Constitutioneel Recht - UU - Oefententamen 2018/2019 (2)

Vragen

Vraag 1

In de voorgeschreven jurisprudentie bij thema 7 is de uitspraak van 7 maart 2017 in de zaak X en X tegen België, (ECLI:EU:C:2017:173) opgenomen. Deze zaak betrof een Syrisch gezin dat een zaak aanspande bij de Raad voor vreemdelingenbetwistingen in België. Die Raad besloot de zaak met spoed middels een prejudiciële vraag voor te leggen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie.

Geef kort in uw eigen woorden weer welke rechtsvraag in deze zaak speelde en hoe het Hof van Justitie deze rechtsvraag vervolgens beantwoordde.

Vraag 2a

Eens in de vier jaar laat de Raad voor de rechtspraak door een onafhankelijke visitatiecommissie onderzoeken hoe het gesteld is met de kwaliteit van de rechtspraak in Nederland. Onlangs presenteerde deze commissie haar conclusies. Een pikante conclusie is dat uitgerekend de rol van de Raad voor de rechtspraak zélf voor spanning bij rechters zorgt. Een aantal rechters ervaart de Raad namelijk als een verlengstuk van het Ministerie van Justitie & Veiligheid, aldus de commissie (Rapport Visitatie Gerechten 2018: Goede Rechtspraak, sterke rechtsstaat, Den Haag: 2019, p. 39). Als rechters het gevoel krijgen dat zij verantwoording moeten afleggen aan een orgaan dat zij beschouwen als een verlengstuk van de minister, dan levert dat staatsrechtelijk ongemak op.

Beredeneer of, en zo ja op welke wijze, dit gevoel van (sommige) rechters verband houdt met hun onafhankelijkheid of onpartijdigheid.

Vraag 2b

Een andere aanbeveling van de commissie is dat de rechtspraak meer aan diversiteitsbeleid moet doen. De commissie heeft de indruk dat er nauwelijks mensen met een niet-westerse achtergrond bij de rechtspraak werken en dat de samenstelling van de rechterlijke macht daardoor cultureel nogal eenzijdig is. In een reactie merkte deskundige Saniye Çelik daarover het volgende op:

‘Als je affiniteit hebt met een vraagstuk, kan dat invloed hebben op de wijze waarop je dat behandelt. Denk aan discriminatie en racisme. Zo stappen rechters zonder migratieachtergrond makkelijker over bepaalde onderwerpen heen. Of kijk naar vrouwelijke rechters met kinderen, zij kijken heel anders naar gezinssituaties dan een man. Het is een meerwaarde, je brengt andere bagage mee’.

Aan wat voor vorm van (on)partijdigheid raakt het citaat van Çelik?

Vraag 2c

Geef aan waar in het constitutionele recht de belangrijkste normen voor rechterlijke onpartijdigheid te vinden zijn.

Vraag 3

In 2017 kwam de Wet Intrekken Nederlanderschap in het belang van de nationale veiligheid tot stand. Op grond van deze wet kan de Minister van Justitie & Veiligheid de Nederlandse nationaliteit intrekken van personen die zijn aangesloten bij een organisatie die volgens de minister deelneemt aan een gewapend conflict en een bedreiging vormen voor de nationale veiligheid. Deze bevoegdheid bestaat echter uitsluitend ten opzichte van personen die naast de Nederlandse, ook nog een andere nationaliteit hebben.

Stelt u zich het volgende (fictieve) scenario voor.

In 2019 plaatst de minister de Organisasi Papua Merdeka (OPM) op de lijst van terroristische organisaties. De OPM richt zich al decennialang op de onafhankelijkheid van de Indonesische provincies Papoea en West Papoea.

Ferry Klikwa Van Veste is geboren en getogen in Nederland. Hij heeft zowel de Nederlandse als (tegen zijn zin) de Indonesische nationaliteit. Hij is geregeld actief voor de OPM, meestal door demonstraties te organiseren. Eind 2019 besluit de Minister van J&V om de Nederlandse nationaliteit van Ferry in te trekken. Ferry is op dat moment in New York om bij het gebouw van de VN te demonstreren voor een vrij Papoea.

