Het spoorwegstakingsarrest: actueel of achterhaald? (Philipsen)

Inleiding

De rechtbank en het gerechtshof Den Haag hebben zich in 2012 en 2013 uitgesproken over de rechtmatigheid van de uitzondering op het rookverbod voor kleine cafés. Hierbij ging het om de vraag of het ingeroepen artikel 8 lid 2 van het Kaderverdrag van de Wereldgezondheidsorganisatie inzake tabaksontmoediging naar zijn inhoud een ieder kan verbinden in de zin van de artikelen 93 en 94 van de Grondwet. Het gerechtshof beantwoordde deze vraag bevestigend, de rechtbank ontkennend. De tegenstrijdige beslissingen zijn opvallend. Het verschil tussen de oordelen zit vooral in de manier waarop het toetsingskader wordt toegepast bij de beantwoording van de vraag of het betreffende artikel een ieder verbindend is. Dit toetsingskader is ontleend aan het Spoorwegstakingsarrest van de Hoge Raad uit 1986. De Hoge Raad zette hierin uiteen hoe naar Nederlands recht moet worden bepaald of een bepaling een ieder verbindend is in de zin van de artikelen 93 en 94 Grondwet. Uit de uitspraken over het rookverbod blijkt dat er nog altijd onduidelijkheid bestaat over de manier waarop het toetsingskader moet worden toegepast.

De totstandkomingsgeschiedenis van de term ‘een ieder verbindend’ in artikel 94 Grondwet

Sinds 1956 is het begrip ‘een ieder verbindend’ opgenomen in artikel 94 Grondwet. Hierin is bepaald dat de rechter naast de wetgever bevoegd is om alle wetten te toetsen aan verdragen. Indien er onverenigbaarheid bestaat tussen een wettelijke bepaling en een verdragsbepaling kan de eerste buiten toepassing worden gelaten. Deze bevoegdheid heeft de rechter alleen als het gaat om een ieder verbindende verdragsbepaling. De rechter moet beoordelen of er sprake is van een dergelijke verdragsbepaling. De grondwetgever heeft aangegeven dat de term ‘een ieder verbindend’ ruim opgevat mag worden. Hoe en aan de hand van welke criteria de rechter moet beoordelen of een bepaling een verbindend is wordt niet duidelijk uit de parlementaire geschiedenis.

De rechtspraak over een ieder verbindende bepalingen van verdragen voorafgaand aan het Spoorwegstakingsarrest

In 1956 werd besloten dat de rechter in laatste instantie de bevoegdheid heeft om vast te stellen of een bepaling naar haar inhoud een ieder kan verbinden in de zin van artikel 94 Grondwet. Reeds voor 1956 oordeelde de Hoge Raad dat bepalingen uit verdragen die aan de burgers geen rechten toekennen of verplichtingen opleggen en enkel aan de wetgevende of uitvoerende macht zijn gericht niet een ieder verbindend zijn. In de jaren na 1956 is in de rechtspraak van de Hoge Raad geen eenduidige lijn te ontdekken over de vraag of een bepaling een ieder verbindend is. In sommige arresten wordt verwezen naar de inhoud en strekking of aard van de bepaling en in andere arresten naar de bedoeling of intentie van de verdragsluitende partijen.

Dit verschil vloeit voort uit het feit dat geen overeenstemming bestond over de vraag of de vaststelling van de een ieder verbindendheid van een bepaling moet geschieden naar regels van nationaal of van internationaal recht. Sinds de jaren ’70 overheerst de opvatting dat dit moet geschieden naar nationaal recht. In 1986 diende de Hoge Raad zich uit te spreken over de vraag of artikel 6 lid 4 van het ESH een ieder verbindend was. In dit arrest wordt een algemeen kader geschetst voor de manier waarop de vraag of een verdragsbepaling naar haar inhoud een ieder kan verbindend moet worden beantwoord.

