkheid worden gesteld voor handelingen van private personen. Als een seriemoordenaar in Japan een buitenlander vermoordt, is Japan niet aansprakelijk voor dit misdrijf, tenzij Japan als staat hierbij betrokken is. De staat is verantwoordelijk voor handelingen van zijn organen en ambtenaren, ook als zij buiten hun bevoegdheden handelen (ultra vires). De premisse is immers dat de staat de enige is die hen kan aansturen. Wanneer een politieagent een ander mishandelt, zal de staat hiervoor aansprakelijk gesteld kunnen worden. Ook als militaire troepen een gebied plunderen, in strijd met duidelijke instructies, zal staatsaansprakelijkheid in beeld komen. Van staten kan uiteraard niet worden verwacht dat zij controle uitoefenen op de handelingen van hun ambtenaren in hun vrije tijd. Als een politieagent iemand mishandelt tijdens zijn vrije dag, dan zal de staat niet aansprakelijk kunnen worden gesteld. Dit kan anders zijn als de agent zijn uniform draagt. Dit soort kwesties bevinden zich op de grenzen van het staatsaansprakelijkheidsrecht. Aansprakelijkheid wordt bepaald aan de hand van internationaal recht. Nationaal recht is niet bepalend. Mocht hierin bepaald zijn dat sommige handelingen door staatsorganen geen aansprakelijkheid opleveren, dan bevrijdt dit niet van aansprakelijkheid.

82 Wat is een internationale onrechtmatige daad?

Staten kunnen alleen aansprakelijk zijn voor handelingen die in strijd zijn met hun internationale juridische verplichtingen. Dit betekent dat staten niet aansprakelijk zijn voor legale handelingen die schade aanrichten. Bijvoorbeeld, een staat die de doodstraf toepast op een buitenlander en geen lid is van een verdrag waarin dit verboden is, kan niet aansprakelijkheid worden gesteld voor het uitvoeren van de executie. Kortom, het internationale recht voorziet niet in een strikt (of absoluut) aansprakelijkheidsregime. Het plegen van een onrechtmatige daad is een essentieel vereiste. Hierop bestaan echter uitzonderingen. Zo is een staat wel aansprakelijk als het schade veroorzaakt door het lanceren van satellieten, ook al is de lancering volledig legaal. Dit is echter wel geregeld in een apart verdrag.

83 Wanneer is een staat aansprakelijk voor private gedragingen?

Zoals eerder gezegd kan een staat niet aansprakelijk worden gesteld voor handelen van haar burgers. Dit is anders als er sprake is van ‘indirecte’ aansprakelijkheid, zoals in het geval van erkenning of goedkeuring van onrechtmatig privaat gedrag of wanneer de staat nalaat dit te voorkomen en daarmee een internationale verplichting schendt. Een belangrijke zaak in dit verband is de Tehran Hostages zaak van het ICJ uit 1980. Groepen militanten hadden de Amerikaanse ambassade in Teheran bezet en gijzelden ruim een jaar lang het personeel. De militanten waren private personen, dus Iran was in beginsel niet aansprakelijk. Iran had de verplichting (voortvloeiend uit het diplomatieke recht) om de ambassade te beschermen, maar was nergens te bekennen toen de bezetting plaatsvond en ondernam geen actie om de gijzeling snel te beëindigen. Wat echter doorslaggevend was, was dat de gijzeling werd toegejuicht door Ayatollah Khomeini, de toenmalige leider van Iran. Hij besloot de situatie voort te laten duren om druk uit te oefenen op de VS. Derhalve werden de handelingen van private personen beschouwd als handelingen van de staat. Het is lastig om een grens te trekken tussen waar de handelingen van de staat ophouden en waar de handelingen van natuurlijke- of rechtspersonen, waaronder ook staatsorganen, beginnen. Hiervoor is de volgende jurisprudentie relevant.

Reeds in 1986 had het ICJ de maatstaf van ‘effective control’ toegepast om te beoordelen of de handelingen van de contra’s van Nicaragua toe te rekenen waren aan de VS. In 1999 hanteerde het Joegoslaviëtribunaal (International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia, ICTY) echter een andere, lossere standaard in de uitspraak betreffende Tadic, namelijk die van de ‘overall control’. Het ICJ reageerde hierop in de Genocide uitspraak van 2007, door te stellen dat deze toets het verband tussen de handelingen in kwestie en de staat teveel zou oprekken. De huidige maatstaf om te beoordelen of een handeling toegerekend kan worden aan de staat, blijft hiermee die van de effectieve controle. Rebellenbewegingen worden in de regel niet gezien als staatsorganen. Zij willen immers juist afscheiden van de staat. Hun gedragingen zijn hoogstwaarschijnlijk dan ook niet toe te rekenen aan de staat. Als de rebellen er echter in slagen de staat over te nemen, dan wordt de staat wel aansprakelijk voor hun gedragingen.

84 Welke rechtvaardigingsgronden kan een staat inroepen?

In de ILC artikelen wordt in de artikelen 20-25 een aantal omstandigheden genoemd die door staten kunnen worden ingeroepen om de onrechtmatigheid van een toerekenbare schending weg te nemen. Let wel, de oorspronkelijke verplichtingen blijven hierdoor gewoon bestaan: alleen de onrechtmatigheid wordt in casu weggenomen.

De belangrijkste verdedigingsgronden zijn:

• er is toestemming gegeven door de staat wiens rechten zijn geschonden. Zo laat een staat bijvoorbeeld buitenlandse troepen toe om te helpen een binnenlandse opstand te beteugelen;
• er is op rechtmatige wijze gebruik gemaakt van het recht op zelfverdediging;
• er is sprake van overmacht (force majeur): door een onvoorziene en oncontroleerbare gebeurtenis kan van de staat redelijkerwijs niet gevergd worden dat hij de verplichting nakomt, ook al zou hij dat willen;
• er is sprake van noodzaak (necessity): een noodzakelijke bescherming van essentiële belangen. Vooral deze laatste verdedigingsgrond kan misbruikt worden, en is daardoor negatief geformuleerd in artikel 25. De staat mag het niet inroepen, tenzij ‘an essential interest is under grave and imminent peril’. Het ICJ bevestigde in de Gabcikovo-Nagymaros zaak van 1997 dat hier zeer terughoudend gebruik van mag worden gemaakt.

85 Wat zijn de gevolgen van staatsaansprakelijkheid?

Het internationaal recht geeft drie reparatiemogelijkheden ingeval van schade. In het meest ideale geval zal de aansprakelijke staat de situatie herstellen naar de oude situatie, zie artikel 35 ILC. Als dit niet mogelijk is, dan komt de schadevergoeding in beeld. Tot slot wordt in sommige gevallen volstaan met genoegdoening. Zie hiervoor de artikelen 36 en 37 van de ILC Artikelen inzake staatsaansprakelijkheid. Een combinatie tussen deze opties is ook mogelijk. De opties worden overigens niet gezien als bestraffend, maar herstellend van aard. De eerste optie kan gebruikt worden wanneer een zaak onrechtmatig in beslag is genomen. Deze kan weer terug worden gegeven. Dit geldt ook voor onterecht opgesloten gevangenen, die weer kunnen worden vrijgelaten. Als de in beslag genomen zaak al vernietigd is, of de gevangenen gedood zijn, dan is herstel niet meer mogelijk. Een onherstelbare situatie zal in de praktijk meestal het geval zijn, denk bijvoorbeeld aan milieuschade. In deze situaties is een schadevergoeding het beste alternatief. De derde optie, genoegdoening, kan bestaan uit het erkennen van de schending, het betuigen van spijt en formeel excuses maken. Deze optie is met name relevant als het gaat om morele schade.

86 Tegenover wie is de staat aansprakelijk?

Een volgend vraagstuk is jegens wie de staat aansprakelijk is. Verplichtingen bestaan meestal tussen staten onderling, in horizontale verbanden. Ingeval van mensenrechtenverdragen heeft de staat echter ook verplichtingen jegens personen. Artikel 48 van de Artikelen inzake staatsaansprakelijkheid maakt het dan ook mogelijk dat ook anderen de aansprakelijkheid van een staat kunnen inroepen. Dit betekent dat elke staat, in het belang van de internationale gemeenschap, kan optreden tegen de staat die onrechtmatig handelt. Dit hoeft dus niet de staat te zijn die rechtstreeks in haar belangen is geraakt. Er zijn immers zogeheten erga omnes verplichtingen – verplichtingen van staten tegenover eenieder – die nageleefd dienen te worden. Elke staat kan ingrijpen als het gaat om ernstige misdrijven met erga omnes werking, zoals bijvoorbeeld het verbod op genocide. Het ICJ noemde het bestaan van dergelijke verplichtingen al in de Barcelona Traction zaak van 1970, en werkte de gevolgen van een schending ervan uit in de Construction of a Wall zaak van 2004. Hierin zei het ICJ dat op alle staten de plicht rust om een onrechtmatige situatie niet te erkennen; alle staten dienen zich te onthouden van het bieden van hulp en moeten daarbij de overtredende staat dwingen tot staking van de onrechtmatige daad. Het nadeel hiervan is dat machtige staten, in de naam van de gemeenschap, nog dominanter zullen worden.

87 Kunnen internationale organisaties aansprakelijk worden gesteld?

Al in de jaren tachtig besefte de internationale gemeenschap zich dat lidstaten niet altijd verantwoordelijk gehouden konden worden voor de onrechtmatige gedragingen van de internationale organisatie. De ILC begon in 2000 met het opstellen van een regeling voor de aansprakelijkheid van internationale organisaties. De twee principes van het staatsaansprakelijkheidsrecht worden gevolgd: belangrijk is of er sprake is van een onrechtmatige daad en of deze kan worden toegerekend aan de organisatie. Er zijn echter veel hobbels op het pad, wegens de speciale aard van internationale organisaties: zo hebben zij geen soeverein grondgebied, geen ambtenaren die te vergelijken zijn met staatshoofden, en zijn zij niet vaak partij bij de belangrijkste internationale verdragen. Dit was met name problematisch in de zaak voor het EHRM van Behrami en Saramati tegen de VN in 2007. Het Hof oordeelde dat het handelen in kwestie (mishandelingen door VN troepen in Kosovo) inderdaad was toe te rekenen aan de VN, maar omdat de VN geen partij was bij het EVRM, was de zaak niet-ontvankelijk. Inmiddels zijn de concept artikelen opgesteld, maar is het onduidelijk welke status deze hebben in het internationaal recht. Ze zijn in ieder geval gezaghebbend en hebben mogelijk de kracht van internationaal gewoonterecht. De meeste internationale organisaties tonen hier echter weinig interesse in. De EU bijvoorbeeld creëert liever haar eigen aansprakelijkheidsregime.

88 Hoe zit het met de aansprakelijkheid van individuen?

Entities don’t commit crimes – people do. Op basis van deze gedachte is het internationaal strafrecht ontwikkeld. Naar aanleiding van oorlogen werden individuen door de geschiedenis heen rechtstreeks aansprakelijk gesteld op basis van regels die nu een onderdeel vormen van het internationaal recht. Internationaal strafrecht is bij uitstek het rechtsgebied waarin individuen – zonder tussenkomst van nationale wetgeving – verantwoordelijk worden gehouden voor hun daden. Het toepasselijk recht is te vinden in de Statuten van de bijbehorende tribunalen. Men denke aan het Nuremberg Tribunaal, opgericht na de Tweede Wereldoorlog; het Internationaal Strafhof (International Criminal Court, ICC) te Den Haag; of het ad hoc tribunaal van het ICTY.

Het bestaan van verschillende aansprakelijkheidsregimes maakt het soms lastig een keuze te maken, voor welke moet worden gekozen? Hoewel individuele aansprakelijkheid door zijn tastbaarheid het meest tot de verbeelding spreekt, mag de betekenis ervan niet worden overschat. Zo kon een figuur als Hitler nimmer zijn plannen uitvoeren zonder een ingenieus apparaat om zich heen. Hannah Arendt legde dit uit aan de hand van haar theorie ‘the banality of evil’. Misdrijf komt niet louter voort uit wreedheid; ook bureaucratie van gevestigde systemen kan misdaad in de hand werken. Zo was Eichmann, een hoge officier in Nazi Duitsland, vast niet enkel gedreven door antisemitische gedachten, maar ook door de wil om zijn functie naar behoren uit te oefenen. De focus leggen op individuele aansprakelijkheid zou betekenen dat het onderliggende netwerk genegeerd wordt. Anderzijds zou focussen op staatsaansprakelijkheid doen vergeten dat individuen een bepalende rol spelen (denk aan Hitler). Het is om deze reden noodzakelijk om de bovengenoemde aansprakelijkheidsregimes alle drie te blijven toepassen en ontwikkelen.

Stampvragen

1. Op welke twee beginselen is staatsaansprakelijkheid gebaseerd?
2. Voor welke handelingen kunnen staten aansprakelijk zijn?
3. Wat is de kern van de Tehran Hostages zaak?
4. Noem de rechtvaardigingsgronden voor staatsaansprakelijkheid. Waar kun je deze vinden?
5. Wat zijn de reparatiemogelijkheden in geval van schade?

Welke gerechten en tribunalen kent het internationaal recht? - Chapter 8

91 Algemeen

Het beginsel van staatssoevereiniteit maakt het erg lastig om staten voor een gerecht te dagen. Staten onderwerpen zich terughoudend aan de jurisdictie van internationale tribunalen en velen weigeren dit. Staten geven er de voorkeur aan hun geschillen via de politiek op te lossen.

92 Hoe is de geschillenbeslechting geregeld?

Het VN Handvest verplicht lidstaten om hun geschillen vredig te beslechten. Dit kan op verschillende manieren. De vredige afhandeling van een geschil vormt een grondbeginsel van de VN, zie artikel 2 lid 3 van het Handvest. In lid 4 is vervolgens het geweldsverbod vastgelegd. In artikel 33 wordt een aantal manieren opgesomd waarop geschillen kunnen worden beslecht. De meeste hiervan zijn politiek van aard. Een voorbeeld is het ‘onderhandelen’ over het bereiken van een oplossing. Als dit geen succes heeft, kunnen staten ervoor kiezen de diensten van een derde in te roepen. Dit kan een derde staat zijn, maar ook een vertrouwd individu, bijvoorbeeld de Paus of de Secretaris-Generaal van de VN. Deze derde partij kan onder meer dienen als raadgever, bemiddelaar of als communicatiekanaal. Daarnaast kan een derde ook gevraagd worden onderzoek te doen naar de feiten. Soms is het immers niet duidelijk wat er precies gebeurd is. Wanneer de derde actief betrokken is bij de onderhandelingen, wordt er gesproken van ‘mediation’. Een meer intense rol voor derde partijen betreft hun rol bij conciliatie. Er wordt dan opgetreden als een soort tribunaal, waarbij aan het eind een niet-bindende aanbeveling wordt gedaan. Tot slot verschaft artikel 33 ook de mogelijkheid dat een geschil wordt voorgelegd aan regionale organisaties voor een oplossing. In sommige gevallen zijn deze gunstig gevestigd, bijvoorbeeld als het gaat om een geschil tussen buurlanden. Voor juristen biedt artikel 33 twee andere methoden voor het vredig beslechten van een geschil: arbitrage en verwijzing naar de rechter. Beiden hebben één ding gemeen: ze zijn gebaseerd op de instemming van staten. Arbitrage is per definitie ad hoc, gerechten zijn permanent van aard.

93 Wat houdt arbitrage in?

Naast diplomatieke kanalen, kan gebruik worden gemaakt van een gerecht of een arbitragetribunaal. Staten hebben bij arbitrage meer invloed op de samenstelling van de jury en het recht dat toegepast zal worden op het geschil. Elke partij kan een of twee arbiters aanwijzen, die samen een derde (of vijfde) zullen aanwijzen. Arbitrage leidt tot een bindende beslissing. De Permanent Court of Arbitration (PCA) te Den Haag is een vast arbitragetribunaal. Hoewel het in het verleden minder werd gebruikt wegens de geschillenbeslechting voor het ICJ, is de invloed van het PCA niet te ontkennen. Men denke aan de aanhoudende geschillen tussen Eritrea en Ethiopië die aan het tribunaal worden voorgelegd. Een ander significant voorbeeld van internationale arbitrage is het Iran-US Claims Tribunal, dat is opgericht naar aanleiding van de gijzeling van Amerikaans ambassade personeel in het verloop van de Iraanse Islamitische revolutie in 1981.

94 Welke rol speelt het Internationaal Gerechtshof (ICJ)?

Het eerste universele gerecht was het PCIJ, de voorloper van het huidige ICJ. Het ICJ is nog steeds het belangrijkste internationale tribunaal. Dit komt omdat alle staten hun geschil kunnen voorleggen en het ICJ algemene jurisdictie heeft, in principe kunnen alle soorten claims worden ingediend. Andere bekende min of meer universele gerechten zijn het Hof van Justitie van de Europese Unie (Court of Justice of the EU, CJEU) in Luxemburg en het EHRM in Straatsburg. Hun jurisdictie is echter beperkt op basis van de verdragen, en alleen Europese staten zijn lid.