Ferry gaat in beroep tegen dit besluit van de minister. In beroep voert hij aan dat de Wet Intrekken Nederlanderschapdiscrimineert tussen Nederlanders met een dubbele en een enkelvoudige nationaliteit. Hij doet in dat verband een beroep op het ongeschreven gelijkheidsbeginsel en artikel 1 Twaalfde Protocol bij het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). Daarnaast meent hij dat de wet op dit punt in strijd is met artikel 7 lid 1 van het Europees Nationaliteitsverdrag (EVN). Dat luidt (voor zover hier van belang):

‘Een Staat die Partij is, mag in zijn nationale wetgeving niet voorzien in het verlies van zijn nationaliteit van rechtswege of op initiatief van de Staat die Partij is, behoudens in de volgende gevallen:
(...)
d. gedrag dat de essentiële belangen van de Staat die Partij is, ernstig schaadt.'

Vraag 3a

In hoeverre komt de rechter toe aan een beoordeling van het beroep op artikel 7 lid 1 EVN?

Vraag 3b

Schets de mogelijkheden die de rechter heeft om vast te stellen of het ongeschreven gelijkheidsbeginsel in deze zaak geschonden wordt.

Vraag 3c

Beoordeel of met het intrekken van de Nederlandse nationaliteit van Ferry artikel 1 Twaalfde Protocol EVRM is geschonden.

Vraag 3d

Stel dat de rechter het beroep van Ferry op artikel 1 Twaalfde Protocol bij het EVRM honoreert. Welke (constitutionele) mogelijkheden heeft de rechter dan om rechtsbescherming te bieden? Betrek in uw antwoord de verschillende remedies die de rechter tot zijn beschikking heeft om de strijd tussen de wet en de verdragsbepaling op te heffen.

Vraag 4

Joost Sillen poneert aan het einde van zijn artikel ‘De vertrouwensregel en het parlementaire stelsel’ de stelling: “Feitelijk is het parlement opnieuw, net als in de Bataafse Staatsregeling, de ‘Hoogste Magt’.”

Op welke drie ontwikkelingen in de Nederlandse constitutionele geschiedenis, berust die stelling van Sillen?

Geef tevens weer wanneer deze ontwikkelingen hebben plaatsgevonden (max 300 woorden).

Vraag 5

PvdA-Tweede Kamerlid Kuiken maakt zich middels een wetsvoorstel sterk voor een verbod op jongensbesnijdenis.

Hoe verloopt in een dergelijk geval de wetgevingsprocedure?

Om deze vraag te beantwoorden dient u de onderstaande stappen in de juiste chronologische volgorde te zetten.

N.B. Er zitten ook stappen bij die onjuist zijn. Die mogen niet in de volgorde worden opgenomen.

1. indienen wetsvoorstel bij de Tweede Kamer
2. indienen amendementen in de Eerste Kamer
3. aanhangig maken van het wetsvoorstel bij de Tweede Kamer
4. indienen wetsvoorstel bij de Eerste Kamer
5. advisering over het wetsvoorstel door de Nationale ombudsman
6. advisering over het wetsvoorstel door de Raad van State
7. bekrachtiging door de regering
8. behandeling van het voorstel in de Tweede Kamer
9. stemming in de Eerste Kamer

Vraag 6a

Uit welke landen bestaat het Koninkrijk der Nederlanden?

Vraag 6b

Kan een minister beleidsregels vaststellen met betrekking tot de taakuitoefening door een zelfstandig bestuursorgaan?

Vraag 6c

Tweede Kamerlid Theo Hiddema werd bij de Provinciale Statenverkiezingen van maart 2019 verkozen tot lid van de Provinciale Staten van de provincie Limburg. Is het Hiddema als lid van de Tweede Kamer toegestaan om ook lid van Provinciale Staten van de provincie Limburg te zijn?