Het spoorwegstakingsarrest: het toetsingskader

Zowel de rechtbank Utrecht als het hof Amsterdam wees de vordering van de NS af om stakingen te verbieden. De Hoge Raad stelde dat hij het oordeel van het hof dat de stakingen jegens NS niet onrechtmatig waren uitsluitend kan toetsen aan artikel 6 lid 4 ESH als deze verdragsbepaling naar haar inhoud een ieder kan verbinden in de zin van artikel 93 Grondwet. Of een verdragsbepaling een ieder verbindend is moet worden bepaald aan de hand van drie deelvragen.

Deelvraag één

De eerste deelvraag van het toetsingskader luidt als volgt: ‘Kan uit de tekst en de totstandkomingsgeschiedenis van het verdrag worden afgeleid dat de verdragsluitende staten de intentie hadden om geen rechtstreekse werking toe te kennen aan de verdragsbepaling?’ Deze vraag is negatief geformuleerd, waardoor de verdragsluitende staten het vermoeden van rechtstreekse werking kunnen weerleggen. Het gaat hierbij om de kenbare bedoeling van de partijen. Het is echter vaak zo dat uit de totstandkomingsgeschiedenis niet eenduidig blijkt wat de bedoeling is. De eerste deelvraag wordt in de rechtspraak daarom vaak stilzwijgend gepasseerd. Dit betekent overigens niet dat de vraag een beperkte betekenis heeft. Er worden juist wezenlijke grenzen gesteld aan de toetsingsbevoegdheid van de rechter, welke voortvloeien uit de positie die de rechter inneemt binnen de nationale rechtsorde en de verhouding van het nationale tot het internationale recht. De internationale rechtsorde waarbinnen staten verdragen met elkaar sluiten en de nationale rechtsorde vormen twee gescheiden werelden. Naleving van een verdragsrechtelijke verplichting is in de eerste plaats een kwestie van internationaal recht. Lidstaten zijn enkel krachtens het internationale recht jegens elkaar aansprakelijk voor de naleving van verdragsrechtelijke verplichtingen. De ondergrens van de naleving staat bekend als ‘pacta sunt servanda’. De grondwetgever heeft besloten om onder een specifieke voorwaarde de overheid voor bepalingen die plichten en rechten bevatten voor burgers niet alleen extern (jegens de lidstaten), maar ook intern (jegens de burgers) aansprakelijk te maken. Deze voorwaarde is dat de verdragsbepalingen waarop de burger zich beroep gekwalificeerd kunnen worden als een ieder verbindend in de zin van de artikelen 93 en 94 Grondwet. De rechter kan bij de beantwoording van de vraag of een bepaling een ieder verbindend is niet een geheel eigen koers varen, omdat de uitvoerende macht voldoende ruimte moet worden gelaten om de effectuering van de verdragsrechtelijke verplichtingen vorm te geven. Bovendien moet de rechter de uitdrukkelijke bepaling dat de verdragssluitende partijen aan een verdragsbepaling geen een ieder verbindende kracht willen toekennen respecteren.

Deelvraag twee

Indien de eerste deelvraag negatief wordt beantwoord zijn naar Nederlands recht enkel de overige twee deelvragen van belang. De tweede deelvraag luidt als volgt: ‘Verplicht de bepaling de Nederlandse wetgever tot het treffen van een nationale regeling met een bepaalde inhoud of strekking?’ Hiervoor moet alleen naar de inhoud van de betreffende verdragsbepaling worden gekeken. Er kan eventueel steun worden gezocht in andere bronnen en verdragsbepalingen.

Een verdragsbepaling die ter uitvoering nadere regelgeving vereist, brengt met zich met dat middels een rechterlijke uitspraak niet aan de verdragsverplichtingen kan worden voldaan.

De rechter moet zich daarom terughoudend opstellen. Het is aan de wetgever om regelgeving te scheppen. Een rechter mag de wetgever hierbij niet voor de voeten lopen.