Het ICJ bevindt zich in Den Haag, in het Vredespaleis. Het bestaat uit 15 rechters. Er geldt geen vereiste wat betreft de nationaliteit van de rechters, maar er mogen niet meer dan twee rechters met dezelfde nationaliteit zijn. Zie artikel 3 ICJ Statuut. De vijf permanente leden van de Veiligheidsraad hebben bovendien altijd een rechter met hun nationaliteit in het ICJ. Het ICJ is niet alleen wettelijk gelegitimeerd, maar is ook politiek geaccepteerd. Dit laatste heeft te maken met het feit dat de staten die betrokken zijn bij het geschil zelf een ad hoc rechter mogen benoemen. Andere vereisten zijn te vinden in artikel 2 en artikel 9 van het ICJ Statuut: de rechters moeten ‘of the highest moral character’ zijn en de rechtbank moet qua samenstelling een weerspiegeling vormen van het wereldtoneel. De rechters worden benoemd door de Algemene Vergadering en de Veiligheidsraad. Hier gaat een ingewikkelde procedure aan vooraf, zie hiervoor de artikelen 4-12 ICJ Statuut. Rechters worden benoemd voor een termijn van 9 jaar en kunnen hierna herbenoemd worden. Een aanstelling van twee termijnen komt voor, sommige rechters zijn zelfs ruim 25 jaar aangebleven.

Rechters kunnen een opinie hebben die afwijkt van de meerderheid en tot een andere uitkomst zou hebben geleid. Zij kunnen ook een opinie hebben die wel overeenstemt met het resultaat, maar op andere gronden. De opinies van rechters zijn derhalve individueel, in tegenstelling tot het CJEU, waar het rechterlijk college een gezamenlijk besluit neemt. (Vergelijk dit laatste met de rechtspraak in Nederland).

Het ICJ behandelt ingevolge artikel 34 ICJ Statuut alleen zaken tussen staten. Andere entiteiten hebben geen toegang tot dit gerecht. In artikel 35 ICJ Statuut is bepaald dat toegang tot het gerecht alleen openstaat voor partijen bij het Statuut. Deze bepaling heeft weinig betekenis meer, nu bijna alle landen lid zijn van de VN.

Zaken kunnen in de regel in vijf stadia worden verdeeld. Allereerst dient het Hof te onderzoeken 1) of het rechtsmacht heeft over de klacht (jurisdictie) en 2) of de klacht ontvankelijk is. Vervolgens onderzoekt het Hof 3) of er een tussenuitspraak moet worden gedaan, bijvoorbeeld betreffende beschermingsmaatregelingen. Tot slot 4) wordt de zaak inhoudelijk beoordeeld en 5) buigt het Hof zich over schadevergoeding.

95 Wat geldt ten aanzien van rechtsmacht?

Er zijn verschillende manieren waarop partijen de rechtsmacht van het ICJ kunnen accepteren en het ICJ dus bevoegd is een beslissing te nemen. Deze staan opgesomd in artikel 36 ICJ. De eenvoudigste manier is a) het instemmen met het voorleggen van het geschil aan het ICJ. Hiervoor kunnen staten een speciale overeenkomst sluiten. Daarnaast heeft het ICJ rechtsmacht over b) kwesties die genoemd worden in het ICJ Statuut zelf en over c) kwesties die onderworpen zijn aan de jurisdictie van het ICJ krachtens een ander verdrag. Voorts kunnen staten de rechtsmacht accepteren d) door deze te aanvaarden voor alle geschillen waar zij bij betrokken zijn, nu en in de toekomst (de ‘optional clause’; deze methode is technisch gezien het meest ingewikkeld omdat veel staten voorbehouden indienen met betrekking hiertoe. Een andere manier van rechtsmacht creëren is e) om ervan uit te gaan dat als het PCIJ bevoegd was geweest, het ICJ dat ook is. Naarmate de tijd verstrijkt wordt deze methode echter steeds minder relevant. Tot slot heeft het ICJ rechtsmacht f) op grond van het beginsel van forum protogatum: als een partij bij het geschil de rechtsmacht van het ICJ niet uitdrukkelijk heeft aanvaard, maar toch voor het gerecht verschijnt en op de aanklacht reageert, wordt zij geacht de jurisdictie te erkennen. Een vergelijkbare vorm van rechtsmacht komt ook voor in het Nederlands civiele recht: indien de gedaagde verschijnt, is de rechtbank daarmee bevoegd.

96 Wat geldt ten aanzien van ontvankelijkheid?

Het ICJ Statuut zegt weinig over de ontvankelijkheid van klachten. Het internationale gewoonterecht beperkt echter de vrijheid tot het aanhangig maken van iedere klacht. De eerste beperking is het uitputten van de nationale rechtsmiddelen. Een zaak kan niet voor het ICJ worden gebracht, voordat men alle andere rechtsgangen heeft doorlopen in de staat waar de onrechtmatige daad heeft plaatsgevonden. Dit vereiste is gebaseerd op een tweetal politieke overwegingen, waarvan de eerste bevestigd is door het Hof in de Interhandel zaak uit 1959: het biedt de beschuldigde staat de mogelijkheid om de situatie te herstellen voordat de kwestie naar het internationale niveau wordt getild. De tweede overweging is dat het voorkomt dat diplomatieke betrekking verstoord raken. Er geldt één grote uitzondering en dat is wanneer duidelijk is dat de nationale rechtsmiddelen niet effectief zullen zijn. De tweede beperking is dat staten alleen klachten kunnen aandragen namens hun ingezetenen. De nationaliteit van de burger (of onderneming) is hierbij van belang.

97 Wat geldt ten aanzien van beschermingsmaatregelen?

Het kan voorkomen dat het ICJ gevraagd wordt een staat te bevelen te stoppen met een bepaalde gedraging, zodat geen rechten in gevaar worden gebracht voorafgaand aan de uiteindelijke beslissing. Het ICJ kan tussentijdse beschermingsmaatregelen nemen, zie artikel 41 ICJ Statuut.

98 Wat geldt ten aanzien van schadevergoeding?

Het ICJ heeft theoretisch gezien de mogelijkheid om een schadevergoeding te bevelen ter compensatie van financiële of andere materiële verliezen door toedoen van de staat die de onrechtmatige daad heeft gepleegd. Dit komt echter zelden voor.

99 Wat geldt als partijen niet verschijnen?

Er bestaat voor partijen geen verplichting om voor het gerecht te verschijnen. Mocht een partij niet verschijnen, dan heeft het ICJ zelfs de verplichting om te toetsen of de vordering feitelijk en juridisch goed onderbouwd is. Zie artikel 53 ICJ Statuut.

100 Wat geldt indien een derde belang heeft bij een geding?

Een ander geval betreft wanneer een derde staat op een bepaalde wijze bij het geding is betrokken. Bijvoorbeeld de vaststelling dat een maritieme zone internationaal gewoonterecht is geworden, heeft gevolgen voor alle staten en niet alleen voor de twee die de zaak voorleggen aan het ICJ. Ingevolge artikel 59 ICJ is een beslissing van het Hof enkel bindend voor de partijen. Als derden menen dat zij een belang hebben bij de zaak, kunnen zij toestemming vragen om te interveniëren . Dit is geregeld in artikel 62 ICJ Statuut.

101 Wat zijn ‘advisory opinions’?

Op grond van artikel 65 ICJ Statuut kunnen internationale organisaties het ICJ verzoeken om een advies uit te spreken met betrekking tot ‘elke juridische kwestie’. Deze verzoeken moeten wel verband houden met de activiteiten van de internationale organisaties of hun organen. De adviezen zijn niet-bindend, maar worden wel beschouwd als gezaghebbend.

102 Kan het ICJ de gedragingen van VN-organen toetsen?

Toen Libië zich in 1992 beklaagde bij het ICJ over aan hen opgelegde sancties door de VN Veiligheidsraad, raakte het Hof verstrikt in een langdurige discussie over de vraag of het de gedragingen van de VN en haar organen aan een rechterlijke toetsing kan onderwerpen. Het Hof is niet ingegaan op het verzoek van Libië om maatregelen tegen de Veiligheidsraad te nemen, en gaf hiermee geen definitief antwoord. Het VN Handvest voorziet in ieder geval niet in de optie tot rechterlijke toetsing.

Stampvragen

1. Op welke manieren kunnen staten hun geschillen beslechten? Wat zegt het internationaal recht hierover?
2. Waar bevindt het ICJ zich?
3. Wat voor soort zaken behandelt het ICJ?

Wat zegt het internationaal recht over sancties, tegenmaatregelen en collectieve veiligheid? - Chapter 9

103 Welke sancties kent het internationaal recht?

Het internationaal recht kent drie soorten reacties op het gedrag van een staat die gekwalificeerd kunnen worden als sancties. De eerste was het idee dat een schending door de ene partij, de andere partij ook bevrijdt van zijn verplichtingen. De tweede is de retorsie en de derde de represaille.

104 Wat houdt de eerste sanctie (inadimplenti non est adimplendum) in?

De eerste sanctie stamt uit het reguliere contractenrecht. Het houdt in dat Staat B haar verplichtingen mag opschorten of zelfs naast zich neer mag leggen indien Staat A haar verplichtingen schendt jegens B. Dit beginsel berust op wederkerigheid van verbintenissen. Hier wordt in het internationaal recht echter niet vaak gebruik van gemaakt. Zou dit beginsel worden toegepast, dan leidt dit er toe dat het verdrag in kwestie wordt ondermijnd. Het beginsel mag derhalve pas als sanctie worden ingezet ingeval van een bilateraal verdrag en als er sprake is van erg zeldzame omstandigheden. Daarbij zijn er betere manieren om een bilateraal verdrag te beëindigen als partijen een beëindiging ook daadwerkelijk voor ogen hebben.

105 Wat houdt retorsie in?

De retorsie is een ‘onvriendelijke’ reactie op een onjuiste gedraging van een andere staat, maar is niet onrechtmatig. Denk bijvoorbeeld aan het verbreken van diplomatieke betrekkingen als een reactie op een bepaalde handeling van de andere staat. Andere voorbeelden betreffen het invoeren van reisverboden of het instellen van import- of exportbeperkingen.

106 Wat zijn represailles en tegenmaatregelen?

In tegenstelling tot retorsies, zijn represailles – ook wel bekend als tegenmaatregelen – niet rechtmatig. Tegenmaatregelen worden echter gerechtvaardigd door het feit dat zij een reactie vormen op een eerdere overtreding door de andere partij. Deze tegenmaatregelen mogen echter geen gebruik van geweld inhouden. In de klassieke Naulilaa zaak en de meer recente Air Services Agreement arbitragezaak zijn drie criteria geformuleerd: 1) tegenmaatregelen zijn alleen gerechtvaardigd als hier een onrechtmatige daad aan vooraf is gegaan, 2) er moet eerst een verzoek tot herstel/vergoeding van de schade worden gedaan (een waarschuwing dat een tegenmaatregel zal worden genomen is onvoldoende) en 3) tegenmaatregelen moeten proportioneel zijn. Deze vereisten voor geoorloofde tegenmaatregelen zijn gecodificeerd in de artikelen 51 en 52 van de reeds besproken Artikelen inzake staatsaansprakelijkheid. In artikelen 22 van deze Artikelen is bovendien bepaald dat tegenmaatregelen alleen zijn toegestaan tegen een staat die een internationale onrechtmatige daad heeft begaan. De uitzondering hierop is te vinden in artikel 54 jo. 48 van de ILC Artikelen: in het geval van verdragen die een collectief belang beschermen (denk ook aan erga omnes verplichtingen), zijn ook andere verdragsstaten bevoegd de aansprakelijkheid van de misdragende staat in te roepen en tegenmaatregelen te nemen. De internationale gemeenschap gaat hier echter terughoudend mee om, zoals ook blijkt uit de tekst van artikel 54.

107 Welke maatregelen mogen genomen worden in het kader van de collectieve veiligheid?

In artikel 39 van het VN Handvest is bepaald dat de Veiligheidsraad kan bevelen tot het nemen van maatregelen, wanneer zij een bedreiging voor de vrede, een inbreuk op de vrede of een daad van agressie waarneemt. De Veiligheidsraad kan allereerst tijdelijke maatregelen nemen ter waarborging van de rechten van partijen, zie artikel 40. In de artikelen 41 en 42 zijn maatregelen opgenomen die ook bevolen kunnen worden voor langere perioden. In artikel 41 gaat het om maatregelen waarbij geen gebruik wordt gemaakt van strijdkrachten. Denk bijvoorbeeld aan het verbreken van diplomatieke betrekkingen of onderbreking van economische betrekkingen. Een ander voorbeeld is het in het leven roepen van een oorlogstribunaal, zoals het ICTY. De opsomming in artikel 41 is niet uitputtend, er zijn dus meer maatregelen denkbaar. Artikel 42 ziet op gewelddadige maatregelen. De Veiligheidsraad kan lidstaten machtigen hun eigen troepen te sturen naar het land waar de onrechtmatige gedraging plaatsvindt. De Veiligheidsraad dient te beoordelen of er sprake is van een inbreuk op of bedreiging van de vrede. Hiertoe heeft zij een behoorlijke beoordelingsvrijheid. Oordeelt de Raad dat geen sprake is van een inbreuk op of bedreiging van de vrede, dan kan er geen collectieve actie worden ondernomen onder Hoofdstuk VII van het VN Handvest. In dit licht speelt ook het vetorecht van de vijf permanente leden een rol. De Veiligheidsraad oordeelt in de praktijk eerder dat het gedrag van bijvoorbeeld Libië voldoende is voor een collectieve actie, maar als een lid met een vetorecht zich misdraagt, blijft de Veiligheidsraad vaker stil. Het vetorecht is gebaseerd op de gedachte dat als de globale gemeenschap de vrede en veiligheid wil (behouden), het hiervoor troepen nodig heeft. Beslissingen van de Veiligheidsraad zijn bindend voor de VN lidstaten, zie artikel 25 VN Handvest. Het is onzeker of dit gaat om álle beslissingen van de Veiligheidsraad. Tevens is het onduidelijk wat precies moet worden verstaan onder een ‘bedreiging voor de vrede’, een ‘inbreuk op de vrede’ of een ‘daad van agressie’. De ruime discretionaire bevoegdheid van de Veiligheidsraad werd pijnlijk duidelijk voor de slachtoffers van de genocide van Rwanda in 1994. De onthouding van actie van de VN met betrekking tot Rwanda moet echter worden bezien in het licht van de andere conflicten in de wereld die vlak daarvoor hadden plaatsgevonden, de angst om niet weer haar vingers te branden en de hoge mate van bureaucratie.

Wanneer de Veiligheidsraad niet kan optreden wegens een veto van een P-5 lid, kan de Algemene Vergadering soms in actie komen. Dit ligt echter wel gevoelig, en uit de Certain Expenses zaak van de ICJ in 1962 blijkt dat hoewel handelingen van de Algemene Vergadering op het gebied van internationale vrede en veiligheid niet uitgesloten zijn, dit wel verantwoord moet worden, niet in de laatste plaats om budgettaire redenen.

108 Zijn individuele sancties mogelijk?

Omdat de VN een internationale organisatie is die bestaat uit lidstaten, zijn diens beslissingen gericht tot deze lidstaten. Niet-lidstaten zijn niet hieraan gebonden, zie artikel 2 lid 6 VN Handvest. Sancties zijn bovendien gericht tot staten en niet tot individuen. Echter, de meeste sancties zijn bedoeld om individuen te raken. Dit worden ook wel ‘targeted’ of ‘smart’ sanctions genoemd. Wettelijk gezien zijn deze sancties niet gericht tot individuen, maar tot staten. Het moge echter duidelijk zijn dat de sancties de bedoeling hebben de bewegingsvrijheid van individuen te beperken. Het is daarom nodig dat duidelijk wordt gemaakt welke individuen geraakt zullen worden door sancties. De Veiligheidsraad zal hiervoor gewoonlijk een ‘sanctie comité’ oprichten om inzicht te krijgen in de gevolgen. Dit comité zoekt uit op welke individuen de sancties van toepassing zullen zijn, meestal op voordracht door lidstaten. Het gevolg hiervan is dat individuen op de zwarte lijst komen te staan en hun bankrekeningen worden bevroren. Op deze praktijk is veel kritiek geuit, omdat de personen die op de zwarte lijst worden gezet niet de formele waarborgen hebben van een eerlijk proces. Als de leden van het comité besluiten dat iemand op de zwarte lijst wordt gezet, dan is daarmee de kous in de ogen van de VN af. Hier komt geen bewijsopdracht of rechterlijke toetsing aan te pas en er zijn weinig manieren om de rechtmatigheid van de sancties te controleren. De betreffende individuele sancties worden vaak opgelegd in het kader van terrorisme. De bekendste zaken over dit onderwerp zijn de Kadi zaken voor het CJEU. De heer Kadi stond genoemd op een dergelijke zwarte lijst, die bij verordening in de EU was geïmplementeerd. Als gevolg hiervan kon hij geen geld opnemen of overmaken binnen de hele EU. Kadi kwam op tegen de EU verordening inhoudende zijn plaatsing op de lijst.

109 Wordt de macht van de Veiligheidsraad begrensd door de Kadi zaken?

Het CJEU heeft geoordeeld, of beter gezegd de Veiligheidsraad gewaarschuwd, dat de schendingen van fundamentele rechten van individuen niet acceptabel zijn in bepaalde politieke blokken zoals die van de EU. De Kadi zaken blazen nieuw leven in het debat over de grenzen van de macht van de Veiligheidsraad.

Stampvragen

1. Zijn beslissingen van de veiligheidsraad bindend voor de lidstaten?
2. Tot wie zijn de beslissingen van de VN gericht en waarom?
3. Wat zijn gerichte sancties?

Wat houdt het verbod op het gebruik van geweld in? - Chapter 10

110 Introductie

Tegenwoordig is oorlog in beginsel verboden. Dit betekent niet dat er geen wetgeving is hierover, denk aan de Geneefse Conventies van 1949. Dit onderwerp komt uitgebreid aan bod in hoofdstuk 11. Over het gebruik van geweld is het VN Handvest duidelijk: er bestaat een totaal verbod op het gebruik van geweld. Hierop is slechts één erkende uitzondering mogelijk, anders dan de mogelijkheid om een handeling voor de collectieve veiligheid te verrichten, namelijk het recht op zelfverdediging. Desondanks vinden er nog altijd gewapende conflicten en interventies plaats. Het is de vraag of deze handelingen gerechtvaardigd kunnen worden op basis van internationaal gewoonterecht. Derhalve moeten deze twee regimes – het VN Handvest en het gewoonterecht – nader worden beschouwd.

