Samenvatting: Rechtsfilosofie Inleiding

Hoofdstuk 1. Verkenning

Inleiding

Het is eigenlijk niet mogelijk om een definitie van rechtsfilosofie te geven. Een definitie blijft te vaag of je vervalt juist in een definitie die slechts een visie op de rechtsfilosofie weergeeft. Daarom is het beter om aan de hand van voorbeelden (in ons geval teksten) te kijken wat rechtsfilosofie inhoudt. Het voordeel hiervan is dat je zo beter kunt begrijpen wat er door de schrijver bedoeld wordt en je kunt zo ook zelf een eigen oordeel vormen. Verder zullen we herhaaldelijk de schilderkunst als metafoor voor de rechtsfilosofie nemen.

Verschil in perspectief

Aan de hand van het euthanasievraagstuk kun je aantonen dat rechtsfilosofen zich niet onderscheiden van juristen en rechtssociologen door datgene wat ze bestuderen, maar meer door het perspectief van waaruit ze dat doen. Dat dit het geval is blijkt onder andere uit de verschillen in opbouw die de rechtssocioloog, jurist en de filosoof gebruiken in hun teksten.

Voorbeeld bij euthanasie; bij rechtsfilosofen draait het om de morele grondslag.

Zo zal de jurist (als voorbeeld nemen we een tekst van Remmelink) beginnen met een aantal belangrijke en vaak opmerkelijke arresten, daarbij zullen ook de verschillende juridische reacties gegeven worden. Daarna zal men kijken naar de doctrine en tenslotte zal de jurist aangeven wat hijzelf de beste oplossing vindt voor het probleem.

Rechtssociologische teksten kennen weer een hele andere opbouw. Als voorbeeld nemen we een deel uit een artikel van J. Griffiths (een rechtssocioloog). Griffiths begint met een vraag. Daarna haalt hij empirisch onderzoek aan. Vervolgens worden de resultaten uit dat onderzoek weergegeven. Dan wordt de oorspronkelijke vraag nog wat aangescherpt, waarna de vraag wordt beantwoord aan de hand van de resultaten van het empirische onderzoek. Tenslotte geeft hij een conclusie over de feitelijke situatie. Rechtssociologen bekijken het recht vanuit een extern perspectief en houden zich bezig met de vraag hoe het recht in het praktijk werkt.

Als we naar de verschillen tussen de rechtssociologische en de juridische tekst kijken vallen ons 4 dingen op:

1. In de rechtssociologische tekst is uitdrukkelijk sprake van een vraagstelling, terwijl de vraag in de juridische tekst veel onduidelijker, impliciete blijft;

2. Bovendien is de vraag in de juridische en in de sociologische tekst totaal verschillend. De rechtssocioloog vraagt zich voornamelijk af in hoeverre euthanasie in de praktijk te reguleren valt, het gaat dus niet zoals bij Remmelink om de juridische toelaatbaarheid;

3. Ze maken gebruik van verschillende soorten informatie. De rechtssocioloog beroept zich vooral op empirisch onderzoek, terwijl de jurist voornamelijk gebruik maakt van de juridische literatuur;

4. Doordat in de rechtssociologische tekst van Griffiths de regelgeving wordt vergeleken met de praktijk, kan Griffiths ook makkelijker op tegenstellingen tussen die twee wijzen.

Remmelink blijft dus eigenlijk binnen het recht en bekijkt het recht vanuit een intern perspectief. Griffiths daarentegen kijkt juist van buitenaf naar het recht en wil zien hoe het recht in de praktijk uitwerkt. Hieruit blijkt het belang dat het recht/de jurist heeft bij de rechtssociologie.

Als laatste voorbeeld kijken we naar een tekst van Philippa Foot, haar tekst geeft de rechtsfilosofische benadering goed weer. Uit deze tekst blijkt duidelijk dat zij uitsluitend wil kijken naar wat de morele gronden zijn waarop we iets (in dit geval euthanasie) goed- of afkeuren(morele grondslag).

Foot draagt 2 redenen aan waarop we euthanasie zouden kunnen afkeuren. De eerste reden is dat je euthanasie in strijd vindt met de naastenliefde. Een tweede reden zou kunnen zijn dat je euthanasie niet rechtvaardig vindt. Natuurlijk zijn er nog veel meer redenen te bedenken op grond waarvan je euthanasie af kunt keuren, maar Foot richt zich uitdrukkelijk alleen op de morele en niet op politieke, sociale of religieuze gronden.

Alhoewel Foot een hele andere vraag stelt dan Griffiths hebben ze gemeenschappelijk dat ze vanuit een extern perspectief werken.

De rechtsfilosofie is ook van belang voor de jurist/ het recht, omdat ook zij niet aan de ethiek kunnen ontkomen. Dit blijkt ook uit de tekst van Remmelink hij geeft uiteindelijk een waardeoordeel door aan te geven wat hij in beginsel niet aanvaardbaar acht in een humane cultuur. Voor een jurist kan het dan ook absoluut geen kwaad om een stapje buiten het recht te doen, zodat hij af en toe eens van perspectief kan veranderen.

Niet 1 filosofisch perspectief

De jurist moet dus ook eens vanuit een filosofisch perspectief naar het recht kijken. Alleen is er niet 1 filosofisch perspectief. Ook hier kun je de parallel met de schilderkunst trekken; er bestaat immers ook niet 1 soort schilder.

Om te laten zien dat ook filosofen verschillen, vergelijken we de tekst van een andere filosoof John Stuart Mill met die van Foot. Dan valt allereerst op dat Mill een bijzondere woordkeus heeft. Dit komt doordat hij beïnvloed is door een andere filosoof, J. Bentham, die voor het eerst de utilistische opvatting op papier zette (in zijn visie is nuttigheid het enige maatgevende criterium). Als we de teksten van Foot en Mill inhoudelijk gaan bekijken dan is het opvallend dat Foot kijkt naar de handeling op zich, die handeling beoordeelt ze dan door te kijken of die handeling moreel goed is. Zij ziet de handeling dus los van de gevolgen. Dit in tegenstelling tot Mill die op grond van het gevolg de handeling als moreel goed of slecht bestempelt.

Heeft iets een goed gevolg dan is de handeling dus ook per definitie goed, heeft iets een slecht gevolg dan was de handeling dus ook moreel slecht.

Alhoewel de filosofen heel verschillend zijn, zoeken beiden naar een grondslag die de basis kan vormen voor morele uitspraken. Ze streven er niet naar een wetenschappelijke weergave of uitleg te geven van de objectieve werkelijkheid, maar ze willen zich een visie van de wereld vormen en proberen die met zo goed mogelijke argumenten te ondersteunen. Net als bij schilders gaat het dus om het weergeven van hun eigen idee van de werkelijkheid en dat brengt net als in de rechtsfilosofie met zich mee dat zo'n visie niet gauw achterhaald zal zijn.

Ook in de filosofie is geen sprake van relevante accumulatie (een groeiend geheel van kennis). Een filosoof uit de vorige eeuw is nu nog steeds interessant en geeft zo nieuwe filosofen een kans om na bestudering van oudere werken een eigen mening te ontwikkelen. Zo zal steeds een debat ontstaan met (oudere) filosofische werken. Nieuwere werken zullen steeds een reactie op eerdere/andere werken zijn. Het debat van de rechtsfilosofen wordt dan ook wel vergeleken met een schaakpartij; een bepaalde zet is niet te volgen als je niets van schaken weet of niet weet welke zetten eraan vooraf gingen.

Filosofie: de vraag naar grondslagen

Er zijn verschillende soorten filosofen die niet strikt van elkaar te scheiden zijn. Zowel Foot als Mill zijn filosofen, maar geen rechtsfilosofen; zij houden zich meer bezig met de ethiek alhoewel ook rechtsfilosofen zich zelden helemaal aan de ethische kant van het verhaal kunnen onttrekken. Als de rechtsfilosoof zich afvraagt of bepaalde wetgeving rechtvaardig is, zal hij eerst moeten weten wat de grondslag is om iets rechtvaardig te noemen. Zo gaat hij dan toch op zoek naar grondslagen van morele oordelen (zoals ook Mill en Foot doen). Dit zal alleen niet gebeuren als je morele en juridische regels heel strikt onderscheidt.

Maar zelfs dan moet je toch nadenken over de vraag welke rol het recht in de politiek speelt, dit is het gebied van de politieke filosofie.

Zo zie je dat het recht een nooit opzichzelfstaand gebied is, omdat juridische regels slechts een deel vormen van alle normen en regels die er in een bepaalde samenleving gelden (zo zijn er regels voor bepaalde groepen en algemene morele en sociale regels).

Toch worden recht en moraal vaak strikt onderscheiden en het recht wordt in tegenstelling tot vroeger nog te vaak als zelfstandig gebied gezien. Dit laatste heeft te maken met het in de loop der eeuwen steeds professioneler worden van de jurist(al is die professionalisering niet universeel en definitief). Het recht creëerde haar eigen wereldje (met eigen vaktaal, gewoonten, kleding etc.) dat echter niet los staat van de maatschappij waarvan ze deel uitmaakt. Je ontkomt er dus niet aan om als je het recht bestudeert ook naar de politieke filosofie en ethiek te kijken.

Hoofdstuk 2. Regels en procedures

Austin

Rechtsregels vormen dus slechts een deel van alle regels die in een samenleving gelden. Uiteindelijk hebben alle regels tot doel samenleven mogelijk te maken. Rechtsregels verschillen volgens Austin van andere regels doordat:

1. rechtsregels samenhangen met sancties;

2. en rechtsregels bevelen zijn van de soeverein(=hoogste gezag, gezag dat niemand boven zich heeft).

Deze theorie van Austin wordt de bevelstheorie genoemd.

Lon Fuller heeft zich in een artikel afgevraagd of deze 2 vereisten wel voldoende zijn om tot rechtvaardige wetgeving te komen. Fuller vindt van niet; volgens hem moet recht 8 kenmerken hebben:

1. Een wet moet algemeen zijn en gelijke gevallen moeten gelijk behandeld worden. Dit is een formeel criterium, maar het heeft ook inhoudelijke en morele aspecten. Art. 1 Grondwet brengt niet met zich mee dat je geen onderscheidingen mag maken, maar dat die onderscheidingen relevant moeten zijn.

2. Wetgeving mag geen terugwerkende kracht hebben (om de rechtszekerheid niet in gevaar te brengen). Denk aan het legaliteitsbeginsel, art. 1 Sr. en 16 Grondwet

3. De wet mag niet gewijzigd worden maar moet ook niet achterlopen op de maatschappelijke ontwikkelingen.

4. De wet moet te begrijpen zijn.

5. Het recht mag niet tegenstrijdig zijn, om dit te voorkomen is een hiërarchie in wetten aangebracht (bijvoorbeeld nieuwe gaan voor oude wetten)

6. Burgers moeten er in principe achter kunnen komen wat de wet inhoudt.

7. Burgers moeten de wet na kunnen leven; de mogelijkheid ertoe.

8. De rechter moet uitspraak doen op grond van het positieve recht (maar moet ook recht doen in het concrete geval).

Alle 8 vereisten kun je nooit helemaal realiseren, maar je kunt er als wetgever wel naar streven om ze zoveel mogelijk te realiseren.

Austins theorie gaat behalve inhoudelijk ook procedureel niet op voor een democratische rechtsstaat:

1. in een rechtsstaat zijn overheidsinstanties (en dus ook de wetgever) gebonden aan de constitutie (en aan bepaalde verdragen). Recht is dan dus niet afkomstig van een soeverein (in de betekenis die Austin daar aan geeft), want de wetgever is wel gebonden aan hoger gezag/macht. N.B. in onze moderne opvatting van een soeverein zijn de Staten-Generaal en de regering als vertegenwoordigers van het volk in de democratie wel soeverein.

2. Austin’ s opvatting is niet erg democratisch, omdat hij zegt dat ondergeschikten moeten gehoorzamen aan de wetten die de soeverein maakt. Het volk is in een democratie echter zelf de hoogste wetgever en dus in feite 'ondergeschikt' aan zichzelf (is kritiek van Hart).

M.C. Burkens

M.C. Burkens geeft in zijn 'Beginselen van de democratische rechtsstaat' aan waaraan in zijn optiek moet zijn voldaan als het om overheidsbesluiten gaat:

1. een meerderheid van de volksvertegenwoordiging moet met het besluit ingestemd hebben

2. de besluiten moeten de fundamentele vrijheid en gelijkheid van burgers respecteren

3. de besluiten moeten respect tonen voor opvattingen van de minderheid

4. de besluiten moeten een garantie van bepaalde basisbehoeften vormen.

Deze punten blijven vrij vaag en stellen zo min mogelijk eisen aan de inhoud. In Nederland is dan ook geen sprake van inhoudelijke legitimatie van het recht, maar van een proceduralistische rechtvaardiging van wetten. Wetten zijn dus bindend door de manier waarop ze tot stand zijn gekomen en niet door hun inhoud. Veel mensen vinden dat de democratische rechtstaat door zo 'leeg' te blijven en alleen de nadruk op de totstandkoming te leggen, onvoldoende garanties geeft voor een rechtvaardige samenleving. Zij vinden de proceduralistische legitimatie niet voldoende omdat zij inhoudelijke waarden (vaak religieuze, maar andere kan ook) minstens zo belangrijk vinden als vrijheid en gelijkheid.

Hoofdstuk 3. Regels en gerechtigheid

We hebben gezien dat er 2 soorten basissen voor wetgeving zijn:

1. Je kunt kijken naar het karakter van de wet aan de hand van de vorm die regels hebben (zie Fuller);

2. Je kunt ook kijken (aan de hand van de vorm van de procedures) naar de manier waarop wetten tot stand zijn gekomen.

Beide grondslagen zijn niet puur formeel, want er komen ook morele aspecten aan de pas. Je politieke filosofische mening beïnvloedt dus je antwoord op de vraag wat de grondslagen van wetten zijn.

We gaan kijken naar wat wetten eigenlijk zijn. Daarvoor stellen we ons de volgende vragen:

1. Hoe is het gekomen dat vrijheid en gelijkheid zo'n belangrijk doel van de staat en van het recht zijn geworden?

2. Kunnen we het belang van deze waarden ook legitimeren?

ad1) In de Middeleeuwen waren vrijheid en gelijkheid nog niet van die dominante waarden. Toen werden er meer eisen aan de inhoud gesteld, zoals blijkt uit de theorieën van Augustinus en Thomas van Aquino.

Augustinus

Augustinus leefde in een tijd waarin alle orde verdween. Augustinus denkt dat de zondeval het begin van alle ellende was. Sindsdien kan de mens uit zichzelf niets goed doen. Door alle ellendige eigenschappen van de mens zal hij nooit orde kunnen scheppen. De enige die dit wel kan is God, op Hem moet de mens dus vertrouwen.

Augustinus is een aanhanger van de twee-wegenleer; in zijn boek Civitas Dei maakt hij het onderscheid tussen de aardse stad (civitas terrena) en de stad Gods (civitas Dei). De stad Gods is gebaseerd op Godsliefde (naastenliefde) en de aardse stad op de egoïstische liefde. Men weet vooraf niet tot welke stad men behoort, dat weet alleen God. De steden zullen op het Laatste Oordeel worden gescheiden van elkaar.

Augustinus heeft 2 uitgangspunten:

• lagere machten moeten hogere machten gehoorzamen (mensen moeten God en onderdanen moeten de koning gehoorzamen). Deze hiërarchie zien we ook in de economische verhoudingen en in de maatschappij terug (de mens als individu heeft zelf geen rechten en plichten, maar krijgt ze op grond van de stam/rang waar je toe behoort, vandaar dat het individu zich aanpast aan de collectiviteit);

• het deel is ondergeschikt aan het geheel.

Augustinus vindt dat gerechtigheid (in de zin van gehoorzaamheid aan God) het verschil maakt tussen een roversbende en de staat. Austin noemde dit aspect niet en kijkt alleen naar de uiterlijke kenmerken. Ook bij Fuller ontbreekt het gerechtigheidcriterium.

Bij Augustinus is God de uiteindelijke wetgever en het recht heeft dan in elk geval 2 functies:

• het recht moet de uiterlijke orde in stand houden

• die orde moet kloppen met het Woord van God

Deze gedachtegang van Augustinus is lange tijd heel belangrijk geweest in het Westen. De interpretatie van dit denken verschilt wel:

1. je kunt de wetten door bepaalde Bijbelstukken laten inspireren

2. je kunt zeggen dat alle aardse wetten direct afgeleid moeten worden van Gods woord

De laatste is de opvatting van Augustinus.

Aristoteles (384-322 v.Chr.)

