Samenvatting Straf(proces)recht I UvA

Samenvatting Europese rechtsgeschiedenis

Week 1: H1&H2 Codificatie en natuurrecht

Codificatie is geschreven recht, waaraan de overheid een aan haar gezag ontleende, uitsluitende gelding toekent; deze exclusiviteit maakt de rechtsoptekening tot een volledige.

3 kenmerken codificatie:

1. Een overheid, die gezag uitoefent over haar onderdanen
2. Op schrift gesteld recht;
3. De volledigheid van dat recht, die bewerkstelligd wordt door het machtswoord van de overheid, dat aan dat recht exclusieve gelding verleent.

Exclusieve gelding: dit wil zeggen buiten welke op haar gebied geen ander recht geldt.

Elke codificatie is een daad van wetgeving, maar niet iedere wetgevingsactie is een vorm van codificatie.

Authentieke interpretatie: uitlegging van de wet door de wetgever. Wetgevers deden dit in de geschiedenis wel eens om hun macht te vergroten. Zij gaven dan in verordeningen een gezaghebbende uitleg.

Doelen codificatie:

1. Rechtszekerheid à legaliteitsbeginsel.
2. Economisch doel
3. Politiek doel à nationale eenheid creëren.

Interpretatiemethodes:

• Grammaticale interpretatie à taalkundige uitleg.
• Wetshistorische interpretatie à dat wat de wetgever destijds met de tekst heeft bedoeld.
• Rechtshistorische interpretatie à zoeken naar de herkomst van een bepaalde regel.
• Systematische interpretatie à verhouding van de tekst tot het stelsel van de wet en andere regels
• Teleologische interpretatie à het doel van de regel is bepalend, uitleggen maakt men ondergeschikt aan het doel.

1775 à the age of reason : er was geen behoefte aan een andere autoriteit dan de menselijke rede. Volgens Kant zou de mensheid door haar eigen luiheid tot onmondigheid zijn vervallen en zou zich laten leiden door allerlei autoriteiten zonder eerst bij zichzelf te rade te gaan. Durf je verstand te gebruiken luidde de strijdkreet van Kant.

1776 à Declaration of Independence was gebaseerd op natuurrecht. Rechten zouden vanzelfsprekend zijn en behoeven daardoor niet te worden bekrachtigd door een autoriteit.

Natuurrecht

• Aristoteles à het natuurecht geldt overal en is onafhankelijk van opinies.
• Recht dat voortvloeit uit de menselijke rede.
• Kenmerken:
  • Universele gelding: geldt altijd en overal, ongeacht tijd of plaats
  • Pre-positieve gelding: geldt onafhankelijk van erkenning door bevoegde wetgevende en rechtsprekende instanties (erkenning is dus niet nodig)
  • Systematische opbouw natuurrecht: specifieke rechtsregels afgeleid uit algemene natuurrechtelijke normen. Bijvoorbeeld contractuele plicht tot nakoming afgeleid uit natuurrechtelijke norm dat de mens zijn beloftes dient na te komen (‘pacta sunt servanda’). 
• Invloed op codificatie:
  • Natuurrechtelijke ideaal van rechtsgelijkheid gerealiseerd door codificatie: één wetboek voor alle burgers;
  • Natuurlijke recht op vrijheid ® zelfwetgeving ® geen recht buiten de wet (exclusieve gelding codificatie);
  • Systematiek natuurrecht vormt blauwdruk codificaties (van algemeen naar bijzonder)
• Spanning met codificatie:
  
  • Natuurrecht geldt ongeacht erkenning door overheid, i.t.t. codificatie: juist afhankelijk van erkenning (constitutief element).
  • Natuurrecht heeft universele gelding, i.t.t. codificaties: hebben juist nationaal karakter (uitdrukking bepaalde rechtscultuur).
  • Natuurrecht gericht op fundamentele normen, i.t.t. codificaties: ook veel praktische/ specifieke regels (bijv. verkeersvoorschriften).

Ius civile: burgerrecht, rechtsregels van specifiek inheemse origine

Ius gentium: het recht der volkeren, universele gelding.

Ius naturale: is te vergelijken met ius gentium maar het ius gentium is puur feitelijk en het ius naturale heeft een sterk morele lading.