111 Hoe is geprobeerd oorlogen te verbannen?

In 1899 vond de eerste Haagse vredesconferentie plaats, bijeengeroepen door de Russische Tsaar Nicholas II. Deze conferentie was om verschillende redenen van groot belang. Zo was het een van de eerste universele conferenties die plaatsvond. Voorheen namen enkel de Europese machten hier deel aan. Ook werden verschillende verdragen aangenomen, waarvan de meeste te maken hadden met het indammen van oorlogsvoering. Bij een van de verdragen werd het Permanente Hof van Arbitrage opgericht, ter beslechting van geschillen tussen staten. Ook dit biedt een alternatief voor het voeren van oorlog. De tweede conferentie vond in 1907 plaats en leidde tot twee instrumenten: 1) de zogenaamde Drago-Porter conventie (partijen kwamen overeen dat zij geen oorlog starten om contractuele schulden van hun onderdanen te claimen en 2) het Verdrag nopens de opening der vijandigheden (een oorlog mag niet worden gestart voordat een gemotiveerde oorlogsverklaring is afgegeven, of een gesteld ultimatum dat gekoppeld is aan een voorwaardelijke oorlogsverklaring. Daarnaast moet een bestaande oorlog gemeld worden aan neutrale machten. De gedachte erachter was het creëren van een rechtmatig oorlogssysteem, maar in de praktijk bleek het een tegenovergesteld effect te hebben. Staten hadden nog vaak te maken met gewapende conflicten die niet kwalificeerden als ‘oorlog’ of werden juist gestimuleerd oorlogsverklaringen te doen. In de laatste decennia is de conventie in ongebruik geraakt. Een volgende stap in het verbannen van oorlogen betrof de oprichting van de Volkenbond, na de Eerste Wereldoorlog. Hiermee ontstond een systeem van collectieve veiligheid en het zorgde ervoor dat lidstaten ingeval van een geschil verplicht waren tot arbitrage. Krachtens artikel 12 mogen staten niet overgaan tot oorlog, eerst dienen zij zich te richten tot arbitrage, een gerechtelijke regeling of de Raad van de Volkenbond. Ook dit bood geen garantie voor succes: agressieve staten konden zich simpelweg terugtrekken uit de Bond. In 1928 kwamen staten nogmaals bijeen om oorlog te verbieden en sloten zij het Kellogg-Briand pact. Doelstelling hiervan was een totaal verbod op oorlog, maar ook dit had niet het gewenste resultaat. Het bood echter wel een rechtsbasis voor de aansprakelijkheid van Nazi’s wegens misdaden tegen de vrede in de bekende Nuremberg procedures aan het eind van de Tweede Wereldoorlog.

112 Wat zegt het VN Handvest over het gebruik van geweld?

Tijdens de Tweede Wereldoorlog ontstond de gedachte dat het gebruik van geweld wettelijk verbannen moest worden. Dit werd gerealiseerd in het VN Handvest. In artikel 2 lid 4 is een nagenoeg absoluut verbod op het gebruik van geweld neergelegd. Dit ruime verbod wordt direct ondersteund door het ICJ, zie de Corfu Channel zaak uit 1949. In artikel 2 lid 4 wordt niet alleen het werkelijke gebruik van geweld verboden, maar ook het dreigen met geweld. Dit laatste is echter niet altijd gemakkelijk aan te tonen. Bovendien is het recht om vrij te zijn van het gebruik van geweld niet alleen bedoeld voor lidstaten, voor alle landen van de wereld.

Toch is artikel 2 paragraaf 4 niet geheel ‘waterdicht’. Zo geldt het verbod alleen voor handelingen van staten in hun internationale betrekkingen. Het gebruik van geweld binnen de staten valt dus niet onder dit verbod. . Artikel 2 lid 4 wordt door (een beroep op) het recht op zelfverdediging meer dan eens in het geding gebracht. Het recht van zelfverdediging is neergelegd in artikel 51 VN Handvest. Het ICJ heeft verrassend genoeg nog niet vaak de gelegenheid gehad zich hier over uit te spreken. In veel zaken die voor het ICJ werden gebracht werd geoordeeld dat de jurisdictie ontbrak. In andere zaken trokken partijen hun klacht in of kwamen zij tot een schikking. Het ICJ heeft in de Armed Activities zaak wel gesteld dat artikel 2 lid 4 een hoeksteen van het Handvest is en dat het recht op zelfverdediging eng geïnterpreteerd moet worden.

113 Wat houdt het recht op zelfverdediging in?

Het recht op zelfverdediging mag alleen worden uitgeoefend als er sprake is van een gewapende aanval. Het kan echter niet van een staat worden verlangd dat het wacht met zich verdedigen tot het daadwerkelijk aangevallen wordt. Kleine staten zouden compleet weggeveegd kunnen worden door één enkele gewapende aanval, zeker als het gaat om een nucleaire aanval. Dit kan toch niet de bedoeling zijn van het geweldsverbod in het VN-Handvest. In dit geval kan worden gewezen op het gewoonterechtelijke recht op zelfverdediging. Dit recht is ruimer dan het zelfverdedigingsrecht zoals geformuleerd in artikel 51 VN Handvest. De vereisten hiervoor volgen uit de Caroline zaak uit 1837, een kwestie tussen de VS en Engeland. Engeland had een Amerikaans schip, de Caroline, aangevallen. Dit schip werd gebruikt voor het transport van voorraden naar Canadezen, die opkwamen tegen de Engelse overheersing. De aanval vond plaats terwijl het schip in de haven lag. Gesteld werd door de Amerikaanse minister van buitenlandse zaken, Webster, dat de aanval op een schip dat in de haven ligt niet valt onder zelfverdediging, omdat dit alleen toegestaan is in zaken waarin de noodzaak voor zelfverdediging onmiddellijk ontstaat, de noodzaak overweldigend is, er geen keuzemogelijkheid bestaat (lees: geen andere middelen) en er geen tijd voor overleg is. Deze definitie is ruimer dan die in artikel 51. Daarnaast is zelfverdediging volgens Webster toegestaan in afwachting van een aanval die zeker zal plaatsvinden. Dergelijke argumenten van de Amerikanen rechtvaardigen hun acties tegen terroristische groeperingen.

Het is algemeen erkend dat zelfverdediging geoorloofd is, wanneer er is voldaan aan twee voorwaarden: noodzakelijkheid en proportionaliteit. Hieruit volgt dat zelfverdediging niet punitief is. Het recht op zelfverdediging kan een korte militaire bezetting rechtvaardigen, maar een langdurige bezetting niet. Ook een daad die plaatsvindt lange tijd na de aanval zal niet als zelfverdediging kunnen worden aangemerkt.

In de Oil Platforms uitspraak uit 2003 oordeelde het Hof dat de aanvallen van de VS op olieplatformen van Iran als reactie op mogelijke mijnplaatsingen door Iran, niet proportioneel waren. Er was te weinig bewijs dat suggereerde dat Iran mijnen had geplaatst. In het kader van het ingeroepen gewoonterechtelijke zelfverdedigingsrecht was de aanval van de VS niet noodzakelijk. Uit de analyse van het Hof volgt tevens dat noodzakelijkheid en proportionaliteit cumulatieve criteria zijn. Omdat de noodzaak van de aanval niet aangetoond kon worden, faalde het beroep op zelfverdediging daarom al.

Controversieel is de situatie waarin een aanval niet direct kan worden toegerekend aan een andere staat, bijvoorbeeld aanvallen van terroristen. Uit artikel 51 VN volgt dat het recht op zelfverdediging niet alleen van toepassing is jegens staten. De Veiligheidsraad heeft in de resoluties 1368 en 1373 erkend dat staten een individueel en collectief zelfverdedigingsrecht hebben ingeval van terroristische aanvallen. Het lijkt ook geaccepteerd te zijn dat het preventief doden van bekende terroristen als zelfverdediging kan worden aangemerkt, denk aan het doden van Osama bin Laden in 2011. Wanneer aanvallen toegerekend kunnen worden aan een staat, geldt iets anders. Zie hiervoor de Nicaragua, de Armed Activities en de Tadic zaken. In sommige gevallen wordt het recht van zelfverdediging gebruikt om onderdanen in het buitenland te redden. Zelfverdediging is dus niet alleen toegestaan als het grondgebied van een staat wordt aangevallen, maar ook als de aanval ziet op burgers die elders verblijven.

114 Wat geldt ten aanzien van humanitaire interventies?

Het wordt wel eens gezegd dat het VN Handvest, ook al wordt dit niet specifiek genoemd, staten toelaat geweld te gebruiken voor humanitaire redenen. De meest recente humanitaire interventie betrof die van de NAVO in voormalig Joegoslavië in 1999 om Servië te bewegen de misdaden tegen de bevolking van Kosovo te staken. Humanitaire interventies zijn erg controversieel. Zo is het bijvoorbeeld lastig om een grens te stellen: hoeveel doden moeten er bijvoorbeeld zijn gevallen voordat geïntervenieerd kan worden; en als er wordt geïntervenieerd, in hoeverre moeten de soldaten van andere landen hun levens op het spel zetten? Hierbij komt dat weinig staten de militaire capaciteit hebben om in te grijpen om humanitaire redenen. Dit zou door machtige staten als een excuus gebruikt kunnen worden om de macht te grijpen.

115 Wat geldt ten aanzien van terrorisme?

Omdat terroristen geen rechtspersoonlijkheid hebben in het internationaal recht (zij vallen onder de noemer: ‘non-state actors’), en al helemaal niet op een lijn te stellen zijn met staten, is artikel 2 lid 4 VN Handvest niet van toepassing. Een absolute definitie van terrorisme is bovendien niet te geven. De internationale gemeenschap gaat grofweg op twee verschillende manieren om met terrorisme. Enerzijds door specifieke, terroristische handelingen strafbaar te stellen, en anderzijds het ondersteunen of financieren van terrorisme te verbieden. Na 9/11 heeft de Veiligheidsraad Resolutie 1373 (2001) afgekondigd, waarin staat dat staten verplicht zijn om terroristische gedragingen en het ondersteunen daarvan actief tegen te gaan en te criminaliseren. Een andere lastige vraag is of terrorisme het recht op zelfverdediging kan aanwakkeren. In het licht van Resolutie 1368 (2001) lijkt dat het antwoord bevestigend moet luiden. Toch zorgt terrorisme voor een hoofdbreker voor juristen op het gebied van internationaal recht. Zij vallen in een juridische leemte, en hebben daarbij ook zelf mensenrechten die gerespecteerd dienen te worden, hetgeen duidelijk werd in de reeds genoemde Kadi zaken.

116 Hoe wordt een gewapend conflict beëindigd?

De geschiedenisboeken staan vol met belangrijke vredesverdragen, maar natuurlijk komen niet alle gewapende conflicten zo ten einde. Deze kunnen ook eindigen door onderhandelingen of een officiële overgave. Zo is het einde van de bezetting van Nederland in 1945 niet vastgelegd in een vredesverdrag. Dit geldt ook voor de beëindiging van de oorlog tussen Irak en Koeweit. Uniek genoeg werd deze laatste beëindigd door een resolutie van de Veiligheidsraad, waarin de rechtsgevolgen voor Irak waren opgenomen. Zo werd het land strikte ontwapeningsverplichtingen opgelegd en werd het aansprakelijk gesteld voor de schade als gevolg van de inval en bezetting van Koeweit. Het belang van vredesverdragen mag niet onderschat worden, hierdoor komt een oorlog namelijk officieel tot een einde en is voor het gebruik van geweld een nieuwe rechtvaardigingsgrond vereist.

Stampvragen

1. Is het verbod op gebruik van geweld absoluut of bestaan er uitzonderingen op het verbod?
2. Wat houdt het gewoonterechtelijk recht op zelfverdediging in? Uit welke zaak volgt dit?
3. Aan welke vereisten dient te zijn voldaan om te kunnen spreken van rechtmatige zelfverdediging?

Hoe luidt het recht met betrekking tot gewapende conflicten? - Chapter 11

117 Introductie

In het vorige hoofdstuk is besproken dat staten enkel geweld mogen gebruiken in het kader van de collectieve veiligheid (met toestemming van de VN Veiligheidsraad) of zelfverdediging. Het recht dat betrekking heeft op het voeren van oorlog staat bekend als ‘jus ad bellum’. De vraag wanneer geweld mag worden gebruikt kwam in het vorige hoofdstuk aan de orde. De regels omtrent de vraag hoe geweld rechtmatig kan worden gebruikt wordt ‘jus in bello’ genoemd. Dat zal in dit hoofdstuk worden besproken.

118 Wat houdt het internationaal humanitair recht in?

Het internationaal recht met betrekking tot gewapende conflicten wordt internationaal humanitair recht (of: international humanitarian law, IHL) genoemd. Historisch is er een verschil tussen IHL regels met betrekking tot hoe oorlog gevoerd mag worden – het jus in bellum – en IHL regels met betrekking tot de bescherming van individuen die niet deelnemen aan het gewapend conflict. Deze tweede categorie rechtsregels is ontstaan in Geneve in 1949, onder de auspiciën van het Rode Kruis. Naast de Geneefse Conventies zijn er twee Protocollen uit 1977. De verdragen betreffen:

• Geneva Convention I: voor de verbetering van het lot der gewonden en zieken, zich bevindende bij de strijdkrachten te velde.
• Geneva Convention II: voor de verbetering van het lot der gewonden, zieken en schipbreukelingen van de strijdkrachten ter zee.
• Geneva Convention III: betreffende de behandeling van krijgsgevangenen.
• Geneva Convention IV: betreffende de bescherming van burgers in oorlogstijd.
• Aanvullend Protocol I: betreffende de bescherming van slachtoffers van internationale gewapende conflicten.
• Aanvullend Protocol II: betreffende de bescherming van slachtoffers van niet-internationale gewapende conflicten.

119 Wat houdt het onderscheid tussen internationale en niet-internationale conflicten in?

Er dient derhalve een onderscheid te worden gemaakt tussen internationale en niet-internationale conflicten. Internationale conflicten worden beheerst door internationaal recht. Burgeroorlogen worden daarentegen beheerst door nationaal recht. Het onderscheid is niet altijd eenvoudig te maken. Veel burgeroorlogen dragen namelijk een internationale element in zich. Burgers die in opstand komen kunnen bijvoorbeeld hulp van buitenaf ontvangen. Ingeval van niet-internationale conflicten wordt interventie door buitenstanders beschouwd als verboden, zeker als het gaat om het ondersteunen van rebellengroepen.

Dit alles is problematisch, omdat de toepasselijkheid van internationaal (humanitair) recht afhankelijk is van de kwalificatie van het conflict. Toch erkent IHL het bestaan van niet-internationale gewapende conflicten. Het gemeenschappelijk artikel 3 in alle vier de Geneefse Conventies stelt welke regels in dit geval gelden voor partijen bij het conflict. Het betreft voornamelijk de bescherming van burgers en degenen die hors de combat (dus non-combattant) zijn.

120 Welke rol speelt proportionaliteit en militaire noodzaak?

Het is algemeen erkend dat gedrag tijdens een gewapend conflict proportioneel moet zijn. Daarnaast moet er ook een militaire noodzaak toe bestaan. Waar de grens ligt, is moeilijk vast te stellen. Wel geeft artikel 51 van Protocol I aan dat willekeurige, niet doelgerichte aanvallen niet proportioneel zijn.

121 Wat geldt ten aanzien van wapens?

Veel regels zien op het type wapen dat gebruikt mag worden. Er is het meest gediscussieerd over nucleaire wapens. In 1995 werd de vraag aan het ICJ voorgelegd of nucleaire wapens rechtmatig zijn. Het ICJ vond geen verdragsbepaling die deze wapens verbood, maar stelde wel het gebruik van nucleaire wapens in het algemeen strijdig is met beginselen van internationaal humanitair recht. Het gaf echter aan dat het niet kan bepalen of het gebruik of de dreiging ermee al dan niet rechtmatig was in extreme gevallen van zelfverdediging. Dit soort fundamentele kwesties zijn ook niet geschikt om voor te leggen aan het ICJ. Het wordt dan ook aan de staten overgelaten of zij dergelijke wapens willen verbieden.

Momenteel discussieert men over de vraag of het gebruik van drones is toegestaan volgens internationaal recht. Drones zijn onbemande luchtvoertuigen, die in staat zijn met grote precisie een doelwit te raken. Ook burgers kunnen hierdoor worden getroffen. Een autoriteit van de VN oordeelde dat het gebruik van drones gedurende een gewapend conflict rechtmatig kan zijn, maar het is onwaarschijnlijk dat dit ook het geval is als zij gebruikt worden buiten deze context. Militaire experts zijn tegenwoordig ook enorm bezorgd over cyber oorlogsvoering. Door cyberaanvallen zullen personen niet rechtstreeks gedood worden, maar het leidt wel tot sabotage van financiële of elektronische systemen, wat indirect tot slachtoffers kan leiden. Denk aan het platleggen van de stroom in ziekenhuizen. Bovendien is het erg lastig om in dergelijke gevallen de aanvaller te traceren.

122 Welke rol spelen internationale organisaties in het internationaal humanitaire recht?

Internationale organisaties spelen in toenemende mate een rol in gewapende conflicten. Denk bijvoorbeeld aan de rol van de VN en de NAVO in Afghanistan. Dit werpt de vraag op of internationale organisaties de regels van internationaal humanitair recht moeten respecteren. Deze organisaties zijn niet aangesloten bij de relevante verdragen. Deze vraag is niet eenvoudig te beantwoorden. Zelfs als internationale organisaties gebonden worden aan internationaal humanitair recht, dan maakt de structuur van bijvoorbeeld de VN en de EU het erg lastig aansprakelijkheid aan te nemen.