Vraag 6d

De relatie tussen het algemeen bestuur en het dagelijks bestuur van een waterschap wordt vaak ‘monistisch’ genoemd. Waarom?

Antwoordindicatie

Vraag 1

Het ging in deze zaak om Syrisch gezin dat op grond van de EU-visumcode bij de Belgische ambassade in Beiroet (Libanon) een visum aanvroeg om naar België af te reizen. Vanwege de onveilige situatie in Syrië en het feit dat zij als christenen dreigden te worden vervolgd wegens hun geloofsovertuiging wilden zij Syrië verlaten. Een dergelijk visum zou hen toestaan om maximaal 90 dagen in België te verblijven. Ter onderbouwing van hun visumaanvraag voerde het gezin aan dat het recht op asiel in artikel 18 van het Handvest van de Grondrechten van de EU de lidstaten een positieve verplichting oplegt om het recht op asiel te garanderen (in de zin dat vluchtelingen uit derde landen niet alleen recht hebben op asiel wanneer zij in een lidstaat asiel
aanvragen, maar dat een lidstaat hen ook de mogelijkheid moet bieden om legaal naar die lidstaat af te reizen om asiel aan te vragen). De toekenning van die bescherming was volgens het gezin de enige manier waarop het risico van schending van het recht op leven (artikel 2 EVRM) en het verbod van folteringen of aan onmenselijke of vernederende behandelingen (artikel 3 EVRM) kon worden afgewend. (NB: voor een juiste beantwoording van de vraag is het niet nodig deze casus uit te schrijven. Voor de duidelijkheid is dat hier wel gedaan).

Rechtsvraag:

Uit deze casus volgen eigenlijk twee rechtsvragen. De eerste vraag is of artikel 18 Handvest inderdaad een dergelijke positieve verplichting aan de lidstaten oplegt. Dit is de vraag die de Belgische rechter in feite aan het Hof van Justitie van de EU voorlegt. Een voorvraag die het HvJ hierbij ook moet stellen is echter of artikel 18 Handvest hier inderdaad van toepassing is.

Antwoord:

In antwoord op deze vragen begint het HvJ met vaststellen dat de visumcode is vastgesteld om maatregelen te nemen inzake visa voor voorgenomen verblijven van ten hoogste drie maanden. Het Syrische gezin heeft evenwel om humanitaire redenen visa aangevraagd met de bedoeling in België asiel aan te vragen en dus een verblijfsvergunning aan te vragen met een geldigheids-duur van meer dan 90 dagen. Hieruit leidt het HvJ af dat de aanvraag van het Syrische gezin niet binnen de werkingssfeer van de visumcode vallen, ook al hebben zij hun aanvraag formeel gezien op grond van deze code ingediend. Voor de toepasselijkheid van het Handvest is van belang dat artikel 51 lid 1 van het Handvest stelt dat het Handvest zich uitsluitend richt tot de lidstaten wanneer zij het EU-recht ten uitvoer brengen. Aangezien de situatie in kwestie niet wordt geregeld door het EU-recht, zijn de bepalingen van het Handvest niet van toepassing en dient de kwestie te worden afgedaan onder nationaal recht. Aan de vraag of artikel 18 Handvest een positieve verplichting inhoudt voor de lidstaten om het recht op asiel te garanderen komt het HvJ dan ook niet toe.

Vraag 2a

Ter inleiding: het was de bedoeling dat u hier beredeneert of en in hoeverre zowel de onafhankelijkheid als de onpartijdigheid in het geding zijn. Er zijn verschillende antwoorden mogelijk, maar een volledig antwoord bevat steeds 1) een beschrijving van onpartijdigheid en onafhankelijkheid, 2) een toepassing daarvan op de casus, die verder gaat dan het herhalen van de vraag, en 3) een conclusie.