Positivisme

• Epicurus à de oerstaat van de mens is een staat van oorlog van allen tegen allen.
  • Er is geen ander recht dat het van overheidswege gestelde recht.
  • Het rechtsbegrip is formeel van aard.
  • Bij de vraag of het recht is, kijkt men naar de herkomst, niet naar de inhoud.

De Stoa
Natuurrecht.

• Recht moet ook inhoudelijk worden beoordeeld op grond van zijn rechtvaardigheidsgehalte.
• Het ius gentium hoeft niet in wetten te worden neergelegd omdat deze rechtsregels ook van kracht waren zonder bekrachtiging, op grond van hun rationaliteitsgehalte.
• Cicero schrijft dat ‘recht de natuurlijke rede zelf is’. Het recht geldt niet omdat het door een overheid is geschreven, maar omdat het een natuurlijk gegeven van de mens zelf is dat men door redenering kan vinden.
• Materieel rechtsbegrip.
• Deze beschouwingswijze komt overeen met de Romeinse rechtsbronnenleer.
• Heeft nogal wat verwarring gezaaid in de wereld van het (Romeins) recht omdat de Stoa aan het natuurrecht een normatieve lading gaf waardoor het natuurrecht boven het ius gentium (volkenrecht) kwam te staan. Hierdoor vielen bepaalde gevallen wel onder het ius gentium, maar waren tegelijkertijd in strijd met het ius naturale (slavernij).

Natuurrecht in de middeleeuwen

• Niet als afzonderlijk discipline behandeld, maar onderwezen in verband met het canonieke, kerkelijk recht. Het kerkelijke recht was van goddelijk oorsprong en legde het primaat van de rede (ius naturale) – boven de gewoonte en positieve recht- neer in het Corpus Iuris Canonici.

Hugo de Groot en het natuurrecht

• Pas in de 17^de eeuw is de band tussen het natuurrecht, theologie en canoniek recht verbroken en wordt het een afzonderlijke juridische discipline.
• De iure belli ac pacis is zijn hoofdwerk en gaat over het recht van oorlog en vrede à zelfs wanneer er geen god zou bestaan, zou het natuurrecht toch hebben bestaan.
• Inleidingge tot de Hollandsche rechts-geleerdheid à het Romeinse recht zou om zijn inhoudelijke natuurrechtelijke kwaliteiten (wijsheid en billijkheid) zijn gerecipieerd.
• School van Salamanca is van grote invloed geweest op hem.
• Systematische uiteenzetting van het gehele natuurlijke recht
• Juridische context
• Menselijke rede speelt een hoofdrol, daar fundeert natuurrecht op.

Copernicaanse Wende: het Romeinse recht stond niet meer centraal, maar vulde het natuurrecht aan in plaats van andersom. Rechtsregels uit het corpus waren dus niet volledig tijdloos, maar aan tijd en plaats gevonden.

Rousseau en het Contrat Social

• Contrat social: bevat de theorie over de verhouding tussen het overheidsgezag en zijn onderdanen.
  
  • Een vrij mens kan slechts aan regels worden onderworpen wanneer hij daar uit vrije wil mee heeft ingestemd.
  • Door het sluiten van een maatschappelijk verdrag constitueert een groep individuen zich vrijwillig tot een volk: hierdoor geeft het individu zijn natuurlijke vrijheid prijs, en wint hij de burgerlijke vrijheid.
  • Iedere algemeen verbindende regel die niet berust op de volonté générale is nietig.
  • Dit sluit het natuurrecht, het gewoonterecht, het rechtersrecht en het Romeins recht als bron van geldend recht uit, tenzij hieruit een rechtsregel voortvloeit die wordt gedragen door de volonté générale.
• Op zijn ideeën is de codificatiegedachte gebaseerd: alle recht dient te brusten op de wet, de onaantastbare uitdrukking van de wil van de wetgever.
• Soevereiniteit ligt bij volk.

Vernunftrecht

• Rationalisme: de menselijke reden is alleen in staat door te dringen tot de waarheden: de rede/ratio kent geen grenzen.
• De puur rationalistische en van Romeinsrechtelijke autoriteit bevrijde benadering van het natuurrecht noemt men Vernunftrecht.