Aristoteles was een niet-christelijk denker en vond dat de mens alleen gelukkig kon worden als hij zijn natuurlijke neigingen en karaktertrekken kon ontwikkelen. De staat moet er dan voor zorgen dat dit mogelijk is en dat de mens zo dus tot zijn recht kan komen. De mens is allereerst een sociaal wezen, maar hij is ook rationeel; hij kan er via de rede achterkomen wat zijn bestemming is en kan die dan ook zelf realiseren. Verder benadrukt Aristoteles ook het geluk dat je kunt krijgen door je aardse behoeften te vervullen.

Thomas van Aquino (1225-1274)

In de tijd van Thomas worden de werken van Aristoteles teruggevonden. Thomas wilde de leer van Aristoteles in het christelijk denken inpassen. Thomas gelooft (net als Augustinus) in de zondeval, maar door Jezus te laten sterven voor de erfzonde van de mens is volgens hem bewezen dat die zondeval te repareren valt en dat de mens bepaalde neigingen heeft die niet ernstig door de zondeval zijn beïnvloed.

Door middel van die natuurlijke neigingen krijgen we aanwijzingen over welke richting we in ons leven op moeten en welke morele normen (= natuurrechtsprincipes = natuurwetten) belangrijk zijn. Volgens het natuurrechtsdenken verschilt de mens van dieren en planten doordat de mens streeft naar sociaal contact en kennis over God. Deze natuurlijke neigingen vormen dan ook de basis van natuurrechtelijke voorschriften (die komen er dan bijvoorbeeld op neer dat de mens geacht wordt naar sociaal contact te streven).

De mens heeft volgens het natuurrecht met dieren het seksuele omgaan met elkaar en het grootbrengen van de 'jonkies' gemeen.

Het optimistischere mensbeeld van Thomas heeft dus twee gevolgen:

1. de natuurlijke neigingen vormen de basis voor de richting waarin de mens moet gaan

2. de mens is een sociaal en rationeel wezen

Een samenleving is rechtvaardig als ze ervoor zorgt dat de mens zijn natuurlijke aard kan ontwikkelen.

Thomas vergelijkt in zijn tekst het leven met een schip. God heeft de bestemming van het schip gegeven. De mens kan echter wel zelf kiezen hoe hij daar komt. Om te voorkomen dat het schip met alle winden meewaait heeft hij een goede stuurman nodig die de juiste koers houdt.

Het natuurrecht duidt dan ook op:

1. morele normen over rechtvaardigheid kun je vinden aan de hand van de natuurlijke neiging van de mens

2. dit afleiden kan de mens door gebruik te maken van zijn natuurlijke rede

De kenmerken van het natuurrechtsdenken zijn:

1. De natuurlijke mens moet wel samenleven, omdat hij bepaalde fysieke kenmerken mist om alleen te overleven. De natuurlijke neiging brengt dus de morele plicht mee om dit samenleven te stimuleren

2. Het doel van de mens bepaalt in hoeverre staat en recht rechtvaardig zijn. Dit benadrukken van het doel geeft aan dat het gaat om een teleologisch wereldbeeld. De hele natuur probeert de natuurlijke neigingen die er door God ingelegd zijn te realiseren, bij planten en dieren gaat dat automatisch, maar bij de mens gaat dat via de rede waardoor hij Gods bedoeling leert kennen.

De overeenkomsten tussen Augustinus en Thomas zijn:

• beiden vinden dat het deel ondergeschikt is aan het geheel; het algemeen welzijn staat voorop.

• er is sprake van een hiërarchische ordening van de kosmos. Alles moet gehoorzamen aan een regulerend principe. Wezens die perfecter zijn hebben bij Thomas een hogere rang, maar die rangen verschillen gradueel zodat de mens niet wezenlijk van de rest van de natuur verschilt.

• er is bij beiden sprake van een hoger recht. Aan de hand van dat universele en eeuwige recht kun je het positieve recht moreel beoordelen, dat wil zeggen bekritiseren en legitimeren.

• God heeft de mens bij beiden een eindbestemming gegeven

Het verschil tussen Thomas en Augustinus:

• Bij Thomas heeft God indirect invloed op de inrichting van de samenleving. De bestemming van de mens kan de mens door middel van de rede zelf afleiden en zo zelf bepalen of recht en staat rechtvaardig zijn. Bij Augustinus heeft de mens alleen de Bijbel om achter Gods wil te komen, Gods invloed is hier direct.

Verschillen Thomas en Augustinus met de huidige algemene opvatting:

• God speelt bij Thomas en Augustinus een centrale rol

• Bij Thomas en Augustinus is er sprake van een inhoudelijke legitimatie, in tegenstelling tot de huidige proceduralistische legitimatie van het recht. Ook wordt de vorst(wel gebonden aan natuur- of goddelijk recht) niet meer als wetgever gezien.

• Thomas en Augustinus leggen beide de nadruk op het geheel en niet zoals nu veel gebeurt op de rechten van het individu.

Toch is het niet zo dat er niets meer van Thomas' en Augustinus' denken overgebleven is; nog steeds zijn er veel mensen die vinden dat de overheid de opdracht van God moet helpen realiseren. De ideeën van Thomas hebben zelfs door J.Finnis een 'facelift' gekregen zodat ze ook nu weer bruikbaar zijn. Thomas' en Augustinus' ideeën spelen nog een rol omdat ze een helder en universeel toetsingscriterium geven om te bepalen of het positieve recht rechtvaardig is.

Hoofdstuk 4 Maatschappelijk verdrag

Bij Thomas en Augustinus is sprake van inhoudelijke legitimatie nu kennen we een procedurele legitimatie. Hoe komt het dat men geen genoegen meer nam met de inhoudelijke legitimatie?

Vier ontwikkelingen zijn hiervoor van belang:

• de Reformatie, door de boekdrukkunst kunnen de gelovigen door het lezen van de Bijbel direct contact met God hebben. Zo ontstonden er verschillende overtuigingen die leidden tot godsdienstoorlogen, maar die ook politieke gevolgen hadden (bijvoorbeeld moet je een vorst met een andere religieuze stroming wel/niet gehoorzamen?)

• de ontwikkeling van de moderne wetenschap. Empirisch onderzoek wordt steeds belangrijker en met de kennis die zo opgedaan werd, wordt Thomas' idee (van dat alle dingen proberen hun natuurlijke neiging te realiseren) vaak praktisch en theoretisch onderuitgehaald. Ook stond het door God gegeven doel niet meer centraal; er wordt nu naar de oorzaken gekeken.

• ontdekkingsreizen. Het contact met andere culturen leidde ertoe dat Thomas' idee dat alle mensen dezelfde natuurlijke neigingen hebben in twijfel werd getrokken; morele opvattingen verschilden van cultuur tot cultuur. Uit deze kritiek ontstaat het scepticisme; zij vragen zich af of er wel bepaalde universele doelen zijn, door middel waarvan je het hogere recht of bepaalde fundamentele principes kunt vinden.

• de opkomst van de middenklasse. het gevolg van het ontstaan van deze klasse was:

• het doorbreken van de maatschappelijke hiërarchie

• centralisatie; de handelsbetrekkingen worden gecompliceerder, een centraal orgaan moet dit dus goed afstemmen

• individualisering; de nieuwe mensen in de stad, maken geen onderdeel mee uit van het traditionele feodale systeem.

Die 4 ontwikkelingen spelen zich niet in alle landen van Europa even sterk en snel af. Die ontwikkelingen zorgen ervoor dat de verhouding tussen het gecentraliseerde overheidsgezag en het individu uit balans dreigde te raken.

De grens tussen overheidsgezag (eist gehoorzaamheid, omdat het legitiem is) en overheidsmacht (eist gehoorzaamheid vanwege de pure macht die ze heeft) leek te vervagen. Toch kon het ook niet blijven zoals het was:

• Augustinus zei dat je via de Bijbel achter Gods bedoeling kon komen, maar wat doe je als je verschillende Bijbelinterpretaties hebt? Zodoende kan niet iedereen deze theorie aanvaarden, omdat die niet universeel genoeg is.

• Thomas stelde het algemeen welzijn centraal. Over wat hij als de belangrijkste doeleinden van de mens zag (sociaal leven en het leren kennen van God) bestaat echter geen consensus meer en ook de teleologische interpretatie moet aan populariteit inleveren.

Toch was Thomas theorie niet helemaal onbruikbaar, want Thomas' natuurrecht bevat universele waarden:

1. de mens kan via zijn rede ....De mens kan dus onafhankelijk en logisch redeneren.

2. de neiging van de mens leren kennen. Kennelijk bestaat er iets dat algemeen voor mensen is.

Locke heeft deze theorie dan ook aangepast en zo toegankelijker gemaakt voor een veel grotere groep mensen.

Locke

Locke stond midden in de politiek en heeft een grote rol in de politieke praktijk en het politieke denken gespeeld onder andere door zijn 'Two treaties on government'.

Locke verschilt met Thomas, want:

• Locke spreekt over natuurlijke gelijkheid en natuurlijke vrijheid

• het enige doel in het natuurrecht is volgens Locke het streven naar zelfbehoud

• Locke heeft het over de natuurtoestand. Die natuurtoestand is een gedachte-experiment, waarbij hij zich afvraagt hoe de toestand zou zijn als er geen overheidsgezag was. Dit experiment is bedoeld om politieke macht te kunnen begrijpen en om staatsgezag te kunnen rechtvaardigen.

Twee kenmerken van de natuurtoestand zijn:

1. In deze toestand is er geen sprake van een hiërarchie. De individuele mens wordt niet gezien als deel van het geheel, maar als vrije en gelijke mensen.

2. In deze toestand bestaat er geen positief recht (omdat er geen wetgever is) maar enkel natuurrecht dat als enige doel het streven naar zelfbehoud heeft. Locke geeft het scepticisme dus tot op zekere hoogte gelijk; er zijn culturele verschillen, maar er bestaat wel 1 gemeenschappelijk doel: zelfbehoud

3. ieder mens heeft het recht om de natuurwet uit te voeren en moet overtreders bestraffen.

De mens moet dus volgens Locke streven naar vrijheid, gelijkheid en naar eigendom, dus naar zelfbehoud. Wordt dit zelfbehoud in gevaar gebracht dan moeten mensen dit zelf afstraffen, omdat er geen hoger gezag in de natuurtoestand is. Locke ziet zelf ook dat hier nadelen aan verbonden zijn, omdat nu de belager zich aangevallen zal voelen en zo loop je het risico dat iedereen in de natuurtoestand in oorlog is met iedereen.

Deze nadelen van de natuurtoestand zijn:

• er is geen uitvoerende macht

• er is geen onpartijdige rechter

• er is geen positief recht

• de mens leeft voortdurend in onzekerheid, omdat hij steeds bang is voor potentiële aanvallers.

Om deze onzekere toestand te doorbreken zal de rationele mens ervoor kiezen een overheid bij contract in te stellen. Bij dit contract draagt de mens het recht tot bestraffing over. Al deze individuele rechten vormen samen de uitvoerende macht.

Verder dragen de mensen ook hun recht op zelfbehoud over en al die rechten vormen samen de wetgevende macht( geen sprake van Trias politica, want geen rechterlijke macht). Tegenover de overdracht van deze rechten door de burger staat de verplichting van de overheid om eigendom, leven en vrijheid zo goed mogelijk te beschermen.

Doordat de overheidsmacht het geheel is van de afgestane rechten, is die macht dus begrensd. Worden die grenzen overschreden dan is er sprake van contractbreuk en hoeft dus ook de burger zich niet meer aan dat contract te houden en kan zijn afgestane rechten opeisen.

De overschrijding moet wel substantieel zijn voordat de burgers in opstand mogen (en willen!) komen. De natuurtoestand maakt dus het doel van het staatsgezag met de bijbehorende grenzen begrijpelijk (het is dus geen verklaring voor de vorming van staten).

Locke’ s theorie – hoewel bedoeld voor zijn tijd – is nu nog steeds van belang. We vinden nog steeds dat de overheid is ingesteld voor de burgers en niet omgekeerd.

Zelfs in de 'Declaration of Independence'(Am. 1776) zien we overeenkomsten met Locke’ s theorie:

• alle mensen zijn gelijkwaardig

• iedereen heeft een onvervreemdbaar recht op leven, vrijheid en het nastreven van geluk (deze laatste is onder invloed van het utilisme toegevoegd)

• als de overheid niet voldoet aan haar plicht dan hebben burgers het recht om een overheid af te schaffen

• instemming van de burger vormt de basis voor overheidsbevoegdheden

• de mens komt niet gauw in verzet meestal gebeurt dit pas na een serie misstanden

Locke’ s theorie heeft op een indirecte manier ook invloed gehad op de proceduralistische legitimatie van wetgeving:

• er worden zo min mogelijk inhoudelijke eisen aan de rechtvaardigheid gesteld; bescherming van eigendom, vrijheid en leven is voldoende;

• de overheid wordt ook alleen afgerekend op het feit of ze die bescherming van eigendom, leven en vrijheid biedt;

• instemming van de burger vormt de basis voor de uitvoerende en wetgevende macht (=democratische gedachte);

• burgers zijn alleen ondergeschikt aan het geheel als zij daar zelf mee ingestemd hebben.

Op 2 punten kun je Locke’ s theorie als het inspelen op de nieuwe maatschappelijke ontwikkelingen zien:

• alleen het streven naar zelfbehoud kon de overheidsmacht legitimeren, zodat het overheidsgezag werd. Dit gebeurde omdat er over andere idealen nooit politieke/religieuze overeenstemming bereikt zou kunnen worden

• het idee dat mensen van nature vrij en gelijk zijn, paste in de ontwikkeling van de verstedelijking die zich voordeed; de hiërarchie werd namelijk door de verstedelijking doorbroken.

Locke’ s theorie pleit verder voor tolerantie puur omdat dit nodig is om te kunnen samenleven.

De democratische rechtsstaat

Het democratische karakter zien we bij Locke terug (instemming van de burger is de grondslag).Het idee van de rechtsstaat zien we niet bij Locke terug; bij hem zien we namelijk niet dat de soeverein gebonden is aan de internationale verdragen en aan de constitutie.

Rousseau (1712-1778) en zijn 'Du Contrat Social'

Rousseau is van belang geweest voor het ontstaan van de rechtsstaat. Op veel punten is Rousseau het eens met Locke. Zo vindt ook Rousseau dat alleen de instemming van de burgers overheidsgezag kan legitimeren, zodat er echt sprake van recht kan zijn. Toch heeft Rousseau 3 bezwaren tegen Lockes theorie en geeft hiervoor zijn oplossing:

1. de burgers zouden hun rechten eigenlijk moeten behouden, omdat het nog maar de vraag is wat ze voor het afstaan van de rechten in ruil krijgen (=principieel bezwaar)

Rousseau: men staat zijn rechten aan de gemeenschap af, dan raakt men zijn rechten maar gedeeltelijk kwijt, omdat men zelf ook onderdeel is van die gemeenschap.(denk aan collectieve verzekering)

2. Het contract bij Locke is maar moeilijk voor te stellen; waarom zouden alle mensen zomaar ineens hun rechten afstaan? (=praktisch bezwaar)

Rousseau: het is logischer dat mensen eerst een volk gaan vormen en dan na overleg besluiten hun rechten af te staan aan de gemeenschap.

3. Lockes theorie is inconsequent; eerst staan mensen al hun rechten af aan de overheid, maar als zij haar macht misbruikt, hebben de burgers het recht om de overheid af te zetten (dus hebben ze toch niet al hun rechten overgedragen). Het contract is dan dus niets meer waard en men valt terug in de natuurtoestand.(=principieel bezwaar)

Rousseau: mensen staan hun rechten onvoorwaardelijk af, zodat er ook geen weg terug is en men niet het risico loopt in de natuurtoestand terug te vallen. Zo lost hij zijn dilemma op van aan de ene kant vinden dat je niet je rechten totaal af moet staan en aan de andere kant niet het risico willen lopen dat je door niet al je rechten af te staan weer in de natuurtoestand terugvalt.

Dus de belangrijkste elementen van Rousseaus theorie genoemd in zijn 'Du Contrat Social' zijn:

• de natuurtoestand is vanwege de voortdurende bedreiging van de mens niet gewenst

• daarom gaan mensen - wel met behoud van hun natuurlijke vrijheid - samenwerken

• ieder individu staat daarbij al zijn rechten zonder voorbehoud af aan de gemeenschap

• maar omdat iedereen dat doet, wordt niemand er slechter van

• de rechten worden aan de gemeenschap overgedragen. In de gemeenschap heeft de algemene wil de leiding.

Tussen Locke en Rousseau bestaan dus 2 verschillen:

• partijen bij het contract; bij Locke zijn dat de overheid en de burgers, bij Rousseau sluiten de burgers onderling het contract(wel moet er een vertegenwoordiger van het volk gekozen worden)

• aard van het contract; Locke zegt het contract is voorwaardelijk en valt dus te herroepen. Rousseau zegt het contract is onvoorwaardelijk en dus niet herroepbaar.