123 Wat zegt het internationaal humanitaire recht over private entiteiten die oorlog voeren?

Private personen die in ruil voor een geldbedrag vrijwillig deelnemen aan het gewapend conflict, in het Engels ‘mercenaries’ genoemd, worden traditioneel niet beschermd door IHL. Een dieper probleem dat zich tegenwoordig voordoet, is de inzet van private militaire ondernemingen. Omdat deze ondernemingen vaak een grote rol vervullen in de logistiek voor een van de partijen bij het conflict, rijzen er allerlei vragen met betrekking tot toerekening van aansprakelijkheid als de regels worden geschonden. Zo maakten de beelden die in 2004 naar buiten kwamen over de mishandelingen in de Abu Ghraib gevangenis duidelijk dat de betrokken derden wel degelijk deelnamen aan het gewapend conflict.

124 Wat geldt ingeval van buitenlandse bezetting?

Niet alleen oorlog en vrede zijn tegenwoordig lastig te onderscheiden, het is ook de vraag in welke situaties vijandelijkheden gestaakt zijn (tijdelijk of permanent). Deze kunnen tijdelijk ten einde komen ingeval van een buitenlandse bezetting. Dan treedt namelijk het bezettingsrecht in werking, zolang de bezetting duurt of zolang de bezetting als zodanig wordt erkend. Hierdoor kunnen politiek gevoelige situaties ontstaan. Wordt Tibet bijvoorbeeld door China bezet, en treedt Israël bezettend op in de Gaza strook of wordt deze laatste gezien als een onderdeel van Israël? Het recht verschaft geen duidelijke criteria voor het onderscheid tussen bezetting en inlijving, waardoor de spanningen hoog op kunnen lopen. Daarnaast speelt ook tijd een rol: wat is begonnen als een (onrechtmatige) bezetting kan door verloop van tijd rechtmatig worden in samenloop met acceptatie, erkenning en berusting.

Bezetting wordt vaak in verband gebracht met oorlogsvoering, maar kan ook het resultaat zijn van het dreigen met het gebruik van geweld of een vredesovereenkomst (Verdrag van Versailles). Een bezettende macht mag zich niet gedragen zoals hij wenst, er gelden bepaalde internationale rechtsnormen jegens de bevolking. De meesten hiervan vloeien voort uit het internationaal humanitair recht en het mensenrechtenrecht. De kernbepaling betreft artikel 43 van de Haagse Regels uit 1907. De bezetter dient alle mogelijke maatregelen te nemen om de openbare veiligheid en orde te herstellen en verzekeren, en de in werking zijnde wetten in het land te respecteren. De Vierde Geneefse Conventie uit 1949 bevat een aantal bepalingen die meer specifiek gericht zijn op de bescherming van de bevolking (zie artikel 50, 53 en 55). Deze zien bijvoorbeeld op kinderen, onderwijs, het voorzien in voedsel en medicijnen en het verbod om eigendommen te vernietigen. De bepalingen zijn niet absoluut, omdat de Vierde Conventie van toepassing is op gewapende conflicten. De verplichtingen van de bezetter worden dan ook begrenst door militaire noodzaak en de beschikbare middelen. In ‘Construction of a Wall’ heeft het ICJ echter aangegeven dat deze criteria streng geïnterpreteerd moeten worden. Het Hof was er niet van overtuigd dat het vernietigen van eigendommen absoluut noodzakelijk was in het kader van militaire operaties.

125 Wat houdt het ‘jus post bellum’ in?

Welke regels gelden wanneer de oorlog overgaat in vrede? Het wordt steeds vaker erkend dat internationaal recht ook in dat geval een rol speelt en dat er een afzonderlijk lichaam nodig is dat de periode direct na het einde van gewapend conflict reguleert en begeleidt: een jus post bellum. De gedachte is dat een vredesovereenkomst alle deelnemers moet omvatten om rechtsgeldig te zijn. Tevens wordt het wenselijk geacht om het gebied onder bestuur van de internationale gemeenschap te houden, men denke bijvoorbeeld aan Kosovo dat een aantal jaar wordt geregeerd door de VN, onder de auspiciën van het UNMIK.

126 Wat geldt ten aanzien van oorlogen zonder geïdentificeerde vijand?

Een probleem vormt de toepasselijkheid van de wetten ingeval van oorlogen zonder een duidelijk identificeerbare vijand. Denk hierbij aan de oorlogen tegen drugs en terrorisme. Beide zijn onacceptabel en moeten bestreden worden. De reguliere politieacties blijken niet effectief genoeg, daarom is de oorlog tegen deze fenomenen verklaard. Deze oorlogen vallen in de ruimten die zich tussen rechtsregimes bevinden. Zo geldt ingeval van de oorlog tegen terrorisme dat het gewone strafrecht en de wettelijke garanties die voortvloeien uit de rechtsstaat (recht op een eerlijk proces b.v.) niet van toepassing zijn. Omdat de vijand geen entiteit maar een fenomeen betreft, zijn ook de regels van internationaal humanitair recht niet van toepassing. Het opsluiten van terrorismeverdachten is daarom gerechtvaardigd. Zij kunnen geen rechten ontlenen aan ‘habeas corpus’ en worden niet aangemerkt als oorlogsgevangenen. Het Hooggerechtshof in de VS heeft echter enkele rechten van gevangenen erkend. Zo werd in de Hamdan v. Rumsfeld geoordeeld dat de berechting van de chauffeur van Osa Bin Laden voor een militaire commissie in Guantanamo in strijd was met Amerikaans recht en de Geneefse conventies. Het conflict was niet-internationaal van aard en dus was het algemene artikel 3 van toepassing: individuen moeten berecht worden door een ‘regularly constituted court’ en niet door een militaire commissie.

Stampvragen

1. Wat zijn de vereisten voor een gewapend conflict?
2. Wat houdt Operation Desert Storm in 1990 in?

Wat houdt het internationaal strafrecht in? - Chapter 12

127 Introductie

Er bestaat een nauwe band tussen internationaal humanitair recht en internationaal strafrecht. De rechtszaken omtrent oorlogsmisdrijven hebben een grote rol gespeeld in de ontwikkeling van internationaal strafrecht. De twee rechtsgebieden overlappen elkaar, maar zijn uiteraard niet identiek. Internationaal strafrecht is met name interessant omdat het aansprakelijkheid vestigt voor individuen. Hierdoor wordt de klassieke structuur van het internationaal recht – met staten als de voornaamste normadressaten – doorbroken.

128 Welke rol heeft het Internationaal Strafhof?

Blijkens de geschiedenis wordt na het beëindigen van de oorlog door de overwinnende machten vrij snel overgegaan tot het vervolgen van vijandige leiders. Als er al een rechtszaak plaatsvond, vond de berechting meestal plaats door nationale gerechten en werden de verdachten vaak schuldig bevonden. De belangrijkste ontwikkeling in het naoorlogse strafrecht was de oprichting van het Neurenberg Tribunaal: het ging om een internationaal tribunaal, opgezet door de vier geallieerde machten en toegespitst op de veroordeling van de grootste Nazi oorlogsmisdadigers. Dit tribunaal was niet vanzelfsprekend. Churchill had bijvoorbeeld voorgesteld de Nazi leiders simpelweg te executeren.

Niet alleen het internationale aspect was vernieuwend, maar ook de reikwijdte van de jurisdictie. De oorlogscriminelen werden veroordeeld op grond van drie misdrijven: misdrijven tegen vrede, oorlogsmisdrijven en misdrijven tegen de menselijkheid. Het meest controversiële aspect was het vervolgen voor misdrijven tegen de menselijkheid. Internationaal recht tastte hierdoor de vrijheid van staten aan om hun eigen bevolking te behandelen zoals zij wilden. Bovendien was het erg waarschijnlijk dat de categorie ‘misdrijven tegen de menselijkheid’ nog helemaal niet bestond voorafgaand aan het Neurenberg proces. De veroordeling stond dus op gespannen voet met het legaliteitsbeginsel (nullum crimen sine lege). De uitkomst van het proces werd wereldwijd echter gezien als een succes: sommige Nazi’s ontvingen de doodstraf, anderen werden gedetineerd en een enkeling werd vrijgesproken.

Sinds het Neurenberg Tribunaal ontstond de behoefte aan een permanent, internationaal strafhof. Het duurde echter tot het einde van de vorige eeuw voordat staten tot een overeenkomst kwamen. In de jaren negentig – naar aanleiding van de gruwelijkheden in Voormalig Joegoslavië en Rwanda – werden ad hoc tribunalen opgericht. In 1998 sloot een aantal staten het Rooms Statuut voor het Internationaal Strafhof (International Criminal Court, ICC). Dit Statuut trad in 2002 in werking en omvat 124 staten (2016). Grootmachten als Rusland, China, de VS, Israël en India zijn geen partij. De jurisdictie van het ICC betreft vier categorieën misdrijven: individuen kunnen veroordeeld worden voor genocide, oorlogsmisdrijven, misdrijven tegen de menselijkheid en daden van agressie. Het ICC is een permanent straftribunaal en moet zich daarom strikt houden aan het legaliteitsbeginsel. Verdachten moeten altijd weten waarvan zij worden beschuldigd, dit vereist dat misdrijven ex ante, gedetailleerd en met grote precisie worden gedefinieerd. Het ICC heeft jurisdictie over burgers en grondgebieden van de lidstaten. Alleen misdrijven die gepleegd zijn na de inwerkingtreding van het Statuut (1 juli 2002) kunnen aan het ICC worden voorgelegd, zie artikel 22. In artikel 13 ICC is bepaald op welke drie manieren een zaak ‘getriggerd’ kan worden.

Ondanks de hoge verwachtingen voor het ICC, heeft het in 2012 pas een eerste oordeel gegeven, over de Congolese rebellenleider Lubanga. Deze werd veroordeeld voor het inzetten van kindsoldaten. Voorts ligt het ICC tegenwoordig onder vuur, omdat het zich uitsluitend met Afrika zou bezighouden. Het ICC is het enige permanente internationaal strafhof, maar dit heeft de oprichting van ad hoc tribunalen niet tegengehouden: sinds de oprichting, zijn er ook andere ad hoc tribunalen opgericht, zoals in Cambodja, en in Den Haag voor Sierra Leone en Libanon.

129 Wat zijn ‘core crimes’?

De vier bovengenoemde misdrijven worden in het Engels ook wel de ‘core crimes’ genoemd. Vervolging en veroordeling van de daders van dergelijke misdrijven is geen gemakkelijke klus: het is immers onmogelijk om als individu genocide te plegen. Toch is het vaststellen van individuele aansprakelijkheid precies het oogmerk van het ICC. Voor een goed begrip volgen hieronder de belangrijkste elementen van de core crimes:

Het verbod op het plegen van genocide is gecodificeerd in 1948 in het Genocide Verdrag, gesloten in het licht van de Tweede Wereldoorlog. Het belangrijkste criterium is de ‘specifieke intentie’, dus de wil (de mens rea) om genocide te plegen. Het uitmoorden van een grote groep mensen is niet per definitie een genocide: de daders moeten de wil hebben om ‘een nationale, etnische, godsdienstige groep, dan wel een groep, behorende tot een bepaald ras, geheel of gedeeltelijk als zodanig te vernietigen’ (zie artikel 2). Ook het veroorzaken van ernstig lichamelijk letsel, het voorkomen van geboorten, het overplaatsen van kinderen en het creëren van omstandigheden met de bedoeling om een groep te vernietigen vallen onder het genocideverbod. De massamoord op 8.000 moslims in Srebrenica is als het ICTY aangemerkt als genocide.

Het verbod op het plegen van misdaden tegen de menselijkheid is gevestigd tijdens de Neurenberg processen. Het betreft misdrijven zoals moord, uitroeiing, deportatie, foltering, verkrachting, vervolging, enz., die zijn begaan als onderdeel van een wijd verbreide of systematische aanval die zich richt tegen een burgerbevolking. De mens rea standaard is dat de dader van die aanval wist toen hij zijn misdaden beging.

Oorlogsmisdaden staan min of meer gelijk aan het overtreden van de reeds besproken Geneefse Conventies. Het ICC Statuut noemt daarbij ook het aanvallen van vredesmissies of het gebruiken van menselijke schilden. Ook hier is de mens rea de bepalende factor, zie artikel 30. Zie ook artikel 8(2)b(i) voor een beschrijving van de elementen van de verschillende misdaden.

Een daad van agressie is een misdrijf in het internationale recht dat bestaat uit 'het plannen, voorbereiden, beginnen, of voeren van een agressieoorlog, of een oorlog in strijd met internationale verdragen, overeenkomsten of garanties, of de deelname aan een gemeenschappelijk plan of samenzwering voor het verwezenlijken van een van het voorgaande.' De definitie blijft vaag, en hier is dan ook veel discussie over, vergelijkbaar met de onduidelijkheid rondom het verbod op het gebruik van geweld in artikel 2 lid 4 VN Handvest.

Het moge duidelijk zijn dat naast de fysieke, waarneembare elementen, de aanklagers ook de bedoeling van de verdachten moeten aantonen, de mens rea. Zo zal het opzettelijk vernielen van cultureel erfgoed een oorlogsmisdaad opleveren, terwijl het in het geval van een fout niet vervolgbaar zal zijn.

130 Wat houdt individuele aansprakelijkheid in?

Traditioneel gezien worden staten verantwoordelijk gehouden, in ieder geval voor gedragingen die aan hen toe te rekenen zijn. Meestal zijn genocide en schendingen van humanitair recht toerekenbaar aan de staat, maar staatsaansprakelijkheid is ineffectief gebleken ingeval van zulke misdrijven. Toch is ook het aansprakelijk stellen van individuen niet gemakkelijk, daar zij vaak samen met anderen handelen. In artikel 25 ICC staat de aansprakelijkheid van individuen centraal. Zij kunnen worden veroordeeld voor het plegen van misdaden (alleen of gezamenlijk gepleegd) of medeplichtigheid hieraan en ingeval van genocide, voor het openbaar en rechtstreeks aansporen ervan. Tevens kunnen individuen onder deze bepaling veroordeeld worden voor het bevelen van misdrijven. Daarnaast kunnen individuen ook als leider van een groep worden veroordeeld, zie artikel 28 ICC. Aan de andere kant zal het opvolgen van bevelen niet altijd tot een schulduitsluitingsgrond leiden, zeker niet voor wat betreft genocide of misdrijven tegen de menselijkheid. Tot slot stelt het Rooms Statuut dat de individuele aansprakelijkheid niet betekent dat staten vrij zijn van aansprakelijkheid op basis van het reguliere internationaal recht.

131 Wat houdt de internationale politiesamenwerking in?

Het bestrijden van misdaad is altijd een van de belangrijkste taken van een soevereine staat geweest, en nog steeds vooral een nationale kwestie. Toch is er steeds vaker sprake van internationale samenwerking. De VS hebben internationale misdaadbestrijding aangemerkt als een van de belangrijke dimensies in de wereldpolitiek. Hier hoor je weinig over, omdat de meeste operaties ‘onder de radar’ blijven. Het meeste werk wordt verricht door politieagenten en aanklagers. Zo is het in 1920 opgerichte Interpol een netwerk van politieagenten uit verschillende lidstaten. Drugshandel is een van de voornaamste aandachtsgebieden van de internationale misdaadbestrijding. In 1988 is het centrale rechtsinstrument tot stand gekomen: het VN Verdrag tegen de sluikhandel in verdovende middelen en psychotrope stoffen. Hierin worden de partijen verplicht om bepaalde drugsactiviteiten strafbaar te stellen en te sanctioneren. Daarnaast biedt het ruimte voor een verdere samenwerking, denk aan de uitwisseling van informatie over verdachten of het oprichten van teams. Een meer algemeen verdrag is het VN Verdrag tegen transnationale georganiseerde misdaad, dat in 2003 in werking trad. Hierbij horen drie protocollen, welke gericht zijn op mensenhandel (vooral vrouwen en kinderen), migrantenhandel en de productie/handel in wapens.

132 Wat zegt het internationaal recht over uitlevering?

Voor een efficiënte internationale samenwerking is het uitleveren van verdachten nodig. Uitlevering is meestal geregeld in (bilaterale) verdragen, waarbij het wederkerigheidsbeginsel centraal staat. Een ander belangrijk principe is die van dubbele strafbaarheid: het misdrijf in kwestie moet strafbaar zijn in het verzoekende land en in het land dat verzocht wordt de verdachte uit te leveren aan eerstgenoemde. Het uitleveringsverzoek moet tevens gelijk zijn aan de tenlastelegging, om misbruik te voorkomen. Er zijn twee gevallen waarin de verzochte staat niet hoeft uit te leveren: indien het een ‘politieke of militaire activiteit’ betreft (het Genocide Verdrag sluit genocide uit van deze classificering) en indien de doodstraf kan worden toegepast op de uitgeleverde persoon door de verzoekende staat. Voorts kan uitlevering op humanitaire gronden worden geweigerd, bijvoorbeeld als de verdachte zeer oud of ziek is. Met betrekking tot terrorisme luidt het beginsel: aut dedere, aut judicare: uitleveren of vervolgen. Staten mogen niet stil zitten en niets doen, ook niet als er geen uitleveringsverdrag is.

133 Welke alternatieven zijn er voor uitlevering?

Er zijn geen geschikte alternatieven voor uitlevering. Zo is gijzeling geen rechtsgeldige wijze van het verplaatsen van een verdachte teneinde hem of haar te vervolgen. Denk hierbij aan de gijzeling van Eichmann door Israëlische strijdkrachten in Argentinië. Hoewel de Veiligheidsraad Israël op de vingers tikte voor het schenden van de soevereiniteit van Argentinië, stond het Israël wel toe het proces te voeren. Ook uitzetting is niet geschikt: hiervoor is geen zorgvuldig gereguleerde procedure en het biedt geen procedurele garanties.

