Vragen

Vraag 1a (10 punten)

Evelien (22 jaar) heeft na haar studie Sociaalpedagogische hulpverlening een eenjarige clownsopleiding gevolgd. Hierop treedt zij per 1 januari 2016 als Kliniek-clown in dienst bij het Beatrix kinderziekenhuis op basis van een arbeidsovereenkomst voor de duur van één jaar. Ze is erg blij met haar eerste baan. Op de arbeidsovereenkomst is de Cao Stichting Kliniek-clowns 2016-2017 van toepassing. Voor de proeftijd wordt verwezen naar deze Cao waarin een proeftijd van 2 maanden is opgenomen voor zowel werkgever als werknemer.

Is hier sprake van een rechtsgeldig proeftijdbeding?

Vraag 1b (5 punten)

Evelien wordt uitgenodigd voor het traditionele oud & nieuwfeest op 31 december 2016. Evelien is met stomheid geslagen als haar manager Wouter haar nog voor de jaarwisseling overvalt met het bericht dat hij heeft besloten om haar contract niet te verlengen vanwege recent aangekondigde besparingen. Wouter verontschuldigt zich voor het feit dat hij Evelien niet eerder heeft geïnformeerd over dit besluit en dat zij vanaf de dag erna zonder werk zit. Evelien is woedend en bedenkt wat zij kan ondernemen tegen het Beatrix kinderziekenhuis.

Evelien vraagt zich af of zij een vordering tot wedertewerkstelling in kan stellen, omdat zij van mening is dat haar arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig geëindigd is op 31 december 2016. Verwacht u dat deze vordering kans van slagen heeft?

Vraag 1c (10 punten)

Gesteld dat Evelien’s contract geldig is geëindigd en zij geen recht heeft op een billijke ontslagvergoeding, ziet u nog mogelijkheden voor Evelien om enige financiële vergoeding te vorderen van het Beatrix kinderziekenhuis? Zoja, hoe hoog zou(den) deze zijn?

Vraag 1d (10 punten)

Ook de ondernemingsraad is onaangenaam verrast, omdat deze niet is betrokken bij het besluit om de helft van de arbeidsplaatsen van de Kliniek-clowns te laten vervallen. Kan de OR nog iets ondernemen? (10 punten)

Vraag 1e (15punten)

Bij een van haar bezoekjes aan haar oma in het Zorghuis, een zorginstelling voor ouderen met Alzheimer, komt zij op het idee om daar te gaan werken. Zij stelt voor aan de directie van Het Zorghuis om als freelance Kliniek-clown te gaan werken. Gezien haar ruime netwerk van clowns voorziet zij ook geen problemen als zij zelf een keertje niet zou kunnen. In februari 2017 sluiten Evelien (‘de Freelancer’) en Het Zorghuis (‘de Opdrachtgever’) vervolgens een overeenkomst, getiteld ‘Freelance contract’ voor de duur van een half jaar waarin onder meer het volgende wordt afgesproken:

• Zowel de Freelancer als de Opdrachtgever zijn gerechtigd de overeenkomst tussentijds te beëindigen met inachtneming van een opzegtermijn van 1 week;

• Voor het verrichten van de werkzaamheden, die bestaan uit het op juiste wijze toepassen van de Kliniek-clowns methodiek bij de ouderen, betaalt Opdrachtgever aan de Freelancer een vergoeding van EUR 100,--/uur exclusief BTW;

• De Freelancer is gerechtigd om vrijelijk aan derden opdracht te geven tot het verrichten van de overeengekomen werkzaamheden; en

• De Freelancer volgt de aanwijzingen van de Opdrachtgever op indien dit naar het oordeel van de Freelancer bevorderlijk is voor een goede uitvoering van de overeengekomen werkzaamheden.

Al na een week ontstaat een meningsverschil waarop Het Zorghuis de overeenkomst opzegt met inachtneming van de opzegtermijn van 1 week. Evelien beroept zich op het ontslagrecht voor werknemers, omdat zij van mening is dat zij een arbeidsovereenkomst heeft. Heeft zij een arbeidsovereenkomst met Het Zorghuis?

Vraag 2a (10 punten)

Niels Kools is sinds mei 2015 in dienst als orderpicker bij een groot online warenhuis. Op 1 mei 2016 heeft hij een arbeidsovereenkomst voor de duur van een jaar gekregen. In deze overeenkomt is vastgelegd dat deze ook gedurende de looptijd van de overeenkomst kan worden opgezegd, met inachtneming van een opzegtermijn van 1 maand.