Natuurrecht en codificatiestreven

• 18^e eeuwse verlichting wordt gekenmerkt door afkeer van het Romeinse recht.
• Codificatie is naar de klassieke natuurrechtsleer zinloos; zij kan slechts regels bevatten die ook van kracht zijn zonder dat zij in een wetboek worden opgenomen.
• Toch benadrukten de natuurrechtgeleerden de noodzaak van codificatie omdat:
  
  • Sommige oplossingen kan je niet vinden in het natuurrecht, omdat ze willekeurig zijn (zoals leeftijd etc)
  • Strafrechtelijke legaliteitsbeginsel dwingt tot codificatie.
  • Intellectuele economie vereist codificatie.

Montesquieu

• Vond het noodzakelijk om het universele natuurrecht aan te passen aan de lokale omstandigheden van het land waarvoor de codificatie was bedoeld.
• De verschillen die men kan waarnemen in de rechtsregels tussen verschillende volkeren zijn te herleiden tot de verschillen in uiterlijke omstandigheden (klimaat etc)
• Recht kan niet universeel zijn omdat het recht niet alleen zou worden gedicteerd door de universele reden maar ook door toevalligheden.
• Deze realisitische visie sluit aan bij het juridisch humanisme: mos gallicus, die het recht verklaarde als historisch verschijnsel.

Positieve recht

• Het natuurrecht heeft moeten ruimen voor het positieve recht in de 19^de en 20^ste eeuw. Omdat:
  • De Historische School (von Savigny) die benadrukte dat het ware recht niet kan worden gevonden door middel van een uitvoering die tot een universele uitkomst leidt. De inhoud van het recht wordt bepaald door de bijzondere aard van historisch gegroeide zeden en gewoonten van een specifieke samenleving.
  • De invloed van Rousseau: er mogen geen andere rechtsregels zijn dan die welke berusten op het uitdrukkelijke bevel van de soeverein: de volonté génerale.
  • Radburch verkondigde dat het natuurrecht een misverstand was uit de rechtsgeschiedenis.

Week 2: H3 Romeinse rechtswetenschap en de Justiniaanse codificatie

In 175 v.Chr. werd Rome gegrondvest. De stichter, Romulus, ontleende zijn absolute macht over burgers (imperium) aan de toestemming van goden. Op grond hiervan had de koning de bevoegdheid wetten (edictum) uit te vaardigen. Naast de koning had je nog een wetgever: de volksvergadering, een besluit die door de volksvergadering werd genomen heet een lex of leges in meervoud. Naast de volksvergadering had de koning ook nog het senaat, besluiten van de senaat hadden geen kracht van wet, maar dienden de koning tot advies.

In 509 v.Chr. ontstond de republiek. Hiermee begon ook de vrijheid, gelegen in de nieuwe staatsrechtelijke regel dat het imperium niet meer levenslang aan 1 persoon zou worden toebedeeld, maar jaarlijks aan twee gekozen personen. Er was tussen deze personen geen taakverdeling en hadden ieder het volle imperium. Hier hadden de leges voorrang op het edictum.

De eerste tijd van de republiek wordt gekenmerkt door de sociale strijd tussen de patriciërs en de plebejers. Deze strijd heeft belangrijke gebeurtenissen opgeleverd voor de rechtsontwikkeling:

1. Tribuni plebis 494 v. Chr.

De plebs vertrokken na een ruzie naar de Heilige Berg en dreigde een nieuwe stad te stichten. Zij zouden dit pas niet doen wanneer zij haar eigen magistraten (de volkstribunen) hadden gekregen. Deze volkstribunen hadden het recht van veto en kon zo de besluiten van de patriciërs tegenhouden.

2. Lex XII Tabalarium 453 v. Chr.
   Plebs wilde op schrift stelling van het bestaande recht. Dit plan werd tot uitvoering gebracht: op twaalf tafelen werden de wetten schreven: de wet der twaalf tafelen. Dit was een codificatie. De uitleg bleef echter in de handen van de patriciërs die de interpretatie niet openbaar maakten. Aan deze toestand maakt Gnaeus Flavius een einde: hij maakte het boek der acties openbaar.
3. Praetuur

De Plebs wilden dat er tenminste 1 plebejer in het consultaat deelnam. Als compensatie wilden de patriciërs een nieuw ambt dat deel heeft aan het imperium, bekleed met de rechtsbedeling, praetura: dit moest een patricische praetor worden.