Stampvragen

1. Wat is bijzonder aan het Neurenberg Tribunaal?
2. Wat is de relatie tussen het Neurenberg Tribunaal en het legaliteitsbeginsel?
3. Wat is het verschil tussen het ICC en het Neurenberg Tribunaal?

Wat regelt het internationaal recht over zeeën, lucht en ruimte? - Chapter 13

134 Introductie

Daar bijna driekwart van de aardbol bedekt is met water, is de regulatie van zeeën altijd een belangrijk onderdeel van internationaal recht geweest. Niet alleen vanuit veiligheidsoverwegingen, maar zeker ook vanwege de economische relevantie van de zeeën. Ten eerste worden zij gebruikt voor het transport van goederen en ten tweede vormen zij een bron van vis, olie, natuurlijke gassen, etc. Hugo de Groot schreef meer dan vier eeuwen geleden dat de zee vrij behoort te zijn, echter konden kuststaten wel jurisdictie over bepaalde delen uitoefenen. Sinds het bestaan van het zeerecht wordt een compromis gezocht tussen enerzijds de vrijheid van de zee en anderzijds de uitoefening van rechtsmacht door kuststaten. Tegenwoordig zijn de meeste zeeën nog steeds vrij: staten kunnen de eigendom over de meeste delen van de zee niet claimen. In sommige zones hebben zij wel exclusieve bevoegdheid.

135 Wat houdt het maritieme recht in?

Het algemene zeerecht werd, en wordt nog steeds, beheerst door internationaal gewoonterecht. De meeste regels kunnen echter gevonden worden in het VN Verdrag inzake het Recht van de Zee uit 1982 (UN Convention on the Law of the Sea, UNCLOS). Het UNCLOS verdrag trad in 1994 in werking. In overeenstemming met het gewoonterecht, verdeelt het verdrag de zee op in een aantal maritieme zones. Binnen het territorium van een staat vinden we interne wateren, zoals rivieren, meren en kanalen. Deze zijn onderdeel van het nationale territorium. Het dichtst bij de kustlijn bevindt zich de territoriale zee. Deze kan vergezeld gaan van een aangrenzende zone, een exclusieve visserijzone of, het meest voorkomend, een exclusief economische zone (EEZ). De territoriale zee vormt een deel van de staat. De andere zones, zoals het EEZ, moeten echter geclaimd worden. Staten zijn hiertoe gerechtigd, maar zij kunnen hun rechten ook opgeven. Achter de EEZ bevinden zich de open zeeën, deze kunnen niet worden geclaimd. De ‘high seas’ worden als gemeen goed beschouwd.

Het dichtst bij de kust vindt men het continentaal plat. Soms bestaat dit amper en in andere gevallen bevindt deze zich honderden kilometers ver de zee in. Onder het continentaal plat bevindt zich de diepzeebodem en de oceaanbodem. Het continentaal plat is interessant voor staten omdat het olie en natuurlijke gassen bevat.

Bij het UNCLOS verdrag zijn 167 staten en de EU aangesloten. De VS, een maritieme supermacht met een lange kustlijn en een fors continentale plat, ontbreekt echter. Het UNCLOS heeft een sterk economische focus: veel van de bepalingen reguleren de uitoefening van rechtsmacht van staten ten aanzien van de ontdekking en exploitatie van natuurlijke bronnen. Daarnaast is een sectie gewijd aan de maritieme milieubescherming. Voor activiteiten die niet onder dit verdrag vallen moeten aanvullende verdragen worden gesloten. Een voorbeeld betreft het UNESCO Verdrag voor de bescherming van cultureel erfgoed onder water uit 2011. De regels omtrent gewapende conflicten op zee moeten worden gezocht in het recht over gewapende conflicten (zie hoofdstuk 11).

Het ICJ krijgt vaak te maken met het recht van de zee, de meeste zaken zien op de maritieme afbakening. Met het in werking treden van het UNCLOS verdrag is ook een afzonderlijk hof tot stand gekomen: het Internationaal Zeerechttribunaal te Hamburg.

136 Wat geldt ten aanzien van interne wateren?

De territoriale staat heeft de rechtsmacht over de interne wateren. Meestal oefenen zij deze rechtsmacht pas uit wanneer hun belangen op het spel staan. Kleine misdrijven die plaatsvinden aan boord van een schip dat in de haven ligt of vaart op een rivier, worden vaak overgedragen aan de jurisdictie van de vlagstaat. Schepen hebben niet het recht om de havens en wateren van een andere staat binnen te gaan, tenzij een verdragsbepaling anders bepaalt. Uitzondering: schepen in nood, waarbij een mensenleven in gevaar is. Het redden van de lading is niet algemeen geaccepteerd als uitzondering. Een ander regime geldt voor internationale waterwegen, meestal gaat het om kanalen die gegraven zijn tussen zeeën, zoals het Suez en Panama kanaal. Deze zijn open voor schepen van alle nationaliteiten.

137 Wat geldt ten aanzien van de territoriale zee en de aangrenzende zone?

Het belangrijkste economische belang in de zee betreft de winning van olie en gas, en allerlei mineralen uit de diepzeebodem. Daarnaast speelt er ook een veiligheidsbelang: staten hebben gemerkt dat zij kwetsbaar zijn voor aanvallen vanaf zee. Ook kan gedacht worden aan drugs- en migrantenhandel. De buitengrens van de territoriale zee is gesteld op 12 mijl, gemeten vanaf de ‘baseline’. Staten hebben exclusieve jurisdictie ten aanzien van hun territoriale wateren, maar er geldt een belangrijke uitzondering: staten moeten de ‘onschuldige doorgang’ van schepen toestaan. Ingevolge artikel 33 UNCLOS mag de aangrenzende zone niet verder dan 24 mijl van de kust zijn (meet de territoriale zee 12 mijl, dan mag de staat 12 mijl extra claimen). Anders dan de territoriale zee, moet de aangrenzende zone geclaimd worden.

138 Wat geldt ten aanzien van de exclusieve economische zone?

De EEZ is een relatief nieuw fenomeen en ligt tot 200 mijl van de baseline. Hier mogen staten economische rechten uitoefenen, denk bijvoorbeeld aan de visserij. In de jaren 80 van de vorige eeuw is de EEZ onderdeel van het internationaal gewoonterecht geworden, erkend door het ICJ. Binnen het EEZ hebben kuststaten soevereine rechten die gerelateerd zijn aan de natuurlijke bronnen in die zone. Zo bepalen zij hoeveel vis er gevangen mag worden in de EEZ. Tevens heeft de kuststaat jurisdictie ten aanzien van de opbouw en het gebruik van kunstmatige eilanden en installaties (bijvoorbeeld olieplatforms), het doen van wetenschappelijk maritiem onderzoek en de bescherming van het maritieme milieu.

139 Wat geldt ten aanzien van het continentaal plat?

Het claimen van continentaal plat is sinds de Truman Verklaring een internationale gewoonte. Dit wordt gezien als de uitbreiding van het territorium van de staat (tot maximaal 200 mijl vanaf de kust). Waar de EEZ geclaimd moet worden, is het algemeen erkend dat het continentaal plat toebehoort aan de kuststaten. De kuststaat heeft soevereine rechten ten aanzien van het continentaal plat (ontdekking en exploitatie). Zo mag zij exclusief boren naar olie en gas.

140 Wat geldt ten aanzien van de open zeeën?

De open zeeën zijn vrij voor schepen uit alle landen. Oorspronkelijk gaat het om vier vrijheden: de vrijheid om te varen, de vrijheid om erover heen te vliegen, de vrijheid om er pijpleidingen en kabels te leggen en de vrijheid van visserij. In artikel 87 UNCLOS worden hier twee nieuwere vrijheden aan toegevoegd: de vrijheid om kunsteilanden aan te leggen en andere installaties, en de vrijheid van wetenschappelijk onderzoek. Deze vrijheden zijn niet onbeperkt, zij moeten worden uitgeoefend met inachtneming van de belangen van andere staten. Bovendien mogen de vrije zeeën alleen gebruikt worden voor vreedzame doeleinden. Sommige activiteiten zijn verboden op de vrije zee. Bijvoorbeeld het vervoeren van slaven, het vervoeren van drugs en piraterij.

Alle schepen moeten varen onder een vlag, dit geeft aan welke nationaliteit zij hebben. De vlagstaat heeft op de vrije zee de exclusieve jurisdictie wat betreft gebeurtenissen die aan boord plaatsvinden. Zie in dit kader ook artikel 97 UNCLOS. Het is onwenselijk om schepen zonder vlag te laten, net zoals staatloosheid van burgers vermeden moet worden.

141 Wat geldt ten aanzien van de diepzeebodem?

In de negentiende eeuw ontdekte men dat de diepzeebodem veel waardevolle metalen bevat. Omdat in ontwikkeling zijnde landen niet de middelen hadden deze metalen te winnen en de diepzeebodem buiten de jurisdictie van alle staten valt, werd besloten om een deelstelsel in te voeren. De basis van het stelsel is dat de diepzeebodem en bodem van oceanen als gemeenschappelijk erfgoed van de mensheid worden beschouwd. Geen enkele staat kan daar soevereine rechten claimen. Alle activiteiten moeten bijdragen in het belang van de mensheid in zijn geheel. De Internationale Zeebodemautoriteit (ISA) representeert deze gedachte. Alle partijen bij het UNCLOS verdrag zijn lidstaten bij deze internationale organisatie. Het winnen van grondstoffen geschiedt door private consortia, onder auspiciën van de ISA.

142 Wat geldt ten aanzien van de maritieme afbakening?

Net zoals geldt ingeval van landsgrenzen, is het ook handig dat de maritieme grenzen vastgesteld worden. De meeste grensafbakeningen zijn het gevolg van onderhandelingen tussen staten. Toch is het ICJ erg actief binnen dit gebied. In beginsel begint afbakening vanaf de baseline, maar er kunnen zich omstandigheden voordoen die een afwijking rechtvaardigen. Een voorbeeld betreft het mogelijke bestaan van historische rechten. Er kunnen zich twee situaties voordoen: staten liggen tegenover of naast elkaar. Het UNCLOS behandelt beide situaties op dezelfde wijze, maar maakt een onderscheid ten aanzien van de zones. Gaat het om de afbakening van territoriale wateren, dan geldt de ‘gelijke afstand’ regel als basisregel, tenzij de staten iets anders overeenkomen (zie artikel 15). Dit werkt niet gemakkelijk ingeval van het veel grotere EEZ en continentaal plat. Er is bijvoorbeeld een overlap mogelijk tussen staten die tegenover elkaar liggen, denk aan het VK en Nederland. De zee hiertussen is te smal om beide kuststaten de volledige 200 mijl toe te wijzen. En soms leidt ook de vorm van de kustlijn tot oneerlijke situaties. Ingeval van de EEZ en het continentaal plat geldt daarom als basisregel dat de staten overeen moeten komen hoe hun zones afgebakend zullen worden. In de North Sea Continental Shelf zaken kwam dit probleem aan de orde. De kust van het toenmalige West Duitsland zat samengeperst tussen de kusten van Nederland en Denemarken. Toepassing van de gelijke afstand regel zou betekenen dat Duitsland maar een heel klein stukje continentaal plat zou krijgen. Volgens Denemarken en Nederland behoorde de gelijke afstand regel tot het internationaal gewoonterecht. Het ICJ was het hier mee oneens en besloot dat de partijen in overleg moesten treden. Hierna zijn veel meer zaken gestart waarin tot overleg werd besloten, maar het uitgangspunt blijft de gelijke afstand regel volgens het Hof. Het begin van elk onderzoek moet bestaan uit toepassing van de gelijke afstand regel, en van daaruit moet worden bezien of er factoren zijn die in aanmerking moeten worden genomen voor het kunnen bereiken van een gelijkwaardig resultaat. Een relevante factor kan de aanwezigheid van eilanden zijn. Eilanden kunnen eigen zones voortbrengen, maar er kan geen sprake zijn van een volledig effect. Zie hiervoor de Tunisia/Libya zaak. De Britse eilanden liggen bijvoorbeeld bij de Franse kust. Zij hebben hun eigen zones, maar als deze volledig effect zouden hebben, zou Frankrijk weinig van haar maritieme zone overhouden. Desondanks hebben eilanden wel degelijk recht op eigen zones. De vraag of iets als een eiland kan worden aangemerkt, leidt dan ook vaak tot discussie.

Omdat zowel de EEZ en het continentaal plat tot maximaal 200 mijl van de kust af kunnen liggen, wordt er vaak één grenslijn getrokken. Het Hof wordt doorgaans echter gevraagd zich te richten op elke zone afzonderlijk. Het bepalen van de grenzen vindt meestal plaats met het oog op het winnen van natuurlijke bronnen (vis, olie, gas). In plaats van het trekken van een grens, kunnen staten ook besluiten samen te werken en gezamenlijke visserij- of ontdekkingszones in het leven te roepen. Dit is gebeurd tussen Zuid-Korea en Japan, en Noorwegen en het VK.

143 Hoe wordt de rechtsmacht van kuststaten beperkt?

De uitbreiding van de maritieme zones in de loop der jaren heeft ook geleid tot de zorg dat kuststaten zich overmatig zouden bemoeien met de navigatievrijheid en de visserij. Zeevarende staten vonden dat er een systeem moest komen dat zou voorkomen dat kuststaten hun jurisdictie zouden misbruiken. UNCLOS heeft in artikel 73(1) een compromis opgenomen. Kuststaten hebben het recht hun juridische binnen de EEZ in bepaalde zaken uit te oefenen, maar zij moeten ook zorgen voor een ‘spoedige vrijgeving’ van schepen en hun bemanning. Hiertoe hebben tribunalen, waaronder het ITLOS, de rechtsmacht gekregen om zich ‘zonder vertraging’ uit te laten over claims. Een belangrijke uitspraak is gedaan in de Tomimaru zaak. Hierin oordeelde het ITLOS dat de inbeslagname van een schip de functie van artikel 292 UNCLOS niet mag ondermijnen. De bepalingen over spoedige vrijgeving in het UNCLOS zien specifiek op de uitoefening van rechtsmacht door kuststaten in hun EEZ. De bepalingen zijn beperkt tot handhavingsmaatregelen op het gebied van ontdekking, exploitatie, conservatie en het beheer over levende bronnen. Met andere woorden: zij richten zich enkel op de maatregelen ten aanzien van de naleving van visserijwetgeving. In andere gevallen kunnen vlagstaten het ITLOS verzoeken om voorlopige maatregelen.

144 Wat houdt het recht van de lucht in?

Toen vliegtuigen net uitgevonden waren, bestonden er geen regels over het gebruik van het luchtruim. De basisgedachte was dat vliegtuigen, net als schepen, een vrije ‘doorgang’ moesten hebben. Dit veranderde door de Eerste Wereldoorlog. Hierna ontstond vrij snel de gewoonterechtelijke regel dat staten exclusieve soevereiniteit genoten over hun luchtruim; buitenlandse vliegtuigen hadden toestemming nodig om dit luchtruim te betreden. Deze regel is inmiddels gecodificeerd in verschillende luchtrechtverdragen. De regel geldt overigens alleen voor de lucht direct boven het territorium van de staat. Boven de vrije zeeën geldt een vrijheid van overvliegen.

Uit het luchtrecht vloeien vijf vrijheden voort: de vrijheid om over te vliegen, de vrijheid om te landen ingeval van noodgevallen, de vrijheid van het vervoeren van passagiers, post en lading naar een anders plaats (zowel binnen als buiten de eigen staat).

Een vliegtuig moet, net als een schip, een nationaliteit hebben. De strafrechtelijke jurisdictie berust bij de vlagstaat én bij de staat waar het misdrijf gepleegd is. De belangrijkste verdragen zijn de ‘Convention on the Suppression of Unlawful Seizure of Aircraft’ uit 1971 – met name relevant na het Lockerbie incident waarbij Libië door de VN werd verzocht om handhavend op te treden – en het Chicago Verdrag inzake de internationale burgerluchtvaart uit 1944.

145 Wat houdt het ruimterecht in?

Er bestaat nog geen overeenstemming over de kwestie waar het luchtruim eindigt en de ruimte begint. De ruimte bestaat uit satellieten, ruimtevaartuigen, planeten en hemellichamen. Anders dan het luchtruim boven staten, wordt de ruimte niet gezien als een onderwerp van territoriale soevereiniteit. De Algemene Vergadering van de VN heeft in 1958 een eerste belangrijke motie uitgevaardigd, waarin het beginsel is vastgelegd dat de ruimte alleen gebruikt mag worden voor vreedzame doeleinden. De belangrijkste beginselen zijn gecodificeerd in het Ruimteverdrag uit 1967.

De grootste juridische vraag die op kan doemen is wie aansprakelijkheid is voor een neergestorte satelliet of onderdelen van een ruimtevaartuig die op aarde terechtkomen. Uit het Aansprakelijkheidsverdrag van 1972 volgt dat een lancerende staat absoluut verantwoordelijk is voor het vergoeden van de schade die is ontstaan door de lancering.

Stampvragen

• Waarom is de regulatie van zeeën een belangrijk onderwerp van internationaal recht?
• Wat heeft Hugo de Groot geschreven over zeeën?
• Waarom willen landen het continentaal plat claimen?
• In welke maritieme zones worden zeeën verdeeld?
• Wat zijn de regels over de lucht?
• Wat zijn de regels van het ruimterecht?