Volonte generale (= algemene wil)

De algemene wil (= datgene wat ieder rationeel mens zou moeten willen als hij van het algemeen belang uitgaat) staat bij het sluiten van het contract centraal, terwijl voor de privé-wil (dat wat het individu zelf als zijn belang ziet) bij dit sluiten geen plaats meer is. Het algemeen belang gaat dan dus voor het eigen belang.

Wel is het belangrijk dat Rousseau onderscheid maakt tussen de algemene wil (= volonte generale) en de wil van allen (= volonte de tous). De wil van allen is de optelsom van alle individuele privé-belangen en geeft dus aan wat mensen zelf wensen (verkiezingsuitslagen zullen dus de weerslag van de wil van allen vormen).

Volgens Rousseau moet de wil van allen niet de leiding krijgen, omdat mensen vaak misleid worden en ook vaak het slechte willen(zie contrast met Lo>

Twee soorten vrijheid

Aan de ene kant stelt Rousseau dat je niet al je vrijheid af moet staan en dat je juist het contract sluit om je vrijheid niet te verliezen, maar aan de andere kant zijn oppositiegroeperingen ongewenst en kunnen mensen gedwongen worden de algemene wil te gehoorzamen.

Volgens Rousseau zijn er echter 2 soorten vrijheid:

• handelingsvrijheid: vrijheid uit de natuurtoestand, de vrijheid om te doen wat je wilt

• wilsvrijheid: vrijheid die je krijgt door je ondergeschikt te maken aan een redelijke wet, die gericht is op het algemeen belang. Dit is vrijheid, omdat er sprake is van zelfwetgeving; de gemeenschap maakt regels voor zichzelf.

Bij het sluiten van het sociale contract krijg je dus meer wilsvrijheid. Volgens Rousseau ben je dan vrijer, omdat je dan het redelijke algemeen belang volgt, in plaats van de eigen individuele belangen. Maar wat is redelijk en wat houdt het algemeen belang in? Hier geeft Rousseau geen criteria voor. De discussie die zo ontstaat, wilde Rousseau juist voorkomen.

Ook een dictator zal zeggen dat hij in het algemeen belang handelt en aangezien oppositiepartijen uit den boze zijn zal men door middel van de (zgn.) algemene wil makkelijk in strijd komen met het algemeen belang. Rousseaus ideeën zijn dus tweeledig.

De grondwet

De grondwet is dus eigenlijk het resultaat van zelfwetgeving. De burgers zijn bij hun instemming gebonden aan de grenzen die in de grondwet gesteld worden. De Grondwet zelf weerspiegelt de algemene wil en geeft dus aan wat aanvaard zou moeten worden, maar de Grondwet zegt op haar beurt weer dat datgene wat aanvaard zou moeten worden de wil van allen is. Rousseau kiest er dus voor datgene wat feitelijk gewenst wordt (volonte de tous) te binden aan datgene wat normatief wensbaar is (volonte generale). Hij kiest niet direct voor de volonte de tous, omdat de staatsinrichting zo beschermd wordt tegen de wisselende volonte de tous; de Grondwet is niet snel te wijzigen en daarmee dus ook de volonte de tous en de bescherming van de grondrechten niet. In de Grondwet hoort een universeel redelijke norm te liggen waaraan het positieve recht getoetst kan worden. Zo wordt voorkomen dat de democratie steeds punt van discussie is.

Proceduralistisch legitimeren heeft dus 2 kanten:

1. de burgerlijke instemming vormt de basis voor het positieve recht, maar

2. de instemmingsprocedures zijn al in de grondwet gegeven.

Hoofdstuk 5. Gedachte-experiment

Rawls (sociaal contractdenker)

In Nederland hebben we een combinatie van wat echt gewenst wordt en het wenselijke (o.a. belichaamd in de Grondwet). Wel moet je je dan afvragen wat het wenselijke is zowel om concrete maatregelen te nemen als om redelijke waarden te kiezen die je in de Grondwet vast gaat leggen. Als je gaat kijken naar de geschiedenis van de Grondwet kan dit je keuze verklaren, maar daarmee geef je nog geen redenen om die keuze ook te legitimeren.

J. Rawls is een moderne politiek filosoof die de legitimatie voor een democratische rechtsstaat zoals de Nederlandse zoekt. Het vinden van bepaalde verdelingsprincipes staat bij hem voorop, omdat de mens geneigd is om in conflict te komen over de verdeling van rechten en plichten, maar ook over de verdeling van materiele zaken.

Deze principes wil hij vinden door middel van een abstract gedachte-experiment; de begintoestand (een abstractere vorm van de natuurtoestand). In deze toestand gaat men het hebben over de verdelingsprincipes die volgens hen in een samenleving moeten gelden.

In tegenstelling tot het dagelijks leven waarin dit soort gesprekken ook gevoerd worden, gebeurt het hier (door verschillende condities aan het gesprek te stellen) op een billijke wijze.

Voorwaarden van het gesprek zijn:

• deelnemers zijn gelijk

• deelnemers zijn vrij (in de zin van handelingsvrijheid)

• deelnemers hebben gevoel voor rechtvaardigheid (soms als overbodige voorwaarde gezien)

• deelnemers zijn rationeel (in economische zin, dus uit op eigenbelang)

• deelnemers zijn niet in andermans belang geïnteresseerd

• de deelnemers bevinden zich achter een 'veil of ignorance'(=sluier van onwetendheid). Dit is de belangrijkste voorwaarde; je stelt jezelf voor zonder eigenschappen (godsdienst, cultuur etc. ziet Rawls als toevalligheden en zijn dus niet van belang) en vraagt je dan af wat zou ik rechtvaardig vinden? Je bent onpartijdig, omdat je niet weet welke positie je in de samenleving zult krijgen.

Volgens Rawls zal de uitkomst billijk zijn omdat de procedure rechtvaardig is, hij noemt zijn theorie dan ook 'justice as fairness' (=rechtvaardigheid als billijkheid). De uitkomst van het gesprek zijn 2 principes:

• sociale en economische ongelijkheden zijn alleen gerechtvaardigd als

• posities voor iedereen openstaan en iedereen daarbij gelijke kansen heeft en

• de minstbedeelden compensatie krijgen

• plichten en rechten moeten gelijk verdeeld worden

Je zult eerst het tweede principe moeten vervullen, om het eerst te kunnen realiseren. De deelnemers zullen niet kiezen voor het utiliteitsprincipe van Bentham, omdat dit inhoudt dat je uitgaat van hoe je het grootste geluk voor het grootste aantal mensen kunt realiseren.

Mensen zullen nooit het risico willen lopen dat in geval zij tot de minderheid behoren ze geluk in moeten leveren voor de meerderheid. Op basis van de gevonden rechtvaardigheidsprincipes kiest men voor een staatsinrichting en voor een constitutie.

Rawls verschilt met Locke en Rousseau in dit opzicht dat je:

• de theorie van Rawls steeds toe kunt passen, bij elke beslissing weer, terwijl je bij de anderen het experiment maar eenmaal doet

• het experiment van Rawls is abstracter

• Rawls abstraheert van datgene waarin mensen verschillen, terwijl Locke abstraheert van wat bij mensen overeenkomt (=zelfbehoud)

Communitaristen

Toch zeggen communitaristen dat Rawls' theorie voornamelijk qua mensbeeld teveel met de anderen overeenkomt. Zij vinden dat veel dingen die Rawls achter de veil of ignorance zet wel van belang zijn, omdat dit dingen zijn die de mens maakt tot wie hij is en dus van invloed zal zijn op de vraag wat rechtvaardig is. Zij vragen zich dus af op grond van welke criteria hij eigenschappen achter de veil of ignorance plaatst. Zij zijn het niet eens met de beginsituatie en daarom niet met de uitkomst.

Communitaristen waaronder Taylor zijn het met drie elementen niet eens:

1. Je moet niet uitgaan van vrije individuen die streven naar eigen belang, maar van de gemeenschap. (Individualisme is een kwalijke zaak)

2. rationaliteit is bij Rawls instrumentele rationaliteit(gaat om het efficiënt gebruiken van instrumenten om een doel te bereiken) en dit is een puur westerse opvatting

3. Rawls denkt bij politieke problemen teveel aan verdelingsvraagstukken en vergeet daarbij de deelname aan het proces van politieke besluitvorming (dit verschil is gebaseerd op het feit dat Rawls vrijheid ziet als handelingsvrijheid en de communitaristen als wilsvrijheid).

Communitaristen gaan uit van een perfectionistische staat(politics of common good).

Alhoewel Rawls' opvatting niet echt neutraal, maar vooral Westers is, kunnen zijn principes toch wel universeel gelden, omdat Rawls zegt dat je de uitkomsten van het gedachte-experiment (het wensbare) en datgene wat we feitelijk wensen over en weer aan elkaar moet toetsen. Komen ze niet met elkaar overeen dan kun je of je standpunt veranderen of de beginsituatie anders invullen zo ontstaat dus een evenwicht dat reflectief is.

Je kunt het gedachte-experiment dus ook gebruiken als je het niet eens bent met Rawls uitgangspunten.

In deel B – deel E hebben we dus 5 stappen gemaakt:

1. We moeten een wet gehoorzamen omdat aan de formele vereisten qua aard en vorm is voldaan en omdat het op instemming van de volksvertegenwoordiging berust

2. Deze instemming is vanwege de centrale plaats van vrijheid en gelijkheid belangrijk

3. Deze waarden zijn belangrijk omdat ze in de Grondwet staan en die de uitdrukking is van wat wenselijk en redelijk is

4. Ze zijn redelijk en wenselijk omdat mensen die zich niet door cultuur of eigen belang zouden laten leiden ze rationeel zouden vinden

5. Waarom mensen niet van hun eigen belang en van hun culturele opvattingen uit mogen gaan en waarom de mens rationeel moet zijn is de belangrijkste vraag, omdat je anders de andere stappen moeilijk kunt zetten (de stappen berusten op elkaar), maar dit is tevens de vraag waar niet een definitief en universeel antwoord op gegeven kan worden. Zo houden we de discussie over doelen en over de samenleving levendig.

Hoofdstuk 6. Reikwijdte van recht

Ondanks de Grondwet kunnen wetten waarmee het parlement heeft ingestemd toch onrechtvaardig zijn. Je kunt dan of de grondslagen van wetgeving aanpassen of je kunt de grenzen van wetgeving aangeven. Als je kiest voor het laatste dan moet je een criterium bedenken dat aangeeft waar de overheid zich wel en waar de overheid zich niet mee mag bezighouden. Het leggen van die grens levert vooral op 3 gebieden moeilijkheden op: op seksueel, medisch en religieus gebied. De vraag is of er een principe is waarmee je op alle 3 de vlakken aan kan geven hoever de overheidsbemoeienis mag gaan.

Mill (het schadebeginsel):

Mill is net als Bentham een utilist. Ook hij vindt die handeling moreel de beste die het grootste geluk voor het grootste aantal mensen tot gevolg heeft. De nadruk ligt ook bij hem op de gevolgen en niet op de bedoelingen. In 'On liberty' gaat het over de maatschappelijke vrijheid die 3 fasen doorlopen heeft:

• Fase 1: regeringen zijn noodzakelijk, maar de burger moet wel tegen haar macht beschermd worden.

• Fase 2: de regeringen zijn vertegenwoordigers van de volkswil, vanwege de democratie is bescherming van de burger tegen de macht van de overheid niet meer belangrijk(zie ook Rousseau). Mill benadrukt dat vooral in de democratie die bescherming nodig is, omdat besluiten vaak ingrijpende gevolgen voor het gewone leven hebben.

• In fase 3 wordt dit ingezien. Verder gaat het bij Mill erom een criterium te vinden dat de grenzen van de macht van de overheid aangeeft. Mensen denken vaak zo'n criterium te hebben, maar dat criterium verschilt per mens omdat die op eigen overtuiging berust.

Mill heeft wel een eenduidig beginsel gevonden: het schadebeginsel. Dat houdt in dat de overheid alleen in mag grijpen als de gevolgen van een handeling een ander schade toebrengt. De gevolgen mogen dus niet in privé-sfeer liggen (maar in de publieke sfeer) en mogen niet alleen schade aan de persoon zelf toebrengen. Dit beginsel is alleen van toepassing op rationele wezens voor samenlevingen die al een groot aantal stadia doorlopen hebben en dus ontwikkeld zijn.

Dit schadebeginsel is toch in overeenstemming met de utilistische visie; Mill legt weliswaar de nadruk op individuele vrijheid maar alleen om zo te bereiken dat het grootste geluk voor de grootste groep gerealiseerd wordt. Ook hier zien we de kritiek die er op Rawls was weer terug.

Mill zou de rechten van het individu niet voldoende waarborgen, omdat zij geen bescherming kan bieden op het moment dat men zegt het inperken van de vrijheid in het belang van de samenleving te doen; mensen hebben geen zelfstandig, individueel recht gekregen.

Toch bepleit Mill de individuele vrijheid. Net als Locke bedoelt ook hij de handelingsvrijheid (='vrijheid van' ook wel negatieve vrijheid genoemd)alleen komt er bij Mill een innerlijke vrijheid bij, zodat iedereen ook mag denken wat hij wil. De wilsvrijheid (='vrijheid tot' en dus een positieve vrijheid) is bij Mill minder belangrijk.

Kritiek van een anonieme tijdgenoot van Mill

Op dit laatste is dan ook kritiek gekomen van een anonieme tijdgenoot. Deze vindt dat het onderscheid positieve en negatieve vrijheid samenhangt met de nadruk die je op het vrije individu of op het vrije volk legt. Bij hem gaat het om de (positieve) vrijheid van de hele gemeenschap waaraan het individu als onderdeel ondergeschikt is. Het gaat erom dat de samenleving een echte eenheid vormt. Mill legt juist de nadruk op het individu. Zolang die geen last hebben van elkaar hoeft de overheid niet op te treden.

Het Wolfenden Rapport

In het Wolfenden Rapport(1957) ging het om het wel/niet strafbaar stellen van homoseksualiteit in Engeland. De argumentatie die de commissie gaf berustte op het schadebeginsel van Mill. Devlin heeft daar grote bezwaren tegen. Devlin is het eens met het schadebeginsel van Mill, maar vindt dit alleen onvoldoende, schending van de moraal zou ook strafbaar gesteld moeten worden. De moraal bindt de samenleving bij elkaar en door de schending kan het collectief dus beschadigd worden. Vandaar heet Devlins beginsel het collectieve schadebeginsel. Omdat ook handelingen in de privé-sfeer de moraal kunnen ondermijnen, kan de overheid dus ook daartegen optreden (privé- en publieke sfeer zijn niet echt te scheiden). De overheid moet per geval de individuele belangen tegen die van de gemeenschap afwegen. De inhoud van de morele principes wordt bepaald door alleen strafbaar te stellen datgene dat bij de gemiddelde burger een walgelijk gevoel oproept.

Drie aannames van Devlin

1. Devlin gaat ervan uit dat er een geheel van morele beginselen bestaat die de samenleving bij elkaar houdt (= publieke moraal)

2. Zonder deze publieke moraal kan een samenleving niet bestaan. Achter deze moraal kom je niet door te kijken naar waar de meerderheid van walgt, maar door naar de redelijke, doorsnee-mens (gemiddelde mens) te kijken.

3. De gemiddelde burger verwoordt dus een redelijk standpunt, dat de common sense en daarmee de publieke moraal vertolkt.

Kritiek van Hart

Hart zegt er zijn 2 visies: de gematigde (de moraal wordt vooral gerespecteerd, omdat zij de samenleving bij elkaar houdt) en de radicale (morele principes worden niet om hun gevolgen gerespecteerd, maar om de waarde die de principes zelf hebben). Devlin maakt gebruik van de gematigde visie. Hart is een aanhanger van het paternalismebeginsel; van belang is hierbij de schade aan jezelf.

Verder wijst Hart ook op 2 soorten beweringen. Er is de a-priori bewering, hier heb je geen empirisch onderzoek voor nodig om vast te stellen of die bewering al dan niet opgaat, een goede redenering is voldoende. Verder bestaan er ook empirisch vaststelbare beweringen, om die al dan niet aan te tonen heb je wel empirisch onderzoek nodig.