4. Lex Hortensia

De lex Hortensia van 286 v. Chr. Bepaalde dat de besluiten die de plebs in haar eigen vergadering nam niet langer slechts voor hen gold maar kracht van wet hadden voor het gehele Romeinse volk en dus ook de patriciërs bonden. Hiermee is de strijd afgesloten.

Ius civile en ius praetorium

• De preator had het imperium en vaardigde op grond daarvan edicten uit die alle Romeinse burgers bonden. Ze waren maar van kracht zolang het imperium van de praetor duurde: 1 jaar.
• Een praetor wijst geen vonnis. Hij geeft toestemming om tot de rechter te worden toegelaten.
• Het is een magistraat die belast is met rechtsbedeling.
• Het werd al snel vast gebruik dat de opvolger van de praetor de edicten van zijn voorganger ongewijzigd overnam. Het geheel van deze op het album geschreven edicten wordt het Edict genoemd.
  
  • Ook de edictsbepalingen werden geïnterpreteerd, hierdoor ontstond een praetorisch recht: ius praetorium. Dit recht vond zijn oorsprong op de autoritaire beschikkingsmacht van de met imperium beklede magistraat. In tegenstelling tot het civiele recht die zijn oorsprong bij besluiten van de volksvergadering vond.
• Praetorisch recht heeft 3 functies: ondersteuning, aanvulling en verbetering van het civiele recht.

Keizertijd

• Octavianus combineerde in zijn persoon in 27 v. Chr. de twee belangrijkste bevoegdheden van de republiek; imperium en het vetorecht van de volkstribuun. Dit is het begin van de keizertijd.
• Tijdens het begin van de keizertijd waren er 2 ontwikkelingen:
  
  • De adviezen van de senaat kregen kracht van wet.
    • Leges werden niet meer uitgevaardigd: de senaatsbesluiten kwamen ervoor in de plaats. Op den duur telde echter alleen het keizerlijk wetsvoorstel.
    • Aan het eind van de 2^e eeuw na Chr. had een keizerlijke verordening kracht van wet. De legitimatie hiervan kan afgeleid worden uit een besluit van het volk dat imperium aan de keizer opdraagt. Het woord constitutie is de verzamelnaam voor allerlei keizerlijke maatregelen:
      • Edicata: rechtsregels die tot alle onderdanen zijn gericht.
      • Decreta: vonnissen, door de keizer in hoogste instantie gewezen en betrekking hebbend op een geval.
      • Rescripta: rechtsgeleerde adviezen die de keizer geeft op verzoek van een in een rechtsstrijd gewikkelde partij; ook zij zijn bestemd voor 1 geval.
  • Het schrijven van adviezen door particuliere juristen (responda)
    • Het advies was bindend voor de rechter, omdat het steunde op het gezag van de keizer.
    • Ze golden voor 1 geval en hadden aanvankelijk geen algemene gelding.
• Rond 300 na Chr. zijn er twee rechtsbronnen over: het keizerrecht (constituties/leges) en de geschriften van de geleerdere schrijvers (ius)

Het oude en het nieuwe Rome

• In 330 na Chr. kwam er een nieuwe christelijke hoofdstad: Constantinopel. Rome had voortaan 2 hoofdsteden: het oude Rome in het Westen en het nieuwe Rome in het Oosten.
• In beide hoofdsteden zetelden keizers die ieder het volle en ongedeelde imperium hadden
• In 476 viel het West-Romeinse rijk en was de in Constantinopel zetelende keizer de enige van het gehele rijk.