Hoe beschermt internationaal recht het milieu? - Chapter 14

146 Introductie

Sinds de laatste decennia vormt milieubescherming een nieuwe tak van het internationale recht. Internationaal milieurecht zorgt voor veel discussie en het is lastig voor staten om overeenstemming te bereiken. Ontwikkelde, industriële staten zijn terughoudend in het veranderen van hun milieuvervuilende gedrag, terwijl ontwikkelingslanden dezelfde mogelijkheden willen benutten als de reeds geïndustrialiseerde staten. Een andere probleemfactor is dat internationaal recht oorspronkelijk bedoeld is voor staten onderling. Het zijn echter zelden staten die de directe veroorzakers van milieuvervuiling zijn, veelal zijn de vervuilers private ondernemingen en natuurlijke personen. Dit zorgt ervoor dat het internationaal milieurecht behoorlijk gefragmenteerd is en anders is ingericht dan andere internationale rechtsgebieden.

147 Hoe heeft het internationaal milieurecht zich ontwikkeld?

Het internationaal recht heeft zich in laatste decennia pas echt ontwikkeld. Met name de klimaatverandering en de bescherming van wilde dieren en de biologische diversiteit krijgen veel aandacht. Twee belangrijke conferenties worden vaak aangewezen als het beginpunt van internationaal milieurecht: de Stockholm conferentie in 1972 en de Rio conferentie in 1992. De belangrijkste bepaling van de Stockholm Verklaring is principe 21: staten hebben de soevereiniteit om eigen natuurlijke bronnen naar eigen inzicht aan te wenden, maar dragen ook de verantwoordelijkheid om ervoor te zorgen dat activiteiten op hun grondgebied niet leiden tot milieuschade in andere staten. Het beginsel van duurzame ontwikkeling werd neergelegd in het Rio Verdrag. Het PCIJ heeft weinig gezegd over milieubescherming, het is erg lastig gebleken om algemeen internationaal recht toe te passen op milieukwesties. Voor lange tijd bestond er immers weinig internationaal recht dat zich richtte op de bescherming van milieu. Volgens sommigen is dit nog steeds het geval, het internationaal milieurecht zou weinig ‘harde’ en inhoudelijke regels bevatten.

148 Wat volgt uit de Pulp Mills zaak?

Het ICJ heeft zich zelden gebogen over zaken die betrekking hebben op de inhoud van het milieurecht. De meest noemenswaardige uitspraak betrof de Pulp Mills zaak tussen Uruguay en Argentinië. Het geschil tussen de twee staten rees na de plaatsing van een pulpmolen door Uruguay op de kade van de rivier op de grens tussen Uruguay en Argentinië. Argentinië stelde dat de bouw van deze molen in strijd was met zowel de procedurele als de materiële verplichtingen die op beide staten rustten naar aanleiding van een bilateraal verdrag. Het ICJ oordeelde dat Uruguay inderdaad haar procedurele verplichtingen had geschonden, omdat het verdrag in kwestie beide staten opdroeg om de ander op de hoogte te stellen van dergelijke projecten. Tevens stelde het ICJ dat de procedurele en materiële verplichtingen op basis van het verdrag los te beschouwen waren en dat een schending van de procedurele verplichtingen niet automatisch inhield dat er ook een materiële verplichting was geschonden. De materiële verplichtingen betroffen samenwerking tussen de twee staten, controle en preventie van verontreiniging van de rivier, waarvan Argentinië niet voldoende had aangetoond dat er inderdaad sprake was van verontreiniging en een causaal verband tussen de molen en de verminderde waterkwaliteit. Het ICJ oordeelde uiteindelijk dat de vaststelling dat Uruguay Argentinië op de hoogte had moeten stellen van de pulpmolens, voldoende genoegdoening bood voor Argentinië. Deze uitspraak is voornamelijk belangrijk, omdat het ICJ hier expliciet aangaf dat het doen van een ‘Environmental Impact Assessment’ een regel is van internationaal gewoonterecht. Ingeval van geplande projecten waarbij het milieu in gevaar kan komen, moet eerst een dergelijk assessment worden gedaan.

149 Welke specifieke milieukwesties regelt het internationaal recht?

Er bestaat geen algemeen internationaal regime voor de bescherming van het milieu in de vorm van een algemeen verdrag, of een internationale organisatie die dit als taak heeft gesteld, los van het VN-milieuprogramma (UN Environmental Programme, UNEP), een organisatie van de VN met haar zetel in Nairobi, Kenia. De huidige regelgeving is neergelegd in verschillende sectorale verdragen. De VN is verantwoordelijk voor het Kaderverdrag inzake klimaatverandering van 1992. Dit was niet bijzonder ambitieus, maar heeft wel (en wellicht ook hierdoor) veel lidstaten. Meer specifieke verplichtingen zijn te vinden in het Kyoto Protocol uit 1997. Dit ziet op de vermindering van uitlaatgassen met een bepaald percentage. Ook dit had weinig significante gevolgen, onder meer omdat de VS niet meedeed. De verwachtingen voor de Kopenhagen bijeenkomst in 2009 waren hoog, maar ook dit werd weer een teleurstelling.

Het gaat deze samenvatting te buiten om alle verdragen op het gebied van het internationaal milieurecht te noemen, maar andere relevante milieuverdragen zijn: het UNCLOS, het Verdrag tot regeling van de Walvisvangst, het Biodiversiteitsverdrag en het daarbij behorende Nagoya Protocol – welke tevens geïmplementeerd is in een EU verordening (allen met betrekking tot levende natuurlijke bronnen), het Basel Verdrag en het Cartagena Protocol (met betrekking tot het vervoeren van gevaarlijke stoffen).

150 Wat geldt ten aanzien van Antarctica?

Ten aanzien van Antarctica geldt een speciale behandeling. Dit contitent is omringd door oceanen en heeft bijzondere kenmerken. Ingevolge het Antarcticaverdrag uit 1959 heeft een aantal staten territoriale macht en moet het gebied gebruikt worden voor vreedzame en wetenschappelijke doeleinden. Wat betreft het milieu is in artikel V van het verdrag bepaald dat nucleaire explosies en blootstelling aan radioactief afval verboden zijn. Het Antarcticaverdrag werd in 1980 opgevolgd door een verdrag ter bescherming van de levende bronnen (CCAMLR). Tot op zekere hoogte vallen deze levende bronnen ook onder andere overeenkomsten, denk aan het Walvisvaartverdrag. In 1998 trad een protocol in werking over milieubescherming, waarin een aantal algemene milieuverplichting was opgenomen. Op grond hiervan moet ten aanzien van alle activiteiten op Antarctica een ‘environmental impact assessment’ worden gedaan.

151 Wat zijn compliance procedures?

Kortom, het internationaal milieurecht is zeer gefragmenteerd en het ontbreekt het internationale milieurecht aan specifieke verplichtingen die daadwerkelijk moeten worden nagekomen door staten. Staten zijn terughoudend om dergelijke verplichtingen op zich te nemen. Daarbij is er weinig rechtspraak: veel geschillen eindigen in schikkingen, en in plaats van normale rechtszaken gaan staten liever over tot ‘compliance procedures’, een niet-juridische manier om verdragspartijen te bewegen hun milieuverplichtingen na te komen.

Stampvragen

1. Wat zijn de probleemfactoren met betrekking tot het milieubeleid?
2. Bestaat er een algemeen regime over milieubeleid?
3. Wat houdt het Kyoto Protocol in?

In hoeverre regelt internationaal recht de wereldeconomie? - Chapter 15

152 Introductie

Veel internationale regelgeving betreft de wereldeconomie. Hoewel het uiteraard niet direct geldt voor mensenrechten of humanitair recht, krijgen andere internationale rechtsgebieden veel te maken met economie. Het traditionele zeerecht zag bijvoorbeeld op het bevorderen van de handel. Tot op een zekere hoogte is er internationaal economisch recht ontstaan, denk aan financiële stabiliteit door het ondersteunen van ontwikkelings- en investeringsbanken, de kerntaak van het Internationaal Monetair Fonds (International Monetary Fund, IMF), of het regelen van handelsrelaties, de doelstelling van de Wereld Handel Organisatie (World Trade Organisation, WTO).

153 Wat houdt het internationaal privaatrecht in?

Ook het internationaal privaatrecht, dat grotendeels wordt geregeld door conflictregels met betrekking tot nationaal recht, kent enkele internationale beginselen en/of verdragen, denk bijvoorbeeld aan het Verdrag over de erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse scheidsrechterlijke uitspraken. De meeste contractuele transacties tussen private partijen worden echter beheerst door nationaal recht.

154 Wat houdt het internationaal belastingrecht in?

Een ander (economisch) rechtsgebied dat staten niet graag prijsgeven aan de internationale gemeenschap, is het belastingrecht. Toch bestaan er enkele verdragen. Het internationale belastingregime is gebaseerd op twee beginselen: volgens het eerste beginsel kan slechts één keer belasting worden geheven over inkomen (‘single tax principle’). Het tweede beginsel is dat zakelijke inkomsten belast moeten worden op de plaats waar de inkomsten worden gewonnen (‘benefits principle’). Een regel van internationaal gewoonterecht is dat de jurisdictie in een belastingzaak gebaseerd wordt op de verblijfplaats van het individu. Japan kan bijvoorbeeld geen belasting heffen over de bevolking van Portugal.

155 Welke financiële instellingen zijn er?

Na de Tweede Wereldoorlog kwam een aantal staten bijeen in Bretton Woods (VS) alwaar besloten werd dat een fonds moest worden opgericht in het kader van monetaire stabiliteit. Vervolgens zijn verschillende financiële instellingen opgericht, waaronder het IMF en de Wereldbank. De gedachte was immers dat economische instabiliteit leidt tot conflict. Het IMF heeft als hoofdtaak het zorgen voor stabiliteit wanneer staten betalingsproblemen hebben. Deze problemen kunnen zich gemakkelijk verspreiden over grenzen. Het IMF kan staten geld lenen op voorwaarde dat de staat aanpassingen in haar economisch beleid doorvoert, hetgeen ingrijpende gevolgen heeft. Daar het IMF te maken heeft met de stabiliteit van geld, heeft de Wereldbank als hoofdtaak het stimuleren van economische ontwikkeling. De Wereldbank kan bijvoorbeeld geld lenen voor bepaalde projecten, zoals de bouw van een dam of de inrichting van een transportnetwerk. Ook heeft het diverse andere entiteiten opgericht, waaronder het International Centre for the Settlement of Investment Disputes (ICSID), welke de vreedzame en voorspoedige beslechting van geschillen tussen staten en corporaties regelt.

156 Welke rol speelt het WTO?

Het belangrijkste instituut voor het organiseren van de globale handelsbetrekkingen is het WTO, voorheen ook wel bekend als het GATT (General Agreement on Tariffs and Trade). Het GATT regime is opgezet om bilaterale samenwerking tussen staten te stimuleren met betrekking tot tariefvoorwaarden. De afspraken tussen staten worden aangevuld met twee belangrijke principes: de regel dat buitenlandse producten hetzelfde behandeld dienen te worden als binnenlandse producten (‘national treatment’) en de regel dat alle staten gelijke voorwaarden mogen genieten ten opzichte van de staat die de meest gunstige voorwaarden heeft gekregen (‘most favoured nation’, MFN clause). GATT leek een succesvol web van concessies in het leven te roepen, maar het moet niet worden overschat: Westerse staten hadden er meer baat bij en bovendien kunnen staten de regels omzeilen, bijvoorbeeld door het instellen van import quota. GATT bood ook een forum voor geschillenbeslechting, middels ad hoc panels die een besluit namen over het geschil, maar nam af aan legitimiteit. De Tuna Dolphin zaak uit 1990 biedt hiervoor een illustratie. De VS hadden regels ingesteld over de verkoop van tonijn: alleen tonijn dat niet was gevangen met behulp van bepaalde netten waar dolfijnen in verstrikt zouden kunnen raken, mocht verkocht worden op de Amerikaanse markt. Mexicaanse vissers werden hierdoor getroffen. Een GATT panel boog zich over de zaak en oordeelde dat de VS haar GATT verplichtingen inderdaad niet nakwam. De VS voerden aan dat de maatregelen gerechtvaardigd waren onder de uitzonderingen van artikel XX: invoerdrempels zijn toegestaan als de maatregel noodzakelijk is ter bescherming van de natuur. Het GATT panel volgde de VS hierin echter niet. De VS reageerden hier echter op door het panelrapport niet te accepteren. In navolging van de tekortkomingen van dit mechanisme, werd op grond van de Uruguay Ronde in 1995 het WTO ingesteld. Het WTO bevat naast het oude GATT ook overeenkomsten over diensten en intellectueel eigendom, en tevens een sterker geschillenbeslechtingsmechanisme. Zo heeft de ‘verliezende’ staat geen veto meer over het al dan niet aannemen van het rapport, en kan een rapport van een ad hoc panel worden voorgelegd aan een beroepsinstantie, de Appallate Body, waar gerenommeerde juristen in plaatsnemen voor een vastgestelde periode.

Hoewel de WTO zich voornamelijk richt op private ondernemingen, hebben deze geen directe toegang tot de WTO. Staten moeten geschillen voorleggen namens de onderneming. Tevens kunnen ondernemingen WTO regelgeving niet inroepen in nationale procedures; de VS, de EU en Japan hebben allen verklaard dat het geen rechtstreekse werking heeft en burgers zich er niet op kunnen beroepen. De reden hierachter is dat deze staten geen macht willen verliezen in discussies rondom concessies.

Besluitvorming binnen de WTO vindt plaats middels consensus, met een twee derde meerderheid als back-up. In de praktijk blijkt dat de verhoudingen niet geheel in balans zijn: zo hebben de VS, de EU en Japan de meeste macht en kunnen staten als Brazilië, India en Zuid-Afrika hier niet gemakkelijk tegen opboksen. Daarnaast delven ontwikkelingslanden vaak het onderspit.

157 Hoe worden investeringen beschermd?

De bescherming van investeringen van onderdanen in het buitenland is een van de vroegste voorbeelden van internationale staatsaansprakelijkheid. In de uitspraak inzake Mavrommatis in 1924, stelde het PCIJ dat door het oppakken van de kwestie door de staat namens een onderdaan en vervolgens diplomatieke actie te initiëren of een internationale procedure aanhangig te maken, die staat in feite haar eigen recht uitoefent, en wel het recht op naleving van regels van internationaal recht. Tegenwoordig wordt het diplomatieke verkeer hier niet meer voor gebruikt, en kunnen investeerders zelf een zaak aanspannen tegen de gaststaat die hun belangen schendt bij het ICSID tribunaal. Voorwaarden zijn dat zowel de staat van de investeerder als de gaststaat partij zijn bij het ICSID verdrag en dat het geschil direct voortvloeit uit de investering. Men ziet ook een toename in het aantal bilaterale investeringsverdragen (Bilateral Investment Treaties, BITs), waarbij staten afspreken om de belangen van elkaars investeerders te respecteren en wat te doen bij een geschil.

Dergelijke zaken zullen niet voor het ICJ komen. De eerste reden is dat een partij de investeerder is, die geen toegang heeft tot het ICJ. Daarnaast zijn de (financiële) belangen zeer groot en hebben partijen behoefte aan een snelle en flexibele procedure, waardoor men sneller uit komt bij arbitrage.

158 Wat houdt economische ‘soft law’ in?

In de financiële wereld komt ook veel economisch ‘soft law’ voor: niet-bindende normen. Door de financiële crisissen bleek er te weinig regulatie en zelfs nog minder overzicht te zijn. Er zijn daarom allerlei richtlijnen opgesteld, bijvoorbeeld door het Basel Comité voor Bankentoezicht. Zolang staten deze richtlijnen echter niet in nationale wetgeving implementeren, blijven de richtlijnen niet-bindend van aard (zonder formele rechtskracht). Toch zijn dergelijke richtlijnen niet geheel zonder betekenis, denk bijvoorbeeld aan de OESO richtlijnen (afkomstig van de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling) voor maatschappelijk verantwoord ondernemen. Multinationals presenteren zich graag als handelend conform deze normen.

159 Wat geldt ten aanzien van in ontwikkeling zijnde staten?

Uit het voorgaande blijkt dat het internationaal economisch recht sterk beïnvloedt wordt door de grote economische machten, en hoofdzakelijk in hun voordeel werkt. Voor in ontwikkeling zijnde staten blijft het lastig. Soms worden initiatieven in het leven geroepen die hen moeten bevoordelen, zoals de voorrang bij het betreden van de Westerse markten, maar in de praktijk pakt dit lang niet altijd voordelig uit. Kijken we naar de landbouw, dan wordt vaak geklaagd dat de marktoegang weinig waarde heeft, omdat de VS en EU hun eigen landbouwindustrieën subsidiëren. Deze lastige positie van in ontwikkeling zijnde landen leidde in de jaren 60 en 70 tot een roep om de vestiging van een Nieuwe Internationale Economische Orde. Hierin zouden de behoeften van deze landen meer aandacht moeten krijgen. Omdat de meerderheid van de lidstaten van de VN in de jaren 60 in ontwikkeling zijnde landen betrof, heeft de Algemene Vergadering veel resoluties aangenomen waarin de contouren van een Nieuwe Internationale Economische Order werden geschetst. Omdat de Algemene Vergadering geen bindende instrumenten kan uitvaardigen, bleven deze resoluties niets meer dan ideeën. Tegenwoordig wordt er zelfs niet meer over gesproken. Ontwikkeling is wel op de globale politieke agenda blijven staan. Men is het erover eens dat ontwikkeling iets goeds is, maar over de manier waarop dit bereikt kan worden bestaat veel discussie. Sommigen stellen dat ontwikkeling het best bereikt kan worden door opnemen van de in ontwikkeling zijnde landen in de globale economie, waarbij wordt verwezen naar het succes van de Aziatische staten. Anderen zijn voorstanders van importvervanging en economische zelfvoorziening.