Na de zomer van 2016 blijkt de omzet (en de winst) van de werkgever ernstig tegen te vallen. Er wordt een reorganisatie aangekondigd. Ook Nielss baan lijkt op de tocht te komen te staan. In november 2016 verzoekt de werkgever aan het Uwv om toestemming voor opzegging van de arbeidsovereenkomst van ruim 40% van het magazijnpersoneel, waaronder Niels. Hij heeft sowieso pech, want bij het winterklaar maken van zijn tuin gaat hij door zijn rug. Hij is door deze rugklachten niet meer in staat om in het magazijn te werken.

Eind december 2016 ontvangt de werkgever toestemming van het Uwv. Door de feestdagen worden de ontslagbrieven pas in de eerste week van januari verstuurd. De overeenkomst met Niels wordt daarom met ingang van 1 maart 2017 opgezegd.

Hoe zit het met Nielss inkomen in de periode december 2016 tot en met februari 2016, nu hij niet in staat is om in het magazijn als orderpicker te werken?

Vraag 2b (15 punten)

Is de opzegging van Nielss arbeidsovereenkomst rechtsgeldig?

Vraag 2c (10 punten)

Gesteld dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal eindigen op 1 maart 2017, op welke regeling moet Niels zich dan beroepen om aan inkomen te raken, nu hij door de rugklachten nog steeds niet als orderpicker zou kunnen werken? Hoe lang zou Niels in dit geval een beroep op die regeling kunnen doen?

Vraag 2d (10 punten)

Nielss werkgever is aangesloten bij een werkgeversvereniging die partij is bij de cao voor het online winkel bedrijf. Niels is geen vakbondslid. In deze cao is bepaald dat werknemers in geval van een reorganisatieontslag recht hebben op een omscholingsbijdrage van €1.000, ongeacht de duur van hun dienstverband. Dat geld kan Niels goed gebruiken, maar de werkgever weigert dat te betalen.

Kan Niels zijn werkgever in rechte aanspreken tot uitbetaling van de omscholingsbijdrage?

Vraag 2e (5 punten)

Ook orderpicker Michiel, die in vaste dienst was bij het warenhuis, is in het kader van de reorganisatie ontslagen. Hij is net als Niels geen vakbondslid. In zijn arbeidsovereenkomst is de volgende bepaling opgenomen: “Op deze arbeidsovereenkomst is de cao voor het online winkel bedrijf van toepassing en deze cao maakt deel uit van deze arbeidsovereenkomst.”

Kan Michiel zijn werkgever in rechte aanspreken tot uitbetaling van de omscholingsbijdrage?

Antwoordindicatie

Vraag 1a

Er is sprake van een proeftijd van 2 maanden bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van een jaar. Er is voldaan aan de schriftelijkheidseis van art. 7:652 lid 2 BW, omdat in de arbeidsovereenkomst wordt verwezen naar de proeftijd die in de cao is opgenomen. (5 punten)

Maar, art. 7:652 lid 5 sub a BW (hoofdregel) bepaalt dat de proeftijd in beginsel maximaal 1 maand mag duren bij een arbeidsovereenkomst die korter dan 2 jaar duurt.

Echter, op basis van art. 7:652 lid 7 en lid 8 sub b BW mag worden afgeweken van art. 7:652 lid 5 a BW als sprake is van een cao waarin een andere regeling is getroffen. Dat is hier het geval. Conclusie: de proeftijd is wel rechtsgeldig overeengekomen. (5 punten)

Vraag 1b

Hier is sprake van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van 1 jaar. Volgens art. 7:667 lid 1 BW eindigt een overeenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege wanneer de tijd is verstreken bij overeenkomst. (5 punten)

In dit geval was voorts geen voorafgaande opzegging vereist, omdat geen van de situaties uit art. 7:667 lid 2 BW van toepassing is.