Keizer Justinianus (527-565)

• Codificeerde het Romeinse recht in zijn beroemde Corpus Iuris Civilis in het jaar 533.
• Dit deed hij om politieke redenen (centralisatie van het gezag), maar ook om ideologische redenen: het uiteindelijke doel van Justinianus was het herstellen van het grote en bloeiende Romeinse rijk.
• Het heeft eeuwen geduurd voor keizerlijke constituties gebundeld werden.
• In de 2^e-3^e eeuw na Chr. was dit al wel door privépersonen gedaan: de Codex Gregorianus en de Codex Hermogenianus. Deze misten de voor codificatie noodzakelijke autoriteit en waren niet uitputtend.
• In 438 kwam de Codex Theodesianus tot stand. Hierin werden alleen de constituties geordend. Dit was een codificatie, het had keizerlijke autoriteit.
• Maar in 533 kwam de wetgeving van Justinianus dus uit, bestaande uit:
  
  • Codex Justinianus (529): keizerlijke constituties
    • Bestaat uit verordeningen afkomstig van de keizer.
    • De latere wet zet de eerdere opzij.
  • Digesten/Pandekten (533)
    • Bestaan uit rechtsgeleerde geschriften van juristen.
    • Kenmerkend is de discussie tussen juristen onderling.
    • Bevat fragmenten uit de werken van 39 juriste
    • Ereplaats voor Ulpianus, Papinianus, Paulus, Modestinus en Gaius (meer dan 2/3 van de fragmenten)
    • Onderdeel van de Justiniaanse wetgeving is, die ook methodologisch gezien, de uiteindelijke vrucht van de rechtswetenschappelijke methode van interpretatie die door de patricische priesters werd gehanteerd.
  • Instituten/elementen (533)
    • Waren vier leerboeken voor eerstejaars rechtenstudenten en gebaseerd op 350 jaar oude leerboek van Gaius.
  • Codex in herziene versie (534)
    • Noodzakelijk door uitvaardiging Digesten (lex posterior-regel)
  • Novellen (na 575)
    • Een serie nieuwe wetten, uitgevaardigd door de opvolgers van Justinianus.

Oost-Romeinse ofwel Byzantijnse Rijk

• Byzantijnse rijk bleef vasthouden aan de gecodificeerde wetgeving die de bevolking niet kon lezen.
• In 900 n. Chr. kwam keizer Leo de Wijze met het plan om een Griekse tekst uit te geven en de wetgeving te ordenen. De zuiveringsoperatie wordt Basillica genoemd. De keizer liet geen nieuwe vertaling maken, maar gebruikte oude Griekse teksten die stamden uit de tijd van Justinianus zelf.

Turkokratia en koninkrijk Griekenland

• In 1453 veroverden de Turken het Byzantijnse rijk.
• De Turken lieten ieder volk leven naar zijn eigen recht.
• Vanaf 1835 werd in Griekeland de wettenverzameling van Hexabiblos gebruikt als officieel wetboek. Dit was een uittreksel van de Basillica. Dit was een codificatie.

Week 3: H4 Codificatie in Italië en de middeleeuwse rechtswetenschap

Na de dood van Justinianus viel een Germaanse stam; de Langobarden Italië binnen en maakte de veroveringen van Justinianus voor een groot gedeelte ongedaan. Deze inval vormt het beginpunt van een proces van staatskundige desintegratie: Italië viel uiteen in kleine staten. Ook kwam er een abrupt einde aan de effectiviteit van Justinianus’ wetgeving. De heersers hanteerden het personaliteitsbeginsel.

Volksrechten en gewoonterechten

• Edictum Rothari was een codificatie van de Langobarden maar door het personaliteitsbeginsel gold het slechts voor de Langbardische onderdanen.
• De Langobardische Romeinen leefden naar de codificatie van Justinianus.
• Na de verovering van Karel de Grote (774) had je ook de Franken, die leefden naar Frankisch recht: lex Salica.
• Men leefde allemaal binnen 1 gemeenschap en dit zorgde voor verwarring. Er kwamen: professiones iuris (verklaringen van recht). Deze verklaringen hielden in naar welk recht men in het geval van een rechtsstrijd beoordeeld wenste te worden.
• Er trad een territorialisering van het recht op: iedere streek had zijn eigen juridisch dialect. Het recht was plaats gebonden.