Ontwikkeling blijft een van de beleidsgebieden van de financiële instellingen, met name van de Wereldbank. De onderliggende ideologie is echter overwegend neo-liberaal van aard. In ontwikkeling zijnde staten zouden Westerse instituten moeten overnemen, private eigendommen omarmen en lokale markten verzekeren. Corruptie en omkoping moeten bestreden worden.

De meest bekende poging om ontwikkeling te stimuleren betreffen de zogenaamde Millennium Ontwikkelingsdoelen: een set doelen aangenomen door de Algemene Vergadering van de VN in 2000. Voorbeelden zijn de bestrijding van de extreme armoede en honger, het terugdringen van kindersterfte, duurzaamheid en het promoten van geslachtsgelijkheid. Hieruit blijkt dat de focus niet meer primair op de ontwikkeling van staten ligt, maar op de positie van individuen in deze staten.

160 Wat geldt ten aanzien van schuldenverlichting?

Sommige schulden zijn onmogelijk om terug te betalen gebleken. Wanneer individuen hun schulden niet kunnen aflossen, kunnen zij failliet gaan en met een min of meer schone lei opnieuw beginnen. Staten daarentegen kunnen niet failliet gaan. Zolang staten op de private markt lenen, zal het systeem weinig schokgolven ondervinden. Dit is anders als het gaat om publieke leningen. Sommige landen wordt om politieke redenen geld geleend, denk aan het Irak van Saddam Hussein dat geld ontving voor de oorlog tegen Iran. Het werd een probleem toen het geld echter tegen het Westen gebruikt werd.

Een schokgolf in de financiële wereld en de wens om het systeem intact te houden, kan leiden tot schuldenverlichting. Dit kan op verschillende manieren worden georganiseerd. Vaak zal een beroep worden gedaan op de zogenaamde Paris Club, een informele entiteit met kredietverstrekkende staten, waarbij ook het IMF een belangrijke rol speelt. Een poging om de herstructurering van schulden te formaliseren mislukte. Wel heeft de UNCTAD in 2015 een kaart over soevereine schulden opgesteld. Daarvoor had de Algemene Vergadering reeds een ad hoc comité ingesteld aangaande het herstructureringsproces van soevereine schulden. Beiden zijn gericht op het bereiken van een balans tussen de posities van de schuldenaar en de schuldeiser. Zo krijgen schuldenaren als laatste redmiddel het recht om hun schulden te herstructureren. Schuldeisers behouden hun rechten, maar moeten zich onthouden van het uitoefenen van bovenmatige invloed.

Stampvragen

1. Op welke beginselen is het internationaal belastingrecht gebaseerd?
2. Wat doet het IMF?
3. Wat is het WTO?
4. Wat houdt soft law in?

Wat is de verhouding tussen internationaal recht en nationale rechtsorde? - Chapter 16

161 Introductie

Naar aanleiding van bovenstaande, zou men de indruk kunnen krijgen dat het ICJ het belangrijkste rechtsprekende orgaan is. De rol van nationale gerechten bij de toepassing van internationaal recht moet echter niet worden onderschat. Nu nationale hoven en bestuurlijke organen ook te maken hebben met internationaal recht, moeten er regels bestaan over de verhouding tussen internationaal en nationaal recht.

162 Wat houden de begrippen monisme en dualisme in?

Volgens het dualisme zijn internationaal en nationaal recht twee afzonderlijke rechtssferen die weinig met elkaar te maken hebben. Zij bestrijken andere onderwerpen en zijn gericht op verschillende actoren. Nationaal recht ziet op private contracten en misdrijven door individuen, terwijl internationaal recht zich richt op oorlog of het verkrijgen van grondgebied. Ze zullen daarom niet met elkaar botsen, en als dit toch gebeurt, dan bepaalt het nationale recht wat de gang van zaken is. Voorts is een regel van internationaal recht pas van kracht in het nationale rechtssysteem als de staat het op de formele wijze heeft omgezet in nationaal recht. Deze opvatting over de verhouding tussen internationaal en nationaal recht was vooral vroeger leidend.

Daarentegen ziet monisme internationaal en nationaal recht als twee verschillende takken, maar wel van een fundamenteel gelijke boom. Internationaal recht maakt het mogelijk dat staten bestaan en bepaalt wanneer en welke gedragingen van hen rechtsgeldig zijn. Internationale regels zijn echter incompleet, zij hebben aanvulling nodig van nationaal recht. Kortom, internationaal en nationaal recht hebben elkaar nodig, en vormen samen een universeel rechtsstelsel. Volgens het monisme heeft internationaal recht gewoonlijk voorrang op een strijdige nationale regel, omdat het hoger in de rangorde staat. Daarnaast hebben internationale regels die geen verdere implementatie nodig hebben, directe werking in het nationale rechtssysteem.

Beide theorieën moeten niet te letterlijk worden genomen, in de praktijk hanteren veel staten een tussenvorm. Normaliter bepalen staten zelf of zij dualistisch of monistisch zijn. Internationaal recht beveelt staten niet om monistisch te zijn, het systeem is immers gebaseerd op staatssoevereiniteit. In de nationale constituties wordt bepaald op welke wijze internationaal recht wordt opgenomen in de nationale rechtsorde. Er geldt één belangrijke uitzondering: EU-recht heeft rechtstreekse werking in de lidstaten.

163 Wat houdt directe werking van internationaal recht in?

Of een norm van internationaal recht directe werking heeft – wat wil zeggen dat individuen zich er rechtstreeks op kunnen beroepen voor een nationaal gerecht – is afhankelijk van wat de intentie was van de verdragsluitende partijen, zo volgt uit de opinie van het PCIJ in de Jurisdiction of the Courts of Danzig zaak. Hierbij speelt de bewoording van de bepaling een grote rol, of de inhoud van de bepaling zelf. In de Danzig zaak werd bepaald dat de bewoordingen van de betreffende regels duidelijk en precies waren en de intentie hadden om directe rechten in het leven te roepen. Uit de inhoud van een verdrag kan dus de intentie blijken dat de bepalingen directe werking hebben. Gerechten zullen beoordelen of een bepaling rechtstreekse rechten of verplichtingen voor individuen in het leven roept. Hierbij wordt dus gekeken naar de geadresseerde. Een bepaling als ‘verdragsstaten zullen kinderpornografie verbieden’ is niet gericht tot individuen maar tot staten, en zal dus geen directe werking hebben. Een bepaling als ‘niemand mag worden gemarteld’ kan wel als direct werkend worden beschouwd. Meestal is het echter verre van evident, en leidt het tot veel discussie. Een voorbeeld betreft artikel XI, lid 1, GATT. Dit artikel lijkt duidelijk en onvoorwaardelijk te zijn, waarbij de discretionaire bevoegdheid van de wetgever beperkt is. Anderzijds lijkt het gericht te zijn tot de wetgever en niet tot private partijen. In dergelijke gevallen kijkt de rechter niet alleen naar de betreffende bepaling, maar ook naar de geest van het gehele verdrag. Zo hebben sommige nationale gerechten geoordeeld dat de non-refoulement regel (verbod op terugsturen vluchtelingen) directe werking heeft, ook al is het gericht tot staten. Indien men ervan uitgaat dat bepalingen van internationaal recht inderdaad directe werking hebben en dus voorgaan op de nationale, democratisch gelegitimeerde wetgeving, wordt een hiërarchie in het leven geroepen waar veel staten weerstand tegen hebben. Het staat partijen echter vrij om te verklaren dat een verdrag geen directe werking zal hebben. Dit is bijvoorbeeld door de EU, de VS en Japan gedaan ten aanzien van de WTO regels.

164 Hoe wordt internationaal recht omgezet in nationale wetgeving?

In dualistische staten werkt internationaal recht niet rechtstreeks door. Zij moeten dit omzetten in nationale wetgeving. Dit kan op verschillende manieren worden gedaan. Zo kan de nationale wetgeving herschreven worden, maar dit kan ingeval van een omvangrijk verdrag veel tijd en moeite kosten. De gemakkelijkste techniek is de ‘blanco incorporation’: de wetgever neemt een nieuwe wet aan, waar het verdrag aan toegevoegd wordt, en waarin is opgenomen dat het verdrag rechtskracht zal hebben. Dit is echter niet zonder problemen. Zo is er de kwestie van de taalkundige verenigbaarheid (een vertaalde versie van het verdrag kan van het origineel afwijken, maar heeft wel voorrang). Een ander probleem betreft de hiërarchie, het verdrag zal namelijk ondergeschikt aan de nationale wet blijven.

165 Wat geldt ten aanzien van het recht van de EU?

Deze problemen doen zich in significant mindere mate voor met Europees recht. Europees recht is rechtstreeks toepasbaar en treedt direct in werking in de lidstaten, zonder dat het eerst moet worden omgezet. Zie in dit kader de Van Gend & Loos zaak. Hieruit volgt dat de EU een geheel nieuwe rechtsorde tot stand heeft gebracht. Het CJEU heeft in de rechtspraak bepaald dat sommige bepalingen van het VWEU directe werking hebben in het nationale recht van de lidstaten, ondanks dat enkele negatief geformuleerd zijn. Zie bijvoorbeeld artikel 12, waar de Van Gend & Loos zaak betrekking op had. Daarnaast zijn verordeningen van de EU direct toepasbaar in het recht van lidstaten.

166 Gaan we richting een nieuw dualisme?

Lange tijd leek het monisme de voorkeur te hebben onder internationale juristen. Dit zorgt immers voor een relatief gemakkelijke opname van internationaal recht in de nationale rechtsorde. Soevereiniteit was ondergeschikt. Met name tijdens de revolutie van de mensenrechten was dit de gedachte. Dualisme hing samen met soevereiniteit en zou de opkomst van het mensenrechtenrecht bemoeilijken. Zo zwart-wit was het echter niet en sinds de vroege jaren 90 van de vorige eeuw is er een herwaardering van het dualisme merkbaar. De vooraanstaande jurist John Jackson stelde dat het dualisme handig kan zijn om een aantal redenen:

• het helpt staten om hun nationale wetgevingsproces te beschermen door het te isoleren van internationale inmenging;
• staten kunnen een dubbelzinnig begrip in een verdragsbepaling verder definiëren in de nationale wetgeving;
• staten kunnen een verdragsbepaling zoveel mogelijk in overeenstemming met de lokale omstandigheden brengen.
• Staten die veel vertrouwen in hun eigen rechtssysteem kunnen er moeite mee hebben als dit overreden wordt door internationaal recht, en daardoor minder happig zijn op het toetreden tot internationale regimes.

Ook in de Kadi en Medellín uitspraken kwam het dualisme naar voren.

167 Welke ‘ontwijkingsstrategieën’ gebruiken rechters?

In de nationale gerechten zijn verschillende technieken ontwikkeld ter ontwijking van zaken waarin internationaal recht aan de orde is. De meest vanzelfsprekende is het ontkennen van jurisdictie. In gevallen waarin dit niet kan, wordt wel gebruik gemaakt van de ‘politieke vragen’ doctrine. Wanneer toepassing van het internationaal recht tot implicaties voor het buitenlands beleid zou zorgen, wordt de kwestie overgelaten aan de overheid. Een voorbeeld betreft de Tel-Oren zaak uit 1984. Een andere strategie betreft de ‘act of state’ doctrine, zoals geformuleerd in de Sabbatino zaak. Dit houdt in dat gerechten niet zullen oordelen over de activiteiten van buitenlandse staten als zij handelen binnen hun eigen jurisdictie. Een derde strategie is meer gebruikelijk in het internationaal privaatrecht. Gerechten kunnen besluiten dat een ander gerecht, in een andere staat, zich beter over de zaak kan uitlaten. De rechter verklaart zichzelf dan ‘forum non conveniens’.

Stampvragen

1. Wat is het verschil tussen monisme en dualisme?
2. Waar valt het EU recht onder?

Wat zijn de politieke en ethische aspecten van internationaal recht en ‘global governance’? - Chapter 17

168 Introductie

Uit het vorige hoofdstuk is gebleken dat veel internationaalrechtelijke activiteiten plaatsvinden binnen staten en voor nationale gerechten en bestuurslichamen. Internationaal recht mag dan wel gemaakt worden tussen staten, maar het krijgt vaak handen en voeten in het nationale recht, via een directe incorporatie of door een omzetting in nationaal recht.

Naast de invloed van nationaal recht, is internationaal recht ook gebonden aan zijn normatieve en sociologische omgeving. Er bestaan nauwe verbanden tussen internationaal recht en politiek en ethiek. Ook internationaal recht en ‘global governance’ staan in enige verhouding tot elkaar.

169 Hoe verhoudt het internationaal recht zich tot global governance?

Internationaal recht kan worden gezien als een onderdeel van global governance. Global governance is echter meer dan het recht alleen (denk bijvoorbeeld aan ‘soft law’ en beleid), en wordt ook uitgeoefend door andere actoren dan staten. Denk bijvoorbeeld aan de positie van een NGO als Greenpeace; hoewel het geen staat is, geen internationale organisatie, en geen wetgevende bevoegdheden heeft, vervult het toch een niet te ontkennen positie op het terrein van internationale milieubescherming. Ook leiden corporaties en de financiële markten tot een zekere hoogte het internationaal beleid. Als men doorgaat met zich afvragen wie de bestuurder is van ‘global governance’, blijkt al gauw dat deze niet gemakkelijk aan te wijzen is. Indien dat wel mogelijk is, rijst ook de vraag op basis waarvan de global governance wordt uitgeoefend. In een democratische rechtstaat is tenminste nog de overheid en het parlement, maar welke legitieme basis is er op het wereldtoneel? Voorts is het ook lastig om elke actor verantwoordelijk te houden voor de handelingen van global governance. Zelfs als het duidelijk is wie de beslissing maakt en het beleid uitvoert, is juridische verantwoording soms praktisch onmogelijk, denk bijvoorbeeld aan de beoordelingsvrijheid van de Veiligheidsraad. De ruimte die Hoofdstuk VII van het VN Handvest biedt is nagenoeg grenzeloos, en het ICJ wil zich niet expliciet uitspreken over de mogelijkheden van rechterlijke toetsing. Diverse universiteiten en onderzoeksinstituten houden zich bezig met al deze vragen, en proberen beginselen van behoorlijk bestuur te identificeren.

170 Welke politieke aspecten heeft internationaal recht?

Zoals uit het eerste hoofdstuk reeds volgde, is het internationaal recht gerelateerd aan de politiek. Deze politieke aard van internationaal recht vloeit voort uit de omstandigheid dat het internationaal recht tegelijkertijd twee heren moet dienen. Enerzijds moet het recht gebaseerd zijn op de sociale werkelijkheid om te kunnen werken. Een belastingwet die iedereen zou verplichten 90% van het inkomen af te staan zou sociaal niet geaccepteerd worden en dus niet werken. Anderzijds moet het recht mensen vertellen hoe zij moeten leven, of ingeval van internationaal recht, hoe staten zich moeten gedragen. Recht heeft dus ook een normatief element. Deze twee ‘heren’ kunnen zich niet altijd verenigen, met als gevolg dat het recht grotendeels onbepaald blijft. Wat als rechtmatig wordt gezien in bepaalde omstandigheden, kan onrechtmatig lijken in andere omstandigheden. Beleid en daarmee ook recht, is altijd afhankelijk van de context, en de ‘bril’ die men draagt. Waar voor de een HIV medicatie een kwestie is van internationaal handelsrecht en intellectueel eigendom, is het voor de ander een kwestie van fundamentele rechten, te weten het recht op gezondheid. Ook de inval van de VS in Irak heeft (minstens) twee kanten, en kent meer argumenten voor en tegen dan slechts juridische redeneringen.

171 Welke ethische aspecten heeft internationaal recht?

Er zijn twee stromingen in de ethiek waarmee het internationaal recht kan worden beschouwd. Enerzijds de deontologische visie, letterlijk de plichtenleer, die ervan uitgaat dat absolute regels (plichten) de basis vormen van internationale aangelegenheden. Het recht lijkt per definitie deontologisch te zijn; rechtsregels hebben een specifieke normadressaat, zijn duidelijk herkenbaar en dienen nageleefd te worden. Er zijn echter situaties waarin deze visie problemen oplevert, denk bijvoorbeeld aan de rol van de VN tijdens de genocide in Rwanda. De VN trad niet op en volgens velen is dit verwijtbaar. Maar welke regel hebben zij daarmee overtreden? Als het Genocideverdrag en de jus cogens norm inderdaad ook gericht is aan de VN, zijn zij toch zeker niet de enige die de regel hebben overtreden? Anderzijds is er de consequentialistische visie, ook wel de gevolgethiek genoemd, die ervan uitgaat dat regels niet klakkeloos nageleefd moeten worden, maar dat de actoren altijd het gevolg van hun daden moeten overwegen en hun handelen moeten aanpassen om zoveel mogelijk nut op te leveren (of zo min mogelijk schade aan te richten). De filosoof Peter Singer geeft als voorbeeld humanitaire interventie. Volgens hem is dit toegestaan bij zeer ernstige mensenrechtenschendingen, maar alleen als er een redelijke kans op succesvol ingrijpen is. Dit zou betekenen dat interventie in zwakke staten sneller is toegestaan, en dat optreden tegen China in Tibet verkeerd zou zijn. Hoewel hier veel voor valt te zeggen, is het niet te rijmen met het gelijkheidsbeginsel.