Het ongemakkelijke gevoel van de rechters houdt geen verband met hun onpartijdigheid. Het vereiste van onpartijdigheid houdt in dat de rechter niet vooringenomen is in een concrete zaak, bijvoorbeeld omdat hij een belang heeft bij een bepaalde uitkomst, een relatie heeft met één van de partijen in het geschil, of bijvoorbeeld door eerdere uitingen of gedragingen blijk heeft gegeven van vooringenomenheid. Dit staat los van zijn of haar verhouding met de minister en de Raad voor de Rechtspraak.

Het vereiste van onafhankelijkheid houdt in dat de rechter onafhankelijk van andere instituties recht kan spreken, en valt uiteen in persoonlijke, zakelijke, en institutionele afhankelijkheid.

De persoonlijke – ook wel: rechtspositionele – onafhankelijkheid heeft betrekking op de positie van de rechter. Hij heeft baan- en salariszekerheid, en kan alleen ontslagen worden door een tot de rechterlijke macht behorend gerecht. De Raad voor de Rechtspraak heeft geen bevoegdheden die de positie van een individuele rechter kunnen aantasten.

De zakelijke onafhankelijkheid heeft betrekking op het vermogen van de rechter vrij van externe bemoeienis uitspraak te doen in een zaak. Dat betekent onder meer dat de minister zich niet met de behandeling van individuele zaken mag bemoeien. Dat is vastgelegd in artikel 109 Wet RO en ook het sub judice beginsel getuigt hiervan. Ook de Raad voor de Rechtspraak mag dit niet, zo kunt u vinden in artikel 69 Wet RO.

Maar de Raad voor de Rechtspraak heeft wel een takenpakket dat wel raakt aan de behandeling van die zaken. Zo gaat ze over de begroting van de gerechten. Dat betekent dat er wellicht ontoereikend budget voor handen is voor nader onderzoek dat de rechter nodig acht om uit-spraak te doen. In die zin is hij niet helemaal vrij om zaken te behandelen zoals hem goeddunkt. Dat deze bemoeienis plaats vindt door de Raad van de Rechtspraak, die nauwe banden heeft met de minister, maakt dit extra problematisch.

Ook de institutionele onafhankelijkheid speelt hier een rol. De verschillende machten moeten gescheiden zijn. De minister vertegenwoordigt de uitvoerende macht, de rechter de rechtsprekende macht. De Raad zou een bemiddelende rol tussen beiden moeten uitvoeren, en de rechtspraak moeten vertegenwoordigen bij regering en parlement. Nadeel hiervan is wel dat de schotten tussen de machten poreus worden. De Raad voor de Rechtspraak staat in een gezagsrelatie tot de minister van J&V. Zo is de Raad gehouden aanwijzingen van de minister op te volgen, en als zodanig kan zij gezien worden als ‘verlengstuk’ van de minister. Tegelijkertijd hebben er één of meer leden van de rechterlijke macht zitting in de raad (artikel 84 Wet RO). De scheidslijn tussen rechterlijke macht en uitvoerende macht vervaagt hierdoor.

Al met al staan de partijdigheid en persoonlijke onafhankelijkheid van de rechter door de positie van de Raad niet ter discussie. De zakelijke en institutionele onafhankelijkheid worden door de positie van de Raad wel enigszins genuanceerd.

NB:

1. De Raad voor de Rechtspraak geeft geen aanwijzingen in individuele zaken, en kan de rechter niet op het matje roepen vanwege een bepaalde uitspraak (zie artikel 96 Wet RO). Redeneringen die gebaseerd zijn op de aanname dat dit wel het geval is, zijn dus onjuist. Hetzelfde geldt voor de redenering dat de Minister via de Raad artikel 109 Wet RO probeert te omzeilen.
2. De Raad van State is niet hetzelfde als de Raad voor de Rechtspraak, en de positie van die eerste is bij het beantwoorden van deze vraag irrelevant.

Vraag 2b

Bij het citaat gaat het om de subjectieve onpartijdigheid). Het gaat namelijk om de persoon van de rechter zelf, zijn of haar persoonlijke overtuiging en instelling.