• Gewoonterecht is in beginsel ongeschreven recht en:

1. Een bepaalde rechtsgedraging moet langdurig in acht zijn genomen;
2. Men moet van mening zijn dat die gedraging ook zo hoort.

Feodaliteit

• Voor de gewone man waren er geen feitelijke machtsmiddelen en rechtsbescherming door de overheid na de val van het Romeinse rijk. Om te overleven trad hij in de vazalliteit die hem verplichte zijn beschermheer in krijgsdienst te volgen; de heer garandeerde bescherming.
• Beneficium: stuk grond.
• Er ontsotnd een leenrechtelijk ius commune, gebaseerd op het Langobardische leenrecht dat was opgetekend in de Libri Feudorum, die als aanhangsel aan de Middeleeuwse handschriften van het Corpus Iuris Civilis werden toegevoegd.
• Volgens Lokin & Zwalve
  
  • is feodaal recht natuurrecht niet omdat het deels vervat is in het Romeinse en het canonieke recht en vormt geen afzonderlijk deel.
  • En is feodaal recht  gewoonterecht niet omdat het lokaal is bepaald en daarmee juist tegenover het Romeins recht dat al ius commune fungeerde.
• Twee componenten: persoonlijke component (vazalliteit) en zakelijke component (feodaliteit)

Renovatio imperii

• Begin 9^e eeuw à verzet tegen de toestand van rechtsversplintering die het gevolg was van de toepassing van het personaliteitsbeinsel en de grote verscheidenheid aan gewoonterechten.
• Idealistisch verzet: het was geworteld in een universalistische levensbeschouwing waaraan onder meer concrete vorm werd gegeven door het herstel van het keizerrijk (renovatio imperri).
• Men wilde 1 recht in het rijk.

Glossatoren

• Irnerius is een hoogleraar uit Blogna. Hij was waarschijnlijk de eerste die onderwijs gaf aan de hand van het hele Corpus Iuris, inclusief de Digesten.
• De eerste onderwijzers in het Romeinse recht waren de glossatoren.
• In de tijd van de Glossatoren werd het Corpus Iuris Civilis een belangrijk instrument voor het universitaire onderwijs.
• De Glossatoren hebben geprobeerd om het Corpus Iuris Civilis makkelijker leesbaar te maken, door commentaar te geven in de kanttekening.
• Glossatoren beperkten zich niet tot puur grammaticale verklaringen: er werden ook verwijzingen opgenomen naar andere plaatsen in het Corpus Iuris, over de mate waarin het overeenkwam. Ook werden algemene regels uit de Digesten afgeleid en in de glosse opgenomen.
• Glossen zijn verklarende kanttekeningen uit het Corpus Iuris Civilis die in de marge of tussen de regels bijgeschreven werden en waarin de betekenis van woorden werd verklaard of teksten nader werden toegelicht.
• Glossatoren konden dmv hun glosse aangeven dat bepaalde delen van het Corpus Iuris geen kracht van wet meer hadden. Bleef een tekst ongeglosseerd, dan was het de lezer duidelijk dat die in de rechtspraktijk geen gelding had. De glossatoren stelden zich op deze manier boven de wet: zij gaven aan welke onderdelen van de wet wel en geen kracht van wet bezitten.
• Er kwamen steeds meer glossen bij de tekst van het Corpus Iuris. Dit leidde tot grote verwarring. Er was behoefte aan een standaard-editie van het Corpus Iuris met de bijhorende glossen. Dit deed Accurius: zijn editie werd de Glossa Ordinaria: standaardglosse van het Corpus Iuris. Hierdoor ontstond de vuistregel: wat de glosse niet kent, kent de rechter ook niet.
• Ook schreef een aantal hoogleraren summae, oorspronkelijke samenvattingen van onderdelen van de Corpus Iuris waarin de belangrijkste punten van die onderdelen werden opgesomd. De belangrijkste summae isde summa codicis van de hoogleraar uit Bologna Azo. De summae kan gezien worden als het begin van een nieuwe periode: die van juridisch commentaar op deelgebieden van het recht.

Canoniek recht

• Geheel van regels van kerkelijk recht dat niet door god is geopenbaard, maar door de mens is gemaakt.
• Rond 1140 werd door de monnik Gratianus een privéverzameling (Decretum) gepubliceerd dat de basis werd waarop de wetenschappelijke bestudering van het canonieke recht werd opgebouwd.
  