Devlin gaat er volgens Hart vanuit dat de samenleving helemaal samenvalt met de moraal en dat die moraal een geheel zonder naden is zodat als je de moraal beschadigt je ook de samenleving schaadt. Devlin doet dan vervolgens alsof dit een a-priori bewering is, terwijl het volgens Hart om een empirisch vaststelbare bewering gaat maar waarvoor Devlin geen bewijs levert. Hart vindt dat -alhoewel een samenleving niet zonder morele principes kan - de moraal en de samenleving niet helemaal samenvallen. Het bijstellen van de morele principes levert niet zonder meer schade op aan de samenleving, maar kan bijdragen aan de ontwikkeling van de samenleving.

Later geeft Devlin ook toe dat niet elke immorele handeling de samenleving schaadt, het inconsequente is dan dat hij die handelingen toch strafbaar wil blijven stellen. Omdat hij Mills beginsel alleen uitbreidt (en niet aantast) zal hij dus moeten bewijzen dat die handelingen wel schadelijk zijn, wat hij vervolgens niet doet.

Ook Devlin gaat uit van een perfectionistische staat( overheid heeft hierbij de grootste taak ten behoeve de moraal en de bescherming van de publieke moraal).

Dworkin en moraal

Dworkin onderscheidt een moreel standpunt in antropologische zin (dat wil zeggen het beschrijven van bepaalde opvattingen, zonder er een oordeel over te geven) en een moreel standpunt in onderscheidende zin ( het beoordelen van een opvatting, maar wel zonder uit te gaan van vooroordelen, toevallige impulsen etc.) Aan dit laatste soort standpunt stelt Dworkin ook eisen; je moet geldige argumenten hebben, die oprecht zijn en consistent zijn met de aannames die er aan ten grondslag liggen.

Het verschil tussen moraal in antropologische en in onderscheidende zin is het zelfde verschil bij Hart tussen positieve (=feitelijke opvattingen over wat goed en slecht is op een bepaald moment en in een bepaalde cultuur) en kritische moraal( =het legitimeren of bekritiseren van opvattingen aan de hand van bepaalde algemene beginselen) en dat is ook weer gelijk aan het verschil tussen de volonte de tous en de volonte generale bij Rousseau.

Devlin gaat enkel uit van de positieve moraal, Dworkin is het daar niet mee eens hij vindt dat een gevoel van walging niet het soort argument is waarop je een morele overtuiging mag baseren.

Hij vindt dat er bepaalde grondregels zijn die aangeven wat voor soort argumenten er wel en welke er niet mee mogen tellen. Het gaat dus niet om de inhoudelijke oordelen, maar om de aard van de argumenten (daar zijn de grondregels voor).

Op basis van dit onderscheid zegt Dworkin:

1. de taak van de overheid is toezien op de naleving van de grondregels

2. Devlin houdt zich niet aan de grondregels (een gevoel van walging bij de gemiddelde burger is voor hem voldoende)

3. die grondregels liggen vast in de publieke moraal en zijn nog belangrijker dan de inhoudelijke oordelen.

Ook Hart maakt hetzelfde onderscheid. Hij noemt de grondregels formele waarden en de inhoudelijke oordelen materiele waarden. Ook hij vindt dat de overheid zich zo min mogelijk met die materiele waarden bezig moet houden en dat ze de formele waarden in de wetgeving vast moet leggen.

De meningen van Dworkin, Hart, Devlin en Mill kun je ook doortrekken naar actuelere onderwerpen zoals bijvoorbeeld legalisering van het homohuwelijk.

Hoofdstuk 7.Burgerlijke ongehoorzaamheid

Ongehoorzaamheid van burgers

Het is mogelijk dat burgers het met sommige uitgevaardigde wetten niet eens zijn. Dit verschijnsel kan in principe in elke mogelijke staatsvorm voorkomen, in zowel staten waar veel overheidsbemoeienis is als in staten waar weinig overheidsbemoeienis is. Burgers kunnen het als individu of als minderheidsgroep oneens zijn met het positieve recht oftewel met de geldende wetten. De vraag is of zij dan toch altijd gehoorzaam moeten zijn, ongeacht of zij het met wetten eens zijn of niet. Het antwoord op deze vraag is grotendeels afhankelijk van de mate van legitimiteit van het rechtsstelsel dat geldt in die bepaalde staat. Wanneer de overheid legitiem regeert, zouden burgers moeten gehoorzamen.

Inhoudelijke rechtvaardiging: hoger recht

Wat zijn geldige redenen voor burgers om niet te gehoorzamen? Een groot deel van de burgers dat ongehoorzaam is, is van mening dat het recht niet rechtvaardig is op grond van de inhoud van het recht. Zo zien zij, net als Augustinus, recht dat niet van God komt als onrechtvaardig. Anderen zien net als Thomas van Aquino recht dat niet in overeenstemming is met de menselijke natuur als onrechtvaardig. Deze mensen hebben gemeen met elkaar dat ze beweren dat er hoger recht is dan het geldende recht. Hieraan ontlenen zij het recht om ongehoorzaam te zijn.

De volgende twee voorbeelden verduidelijken dit. Het eerste voorbeeld komt uit het toneelstuk Antigone uit de vijfde eeuw voor Christus. Antigone was ongehoorzaam aan de koning. Zij wilde namelijk haar broer, die verzet toonde tegen de koning, proberen te redden van een straf. Zij deed dit omdat zij van mening was dat er hoger recht was dan het recht van de koning. Doordat ze het hogere recht gehoorzaamde, moest ze wel ongehoorzaam zijn aan de wetten van de koning. Wanneer er dus strijd is tussen hoger recht en geldend recht, is het geoorloofd om ongehoorzaam te zijn aan geldend recht. In de zestiende en zeventiende eeuw werden velen gedood die het als een plicht zagen om de hogere wetten van God te volgen en het positieve recht ongehoorzaam te zijn. Tegenwoordig wordt hoger recht door verschillende mensen nog steeds gebruikt als reden voor hun ongehoorzaamheid. Dit hogere recht is niet altijd precies gedefinieerd: het kan van alles inhouden. Een voorbeeld vormt Martin Luther King. Volgens hem houdt het hogere recht in:

• datgene wat de persoonlijkheid verheft

• de eeuwige wet

• het natuurrecht

• de morele wet

• de wet van God

Hij duidt hiermee aan dat het geldende recht niet altijd gehoorzaamd hoeft te worden, wanneer er sprake is van onrechtvaardige wetten. Dat wil zeggen, wetten die in strijd zijn met hoger recht.

Het persoonlijke geweten - vroeger

Naast hoger recht vormt het menselijke geweten een andere grond om burgerlijke ongehoorzaamheid te rechtvaardigen. De term persoonlijk geweten is afkomstig uit het natuurrecht. Volgens Thomas van Aquino kan men uit de aard van de mens het hogere natuurrecht afleiden. De mens weet wat goed en kwaad is dankzij de rede. Het hogere recht komt weliswaar van God, maar men kan het kennen door naar de menselijke aard te kijken. Volgens Thomas van Aquino moet de mens algemene morele principes via het geweten voor zichzelf omvormen tot gedragsregels. Hierbij kunnen fouten worden gemaakt door het geweten.

Een voorbeeld van een ongehoorzame burger die als reden voor die ongehoorzaamheid zijn persoonlijke geweten aanvoerde, was Tolstoj (1828-1910). Deze schrijver keerde zich tegen geweld. Zijn motivatie hiervoor was het persoonlijke geweten, wat het verstand (de ratio) en het gevoel omvat. Het geweten is iets dat in verleden, heden en toekomst een hoogtepunt vormt en is universeel. Het is bij alle mensen over de hele wereld hetzelfde. Tolstoj ziet het persoonlijke geweten als iets dat niet samengaat met God of met de maatschappij. Hij keurt de samenleving als geheel af. Alleen dingen die in overeenstemming met het geweten zijn keurt hij goed. Dus het is mogelijke dat hij godsdiensten goedkeurt, echter alleen voorzover ze overeenstemmen met het persoonlijke geweten.

Een tweede voorbeeld vormt het gedachtegoed van Thoreau. Hij wilde geen belastinggeld betalen dat gebruikt werd voor een oorlog waar hij het niet mee eens was. Besluiten zijn volgens hem alleen dan rechtvaardig wanneer ze in overeenstemming met het geweten zijn. Daarom verkiest Thoreau ook de volonte generale boven de volonte de tous. Thoreau vindt het bezwaarlijk om burger te zijn in een democratische samenleving. De mening van de meerderheid wordt dan namelijk boven het geweten van het individu verkozen.

De overeenkomst tussen Tolstoj en Thoreau is dat ze zich beroepen op het individuele geweten. Beiden keren ze zich tegen de maatschappij.

Het persoonlijke geweten – in het heden

Het geweten vormt een leidraad voor het handelen volgens natuurrechtsdenkers. Aangenomen wordt heden niet meer dat er fouten gemaakt kunnen worden bij het omvormen van hoger recht tot concrete gedragsregels. Heden wordt aangenomen dat, in tegenstelling tot wat oudere natuurrechtsdenkers beweerden, kennis van algemene morele principes ook inhoudt dat men weet hoe men deze principes toe moet passen. Heden doen nog steeds mensen een beroep op het persoonlijke geweten om ongehoorzaamheid te rechtvaardigen. Dit speelt bijvoorbeeld bij het weigeren van de dienstplicht. Een verschil met vroeger is dat het geweten een gevoel is geworden dat vertelt wat goed en wat slecht is. Een burger die zijn morele gevoel oftewel geweten volgt, zal op grond daarvan menen het recht te hebben om overheidsgezag niet te gehoorzamen wanneer dit in strijd is met zijn gevoel.

De grondslagen van wetgeving en ongehoorzaamheid

Er bestaat een nauwe relatie tussen de grondslagen van wetgeving en de grenzen van wetgeving. Wanneer die grondslag bijvoorbeeld een tirannie is, is het niet zo moeilijk om burgerlijke ongehoorzaamheid te begrijpen. Het lijkt logisch dat een burger zich wil verzetten tegen een besluit van een tiran dat tegen hoger recht of het persoonlijke geweten indruist. Dit wordt echter anders wanneer de grondslag een democratie is. Wanneer dat een besluit is genomen met een democratische meerderheid van stemmen, is ongehoorzaamheid moeilijker te rechtvaardigen. Wanneer de minderheid meent op basis van zijn persoonlijke geweten tegen het recht in te moeten gaan, wordt de democratie ondermijnd. Deze berust immers op de instemming van de meerderheid. Dit hangt dus samen met de grondslag van de wetgeving. Wanneer deze grondslag voor veel mensen is te accepteren, is de samenleving rechtvaardiger dan wanneer ze niet werd geaccepteerd.

Een voorbeeld van zo’ n grondslag is de sociale contractstheorie, waarin wordt gesteld dat een samenleving rechtvaardig is wanneer het de instemming van vrije en gelijke mensen verkrijgt. Bij zo’ n grondslag lijkt dus geen plaats meer voor burgerlijke ongehoorzaamheid. Echter hiertegen keert zich het voorbeeld van Martin Luther King, waarbij de minderheid onderdrukt werd. In dit voorbeeld werd dus de democratie niet bewerkstelligd.

Wanneer is burgerlijke ongehoorzaamheid toegestaan?

Volgens filosoof Peter Singer is burgerlijke ongehoorzaamheid toegestaan wanneer men in een democratische rechtsstaat geen rechten heeft. De democratie ziet hij als een compromis. Hierbij is bijvoorbeeld stemrecht een belangrijk recht om dit compromis te doen ontstaan. Hij is daarom van mening dat burgerlijke ongehoorzaamheid is toegestaan wanneer men belangrijke rechten als stemrecht niet heeft.

Een andere visie is die van J. Rawls. Volgens hem is burgerlijke ongehoorzaamheid toegestaan in het volgende geval. Een samenleving behoort volgens hem aan twee principes te voldoen, namelijk:

1. ongelijkheden zorgen er voor dat de onderklasse er beter van wordt. De onderklasse heeft een gelijke kans op posities als anderen.

2. de rechten en plichten zijn gelijk verdeeld.

Wanneer de onderklasse niet kan profiteren van de ongelijkheden zoals bedoeld in het eerste principe, hoeft zij deze ongelijkheden niet te accepteren en mag zij ongehoorzaam zijn. Dit principe is echter moeilijk vast te stellen, omdat men niet weet wat de onderklasse zou bezitten indien er geen ongelijkheid was. Daarom wordt het tweede principe belangrijker gevonden door Rawls.

De kenmerken van burgerlijke ongehoorzaamheid zijn volgens Rawls:

1. De ongehoorzame burger verwerpt, in tegenstelling tot de militante activist, principes waarop de samenleving gefundeerd is niet. Politieke daad.

2. De ongehoorzame burger is bereid de wettelijke consequenties van het ongehoorzame handelen onder ogen te zien en ontkent ze niet. Sprake van een bereidheid om de straf te ondergaan.

3. Er komt geen geweld aan te pas(geweldloos).

4. Men is niet ongehoorzaam in het geheim, maar openbaart juist dat hij ongehoorzaam is. Het gaat om een publieke daad.

5. De ongehoorzame burger legt algemeen geaccepteerde principes van rechtvaardigheid ten grondslag aan zijn daad. Sprake van gewetensvol, dat wil zeggen: gericht op het algemeen belang en niet op eigen belang.

6. Tegen de wet gericht of tegen een bepaald beleid.

Volgens Rawls is dus de ongehoorzame burger niet tegen fundamentele principes van de maatschappij. De burger is het met de grondslagen van de samenleving eens. Het is belangrijk dat de burger niet op grond van eigen normen en waarden (bijvoorbeeld godsdienstige) ongehoorzaam is, maar naar aanleiding van de algemeen aanvaarde rechtvaardigheidsprincipes. Dit leidt tot beperkte mogelijkheden tot burgerlijke ongehoorzaamheid.

Algemene kritiek op Rawls theorie

De kritiek op Rawls theorie over burgerlijke ongehoorzaamheid richt zich op het feit dat Rawls weinig ruimte openlaat voor burgerlijke ongehoorzaamheid in een democratische samenleving. In deze samenleving heeft men immers volgens Rawls contractstheorie ingestemd als meerderheid en hebben als zodanig denkbeeldig een contract gesloten. Critici zijn van mening dat dit denkbeeldig gesloten contract niet voldoende is om tot een rechtvaardige samenleving te komen. Volgens Rawls geven alleen die overeengekomen principes wanneer ze geschonden worden recht tot ongehoorzaamheid.

Een wijze waarop kritiek geleverd wordt is op sociale of politieke wijze. Deze kritiek houdt in dat de feitelijke machtsstructuur in de samenleving niet overeenkomt met de theorie van Rawls. Een voorbeeld hiervan vormt kritiek van linkse activisten uit de vroege jaren ‘80. De kritiek richt zich op de gedachte dat de democratische rechtsstaat berust op consensus van de burgers.

Hierbij wordt er uitgegaan van de volgende drie punten:

1. De parlementaire democratie vormt een beginpunt in plaats van eindpunt voor het democratische proces.

2. De economie bepaalt de gang van zaken in de Nederlandse politiek.

3. De belangen van de burgers komen niet overeen met belangen van de economie.

Deze drie punten zijn ontleend aan het denken van Marx. De kritiek op Rawls theorie, is hierop gebaseerd en luidt als volgt. De instemming van burgers is niet aanwezig in een rechtsstaat omdat een kleine groep politici de dienst uitmaken. De burger beslist dus niet zelf. De politici kunnen echter de belangen van de burgers niet goed behartigen omdat economische belangen voorgaan. De economie bepaalt in feite de gang van zaken.

Wanneer deze kritiek toegespitst zou worden op Rawls theorie zou kunnen worden gezegd dat Rawls theorie de werkelijke machtsverhoudingen niet goed duidelijk maakt. Het grootste belang, kapitaal, maakt de dienst uit en bepaalt het politieke beleid. Dit gebeurt niet door instemming van de burgers, waardoor burgers ongehoorzaam mogen zijn. Deze ongehoorzaamheid vormt een middel om tot een echte, eerlijke democratie te komen.

Filosofische kritiek op Rawls theorie

Een andere wijze waarop kritiek geleverd kan worden op Rawls theorie is op filosofische wijze. De gedachte dat consensus van burgers die gelijke en vrij zijn een voldoende grondslag vormen voor een rechtvaardige samenleving wordt hierbij bekritiseerd. Deze gedachte zou niet vol zijn de houden volgens deze critici.

De filosoof B. Zwiebach levers als volgt filosofische kritiek. Hij is het in de eerste plaats niet eens met de gedachte dat instemming van burgers voldoende is voor een rechtvaardige samenleving. Hij geeft hier de volgende argumenten voor:

1. Consensus is niet voldoende om de overheid te legitimeren, omdat ook meerderheden kunnen dwalen.

2. Verder zijn alleen mensen verplicht tot gehoorzaamheid wanneer ze zelf in stemmen.

3. Er is geen andere mogelijkheid waardoor men vaak gedwongen wordt om in te stemmen.

4. Mensen stemmen in de praktijk vaak nergens mee in, zodat instemming alleen fictief is.

5. De consensus is geen constante. Men zou de mogelijkheid moeten krijgen om hetgeen waarmee men ingestemd heeft te kunnen veranderen. Dit kan namelijk wenselijk zijn als bepaalde omstandigheden veranderen.