Vraag 2c

In artikel 6 EVRM komt duidelijk naar voren dat de rechter onpartijdig moet zijn. De Grondwet noemt de onpartijdigheid zelf niet. Eventueel kan nog worden opgemerkt dat de uitwerking van onpartijdigheid (in de vorm van wrakingsregelingen) wel in het bestuurs- respectievelijk het straf- en burgerlijk procesrecht is geregeld (zie artt. 8:15-8:18 Awb, 512-115 Sv en 36-39 Rv). Eventueel ook art. 12 Wet RO of art. 121 Gw.

Vraag 3a

Daarvoor is nodig dat artikel 7 lid 1 (sub d) EVN rechtstreekse werking heeft (‘een ieder verbindend’) is. Zie artikelen 93-94 Grondwet.

Op basis van de arrest(en) (Spoorwegstaking en/of) Rookverbod, is daarvoor in de eerste plaats beslissend, of uit het EVN of de totstandkoming van het verdrag, blijkt dat rechtstreekse werking is uitgesloten. Dat is weliswaar het geval, maar dat kan men als student niet weten want daarover wordt in de casus niets gezegd. Bij gebrek aan informatie is dan de inhoud van de verdragsbepaling beslissend.

Het gaat erom of deze bepaling onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig is om, in de context waarin zij wordt ingeroepen, in de nationale rechtsorde zonder meer als objectief recht te worden toegepast.

Uit het arrest Rookverbod volgt in dat verband dat moet worden bezien of de verdragstekst in de context van de voorliggende zaak voldoende concreet is. In dit geval kan zowel worden beargumenteerd en geconcludeerd tot voldoende, als tot onvoldoende duidelijkheid.

In de casus is geen sprake van Europees Unie-recht. Gelet op de leerdoelen bij thema 6 mag van studenten worden verwacht dat ze kunnen identificeren dat het hier om de doorwerking van (ander) internationaal recht gaat, dat afwijkt van de manier waarop EU-recht doorwerkt in de nationale rechtsorde. Dat het om het Europees Nationaliteitsverdrag (EVN) gaat, is geen aanleiding om te concluderen dat het om EU-recht gaat. (Net als het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) geen EU-recht is.)

Vraag 3b

In deze zaak stelt Ferry dat de Wet Intrekken Nederlanderschap in het belang van de nationale veiligheid het ongeschreven gelijkheidsbeginsel schendt. De Wet Intrekken is een wet in formele zin (art. 81 Gw).

De rechter mag op grond van artikel 120 Gw zoals uitgelegd in het Harmonisatiewet-arrest een wet in formele zin niet toetsen aan ongeschreven algemene rechtsbeginselen zoals het onge-schreven gelijkheidsbeginsel.

Een kleine mogelijkheid werd in het Harmonisatiewet nog wel geboden voor de zogenaamde ‘niet door de wetgever verdisconteerde omstandigheden’. In casu volgt het verschil tussen enkel- en meervoudige nationaliteit letterlijk uit de wet, dus is van zo’n niet verdisconteerde omstandigheid geen sprake, in tegendeel; dus de rechter mag de wet niet toetsen aan het onge-schreven gelijkheidsbeginsel.

Vraag 3c

Het juiste antwoord moest – zoals ieder toets aan een non-discriminatiebepaling - uit twee elementen bestaan:

Eerst moest beoordeeld worden of er sprake was van onderscheid. Aangevoerd kon bijvoorbeeld worden dat onderscheid gemaakt tussen mensen met een enkelvoudige en een dubbele nationaliteit.

Vervolgens moest de vraag worden beantwoord of het onderscheid ook neerkomt op discriminatie. Niet ieder onderscheid is ook te kwalificeren als discriminatie in de zin van artikel 1 Protocol 12. Of anders; kan het onderscheid worden gerechtvaardigd? Het EHRM toetst daarbij aan eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.