172 Gaan we richting deugdelijkheid?

Naast deze overwegingen, is het internationaal recht meer dan een stelsel van normen. De gerechtshoven en zelfs individuen die de normen interpreteren en toepassen, sturen in belangrijke mate het internationaal beleid. Gerechtshoven kunnen fouten maken in hun uitspraken, of mensen kunnen het er niet mee eens zijn. Tevens kunnen leiders met dezelfde regels anders omgaan: het beleid van Bush verschilt wezenlijk van de administratie van Obama. Toch zijn er bepaalde ‘deugden’ waar alle actoren in het internationaal recht zich aan moeten houden, zoals eerlijkheid, nederigheid, empathie, moed, vrijgevigheid, bescheidenheid, etc. Deze deugden kunnen een aanvulling geven op de normen die het recht voorschrijft, hoewel het denkbaar is dat men binnen het recht handelt, maar toch ‘oneerlijk’ is.

Tot slot is internationaal recht ook een technische aangelegenheid, dat de expertise vraagt van juristen die het recht goed uitleggen en toepassen. Juristen zullen jurisprudentie en juridische teksten, waaronder ook verdragen, anders interpreteren, hetgeen gevolgen heeft voor de politiek. Los van al deze regels, is het van belang dat juristen werken op een eerlijke en nederige manier en ernaar streven om tot een rechtvaardige uitkomst te komen.

Stampvragen

1. Wat is de relatie tussen recht en politiek?
2. Met welke twee stromingen binnen de ethiek kun je internationaal recht bekijken?

Wat is het belang van internationaal recht en wat zijn de beperkingen? - Chapter 18

Het moge duidelijk zijn dat staten internationaal recht creëren om verschillende redenen, van eigen belang, tot altruïsme of de noodzaak om iets te doen aan een schrijnende situatie. Internationaal recht geeft bovendien een vocabulaire voor een politiek debat, opdat er concreet gediscussieerd kan worden over de vraag wat te doen als de ene staat de andere binnenvalt of wanneer er op grote schaal misdaden tegen de menselijkheid plaatsvinden.

Natuurlijk kent ook het internationale recht zijn beperkingen. De belangrijkste beperking is dat internationaal recht afhankelijk is van de onderliggende politieke overeenstemming tussen de relevante actoren. Wanneer politici verdeeld zijn over een bepaald onderwerp, bijvoorbeeld het gebruik van nucleaire wapens, dan is het onwaarschijnlijk dat dit zal leiden tot het aannemen van wettelijke regels. Het ICJ heeft zich er dan ook niet expliciet over uitgesproken, behalve door te stellen dat nucleaire wapens illegaal zijn, behalve in situaties waarin zij toegestaan zijn. Daarnaast zijn er nog twee beperkingen denkbaar. De eerste is dat recht in het algemeen niet alle wantoestanden in de wereld kan oplossen. Zo zou een verbod op armoede – hoe wenselijk ook – onmogelijk na te leven en te handhaven zijn. Desondanks is het recht wel een instrument ter verbetering van mensenlevens. De tweede beperking is dat een aantal onderwerpen buiten de reikwijdte van het internationaal recht vallen. Dit is vaak een politieke keuze en niet altijd afhankelijk van de aard van het onderwerp.

Een reden dat armoede niet middels het recht kan worden verboden, is dat het niet veroorzaakt wordt door individuele actoren. Het recht gaat juist uit van dit principe: indien een persoon of entiteit iets verkeerd doet, grijpt het recht in door aansprakelijkheid te vestigen of zelfs de plicht op te leggen om de situatie te verbeteren. Armoede maakt echter deel uit van een gevestigde structuur, waar het juridische model van rechten en plichten zich geen raad mee weet. Dit wil niet zeggen dat het recht geen rol speelt bij het oplossen van diepgewortelde, structurele problemen. Deze structuren zijn immers het resultaat van ‘recht’, en zijn ook vatbaar voor verandering.

Een ander punt van aandacht is dat internationaal recht zich uitsluitend zou richten op interstatelijke verhoudingen en andere onderwerpen derhalve buiten de boot vallen. Dit hoeft echter niet per se zo te zijn: er is geen reden waarom arbeidsrecht, migratierecht of belastingrecht niet ook internationaal geregeld zou worden. Staten hebben er echter een belang bij om bepaalde onderwerpen uitsluitend onder hun eigen, nationale wetgeving te laten vallen omdat zij daarmee hun macht kunnen behouden. Het bestaan van internationale regelgeving impliceert immers dat er een duidelijke grens is aan de macht van staten. Daarbij maakt men vaak een onderscheid tussen ‘privaatrecht’ en ‘publiekrecht’, hoewel dit verschil vaak niet absoluut is. Bovendien zijn domeinen onderhevig aan veranderingen naar tijd en plaats: waar onderwijs vroeger een private aangelegenheid was, is het nu publiek; religie was vroeger bij uitstek publiek van aard, en behoort nu tot de privésfeer. Omdat de grenzen van waar internationaal publiekrecht eindigt en nationaal- of privaatrecht begint niet duidelijk zijn, is het van belang dat juristen het internationaal recht blijven door ontwikkelen, tot in domeinen die in eerste instantie buiten het kader lijken te vallen. Verschijnselen als ‘soft law’ kunnen hierbij helpen. Tevens mogen actoren die zich bezighouden met ‘global governance’ niet vrij zijn van verantwoording of (rechterlijke) toetsing.

Deze uiteenzetting hoopt aan te tonen dat internationaal recht, ondanks zijn beperkingen en los van de connotaties van het nationaal recht en politieke en ethische overwegingen, een extreem nuttige rol speelt in het regelen van internationale verhoudingen. De Romeinen zagen het al: waar mensen communiceren, zullen regels ontstaan. Als dit gebeurt op internationaal gebied, worden deze regels internationaal recht genoemd. De uitdaging voor het internationaal recht is niet om haar bestaan te bewijzen, maar om bij te dragen aan een betere wereld.

International Law van Klabbers - TentamenTickets

Hoe is het internationaal recht ontstaan? - Chapter 1

• Het is relevant om te weten vanuit welke benaderingen het internationaal recht kan worden gezien en wat deze inhouden. Ezelsbruggetje: PPN: Pragmatische theorie, Politiek geladen theorie, Nationalistische theorie.
• Hoe men denkt over de relevantie van internationaal recht is afhankelijk van de politieke stroming. In dit kader zijn er drie te onderscheiden: RIC (Realisme, liberaal Institutionalisme, Constructivisme).
• Hugo de Groot had grote invloed op de ontwikkeling van het internationaal recht. Zorg dat je globaal weet wat zijn theorie inhoudt en welk verband hij heeft met het positivisme en het natuurrechtelijk denken.

Hoe is internationaal recht gemaakt? - Chapter 2

• Twee belangrijke uitspraken betreffen de Lotus en de Wimbledon uitspraken. Zorg dat je globaal op de hoogte bent van de feiten, de rechtsregels en het onderlinge verband.
• Artikel 38 Statuut ICJ speelt in het internationale recht een belangrijke rol. Hierin staan de rechtsbronnen waarop men zich mag beroepen voor het Hof: V - G – AR – S (Verdragen, Gewoonte, Algemene Rechtsbeginselen, opvattingen gerenommeerde Schrijvers).
• Internationaal gewoonterecht is een veelbesproken onderwerp, welke vaak aan de orde komt in tentamens. Zorg dat je de twee vereisten kent (algemeen gebruik – gebruik erkend als recht) en op de hoogte bent van de relevante uitspraken op dit gebied (PANA: Paquette Habana, Asylum, Nicaragua, Anglo-Noorse Visserijen).
• Algemene rechtsbeginselen zoals de goede trouw kunnen als rechtsbron dienen. Deze moeten zijn erkend door beschaafde naties: zij kennen een Rechtsstaat, zijn Democratisch en eerbiedigen de Rechten van de mens (RDR).

Wat geldt ten aanzien van het verdragenrecht? - Chapter 3

• Het is belangrijk om te weten welke onderwerpen aan de orde komen in het Weens Verdragenverdrag en waar deze te vinden zijn. Zorg dat je ten tijde van het tentamen gemakkelijk je weg hierin kunt vinden, bijvoorbeeld door het plaatsen van tabs. Ezelsbruggetje: TTGGB: Totstandkoming, Toepassing, Geldigheid, Gevolgen, Beëindiging.
• Een belangrijk onderwerp in het VCLT – dat ook vaak in tentamens aan de orde komt – betreft het voorbehoud. In artikel 20 staan de vier mogelijke uitkomsten: drie ervan komen neer op acceptatie en één op niet-acceptatie (3x A - 1x NA).
• Ten aanzien van verdragen zijn er drie interpretatiemethoden. Zorg dat je weet wat deze inhouden. Ezelsbruggetje: TTH (Tekstuele, Teleologische, Historische).

Wie zijn de subjecten van internationaal recht? - Chapter 4

• Het is belangrijk om te weten wie de subjecten van internationaal recht zijn: SII (staten, internationale organisaties, individuen).
• Veel tentamenvragen hebben betrekking op de vraag wanneer een entiteit als staat kan worden aangemerkt. Onthoud de vier vereisten uit het Montevideo verdrag: GOBB (Grondgebied, Overheid, Bevolking, Betrekkingen met andere staten aan kunnen gaan.
• De VN is een van de belangrijkste internationale organisaties. Ken de organen en hun functies/bevoegdheden. Ook het VN Handvest zal op tentamens aan de orde komen, zorg dat je de belangrijke artikelen kent, bijvoorbeeld 2 lid 4.

Wat zegt het internationaal recht over jurisdictie, bevoegdheden en immuniteiten? - Chapter 5

• Het is belangrijk om te weten op basis van welke vijf beginselen staten jurisdictie kunnen claimen en wat deze inhouden: PUNTB (passieve personaliteit, universaliteit, nationaliteit, territorialiteit, bescherming).
• In tentamens wordt geregeld naar het Arrest Warrant gevraagd. Deze zaak ziet op de strafrechtelijke immuniteit van staten, overheden en buitenlandse ministers. Zorg dus dat je deze uitspraak kent.

Wat is de positie van het individu in het internationaal recht? - Chapter 6

• Onthoud dat niet alleen individuen rechte hebben, maar ook groepen. Een belangrijk collectief recht is het belangrijkste zelfbeschikkingsrecht.
• In het kader van mensenrechten is ook de positie van vluchtelingen belangrijk. Op tentamens kan gevraagd worden naar het Vluchtelingenverdrag. Arceer artikel 33 lid 1. Hierin is het belangrijke uitzettingsverbod (verbod op refoulement) opgenomen.

Wat houdt het internationaal aansprakelijkheidsrecht in? - Chapter 7

• Staatsaansprakelijkheid is een onderwerp dat in veel tentamens aan bod komt. Zorg dat je de twee vereisten (TI) kent en wat deze inhouden: Toerekenbaarheid en er moet sprake zijn van een Internationale onrechtmatige daad.
• De ILC artikelen zijn belangrijk op het gebied van staatsaansprakelijkheid. Arceer de artikelen 20-25, waarin de rechtvaardigingsgronden die door een staat kunnen worden ingeroepen zijn opgesomd.
• Als staatsaansprakelijkheid is vastgesteld, geeft het internationaal recht drie reparatiemogelijkheden. Arceer de artikelen 35-37 ILC.
• Een belangrijke zaak betreft de Construction of a Wall zaak. Zorg dat je deze kent en weet wat geldt ten aanzien van misdrijven met erga omnes werking.

Welke gerechten en tribunalen kent het internationaal recht? - Chapter 8

• Voor de manieren waarop een geschil kan worden beslecht moet gekeken worden in artikel 33 van het VN Handvest. Arceer deze en zorg dat je de belangrijkste instanties kent.
• Let op, het ICJ behandelt alleen zaken tussen staten (artikel 34 ICJ Statuut). Dit kan op tentamens een instinker zijn. Zorg ook dat je weet wanneer een klacht ontvankelijk is (eerst alle nationale rechtsmiddelen uitputten, en alleen klachten namens ingezetenen).

Wat zegt het internationaal recht over sancties, tegenmaatregelen en collectieve veiligheid? - Chapter 9

• Zorg dat je weet welke drie sancties het internationaal recht kent en wat deze inhouden: ORR (Opschorting, Retorsie, Represaille).
• In het kader van geoorloofde tegenmaatregelen zijn de ILC artikelen 51, 52, 22 en 54 jo. 48 belangrijk. Hierin staan de vereisten en uitzonderingen.
• Zorg dat je weet wanneer de VN Veiligheidsraad (welke) maatregelen kan nemen in het kader van de collectieve veiligheid. Zie hiervoor de artikelen 40-42 van het VN Handvest.

Wat houdt het verbod op het gebruik van geweld in? - Chapter 10

• Een onderwerp dat vrijwel altijd in tentamens aan de orde komt, is het gebruik van geweld. Arceer het kernartikel 2 lid 4 van het VN Handvest (geweldsverbod) en artikel 51 (recht op zelfverdediding).
• Let op, het zelfverdedigingsrecht uit artikel 51 VN Handvest vereist een gewapende aanval. Het geowonterechtelijke recht van zelfverdediging is minder streng (zie de Caroline zaak).
• Er gelden twee voorwaarden voor zelfverdediging: NP (noodzakelijkheid en proportionaliteit). Zie de Oil Platforms uitspraak.

Hoe luidt het recht met betrekking tot gewapende conflicten? - Chapter 11

• Let op het onderscheid tussen internationale en niet-internationale conflicten. Wanneer het gaat over een burgeroorlog, geldt het nationale recht.
• De belangrijkste regels zijn te vinden in de Geneefse Conventies. Belangrijk zijn de artikelen 3, 50, 53 en 55.

Wat houdt het internationaal strafrecht in? - Chapter 12

• Zorg dat je je weg kunt vinden in het Rome Statuut van het ICC. Met name de artikelen omtrent de jurisdictie zijn belangrijk. De ‘core crimes’ zijn: GOMA (Genocide, Oorlogsmisdrijven, Misdrijven tegen de menselijkheid en daden van Agressie).
• Individuele aansprakelijkheid is een belangrijk leerstuk, zie de artikelen 25 en 28 ICC.

Wat regelt het internationaal recht over zeeën, lucht en ruimte? - Chapter 13

• Het UNCLOS verdrag omvat het recht van de zee. Zorg dat je de belangrijkste artikelen kent en wat de termen globaal inhouden (EEZ, territoriale zee, interne wateren, diepzeebodem). Belangrijk zijn bijvoorbeeld artikel 15, waarin de ‘gelijke afstand’ regel is opgenomen in het kader van de maritieme grensafbakening, en artikel 73.
• Zorg dat je de hoofdregel van het luchtrecht kent: buitenlandse vliegtuigen hebben toestemming nodig om het luchtruim te betreden, en welke vijf vrijheden uit het recht voortvloeien (overvliegen, landen ingeval van noodgevallen, vervoeren van passagiers, post en lading).
• Ten aanzien van het ruimterecht zijn er weinig regels. De hoofdregel is echter dat de ruimte alleen voor vreedzame doeleinden gebruikt mag worden, en dat ingeval van een neergestorte satelliet, de lancerende staat aansprakelijk is.

Hoe beschermt internationaal recht het milieu? - Chapter 14

• Zorg dat je een van de belangrijkste zaken op het gebied van milieurecht, de Pulp Mills zaak, kent. Hieruit vloeit het vereiste van het doen van een ‘Environmental Impact Assessment’ voort. Dit is een belangrijk begrip.
• Er is geen algemeen milieurecht waarin specifieke verplichtingen voor staten staan. Wel zijn er wat sectorale regels, te vinden in bijvoorbeeld het Kyoto Protocol, het Basel Verdrag of het UNCLOS.

In hoeverre regelt internationaal recht de wereldeconomie? - Chapter 15

• Op het gebied van economie en internationaal recht zijn een aantal onderwerpen belangrijk: de Wereldhandelsorganisatie (WTO), het internationaal belastingrecht, soft law, in ontwikkeling zijnde staten en schuldenverlichting. Zorg dat je de verbanden tussen internationaal recht en economie kunt uitleggen.
• Zorg dat je de GATT van het WTO globaal kent.

Wat is de verhouding tussen internationaal recht en nationale rechtsorde? - Chapter 16

• De nationale wetgever en gerechten krijgen ook geregeld met internationaal gerecht te maken. Het is in dit kader belangrijk dat je het onderscheid tussen monisme en dualisme kent en weet wat rechtstreekse werking inhoudt.
• Ten aanzien van het recht van de EU is de Van Gend & Loos zaak belangrijk, zorg dat je de rechtsregel hieruit kent.
• Rechters proberen het moeten toepassen van internationaal recht zoveel mogelijk te ontwijken. Zorg dat je weet welke strategieën ze hiervoor gebruiken (jurisdictie ontkennen, de ‘politieke vragen’ doctrine, de ‘act of state’ doctrine of de ‘forum non conveniens’ verklaring).

Wat zijn de politieke en ethische aspecten van internationaal recht en ‘global governance’? - Chapter 17

• Zorg dat je kunt uitleggen hoe het internationaal recht en global governance zich tot elkaar verhouden.
• Er gelden binnen de ethiek twee visies aan de hand waarvan het internationaal recht kan worden uitgelegd: CD (de consequentialistische visie en de deontologische visie). Zorg dat je deze globaal kent.

Wat is het belang van internationaal recht en wat zijn de beperkingen? - Chapter 18

• In dit afsluitende hoofdstuk wordt gewezen op het belang en de beperkingen van internationaal recht. Zorg dat je er hiervan enkele kunt noemen. Het onderwerp ‘nucleaire wapens’ is hier geschikt voor.
• Zorg dat je ook weet voor welke uitdaging het internationaal recht staat: hoe kan het bijdragen aan een betere wereld? Denk na over een mogelijk antwoord op deze vraag gelet op de instrumenten en inzichten die het internationaal recht biedt. In de voorgaande hoofdstukken is besproken welke onderwerpen het internationaal recht regelt en welke rol deze spelen in de wereld/maatschappij.