6. Consensus zou op argumenten moeten berusten om als grondslag voor een rechtvaardige samenleving te mogen dienen. Alleen deze argumenten kunnen als grondslag dienen voor legitiem overheidsgezag.

Volgens Zwiebach kan de consensus dus op twee manieren geschieden. Ten eerste kan er instemming zijn zonder dat mensen dit op argumenten baseren. Zij stemmen bijvoorbeeld in omdat hun ouders ook gehoorzaam zijn. De tweede mogelijke wijze van instemming berust wel op argumenten. Men stemt bijvoorbeeld in omdat men vindt dat de overheid een goed beleid voert ten aanzien van een bepaald gebied, zoals sociale zekerheid.

Zwiebach stelt dat deze twee wijzen van instemming geen goede grondslag vormen om van een rechtvaardige overheid te kunnen spreken.

Zij vormen dan ook geen voldoende grondslag voor de overheid om gehoorzaamheid af te mogen dwingen. De meerderheid verplicht de minderheid namelijk om zich te onderwerpen aan een gezag waarmee ze het niet eens zijn. Dit vindt Zwiebach onterecht.

De eerste soort instemming legitimeert volgens hem het overheidsgezag niet. De tweede soort instemming, waarbij instemming op argumenten berust, zou niet voldoen omdat deze instemming komt te vervallen wanneer de overheid haar beleid wijzigt. De grondslag van de instemming komt dan immers te vervallen.

Wanneer iemand namelijk instemt omdat hij/zij het overheidsbeleid ten aanzien van sociale zekerheid goed vindt, en de overheid wijzigt dit beleid na een tijd, dan zou hiermee de instemming komen te vervallen. De instemming vormt dan geen geldige grondslag meer.

Heden

Hoewel het gedachtegoed van Marx heden niet meer actueel is, is het leerstuk van de burgerlijke ongehoorzaamheid dit nog wel. Het is nog steeds van belang om de grondslagen van de democratie aan de kaak te stellen. Grondslagen van wetgeving, die belangrijk zijn om grenzen aan wetgeving met betrekking tot burgerlijke ongehoorzaamheid te bepalen, worden nog steeds ter discussie gesteld. Dit ter discussie stellen is belangrijk om te voorkomen dat democratie en instemming ‘lege’ begrippen worden.

Samenvatting

In het voorgaande is de stelling verdedigd dat burgerlijke ongehoorzaamheid soms geoorloofd is. De burgerlijke ongehoorzaamheid is verbonden met de grondslag van de wetgeving. Wanneer men een inhoudelijke rechtvaardiging aan ongehoorzaamheid ten grondslag legt, kan dit hoger recht of het persoonlijke geweten zijn. De opvattingen van Martin Luther King, Tolstoj, Thoreau en Antigone dienden als voorbeeld.

Wanneer een staat gelegitimeerd wordt op een proceduralistische, formele manier, kan dit problemen opleveren voor mensen die zich op een inhoudelijke rechtvaardiging beroepen. Rawls introduceerde daarom de contractstheorie. Volgens hem is burgerlijke ongehoorzaamheid geoorloofd wanneer zaken, waarover consensus bestaat, geschonden worden door de staat.

Op de contractstheorie van Rawls en zijn theorie over burgerlijke ongehoorzaamheid werd veel kritiek geleverd.

De kritiek, die uit politiek sociale kritiek en uit filosofische kritiek bestond, werd in het voorgaande beschreven. Aan de hand van Zwiebachs theorie werd de filosofische kritiek beschreven.

Hoofdstuk 8. Rechterlijke oordelen

Het proces van rechtsvinding bekeken

Het proces van rechtsvinding is te omschrijven als het uitzoeken welke rechtsregels concreet moeten worden toegepast op een bepaalde situatie. Men probeert hierbij de juiste rechtsregels te vinden voor een concrete situatie die zich voordoet. Deze regels of dit recht kan men vinden in jurisprudentie, de wet, gewoonterecht of in verdragen. Het proces van rechtsvinding, het verloop ervan, wordt hier onder de loep genomen. Hierbij wordt op filosofische wijze tewerk gegaan door vanuit een extern perspectief te kijken. Met name de rol van de rechter is hierbij interessant, omdat deze immers vorm geeft aan het (geschreven) recht.

Twee aspecten zijn hierbij te onderscheiden. Ten eerste kan men bekijken hoe de rechter werkelijk tot zijn oordeel komt. Ten tweede kan men bekijken hoe de rechter, normatief gezien, tot zijn oordeel had moeten komen. Het tweede aspect hangt samen met de rol die men een rechter toebedeelt in een samenleving. Deze kan bijvoorbeeld lijdelijk zijn, of juist actief.

De rechter interpreteert bij zijn oordeelsvorming de normen en feiten die betrekking hebben op een bepaalde casus. Hoe ver de rechter in deze interpretatie mag gaan, is niet eenduidig vast te stellen. Hier zijn verschillende visies over.

Rechter als spreekbuis van de wet

Een visie waarin weinig ruimte voor interpretatie door de rechter wordt overgelaten is het subsumptiemodel. Dit gold in de negentiende eeuw. De rechter diende zich strikt aan de wet te houden. De wil van het volk werd gecodificeerd in de wet, die vervolgens door de rechter werd toegepast. Deze gang van zaken zou willekeur tegengaan, en de rechtszekerheid en rechtsgelijkheid bevorderen. De rechter past de algemene regel (major) toe op het concrete geval (minor). Dit resulteert in een rechterlijke beslissing (conclusie). Dit wordt ook wel syllogisme genoemd.

De Minor

Tegenwoordig denkt men er anders over. Ingezien wordt dat de rechter wel in zekere mate moet interpreteren. In de wet worden namelijk vaak termen gebezigd die voor meerdere vormen van uitleg vatbaar zijn. Bij het proces van rechtsvinding komen twee aspecten kijken. Eerst moeten de feiten (minor) vastgesteld worden, en vervolgens moet hier de juiste rechtsregels (major) bij gevonden worden. Het vinden van de feiten is minder eenvoudig dan men denkt. De rechter moet uit de werkelijke gebeurtenissen de relevante feiten zeven. Hierbij worden vaak tegengestelde meningen geuit door de betrokken partijen. De rechter achterhaalt de feiten met behulp van rapporten en getuigen. Hier komt interpretatie door de rechter aan te pas. Hij haalt immers die feiten eruit die hij belangrijk vindt. Deze selectie van de feiten heeft grote gevolgen voor de keuze van de rechtsregel die er uiteindelijk bij past.

Jerome Frank

J. Frank is een van de filosofen die het bovengenoemde probleem met betrekking tot rechtsvinding signaleerde. Het selecteren van feiten door de rechter bepaalt uiteindelijk welke rechtsregel wordt toegepast. Deze selectie zou niet objectief zijn. Volgens Frank zijn feiten nooit objectief. Hij is van mening dat de feiten gekleurd worden door:

1. De herinnering van de waarneming van de getuige.

2. De manier waarop deze herinnering wordt verteld.

3. De waarneming van de getuige.

4. De reacties van de rechter (jury) op het verhaal van de getuige.

Frank is een Amerikaan. In Amerika zijn de rechterlijke uitspraken erg onvoorspelbaar omdat hier een common law systeem geldt. Hierdoor is de rol van de rechter groter (vanwege precedentenwerking). Verder is de benoeming van rechters hier een politieke kwestie. Toch is Franks betoog wel van belang voor het Nederlandse rechtssysteem. Bij het selecteren van feiten door een Nederlandse rechter komen immers de bovenstaande vier problemen ook kijken.

Legal realism

Het Legal Realism bestudeert het recht door onderzoek in de praktijk te doen. Deze stroming staat kritisch tegenover verhalen van juristen over recht. Dit noemen ze zelfs ‘juridische mythes’. Ook Frank behoorde tot deze stroming. Frank kan bekritiseerd worden door zijn eigen argumenten tegen hem te gebruiken. Hij stelt namelijk dat de ‘feiten’ niet objectief vast te stellen zijn. Hij probeert echter wel te achterhalen hoe het recht in de praktijk is. Een legal realist wil namelijk door praktijkonderzoek het objectieve recht vinden. Dit duidt dus op een tegenstrijdigheid. Rechters en getuigen hebben toch immers een subjectieve mening, en objectieve feiten zouden volgens Frank niet te vinden zijn. Tevens impliceert hij dat hijzelf objectief is, terwijl volgens hem een mens niet objectief kan zijn.

De Major

De relevante rechtsregels zoeken, is afhankelijk van welke feiten er uit het proces zijn geselecteerd. Dit gebeurt volgens Frank op subjectieve wijze omdat herinnering en waarneming niet objectief zijn. Het vinden van een rechtsregel is dus grotendeels afhankelijk van welke feiten geselecteerd zijn. De selectie van de feiten wordt echter weer grotendeels bepaald door welke rechtsregels de rechter van tevoren in zijn gedachten had.

De rechter zoekt bepaalde feiten eruit die passen bij de rechtsregel die hij wil toepassen. Er is dus sprake van wederzijdse beïnvloeding van de minor en de major. Over de kwestie hoe groot de interpretatieruimte voor de rechter is, zijn verschillende visies.

Ten eerste de visie van de Legal Realist Karl Llewellyn. Hij concentreert zich in tegenstelling tot Frank, vooral op de keuze van regels door de rechter. Hij is een regelscepticist. Volgens hem vindt de rechter een rechtsregel op subjectieve wijze. De rechter zou zich laten leiden door persoonlijke willekeur.

De motivatie die rechter achteraf geven stemt niet overeen met wat feitelijk hun rechterlijk oordeel bepaalde.

Llewellyn stelt dat regels in vier betekenissen gebezigd worden:

1. Datgene wat mensen feitelijk volgen.

2. Datgene wat mensen behoren te volgen.

3. Datgene wat een rechter feitelijk volgt.

4. Datgene wat een rechter behoort te volgen.

Volgens Llewellyn wijken punt 3 en punt 4 sterk af van elkaar. Een rechter volgt nooit regels die hij behoort te volgen. Ter illustratie kan het volgende dienen. Mensen hebben in het algemeen een bepaald vooroordeel en een bepaalde voorkennis bij het lezen, zien en horen van dingen. Hierdoor zoeken ze bij een probleem die oplossing die de persoonlijke voorkeur heeft in verband met het vooroordeel dat ze hebben. Deze oplossing kan, indien hij door een rechter wordt gevonden, afwijken van de juridische oplossing.

Hierbij kan men zich afvragen of men wel kan spreken van de juridische oplossing. Er zijn misschien wel meerdere juridische oplossingen mogelijk. Volgens Llewellyn volgt een rechter echter slechts zijn voorkeursoplossing en zoekt hij er achteraf een juridische regel bij. Wanneer aangenomen wordt dat rechters zich niet laten leiden door juridische regels, is de volgende logische stap dat men zich afvraagt waardoor de rechter zich dan wel laat leiden. Sommige menen dat dit door mensbeeld en maatschappijbeeld van de rechter is. Zo ver gaat Llewellyn echter niet, alhoewel sommigen hem hiervan wel verdachten. Llewellyn stelt dat de rechter zich laat leiden door andere regels. Dit zijn informele en ongeschreven regels. Deze regels leert een jurist in zijn studie. De regels vormen een richtsnoer voor de rechter. Een jurist leert deze regels zich onbewust aan bij het uitoefenen van hun beroep. Deze regels zijn niet gecodificeerd en zorgen ervoor dat de jurist op de juiste wijze zijn beroep uitoefent. Volgens Llewellyn kan door kennis van deze regels beter een voorspelling omtrent het rechterlijk oordeel gedaan worden dan met behulp van de gecodificeerde rechtsregels. Deze gecodificeerde rechtsregels zou een rechter pas achteraf aan zijn oordeel vastplakken. Hierop is veel kritiek gekomen.

Het Hart – Dworkin debat: Hart

Kritiek kwam onder andere van Hart. Hij vond namelijk dat Llewellyn te ver ging. Volgens Hart hebben rechters bij interpretatie van recht een zekere discretie (ruimte), dat wil zeggen vrijheid bij de interpretatie van rechtsregels. De rechter is echter niet helemaal vrij. Hart stelt dat er altijd twijfelgevallen zullen zijn. Omdat de feiten vooral niet allemaal bekend zijn is het onvermijdelijk dat er twijfelgevallen zijn. Verder is dit onvermijdelijk omdat niet altijd duidelijk is wat het doel van een rechtsregel is. Hart stelt dat rechterlijke interpretatie niet in alle gevallen plaatsvindt. Alleen in twijfelgevallen is ruimte voor rechterlijke interpretatie.

Onder twijfelgevallen kunnen bijvoorbeeld gevallen verstaan worden waarvoor meerdere rechtsregels toepasselijk zijn, of de invulling van een vaag begrip als ‘opzet’. Hart noemt dit de ‘rafelige randen van het recht’.

Het is onmogelijk om een rechtsregel eenduidig te laten zijn om twee redenen. Ten eerste kan men door steeds plaatsvindende veranderingen niet een vast doel nastreven. Ten tweede komen in een maatschappij die in verandering is steeds nieuwe gevallen voor. De kritiek die Hart op de Legal Theorists in het algemeen leverde is de volgende . Hij trekt de stelling in twijfel dat de rechter het rechterlijk oordeel niet op basis van rechtsregels vormt, omdat rechtsregels niet mechanisch toepasbaar zouden zijn. Hart nuanceert meer dan de Legal Theorists. Hij vindt het te zwart-wit gesteld dat de rechter zich totaal niet laat leiden door geschreven rechtsregels.

Hart onderscheidt twee soorten regels: primaire en secundaire regels. De primaire regels regelen gedrag en bestaan uit herkenningsregels, veranderingsregels, en berechtingsregels. De secundaire regels zeggen iets over de primaire regels. Volgens Hart is de rechter zowel aan primaire als aan secundaire regels gebonden.

Het Hart – Dworkin debat: Dworkin

Een ander die kritiek levert op de theorie van de Legal Theorists is Dworkin. Hij is van mening dat de rechter in het geheel geen vrijheid bezit bij het vormen van zijn oordeel. Hart zag nog ruimte voor discretie in moeilijke gevallen. Dworkin daarentegen stelt echter dat de rechter altijd gebonden is. Hij wijst hierbij op beginselen. Een rechter baseert in moeilijke gevallen zijn oordeel op beginselen en is niet vrij, zodat hij zich niet door willekeur kan laten leiden.

Dworkin maakt dit duidelijk aan de hand van de zaak ‘Riggs versus Palmer’. Een erfgenaam vermoordde zijn grootvader om zijn erfenis eerder te krijgen. Hij kreeg deze erfenis echter niet op grond van beginselen, terwijl hij de erfenis volgens de wet wel zou krijgen. Dworkin stelt dat hij van mening verschilt met Hart omdat Hart een rechtspositivist is.

Rechtspositivisten maken een scheiding tussen het positieve recht en rechtvaardig, moreel recht. Zij zien de vraag naar rechtvaardigheid van recht los van de bestudering van de rechtswetenschap. Zodra een systeem primaire en secundaire regels omvat is er sprake van een rechtssysteem volgens Hart. Dworkin bestrijdt dit en stelt dat ook beginselen belangrijk zijn.

Hart zou te veel nadruk leggen op regels. Wanneer er geen duidelijk regel bij Hart voor handen is, zou de rechter een oordeel vormen op basis discretie. Volgens Dworkin echter behoren beginselen evengoed als regels tot het recht. Hij stelt daarom dat de rechter zijn oordeel in moeilijke gevallen op beginselen baseert. De rechter is dan niet vrij in het vormen van zijn oordeel.

Dworkin wil hiermee twee dingen duidelijk maken. Ten eerste heeft zijn stelling consequenties voor de rechtszekerheid. Wanneer een rechter vrij is om te bepalen welke rechtsregel hij van toepassing acht en niet aan beginselen is gebonden, kan de burger niet inschatten welke consequenties zijn handelen heeft.

De burger zou dan achteraf pas weten welk verbod hij overtreden heeft wanneer de rechter een willekeurige regel aan zijn casus ‘vastplakt’. Ten tweede wil Dworkin duidelijk maken dat de rechter, wanneer hij gebonden is aan rechtsbeginselen, niet met terugwerkende kracht wetgeving kan toepassen.