Deelvraag drie en de verhouding tot de tweede deelvraag

Deelvraag drie luidt als volgt: ‘Is de bepaling van dien aard dat deze in de nationale rechtsorde zonder meer als objectief recht kan functioneren?’ De Hoge Raad verbindt deze vraag met de tweede deelvraag door het woordje ‘of’. Het is onduidelijk wat hiermee wordt bedoeld. Hiermee kan zowel een tegenstelling als een gelijkstelling worden bedoeld.

Het lijkt erop dat De Hoge Raad in ieder geval geen zuiver tegengestelde vragen heeft opgesteld. Bij het beantwoorden van de derde deelvraag houdt de rechter enkel rekening met het nationale recht. Staatsrechtelijke kernprincipes, zoals de machtenscheiding en het legaliteitsbeginsel, spelen hierbij een rol. Het gaat om de vraag of de rechter voldoende houvast heeft om tot toetsing over te gaan.

Jurisprudentie van de Hoge Raad volgend op het Spoorwegstakingsarrest

Aan de hand van de jurisprudentie volgend op het Spoorwegstakingsarrest zullen de drie deelvragen worden geanalyseerd.

Deelvraag één

In 1995 diende de Hoge Raad de vraag te beantwoorden of de artikelen 1 en 2 van het Verdrag betreffende de gedwongen of verplichte arbeid uit 1930 een ieder verbindend zijn. Het verschil met het Spoorwegstakingsarrest is dat de Hoge Raad in 1995 overwoog dat aanwijzingen ontbraken dat de verdragspartijen rechtstreekse werking aan het verdragen hebben willen toekennen. Dit biedt minder duidelijkheid dan een negatief geformuleerde vraag. Als de verdragspartijen uitdrukkelijk te kennen geven dat een bepaling niet een ieder verbindend is, dan schept dit duidelijkheid. De rechter zal niet overgaan tot toetsing. Als verdragspartijen daarentegen aangeven dat een bepaling wel een ieder verbindend is, dan wil dit nog niet zeggen dat de rechter dit ook vindt. Hij kan altijd nog oordelen dat hij niet tot toetsing kan overgaan. De eerste deelvraag verliest dan zijn betekenis.

Deelvraag twee

De tweede deelvraag passeert de Hoge Raad meestal stilzwijgend. Hij gaat vaak meteen verder met het beoordelen van de derde deelvraag.

Deelvraag drie

De overwegingen van de Hoge Raad in het Harmonisatiearrest sluiten aan bij het Spoorwegstakingsarrest. In een uitspraak uit 2011 herhaalt de Hoge Raad het volledige toetsingskader van het Spoorwegstakingsarrest, en voegt er een citaat aan toe: van belang is of een bepaling onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig is om door de rechter te worden toegepast.’ Wat hiermee wordt bedoeld is niet helemaal duidelijk. Het lijkt te zijn afgeleid uit een kabinetsnotitie omtrent de rechtspraak van het HvJEU (SGP-arrest). Als dit het geval is, dan ziet de precisering op zowel de tweede als op de derde deelvraag. Met de term ‘onvoorwaardelijk’ wordt duidelijk gemaakt dat een bepaling in beginsel slechts rechtstreeks kan werken indien deze bepaling geen nadere implementatie behoeft. Dit criterium omvat de tweede deelvraag. Het begrip ‘voldoende nauwkeurig’ drukt uit dat de bewoordingen van een bepaling voldoende precies moeten zijn om rechtstreeks te kunnen werken. Hierin wordt de derde deelvraag herkend. De Hoge Raad lijkt met het arrest aan te geven dat het toetsingskader van het Spoorwegstakingsarrest nog steeds geldende jurisprudentie is en dus als leidraad moet worden gebruikt. Het eerder gewezen SGP-arrest maakt dit echter enigszins twijfelachtig.