Conclusie: De arbeidsovereenkomst is rechtsgeldig geëindigd op 31 december 2016, zodat Evelien’s vordering geen kans van slagen heeft.[

N.B. De werkgever heeft zich niet gehouden aan de aanzegverplichting ex art. 7:668 BW, maar dit heeft geen rechtspositionele gevolgen. Dit heeft enkel financiële gevolgen, zie hiervoor antwoord 1 c]

Vraag 1c

Evelien komt niet in aanmerking voor een transitievergoeding, omdat zij slechts 1 jaar in dienst is geweest. Zij voldoet hiermee niet aan het vereiste van minimaal 24 maanden dienstverband ex art. 7:673 lid 1 BW. (5 punten)

Wel heeft het Beatrix kinderziekenhuis de aanzegverplichting ex art. 7:668 lid 1 aanhef en lid 1 onder a BW geschonden. Hier is sprake van een arbeidsovereenkomst die van rechtswege eindigt. Het ziekenhuis had haar daarom uiterlijk een maand, te weten i.c. voor 1 december 2016 , schriftelijk moeten informeren over het al dan niet voortzetten van haar contract. Er doet zich ook geen uitzondering voor op deze regel zoals opgenomen in art. 7:668 lid 2 BW.

Het ziekenhuis heeft haar te laat, namelijk op haar laatste werkdag op 31 december pas geïnformeerd over het niet voortzetten van haar contract. Dit is 1 maand te laat. Voorts heeft het ziekenhuis dit slechts mondeling gedaan en niet schriftelijk. Conform art. 7:668 lid 3 BW kan zij een vergoeding vorderen van het Beatrix kinderziekenhuis gelijk aan het loon voor één maand. (5 punten)

Vraag 1d

Volgens art. 25 lid 1 aanhef WOR dient te ondernemer de OR in de gelegenheid te stellen advies uit te brengen over elk door hem voorgenomen besluit tot belangrijke inkrimping [...] of andere wijziging in de organisatie ( lid 1 onder d) of belangrijke wijziging in de organisatie (lid 1 onder e). I.c. heeft het ziekenhuisnbesloten om de helft van het aantal arbeidsplaatsen dat bezet wordt door Kliniek-clowns te laten vervallen, zonder dat zij de OR hierbij heeft betrokken. (5 punten)

De OR kan beroep instellen bij de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam op grond van art. 25 lid 5 WOR jo. Art. 26 lid1 WOR. (5 punten)

Vraag 1e

Het draait hier om de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst (7:610 BW) of overeenkomst van opdracht (7:400BW e.v.).

We toetsen hiervoor aan de 3 elementen van art. 7:610 BW loon, arbeid en gezag (5 punten)

Wezen gaat voor schijn Agfa/Schoolderman: ondanks dat partijen een ‘freelance’ contract hebben gesloten dat zou kunnen duiden op een overeenkomst van opdracht, kan toch sprake zijn van een arbeidsovereenkomst in de zin van 7:610 BW. (5 punten)

Toetsing element Arbeid: hier lijkt aan beginsel aan te zijn voldaan, omdat Evelien’s werkzaamheden bestaan uit het op juiste wijze toepassen van de Kliniek-clowns methodiek bij de speldoelgroep. Echter, zij mag zich vrijelijk laten vervangen door een derde. Er is hiermee

geen sprake van persoonlijke arbeid in de zin van art. 7:659 BW waarmee niet voldaan is aan het element arbeid.

Conclusie: er is geen sprake van een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW (5 punten).

Vraag 2a

Op grond van art. 7:629 BW (5 punten) heeft hij recht op loondoorbetaling bij ziekte (5 punten).

Vraag 2b

De werkgever heeft een redelijke grond (bedrijfseconomische reden), art.: 7:669 BW (5 punten) en heeft toestemming van het Uwv, art. 7:671a BW (5 punten); het opzegverbod bij ziekte geldt niet want de ziekte is aangevangen nadat de procedure bij het Uwv gestart is art. 7:670 lid 1 (omdat precieze datum van uitval en indienen aanvraag onduidelijk is, mag ook betoogd worden dat deze uitzondering NIET op gaat) (5 punten).

Ook goed voor 5 punten: tussentijds opzeggen is mogelijk 7:667 lid 3 NB: totaal maximaal 15 punten.

Vraag 2c

Op de Ziektewet, zie art. 19 en/of 29 ZW (5 punten). Nu hij december t/m februari al ziek was (3 maanden) resteren nog 21 maanden ZW. Precieze berekening doet er niet toe: als de BW-periode maar wordt afgetrokken van de ZW-periode.

Vraag 2d

Ongebonden werknemers (of omschrijving) kunnen niet zelf een beroep doen op de cao/op art. 14 Wet cao (5 punten), zo blijkt uit het arrest Suk/Brittannia (5 punten).

Vraag 2e

Ja, dankzij het incorporatiebeding (of andere term waaruit blijkt dat de essentie contractuele gebondenheid is)