Rechtsregels en rechtsbeginselen

Dworkin noemt de volgende verschillen tussen rechtsregels en rechtsbeginselen:

1. Regels sluiten elkaar uit wanneer ze in strijd met elkaar zijn. Er kan slechts een regel tegelijk gelden in geval van tegenstrijdige regels. Bij beginselen is dit niet zo, deze kunnen beiden tegelijkertijd gelden. Afgewogen zal dan moeten worden welk beginsel er zwaarder weegt.

2. Regels tellen mee wanneer ze toepasselijk zijn, en anders worden ze buiten beschouwing gelaten. Beginselen leiden naar een goede oplossing. Ze worden overwogen bij het vinden van een rechterlijk oordeel.

Een belangrijke functie van beginselen is dat zij een rechtvaardiging kunnen leveren voor een regel die een andere interpretatie krijgt. De kern van Dworkin’ s betoog is dat hij de rechter gebonden acht aan beginselen. Rechters zijn niet vrij naar eigen voorkeur en willekeur een oordeel te vormen. Ze zijn gebonden aan beginselen.

Dworkin stelt dat we beginselen op twee wijzen kunnen benaderen. Ten eerste kan de rechter kiezen of hij de beginselen aan zijn rechterlijk oordeel ten grondslag legt. Hij is hiertoe niet verplicht krachtens de wet. Deze wijze hanteert Hart volgens Dworkin. Ten tweede zouden beginselen als wettelijk bindend voor de rechter gezien kunnen worden. Dit is Dworkin’ s visie. De rechter moet de beginselen aan zijn rechterlijk oordeel ten grondslag leggen volgens de wet. Dit geldt altijd, dus ook in moeilijke gevallen is de rechter verplicht een afweging op grond van beginselen te maken.

Dworkin is van mening dat Hart als rechtspositivist drie argumenten zou kunnen aanvoeren die pleiten voor zijn visie. (Harts visie is dat de rechter niet wettelijk gebonden is om beginselen al dan niet mee te laten wegen.) Deze argumenten luiden als volgt:

1. Het resultaat van beginselen is niet voorspelbaar.

2. Beginselen zijn niet onomstreden.

3. Rechters zijn niet wettelijk verplicht om beginselen mee te laten wegen.

Dworkin weerlegt deze argumenten met de stelling dat rechtsbeginselen ertoe dienen soms regels te veranderen. Maar het kan ook zo zijn dat regels juist bindend geacht worden op grond van beginselen. Wanneer men beginselen niet bindend zou achten zouden regels willekeurig veranderd of buiten toepassing gelaten kunnen worden. Dit zou niet mogen gebeuren, want dan wordt recht onvoorspelbaar. Dworkin kijkt dus niet alleen naar hoe de rechter feitelijk rechtspreekt, hij bekijkt ook hoe dit behoort te zijn.

En om te voorkomen dat recht onvoorspelbaar wordt, zouden rechters zich feitelijk aan beginselen gebonden achten. Dit behoort ook zo te zijn volgens Dworkin.

Critical legal studies

Het Legal Realism was een voorloper van de stroming CLS. Ook hier stond praktijkonderzoek centraal. CLS levert ook kritiek op Dworkin. Beginselen zouden niet zo gemakkelijk tot de oplossing leiden in moeilijke gevallen. Het is namelijk niet eenduidig vast te stellen welk beginsel voorrang heeft. De rechter kan zich bij keuze tussen beginselen nog steeds door zijn persoonlijke voorkeur laten leiden. Doornik stelt dat dit niet zo behoort te zijn, maar CLS stelt dat dit nog niks zegt over hoe het werkelijk is. Ook beginselen zouden achteraf een rechtvaardiging kunnen vormen voor het persoonlijke oordeel dat de voorkeur van de rechter heeft.

Doornik stelt dat het recht bepaalt na een eventuele afweging van beginselen welk beginsel van toepassing is. CLS stelt echter dat een rechtssysteem niet eenduidig is. Een juiste oplossing van het recht is er niet, er zijn altijd meerdere oplossingen. Er spelen allerlei variabele factoren mee die tot een oplossing kunnen leiden. Hart onderschrijft dit standpunt van CLS.

De rol van beginselen

Wanneer het voorgaande bekeken wordt, lijkt de rol van beginselen altijd klein te zijn. Ze dienen slechts als hulp bij het rechterlijk oordeel in moeilijke gevallen, waarvoor geen eenduidige regels zijn. Er zijn echter meer visies. In de visie van P. Scholten bijvoorbeeld spelen beginselen een grotere rol. Bij toepassing van regels dienen in zijn visie altijd de beginselen afgewogen en bekeken te worden.

Paul Scholten

De theorie van Scholten lijkt een uitbreiding van Dworkins theorie te zijn. Scholten onderscheidt verschillende interpretatiemethoden, te weten:

1. Taalkundige analyse. (Hij waarschuwt voor een te streng gebruik hiervan.)

2. De bedoeling van de wetgever. (Ook hier waarschuwt hij tegen. Het is de wet en niet de jurist die ons bindt.)

3. Systematische interpretatiemethode. (Ook wel constructie genoemd. Hierbij wordt getracht die interpretatie te vinden die het beste past bij het rechtssysteem. Omdat een rechtssysteem aan voortdurende verandering onderhevig is, zou ook deze interpretatiemethode niet perfect zijn.)

4. Analogie

5. Rechtsverfijning

In de laatste twee methoden spelen beginselen een rol. Deze beginselen worden ratio leges genoemd en vormen de algemene grondslag, de zin van de wet. Bij de analoge methode worden verschillen miskend tussen twee gevallen waarbij een regel op het ene geval wel en het andere geval niet van toepassing is. Het ontkennen van de verschillen geschiedt door middel van het veronderstellen van de beginselen.

Dit gebeurt op dezelfde wijze bij de methode van rechtsverfijning. Rechtsverfijning houdt in dat de uitzondering op de regel niet is opgenomen. Beginselen spelen hierbij een rol omdat ze verondersteld worden.

Scholten en Dworkin vergeleken

Tussen Scholten en Dworkin zijn zowel verschillen als overeenkomsten te onderscheiden. De verschillen zijn:

• Scholten stelt dat beginselen moeten worden uitgewerkt in bijzondere rechtsregels. Dworkin vindt dit niet.

• Scholten onderscheidt verschillende soorten beginselen. Algemeen en beginselen met een regel-karakter. Algemeen gaat voor specifiek, en evident voor minder evident.

De overeenkomsten luiden als volgt. Beide stellen ze dat beginselen geen radicaal karakter hebben. Ze dienen als leidraad. Tevens stellen ze beide dat beginselen binnen het recht gelding hebben.

Verhouding regels en beginselen

Scholten is op zich wel te spreken over codificatie van beginselen. Sinds Scholten zijn beginselen impliciet en expliciet gecodificeerd. Impliciet wordt in regels namelijk vaak naar beginselen als bijvoorbeeld redelijkheid en billijkheid verwezen. Dit beginsel is expliciet gecodificeerd in art. 6:2 lid 1 NBW. Impliciet kan het regels buiten werking stellen volgens art. 6:2 lid 2 NBW.

Er is een discussie gaande of beginselen vaag moeten worden gelaten of dat ze nauwkeurig moeten worden ingevuld in de wet. Het is moeilijk om beginselen precies in te vullen. Iedereen meent in een conflict te weten wat redelijk en billijk is, en de meningen van partijen zijn altijd verschillend. De rechter moet uiteindelijk zelf beslissen en dit zou kunnen leiden tot willekeur.

Soeteman

Soeteman illustreert het bovenstaande in een noot bij een arrest uit 1990. De HR beriep zich in dit arrest voor het eerst op beginselen. Soeteman was het hier niet mee eens en noemde het gemakzuchtig. Soeteman bedoelt met pragmatische inconsistentie dat de wet voorschrijft wat redelijk is en daarom geldt de wet niet als ze niet redelijk is. Het bezwaar hiertegen van Soeteman is dat de persoonlijke inzichten van de rechter de invulling van de beginselen gaan bepalen.

Typen van rechtsvinding

Onderscheiden kunnen worden drie benaderingen van rechtsvinding:

1. Regeltoepassing. De rechter dient alleen als regeltoepasser. Het subsumptiemodel valt hieronder.

2. Rechtsvinding. Afgewogen dient te worden welke regels van toepassing zijn. Recht is meer dan regels. Het omvat ook beginselen, precedenten en waardeoordelen. Na belangenafweging wordt tot een oordeel gekomen.

3. Rechtsschepping. De rechter is actief hierin. De rechter heeft hierin veel ruimte om de feiten en regels zo te interpreteren dat hij uiteindelijk kan komen tot een beslissing die hij wil.

Scholten en Dworkin vallen onder de tweede categorie. Hart onder de eerste categorie in gewone gevallen en onder de derde categorie in moeilijke gevallen. Legal Realists vallen onder de derde categorie. Llewellyn valt onder de tweede categorie.

Hoofdstuk 9. Rechterlijke rol

De taak van de rechter

Dworkin kent de rechter een belangrijkere rol toe in een democratische rechtsstaat dan Hart. Daarom vindt Dworkin het dan ook veel belangrijker dan Hart dat de rechter gebonden is aan beginselen van een democratische rechtsstaat. Burgers hebben meer vertrouwen in een uitspraak waarvan zij weten dat die op de wet en het recht gebaseerd is, dan in een uitspraak die berust op de voorkeur van de rechter. Er zal nu worden ingegaan op de vraag welke taken de rechter heeft in een democratische samenleving. De taken van de rechter zijn ten eerste zwaarder geworden en ten tweede zijn het meer taken geworden.

Dat de rechter tegenwoordig met meer gevallen krijgt te maken is het gevolg van een ingewikkelder geworden maatschappij. En dat de rechter met andere gevallen te maken krijgt ligt aan het feit dat informele geschilbeslechting verdwenen is. Dit heet juridisering. Het is gekoppeld aan vermaatschappelijking van het recht, hetgeen inhoudt dat de rechter zich meer met maatschappelijke problemen bezig houdt. Ten gevolge hiervan werd en wordt gebruik van vage normen gemaakt. Er is dus heden sprake van rechterlijk activisme, wat inhoudt dat de taak van de rechter steeds breder wordt. Het is de vraag of dit nog in overeenstemming met de Trias Politica (scheiding der machten) te brengen is.

W. Witteveen

W. Witteveen stelt aan de orde of het nog wel mogelijk en wenselijk is om van de Trias Politica te spreken. Witteveen stelt dat de rechter zich van wetstoepassing tot belangenafweger heeft ontwikkeld. De gevolgen hiervan voor de Trias Politica zijn volgens hem niet ernstig, maar juist gunstig te noemen. Hij stelt namelijk dat de Trias Politica niet is bedoeld om machten te scheiden, maar juist om elkaar te controleren. Rechterlijke controle is dus juist goed in zijn visie. Verder stelt Witteveen dat rechterlijk activisme niet onverenigbaar met democratie is, omdat toetsing door de rechter op basis van een democratische Grondwet geschiedt. Witteveen ontkracht vervolgens de stelling dat de rechter ‘politicus’ wordt. Hij stelt dat dit niet zo is omdat de rechter gebruik maakt van juridische argumentatie.

Rechterlijke activisme in een democratische rechtsstaat

Of rechterlijk activisme in een wenselijk is, is afhankelijk van de volgende punten.

1. Kan een politieke argumentatie los staan van juridische argumentatie?

2. Op welke wijze biedt de Grondwet de mogelijkheid om de wetgever te beoordelen.

Onder punt 1 heeft ‘juridisch’ niet de betekenis: ‘door de wet’, maar Dworkin’ s uitleg: ‘op rechten en beginselen gebaseerd’ wordt hier gebruikt.

Een politiek onderwerp moet volgens Dworkin op juridische wijze benaderd worden, dat wil zeggen: de rechter heeft de plicht beleid aan rechten en beginselen te toetsen. Met betrekking tot het tweede punt stelt Dworkin dat de Grondwet hogere prioriteit heeft dan de wet. Wetten kunnen daarom opzij worden gezet door de rechter wanneer er strijd met de Grondwet is.

Een rechtspositivist als Hart denkt over beide punten anders. Onder punt 1 stelt hij dat de rechter vrij is in zijn oordeel. Er is sprake van politieke besluitvorming in plaats van juridische besluitvorming. Daarom mag de rechter onder punt 2 niet zomaar wetgeving verwerpen wanneer het in strijd is met de Grondwet, omdat de politieke voorkeur van de rechter hier meespeelt. Geconcludeerd kan worden dat rechterlijk activisme alleen wenselijk is wanneer juridische argumenten anders zijn dan politieke argumenten. In Dworkins visie is rechterlijk activisme daarom gewenst, terwijl in Harts rechts-positivistische visie tot voorzichtigheid gemaand wordt.

Joseph Raz

Raz vraagt zich af wat ‘rule of law’ precies betekent. Er zijn verschillende betekenissen mogelijk, zoals: de gedachte dat de wetgevende macht onderworpen is aan de Grondwet of het beginsel ‘rechtsstaat’. Raz stelt dat de rechter nieuwe wetgeving nauwgezet en beginselvast moet benaderen. Dat wil zeggen dat de rechter het oogmerk van de nieuwe wet in acht moet nemen, en dat de rechter de volgens de heersende rechtsleer en waarden van zijn rechtscultuur moet handelen. Nieuwe wetgeving mag niet in strijd zijn met de ratio legis van het recht. Tevens moet de rechter de wet nauwgezet moet interpreteren en openbaar uitleggen aan de hand van beginselen.

Raz kent de rechter een actieve rol toe, omdat integratie de effectiviteit van wetgeving bevordert en integratie de belangen op lange termijn van burgers beschermt. Raz vindt het belangrijk dat waarden en tradities die in het recht vastliggen (in theorie en praktijk) in acht genomen worden bij argumentatie.

Democratische rechtsstaat

De term democratische rechtsstaat is een samensmelting van opvattingen van Locke en Rousseau. Van Locke komt de term ‘democratisch’. Hij achtte een samenleving democratisch wanneer wetgeving tot stand komt in overeenstemming is met de volonte de tous (datgene wat mensen feitelijk wensen). Van Rousseau komt de term ‘Rechtsstaat’. De Grondwet vormt de uitdrukking van de volonte generale.

Rechtsstaat houdt dan in dat wetgeving getoetst moet worden aan de volonte generale en alleen binnen deze volonte generale plaats vindt. Het verschil tussen Grondwet en wetgeving kan gezien worden als volgt.

De Grondwet bevat spelregels van het spel van democratie, dat alleen gespeeld kan worden als de spelregels tamelijk stabiel zijn. De spelregels mogen niet teveel ter discussie staan. Ze zijn echter niet onveranderbaar. De definitie van een democratische rechtsstaat ligt daarom niet vast, maar er bestaat een spanning tussen de termen democratisch en rechtsstaat. Deze spanning is gezond en versterkt de democratie.

Conclusie

De verhouding tussen recht en politiek is afhankelijk van de vraag hoe men de rol van de rechter ziet. Is hij slechts regeltoepasser of vormt hij nieuw recht?

Wanneer men een juridische argumentatie gelijk stelt met een politieke argumentatie, dan is de rechter slechts een pion van het democratische rechtsspel en zal zijn eigen voorkeur een grote rol spelen.

Verschillen de juridische en politieke argumentatie daarentegen van elkaar, dan is er plek voor rechterlijk activisme. De rechter krijgt de positieve rol van scheidsrechter.

Rechtsvinding hangt dus samen met de vraag welke inhoudt men de begrippen ‘rechterlijke oordeelsvorming’ en ‘democratische rechtsstaat’ geeft.

Hoofdstuk 10. Legitimatie van strafrecht

Het strafrecht gelegitimeerd

Het resultaat van het (hiervoor besproken) rechterlijke oordeel is mogelijke een ingrijpende verandering in het leven van de verdachte. Een straf die wordt opgelegd kan op verschillende wijzen gelegitimeerd worden. Bijvoorbeeld: leedtoevoeging, ter afschrikking, ter verbetering of vergelding. Het doel en de rechtvaardiging van de straf is ten eerste afhankelijk van de wijze waarop men de grondslagen van de staat ziet. Ten tweede is het afhankelijk van het mensbeeld dat men heeft. Hierover bestaan veel debatten.

Het recht tot straffen behoort in Nederland tot een onderdeel van de overheid, namelijk het Openbaar Ministerie. Eigenrichting is verboden, daarom eist de overheid het recht tot straffen op. Een oud voorbeeld hiervan vormt het oude Babylon. Koning Hammoerabi vestigde hier een centraal bestuur door middel van (onder andere) de ontwikkeling van een rechtssysteem. In een tekst over koning Hammoerabi vallen drie dingen op. Ten eerste dat het gezag van Hammoerabi niet vanzelfsprekend was. De koning vermeldt expliciet waarop zijn gezag berust. De rechtvaardiging van zijn gedrag berust op bescherming van zwakkeren tegen sterkeren, veiligheid en behoefte aan rechtszekerheid. Ten tweede speelt het beginsel van vergelding een grote rol. Ten derde wordt veel belang gehecht aan de sociale rol van het slachtoffer en de dader bij het bepalen van de straf. Tegenwoordig is dit niet meer zo dankzij de komst van het gelijkheidsbeginsel.