Een verwijzing naar EHRM Sunday Times is hier in beginsel niet relevant.

Vraag 3d

De rechter heeft twee remedies tot zijn beschikking om strijd tussen de wet en een verdrags-bepaling op te heffen. Hij kan de Nederlandse wet verdragsconform interpreteren, of deze bui-ten toepassing laten op grond van art. 94 Grondwet.

Verdragsconforme interpretatie is in dit geval niet echt aan de orde. De rechter zou dan ofwel de wet zodanig moeten lezen dat deze (ook) niet meer van toepassing is op mensen met meerdere nationaliteiten, en daarmee zou hij de wet feitelijk buiten toepassing laten. Of de rechter zou de wet zodanig moeten lezen dat deze altijd kan worden toegepast, ook ten aanzien van mensen die alleen de Nederlandse nationaliteit hebben. In dat geval zou de rechter de rechtspositie van derden (die dus niet in de procedure betrokken waren) aantasten. Dat zou spanning opleveren met het legaliteitsbeginsel. (Om nog maar te zwijgen van het feit dat het intrekken van nationaliteit verdragsrechtelijk achterwege moet blijven wanneer dat zou leiden tot staat-loosheid, maar dat hoeft u niet te weten). (relevante stof: artikel Montesquieu & Judge Dredd] De rechter kan het voorschrift dat de minister de bevoegdheid geeft om de nationaliteit van mensen met een dubbele nationaliteit te ontnemen wel buiten toepassing laten. Dan is er geen grondslag meer om Ferry zijn nationaliteit te ontnemen. Ferry zou daarbij gebaat zijn. (Zie arrest Arbeidskostenforfait).

Vraag 4

• In de eerste plaats de invoering van de ministeriële verantwoordelijkheid, aanvankelijk de strafrechtelijke variant (die uitsluitend een symbolische betekenis had) in 1840, maar later en belangrijker: de politieke ministeriële verantwoordelijkheid. Dit proces kreeg in 1848 zijn beslag.
• In de tweede plaats de ontwikkeling van de vertrouwensregel, inhoudende dat het kabi-net en individuele bewindspersonen het vertrouwen behoren te hebben van het parle-ment (of in elk geval de Tweede Kamer). Die ontwikkeling begon in de periode
• 1866-1868 met de kwestie-Mijer en de Luxemburgse kwestie.
• In de derde plaats kan nog worden gewezen op de ontwikkeling die het ontbindingsrecht (d.w.z. het recht van de regering om de Tweede Kamer te ontbinden) heeft doorgemaakt. Dat werd in 1848 als tegenwicht tegen de politieke ministeriële verantwoordelijkheid ingevoerd. (Kortmann, p. 88). Na de Luxemburgse kwestie raakte het ontbindingsrecht echter in onbruik als middel om conflicten met de Kamer te beslechten.
• Voor wat betreft de invoering stelsel van evenredige vertegenwoordiging/het kiesrecht: dat vergroot niet de macht van het parlement ten opzichte van de regering, maar alleen de representativiteit en de invloed die de burgers hebben op de samenstelling ervan.
• Het Meerenbergarrest is in dit opzicht geen relevante ontwikkeling, omdat het vooral gaat over het terugdringen van de macht/bevoegdheden van de Koning en niet over de ontwikkeling van ons parlementaire stelsel: de verhouding tussen de regering en het parlement.

Vraag 5

3, 6, 8, 4, 9, 7.

Vraag 6a

Nederland, Aruba, Curaçao en Sint Maarten, zie Preambule Statuut.

Vraag 6b

Ja, dat kan. Een en ander volgt uit artikel 21 Kaderwet zelfstandige bestuursorganen. (en voorgeschreven stof).

Vraag 6c

Ja, dat is toegestaan. Zie artikel 57 Gw en 13 Provinciewet.

Vraag 6d

De leden van het dagelijks bestuur, met uitzondering van de voorzitter, worden door en uit het algemeen bestuur benoemd. Zie artikel 41 Waterschapswet.