Het SGP-arrest

In het SGP-arrest draaide het om de vraag of de Staat onrechtmatig handelt door de SGP toe te staan vrouwen uit te sluiten van het passief kiesrecht. De Hoge Raad moest beslissen over de een ieder verbindendheid van artikel 7 aanhef en sub c van het VN Vrouwenverdrag (discriminatie bij deelname aan politieke verenigingen is verboden). De Hoge Raad heeft geen aansluiting gezocht bij het toetsingskader van het Spoorwegstakingsarrest. De Hoge Raad heeft de rechtstreekse werking van het betreffende artikel gebaseerd op de sterke band tussen sub a en sub c. Sub a had volgens de regering rechtstreekse werking, en daarom heeft het hiermee nauw samenhangende sub c dit ook. Deze werkwijze is onverenigbaar met het toetsingskader van het Spoorwegstakingsarrest. Volgens dit arrest wordt er over de een ieder verbindendheid besloten op grond van een separate beschouwing van het aparte artikel(lid/sub). Omdat de Hoge Raad in het arrest uit 2011 weer wel uitgaat van het toetsingskader van het Spoorwegstakingsarrest, wordt de SGP-zaak gezien als een eenmalige afwijking van de vaste lijn in de jurisprudentie.

De jurisprudentie van de CRvB en de ABRvS volgend op het Spoorwegstakingsarrest

Uit de jurisprudentie van beide bestuursrechtelijke colleges volgt dat ook zij zich bij de beantwoording van de vraag of een verdragsbepaling een ieder verbindend is beperken tot de derde deelvraag van het toetsingskader van het Spoorwegstakingsarrest.

Deelvraag drie in de bestuursrechtelijke jurisprudentie

In uitspraken van de ABRvS uit de jaren ’90 lijkt niet direct te worden aangesloten bij het Spoorwegstakingsarrest, maar bij eerdere jurisprudentie. In latere uitspraken werd echter weer wel aangesloten bij het betreffende toetsingskader. In de SGP-zaak wordt een ieder verbindende kracht toegekend aan artikel 7 aanhef en sub c van het VN-Vrouwenverdrag, omdat deze nauw samenhangt met sub a. In recente uitspraken over het Kinderverdrag stelt de ABRvS dat artikel 3 van dit verdrag deels een ieder verbindend is. De gedeeltelijke een ieder verbindendheid wijkt af van het Spoorwegstakingsarrest, waarin wordt geoordeeld dat een artikel in zijn geheel niet of wel een ieder verbindend is. De toetsing door de ABRvS in de zojuist genoemde uitspraken vertoont grote overeenkomsten met de objectieve rechtmatigheidstoets uit het Europese recht.

Deelvraag drie in de jurisprudentie van de CRvB

In de eerste jaren na het Spoorwegstakingsarrest volgt de Centrale Raad van Beroep het toetsingskader van dit arrest niet maar blijft hij kiezen voor een temporele of contextuele benadering. Dit betekent dat een verdragsbepaling afhankelijk van het geschil waarin deze wordt ingeroepen al dan niet verbindend is. Dit is een geheel andere benadering. In de jaren ’90 verlaat de CRvB de contextuele benadering en schuift hij zijn benadering op naar het toetsingskader van het Spoorwegstakingsarrest. In latere uitspraken wordt hier een precisering aan toegevoegd. Indien het artikel enkel een instructienorm voor overheden bevat en er sprake is van beleidsvrijheid, dan kan deze niet een ieder verbindend zijn. Dit is eveneens het geval als de bepaling onvoldoende concrete of facultatieve normen bevat. In 2003 gebruikt de CRvB ook de termen ‘nauwkeurig’ en ‘onvoorwaardelijk’.

Tot slot

Bij het vaststellen van een ieder verbindendheid van een verdragsbepaling zoeken zowel de CRvB als de ABRvS tot op zekere hoogte aansluiting bij het toetsingskader van het Spoorwegstakingsarrest. De deelvragen worden niet letterlijk overgenomen, maar sluiten wel aan bij de strekking van het arrest. De ABRvS heeft recentelijk een wijziging in deze lijn aangebracht met betrekking tot artikel 3 Kinderverdrag.

Samenvatting geschreven door Wendy van Eck.