Straf is onrechtmatig

De taak van de overheid is in een ontwikkelde samenleving niet meer alleen vervolgen namens het slachtoffer, maar ook omdat een rechtsnorm geschonden is. Mensen die zelf geen leed toebrengen aan anderen, maar die wel een rechtsnorm overtreden hebben, kunnen toch gestraft worden. Zo wordt hen dus wel leed toegevoegd. Deze opvatting is van strafrechtjurist Polak. Het recht van de overheid om te straffen is niet vanzelfsprekend. Zo meende bijvoorbeeld Tolstoj dat de overheid geen enkel recht heeft om te straffen. Ook in Nederland werd dit recht van de overheid aan het begin van de twintigste eeuw betwijfeld vanuit de marxistische richting. Zij zagen (straf)recht als middel om de kapitalisten te steunen en de economische verhoudingen sterker te maken.

Ook strafrechtjuriste Clara Wichmann acht het recht tot straffen onrechtvaardig. De meest gebruikte criteria waarmee straf gerechtvaardigd wordt (te weten: vergelding, afschrikking en verbetering) wijst ze af. Vergelding is onjuist omdat het kwade alleen door het goede kan worden overwonnen. Afschrikking is onjuist omdat de mens hierin niet serieus genomen wordt. Verbetering zou niet door straf te bereiken zijn. Wichmann is van mening dat de maatschappij niet berust op verdedigbare grondslagen. Het overheidsgezag is volgens haar niet legitiem. De drie criteria vergelding, afschrikking en verbetering gaan er echter wel vanuit dat het overheidsgezag legitiem is.

Afschrikking en verbetering

De rechtstheorie van Locke kan dienen ter rechtvaardiging van zowel overheidsgezag als straf. Zijn theorie, de contractsleer, houdt in dat overheidsgezag wordt gelegitimeerd door het doel. Het leven, vrijheid en eigendom van burgers wordt beschermd in ruil voor een stuk vrijheid van de burgers. Hiermee hebben burgers tevens hun individuele recht op straffen afgestaan aan de overheid. Locke geeft hiermee gelijk de grens aan: de overheid mag alleen straffen voorzover de kwestie leven, vrijheid of eigendom van een burger betreft.

Beccaria

De theorie van Beccaria is zeer invloedrijk geweest voor het Europese strafrecht. Beccaria vond de wrede straffen uit zijn tijd (1738-1794) doelloos en onnodige leedtoevoeging. De voorwaarden die Beccaria hanteert ter rechtvaardiging van strafrecht komen uit de contracttheorie. Beccaria hangt de theorie van Locke aan. Dit houdt in dat burgers individuen blijven bij de vorming van het sociale contract. Burgers staan slechts het kleinst mogelijke deel van hun vrijheid af aan de overheid. Verder rechtvaardigt Beccaria straf op grond van het criterium preventie. De doelen van straf zijn het voorkomen van herhaling bij de dader zelf en afschrikking van anderen.

Beccaria is tegen wrede straffen, omdat deze ten eerste niet leiden tot preventie maar tot het tegenovergestelde. Ten tweede worden mensen ongevoelig door wrede straffen. Ten derde kan een wreed systeem nooit lang bestaan en is het niet uitvoerbaar. Beccaria ziet straf als een middel in plaats van een gerechtvaardigd doel. De discussie ontstond hoe effectief straf als middel was. Onderzoek van Crombag wees uit dat straffen alleen effect heeft wanneer het onmiddellijk en onvermijdelijk op de strafbare daad volgt. Dit is in het strafrecht echter niet te realiseren. Beccaria stelt dat straf pas gerechtvaardigd is wanneer het effectief is. Straf is effectief wanneer het leed voor de dader groter is dan het voordeel van zijn daad, en de straf tevens onvermijdelijk is. Deze effectiviteit moet preventief werken.

Tegen de doodstraf: Beccaria koppelt argumenten van Locke's contractsdenken aan effectiviteitsoverwegingen. In Locke’ s visie is de overheid slechts bevoegd de afgestane vrijheid te gebruiken om veiligheid te garanderen. Beccaria koppelt hieraan strafrecht door te stellen dat de overheid slechts mag straffen voorzover dat nodig is ter bescherming van vrijheid, leven en eigendom van de burger. Op deze wijze kan ook verklaard worden waarom Beccaria tegen de doodstraf is. De burgers hebben hun natuurlijke rechten aan de overheid afgestaan, en zij bezitten niet het recht om zichzelf van het leven te beroven. Daarom bezit de overheid niet het recht om de doodstraf uit te voeren.

J. Bentham

J. Bentham is de grondlegger van het utilisme. Het utilisme kijkt naar het nut en voordeel bij het beoordelen van rechtvaardigheid. Bentham gebruikt ook het effectiviteitscriterium van Beccaria, en breidt het uit. Hij stelt dat wetgeving alleen het maximale geluk van mensen mag bevorderen. Straf is alleen toegestaan ter voorkoming van groter leed.

Straf is niet gerechtvaardigd wanneer ze onnodig, ongegrond, onvoordelig of ineffectief is. Bentham is net als Beccaria een utilist: nut en effectiviteit staan voorop. Straf is slechts een middel om bepaalde doelen te bereiken. Straf is gerechtvaardigd als het toegevoegde leed niet groter is dan het voorkomen leed. De straf wordt zo gekozen dat het effectief is ter voorkoming van misdrijven. Het welzijn van het grootst aantal mensen staat voorop. Er zijn verschillende opvattingen over effectiviteit van een straf, bijvoorbeeld afschrikking of verbetering van de delinquent is effectief. Maar de straf wordt telkens weer gerechtvaardigd door dat ze effectief is omdat ze preventief werkt in het utilisme.

Vergelding

Immanuel Kant rechtvaardigt straf niet op utilistische wijze, maar op grond van het criterium vergelding. Hij wijst het criterium van nut af, en stelt er het gelijkheidsbeginsel voor in de plaats. Kant hanteert een dualistisch mensbeeld, wat inhoudt dat de mens enerzijds een natuurlijk wezen is en anderzijds een redelijk wezen. Alleen dit redelijke wezen is een redelijk handelend en vrij persoon. Dankzij dit redelijke wezen bezit de mens mensenrechten en is de mens rechtssubject. Kant is een voorstander van de doodstraf.

De mens mag nooit uitsluitend als middel behandeld worden, omdat het dan gelijkgesteld wordt met een ding. De mens laat zich volgens kant niet leiden door driften, maar laat zich door morele redelijke oordelen omtrent rechtvaardigheid leiden. De mens laat zich door de ‘categorische imperatief’ (morele stelregel) leiden. Dit houdt in dat de mens alleen die handelingen rechtvaardig vindt (en verricht), waarvan ze zou willen dat iedereen zo zou handelen. De rede wordt gevolgd.

Iedereen wordt geacht de categorische imperatief toe te passen. Iedereen is gelijk aan elkaar, omdat ieder een redelijk en verantwoordelijk persoon is. Omdat Kant het gelijkheidsbeginsel invult met het vergeldingsprincipe, zou een moordenaar zelf ook ter dood gebracht moeten worden.

De moordenaar past immers de categorische imperatief toe en vindt dat iedereen zou mogen oorden. Omdat hij als redenerend mens wordt benaderd, moet hij zelf ook gedood worden.

De vergeldingsleer van Kant wijkt dus af van de visie van Beccaria. Kant gaat ervan uit dat de mens met het sociale contract instemt als redelijk wezen, en laat het de natuurlijke kant van de mens hierbuiten. Beccaria gaat volgens Kant ten onrechte uit van een mens die instemt zonder scheiding tussen natuurlijk en redelijk mens te maken. Kant hangt de contractstheorie van Rousseau aan. De burgers verenigen zich en stellen zichzelf de wet.

In tegenstelling tot Locke staat bij Rousseau dus het algemeen belang, dus het belang van het collectief, voorop. Locke geeft juist duidelijk de grenzen van het overheidsgezag aan. Een soortgelijk verschil bestaat ook tussen Beccaria en Kant. Beccaria benadrukt de grenzen van overheidsmacht, terwijl Kant stelt dat de burgers een onomkeerbare stap hebben gezet door het afstaan van vrijheid. Individuele belangen zijn in Kant’ s visie ondergeschikt. Burgers beschikken over redelijke vermogens, waarmee ze tot een redelijk oordeel komen.

Retributivisme (vergelden)

Retributivisme is een verzamelnaam voor anti-utilistische theorieën. De theorie van Kant vormde hier een voorbeeld van. Kenmerkend is dat retributivisten rechtvaardiging van straf los zien van de gevolgen van straf. Zij menen straf te kunnen rechtvaardigen zonder dat straf bepaalde gevolgen heeft. Verschillen tussen utilistische en retributieve theorieën zijn:

1. Preventie versus verdiensten

2. Toekomst versus verleden

3. Determinisme versus vrijheid

4. Redelijk wezen versus natuurlijk wezen

5. Redenen versus oorzaken

ad 1) Utilisten koppelen straf aan preventie. De straf dient hetzij door afschrikking, hetzij door verbetering van de delinquent, herhaling te voorkomen. Straf dient puur ter preventie, dus hoeft niet in verhouding te staan met de zwaarte van het misdrijf. Retributivisten daarentegen zien straf als een soort waardering voor het handelen. ‘Schuld’ en ‘verdienste’ staan centraal. Er wordt een proportionele straf opgelegd, die in verhouding staat met de verrichte daad. Uit die straf blijkt de (negatieve) waardering van het handelen.

ad 2) Utilisten zien preventie als doel van het straffen, waardoor zij zich richten op de toekomst. De straf wordt bepaald door wat men het meest effectief acht met het oog op het toekomstige doel. Retributivisten richten zich op het verleden met de straf. De straf is gekoppeld aan en wordt bepaald door de begane daad.

ad 3) Utilisten veronderstellen dat bepaalde factoren die buiten het bereik van de crimineel liggen, zijn gedrag bepalen. De dader is dus niet vrij in zijn handelen. Door deze factoren te begrijpen en proberen te veranderen, kan herhaling voorkomen worden en het doel van preventie gediend worden. Retributivisten zien de mens daarentegen als vrij persoon. Straf is de verdienste van een handeling, waarvoor de persoon verantwoordelijk is. Deze persoon heeft straf verdiend, omdat hij het ook anders had kunnen doen.

ad 4) Utilitsten hanteren geen dualistisch mensbeeld. Dit heeft namelijk niet veel zin om het doel, te weten preventie, te bereiken. Retributivisten hanteren wel een dualistisch mensbeeld. Mensen kunnen doordat ze ook redelijke wezens zijn, zelf hun gedrag bepalen. Ze zijn daardoor vrij. Alleen een vrij mens kan verantwoordelijk voor zijn daden worden gehouden.

ad 5) Utilisten maken geen scherp onderscheid tussen oorzaken en redenen, omdat zij immers geen dualistisch mensbeeld hanteren.

Zij achten de oorzaken wel invloedrijker dan redenen. Retributivisten maken het onderscheid tussen oorzaken en redenen wel. Zij menen dat zowel oorzaken als redenen betrokken moeten worden bij straftoemeting. Beide zijn bepalend voor menselijk gedrag. Een voorbeeld van een oorzaak dat iemand crimineel is geworden, is een slechte opvoeding. Een voorbeeld van een reden tot een bankoverval is dat de crimineel vindt dat de bank zich onrechtmatig verrijkt.

In de praktijk vormt een strafrechtssysteem een compromis tussen retributieve en utilistische elementen. Nadat de nadruk in de jaren ‘70 lag op utilisme, komt heden het retributivisme weer op.

Kritiek van retributivisten

Retributivisten vinden de veronderstelling van utilisten dat menselijk gedrag gedetermineerd wordt door bepaalde factoren, onterecht. Wanneer iemand behandeld moet worden omdat hij crimineel gedrag vertoont door een stoornis (ACTH-syndroom bijvoorbeeld), waar is dan de grens tussen patiënt en delinquent te trekken? Moet de nadruk op behandeling of op straffen liggen? Er moet worden uitgekeken voor het doorslaan naar de kant van de behandeling. Onder een medisch regime gelden het proportionaliteits-, gelijkheids-, en het nulla poena sine lege beginsel niet, maar behandelt men voor de bestwil van de betrokkene. Deze beginselen gelden onder het strafrechtsregime echter wel en vormen belangrijke rechten van de verdachte die hem bescherming bieden.

Een compromis

Het is de vraag of in de praktijk en in theorie tot een goed compromis te komen is tussen de retributivisten en utilisten, aangezien hun veronderstellingen lijnrecht tegenover elkaar lijken te staan. Rawls en Hart zijn van mening dat de retributivisten en utilisten beiden teveel willen rechtvaardigen. Zij stellen dat de redeneringen op verschillende zaken antwoord geven en zo langs elkaar heen lopen. Ten eerste is de kwestie van de rechtvaardiging van het strafrechtelijk systeem op zich te onderscheiden. Los hiervan staat de kwestie van de rechtvaardiging van straftoemeting in specifieke gevallen. Rawls doet een voorstel tot een compromis dat als volgt luidt. Hij wil de institutie van het strafrecht op utilitistische gronden rechtvaardigen. De tweede kwestie, die van rechtvaardiging van straftoemeting in specifieke gevallen, wil hij retributief beargumenteren.

Het onderscheid tussen strafrecht als institutie en specifieke gevallen werd al gemaakt door utilisten als John Stuart Mill. ‘Rule-utilitarianists’ hanteren het criterium van nut alleen op het niveau van regels, terwijl ‘act-utilitarianists’ iedere specifieke handeling aan het nutscriterium onderwerpen. Ook Rawls gebruikt een soortgelijk onderscheid door te stellen dat op het niveau van het systeem alleen utilitistische overwegingen gelden, en op het niveau van specifieke gevallen op andere overwegingen.

Hij acht het mogelijk dat het strafrechtssysteem gerechtvaardigd wordt door nut en voordeel te verwachten, terwijl de afzonderlijke gevallen aan de hand van andere criteria getoetst worden. Ook Hammoerabi uit het oude Babylon paste dit systeem toe. Hij rechtvaardigde zijn strafrechtssysteem met utilitistische argumenten, terwijl het criterium voor concrete gevallen vergelding (retributief) was.

De volgende argumenten zouden als tegenargumenten kunnen dienen op zulke overwegingen. Ten eerst hoeft het resultaat van een utilitistische gerechtvaardigd strafrechtssysteem geen retributieve criteria aan te leggen in afzonderlijke gevallen. Verder is het onderscheid tussen de rol van de rechter en wetgever niet altijd duidelijk.

Rawls stelt echter dat het straffen op retributieve wijze geschiedt, dit het beste lukt wanneer het systeem utilistisch is. Hij doet dit aan de hand van een voorbeeld. Stel dat de overheid een onschuldig iemand straft, om dit als voorbeeld voor allen te stellen. Dit zou het doel van afschrikking dienen. Maar wanneer de mensen inzien dat dit geen nut heeft, en de willekeur van het strafrechtssysteem inzien, heeft het dus geen enkel voordeel.

Straffen op basis van retributieve criteria (schuld en verdienste), is juist alleen op grond van utilistische criteria te verantwoorden. Het heeft alleen zin om te straffen wanneer schuld en de straf in overeenstemming is met de zwaarte van de (mis)daad. Rawls herziet later zijn mening over deze argumentatie, en wordt dan juist anti-utilistisch. Het verschil is dat Rawls in zijn latere standpunt meent dat uitgegaan moet worden van het voordeel van ieder individu, terwijl zijn eerdere utilistische standpunt het voordeel voor een samenleving als geheel tot uitgangspunt neemt.

Conclusie

De manier waarop het sociale contract gevormd wordt is dus bepalend voor de keuze tussen een retributieve of een utilistische straftoemeting. Retributief past bij het redelijke wezen, utilistisch past bij een mensbeeld waarin eigenbelang voorop staat. Het retributivisme ziet straf als rechtvaardig indien de strafmaat gekoppeld is aan de ernst van het strafbare feit. Utilisme zien straf als rechtvaardig indien zij een nut heeft, namelijk het terugdringen van criminaliteit. Kritiek op retributivisten is dat ze leed toebrengen dat niet nodig is, terwijl kritiek op utilisten eruit bestaat dat de individuele mens niet serieus wordt genomen. De keuze van politieke theorie en de keuze van het mensbeeld zijn hierbij van belang.

Hoofdstuk 11. Recht en rechtvaardigheid

Moraal en recht

Hier staat de vraag centraal wat de verhouding is tussen recht en moraal. Veel van de tot nu toe gevoerde debatten hebben hiermee te maken.

Zo stelde Fuller dat recht pas legitiem is indien het aan een aantal morele eisen voldoet. Austin beweert het tegenovergestelde. In zijn bevelstheorie worden wetten gezien als bevelen van de soeverein die gevolgd worden door sancties. Hij is van mening dat het recht los staat van een morele rechtvaardiging. Hij verdedigt dat er een scheiding bestaat tussen de vraag wat recht is en de vraag wat goed of legitiem is. Hij kijkt naar structurele kenmerken van regels om te bepalen of iets tot het recht behoort. Deze visie is ontleend aan de utilisten, die recht als een instrument zien zonder morele waarde. Een voorbeeld van een utilist is J.S. Mill. Moraal is in zijn visie een privéaangelegenheid die niet door het recht bewaakt hoeft te worden. Dezelfde mening heeft Bentham. Deze utilist verdedigt dat het recht puur ter handhaving van de uiterlijke orde dient te zijn. Het recht dient alleen effectief te zijn. Het heeft geen morele taak.

Austin gaat verder dan deze utilisten door geen enkel moreel criterium aan te hangen, ook geen utilistisch criterium. Austin is een rechtspositivist. Rechtspositivisme houdt in dat de vraag wat recht is los staat van de vraag hoe het behoort te zijn. Ook Hart is een rechtspositivist. Hij stelt dat sprake is van recht wanneer een rechtssysteem primaire en secundaire regels bevat. Het recht staat los van een moraal. De rechter heeft in moeilijke gevallen discretie, dat wil zeggen dat hij vrijheid heeft om naar eigen inzicht een oordeel te vellen. Moraal heeft geen plaats binnen het recht. Het is mogelijk dat de rechter een moreel oordeel velt, maar hij doet dit op basis van privé-opvattingen. Ook het Legal Realisme valt onder het rechtspositivisme. Ze bestuderen recht in de praktijk, dus zoals het is. Iedere stroming, waaronder ook het natuurrechtdenken, die een verband tussen recht en moraal veronderstelt, is een tegenstander van het rechtspositivisme. Een manier waarop recht en moraal in verband kunnen worden gebracht is afkomstig van Augustinus, die veronderstelde dat rechtsregels van God afkomstig zijn en andere regels niet. Een andere manier komt van Dworkin en Scholten. Zij stellen dat het recht morele beginselen bevat waarop de rechter zich kan beroepen. Fuller stelt dat recht pas gerechtvaardigd is indien, het aan een aantal morele eisen voldoet.

Rechtspositivist Hans Kelsen

Waarom brengt het rechtspositivisme een scheiding aan tussen recht en moraal? Omdat er geen eenduidige invulling van die moraal gegeven kan worden. Iedereen heeft een andere legitimatie voor recht en stelt andere morele eisen. Hans Kelsen is een rechtspositivist die dit standpunt aanhangt. Kelsen stelt dat geen afdoend antwoord op de vraag naar gerechtigheid te geven is, omdat het verlangen naar geluk en daarmee naar rechtvaardigheid voor ieder verschillend is. Belangentegenstellingen dwingen tot een subjectieve (emotionele) keuze. Kelsen bekritiseert Bentham hierop dat Bentham geluk niet definieert.

Alleen het geluk van de meerderheid valt daarom onder Bentham’ s criterium. Kelsen bedoelt met een ‘voorwaardelijke rechtvaardiging’ dat het doel zelf niet gerechtvaardigd kan worden, maar alleen het beste middel kan gerechtvaardigd worden. Criteria om gerechtigheid te bepalen zouden het gelijkheidsbeginsel, de Gouden Regel en de categorische imperatief zijn. Kelsen bekritiseert dit echter op de volgende wijze. Ten eerste vermeldt het gelijkheidsbeginsel niet wat criteria zijn om mensen als gelijken te beschouwen. Verder volstaat de Gouden Regel niet, omdat er geen eensgezindheid bestaat over wat men wel en niet wil. Ten derde voldoet ook de categorische imperatief niet, omdat deze geen antwoord geeft op de vraag welke normen de algemene wet dient te bevatten.

Kelsen bekritiseert ook het natuurrechtsdenken, en wel op de volgende wijze. Het natuurrecht zou normen en feiten vermengen en zich schuldig maken aan het geven van een drogreden. Het zou eigenlijk allen mogen veronderstellen dat de natuur het product is van God’ s wil. Maar wanneer de menselijke wil als leidraad gezien wordt, is het natuurrechtsdenken onterecht. De drogredenering zit hem erin dat verondersteld wordt dat normen uit feiten zouden kunnen worden afgeleid. Een feitelijke bewering moet gevolgd worden door een hogere norm om tot een conclusie te kunnen komen. Uit de major en de minor volgt de conclusie. De conclusie mag niet direct uit de feitelijke bewering (minor) afgeleid worden. Die norm wordt vaak in discussies verzwegen, omdat hier geen overeenstemming over bestaat. Dit onderscheid tussen normen en feiten gebruiken rechtspositivisten ook ter verdediging van hun eigen theorie. In hun theorie gaat het er namelijk om hoe het recht in de praktijk is, niet hoe het behoort te zijn.

Kelsen is te beschouwen als de grondlegger van de “reine Rechtslehre”; een rechtsregel is afdwingbare norm die is voorzien van een sanctie en die zijn gelding ontleent aan een hogere norm. De hoogste juridische norm is de Grondwet.

Wetenschapper versus rechter

Het doel van een samenleving berust op een subjectieve smaak die dus voor ieder verschilt. Dit doel is niet rationeel vast te stellen. De middelen om dat doel te bereiken daarentegen, kunnen wel op rationele wijze vastgesteld worden. Op grond hiervan onderscheidt Kelsen scherp tussen de taak van de rechter en de taak van de rechtswetenschapper. De rechter maakt een keuze tussen bepaalde doeleinden op basis van willekeurige argumenten. Dit is niet rationeel vast te stellen. De rechtswetenschapper daarentegen zou alleen middelen mogen aandragen om dat doel te bereiken.

De middelen zijn wel rationeel vast te stellen door te beargumenteren op rationele wijze waarom zij tot een bepaald doel zouden leiden.

Een mogelijk tegenargument op basis van de theorieën van Dworkin en Scholten is dat interpretaties niet te scheiden zijn van het doel van recht. In het recht zit door middel van beginselen een zeker doel verborgen. Daarom kunnen interpretaties van recht niet willekeurig geschieden. Het idee van Kelsen over dit onderscheid tussen wetenschapper en rechter kan men zien als pleidooi voor vrije wetenschap. Daarentegen kan het anderzijds ook gezien worden als iets dat uitschakeling van de rechtswetenschap tot gevolg had, omdat wetenschappers alleen middelen mogen aandragen.

Gustav Radbruch

Radbruch levert kritiek op het rechtspositivisme door te stellen dat er een gevaar schuilt in het zien van rechtswetenschappers als pure technici, die niet over het doel van recht mogen meepraten. Radbruch heeft dezelfde uitgangspunten als Kelsen, maar trekt andere conclusies. Hij veronderstelt ook een scheiding tussen feiten en normen omdat er geen overeenstemming over morele criteria te bereiken is. Echter deze scheiding tussen recht en moraal kan niet zomaar geschieden. Dit blijkt volgens hem uit het nazi-regime. Onder dit regime is recht geen recht te noemen, omdat fundamentele rechten werden geschonden en er niet gestreefd werd naar gerechtigheid. De strijd tussen gerechtigheid en rechtszekerheid moet gezien worden als ‘een conflict van de gerechtigheid met zichzelf’, omdat rechtszekerheid onder gerechtigheid valt. In een dictatuur wordt wel rechtszekerheid maar geen gerechtigheid gediend. Dit is tegenstrijdig. Radbruch is van mening dat alleen wanneer de kloof tussen gerechtigheid en gepositiveerd recht ondraaglijk groot is, mag gepositiveerd recht door de moraal opzij worden gezet. Radbruch geeft aan dat bij de bepaling van gerechtigheid de rechtstaat belangrijker is dan de democratie.

Het antwoord van rechtspositivisten

Er ligt een probleem met betrekking tot het Nazirecht. Deze oorlogsmisdadigers hadden de wet dus niet overtreden, konden ze toch gestraft worden? Het ‘geen straf zonder schuld’- beginsel mag immers niet geschonden worden. De oplossing ligt in Radbruch’ s redenering, waarin er van uit wordt gegaan dat recht geen recht is, wanneer het niet naar rechtvaardigheid streeft. De daden van de oorlogsmisdadigers hadden daarom geen rechtskarakter, waardoor ze toch strafbaar konden worden gesteld. Dit strafbaar stellen geschiedt dan op grond van ‘bovenwettelijk recht’. In de praktijk echter zocht men vaak naar oplossingen in positief recht om oorlogsmisdadigers te berechten.

Kritiek van Hart

Hart is het met Radbruch niet eens. Hij is van mening dat de scheiding tussen recht en moraal, ook bij onrechtvaardig recht, in stand moet blijven. Radbruch meent dat onrechtvaardig recht geen recht is en niet gehoorzaamd hoeft te worden. Dit houdt in dat alles wat recht is wel gehoorzaamd moet worden omdat het immers rechtvaardig is. Hart is het hier niet mee eens, en stelt dat recht zowel rechtvaardig als onrechtvaardig kan zijn. Onrechtvaardig recht hoeft niet gehoorzaamd te worden, maar het is wel recht. Ongehoorzaamheid is bij Hart dus toegestaan tegen het recht, terwijl het bij Radbruch pas is toegestaan wanneer iets geen recht is.

De kritiek die Hart had op de manier van berechten van oorlogsmisdadigers richt zich dus op het feit dat men de oplossing zoekt in positief recht, en wanneer dit niet lukt in bovenwettelijk recht. Hart maakt hierbij een onderscheid tussen een breed en smal rechtsbegrip. Radbruch hanteert het smalle rechtsbegrip, waarin recht alleen recht is wanneer het aan bepaalde morele eisen voldoet. Hart hanteert daarentegen het brede rechtsbegrip, waarin recht recht genoemd kan worden wanneer regels op juiste wijze tot stand gekomen is.

Recht kan dan in zijn visie zowel rechtvaardig als onrechtvaardig zijn. De burger moet dan op grond van zijn morele geweten uitmaken of hij het recht gehoorzaamt of niet. Recht uitsluiten als het niet moreel is, zou volgens Hart niet slim zijn, omdat morele discussies dan niet gevoerd worden. De burger zal dan niet kritisch blijven. De scheiding die Hart tussen recht en moraal aanbrengt betekent echter niet dat Hart alle morele beginselen uitsluit buiten het recht. Hij hecht veel waarde aan het morele beginsel van nulla poena sine lege.

Internationale jurisdictie

Heden zijn de morele eisen die men aan recht stelt in naoorlogse internationale rechtspraak steeds meer gecodificeerd in een internationaal rechtssysteem. Dat betekent echter niet dat daarmee de problemen opgelost zijn. Zo kan bijvoorbeeld de berechting van voormalige Oost-Duitse grenswachten en dergelijke. die vluchtende burgers vermoord hebben, genoemd worden. Hier bemoeilijkten tegenstrijdigheden in het DDR-recht de berechting. Of het internationale tribunaal inzake Joegoslavië en Rwanda. Moreel gezien had het tribunaal gelijk, echter het bleek feitelijk niet genoeg macht te hebben. Wanneer men het recht ziet als een systeem dat effectief moet zijn in ordehandhaving, zal dit internationale recht dus geen recht genoemd kunnen worden. Ziet men recht vooral als morele bestraffer, dan is dit internationale recht belangrijker. Maar de vraag kan worden gesteld of internationaal recht wel rechtvaardig is alleen op grond van instemming van de meeste staten. Hier vloeien twee problemen uit voort. Ten eerste: wat is de verhouding tussen recht en moraal? Ten tweede: wat is de inhoud van de moraal?

Met betrekking tot het eerste probleem kan gezegd worden dat rechtspositivisten recht vooral effectief is. De tegenovergestelde mening ziet internationaal recht echter als iets dat belangrijk is voor de morele waarden van de maatschappij. Met betrekking tot het tweede probleem zijn ook de meningen weer tegengesteld. De moraal kan als ‘positief’ gezien worden, en houdt dan in datgene wat de meerderheid feitelijk wenst. Zo vindt Devlin dat recht de heersende moraal moet afdwingen. Maar de moraal kan ook ‘kritisch’ zijn, en houdt dan in wat men zou behoren te wensen.

Deze visie vertegenwoordigt Dworkin. Recht beschermt en garandeert beginselen en grondrechten. Wat men onder moraal verstaat, de volonte de tous, of de volonte de generale, is dus van belang voor de verhouding tussen moraal en recht. De spanning tussen ‘gewenste’ en ‘wenselijke’ moraal speelt ook in internationaal verband.

Conclusie

Met betrekking tot het probleem tussen moraal en recht zijn er vier posities te onderscheiden:

1. Moraal en recht zijn gescheiden. Recht handhaaft de orde, moraal is privé.

2. Recht is intrinsiek met moraal verbonden.

3. Recht weerspiegelt de moraal van de meerderheid.

4. Recht komt tegemoet aan objectieve morele eisen.

De derde en vierde categorie vormen varianten van de tweede categorie.

De in het boek behandelde filosofen kunnen als volgt worden ingedeeld in bovenstaande vier categorieën:

1. Tot de eerste categorie behoren: Austin, Kelsen, Hart, Llewellyn, Frank, Radbruch en Mill.

2. Tot de tweede categorie behoren: Augustinus, Thomas van Aquino, Locke, Rousseau, Beccaria, Kant, Fuller, Devlin, Rawls en Dworkin.

3. Tot de derde categorie (en dus de eerste variant van de tweede categorie) behoren: Locke, Beccaria, en Devlin.

4. Tot de vierde categorie behoren (tweede variant van categorie 2): Augustinus, Aquino, Rousseau, Kant, Rawls, Radbruch (laat), Fuller en Dworkin.

Tot slot volgt een korte samenvatting van de verschillende theorieën die bovenstaande auteurs verkondigden:

ad 1) Austin hanteerde de bevelstheorie. Recht is een bevel van de soeverein en staat los van morele waarden. Hart scheidde recht en moraal met betrekking tot rechtsvinding en met betrekking tot de beoordeling of iets recht is. Ook in zijn kritiek op Devlin komt dit terug, en acht hij het voortbestaan van de samenleving niet afhankelijk van een moraal in het recht. Frank en Llewellyn behandelden rechtsvinding en achten willekeur en onvoorspelbaarheid van rechterlijke oordeelsvorming ongepast. Kelsen meende dat rechtswetenschappers technici waren en alleen rechters zich met de moraal bezig mochten houden. Mill ziet recht als instrument, maar wel met een doel; namelijk het grootste geluk voor het grootste aantal mensen bewerkstelligen. Tevens behoorde het schadebeginsel tot zijn gedachtengoed.

ad 2) Beccaria en Locke rechtvaardigden recht door middel van het contractsdenken. Het contract achtten zij herroepbaar omdat het de feitelijke instemming van burgers behoeft. Devlin zag recht als iets dat morele waarden tot uitdrukking zou behoren te brengen. Anders dient het verworpen te worden.

ad 3) Augustinus stelde dat rechtsregels de wil van God uitdrukken. Thomas van Aquino zag recht als rechtvaardig indien het de menselijke neigingen helpt verwezenlijken. Rousseau verdedigde de volonte generale. Recht is gelegitimeerd doordat het datgene wat men zou moeten willen als redelijk denken wezen tot uitdrukking brengt. Kant gaf een uitbreiding van Rousseau door de categorische imperatief te introduceren. De categorische imperatief rechtvaardigt straf op morele wijze en is retributief. Fuller vond dat recht aan een aantal inhoudelijke criteria moest voldoen. Radbruch zag gerechtigdheid als iets dat het recht moet nastreven. Rawls zag beginselen als resultaat van het sociale contract. Hierdoor is burgerlijke ongehoorzaamheid geoorloofd, indien het in strijd is met beginselen. Hij koos voor een retributief strafrechtssysteem. Dworkin was van mening dat er morele eisen aan argumenten kunnen worden gesteld, die door het recht beschermd dienen te worden. Morele beginselen liggen verankerd in het recht. De rechter heeft een belangrijke taak en plaats in de maatschappij, omdat hij ervoor dient te zorgen dat morele beginselen en rechten beschermd worden.

Summary oorsprong

• 2012-2013