  • het Decretum is geen codificatie.
  • Werd de kern voor hetgeen tot 1918 het wetboek van de rooms-katholieke kerk is geweest; het Corpus Iuris Canonici.
• Keert zich tegen gewoonterecht.
• Natuurrecht is de primaire rechtsbron.

Investituurstrijd: het ging om de vraag wie het hoogste gezag had, de keizer of de paus.
De strijd om de investituur werd in 1122 bijgelegd door het Concordaat van Worms, maar aan de machtsstrijd tussen keizer en paus maakte dit geen einde.

Commentatoren

• Ook wel Post-Glossatoren genoemd omdat ze na de Glossatoren kwamen.
• Commentatoren onderscheiden zich in hun werkwijze van de glossatoren door uitleg van de teksten uit het Corpus iuris civilis met het oog op toepassing in de praktijk 
• De werken van de school van Orléans diende als inspiratiebron voor de Commentatoren in de 14de eeuw.
• De belangrijkste commentatoren waren Cinus de Pistorio, Bartolus de Saxoferrato en Baldus de Ubaldis
• Bartolus is voornamelijk bekend vanwege zijn uitspraak nemo iurista nisi Bartolista, 'niemand is een jurist, tenzij hij een volgeling van Bartolus is'.
• Extensieve interpretatiemethode: een wetboek dat voor een hele andere tijd en samenleving was bedoeld, aan de nieuwe behoeften aan te passen.
• Vooral in de 16^de eeuw kwam er kritiek op de Glossatoren en Bartolisten. De humanisten verweten hen geen gevoel te hebben gehad voor de historische oorsprong van de rechtsregels, en dat de Corpus was bedoeld voor een andere tijd en samenleving.

Revolutie, restauratie en codificatie
In verlichte kringen ontstond een grote ontevredenheid met de huidige toestand van het recht en de rechtsbedeling. Er was een grote afkeer tegen het Romeinse recht. Dit had 3 oorzaken:

1. Het was in een geleerde, ontoegankelijke taal geschreven,
2. De rechtsgeleerden waren genoodzaakt gebruik te maken van interpretatiemethodes die bij een leek bijzonder geforceerd overkwam.
3. De rechtspraktijk leek garen te spinnen ten koste van de justitiabelen.

In 1764 verscheen in Italië een boek dat het hoogtepunt van de Italiaanse Verlichting is, geschreven door Beccaria. Hij kan worden beschouwd als de grondlegger van de moderne strafrechtwetenschap en heeft het legaliteitsbeginsel ontwikkeld.

In 1804 gold in Italië 1 burgerlijke wetgeving: Code Civil.
In 18665 werd het nieuwe Italiaanse BW, Code Civile del Regno d’Italia uitgevaardigd.

Week 4: H5 Codificatie in Frankrijk en Nederland en het juridisch humanisme

Na val Romeinse rijk (476)

• Romeinse Rijk blijft in theorie voortbestaan: Romeins recht blijft geldend recht
• Maar (Germaans) personaliteitsbeginsel: Lex Romana Visigothorum/Breviarium van Alaric (506) (← Codex Theodosianus) en Lex [Barbara] Visigothorum
• Justiniaanse wetgeving na 534 in Frankrijk niet toegepast – wél Breviarium (tot 12^e eeuw)
• Zuid Frankrijk: Romeins recht blijft gelden uit kracht van gewoonte

Heerlijke rechten (heerlijkheden): overheidsrechten (bestuur, regelgeving en rechtspraak) zijn privaatrechtelijke vermogensrechten

De koning kreeg de wetgevende bevoegdheid over alle inwoners van zijn rijk. Ook werd het gebruikt als theoretisch rechtvaardiging van het koninklijke streven naar absolute macht. Naast gewoonte werd de koninklijke wet (ordonnaties) een formele bron van recht.

De optekening van de Franse costumiere rechten moesten ook naar de koning worden gezonder ter homologatie (bekrachtiging). Homologatie  was bestendiging rechtsverscheidenheid en dam tegen Romeins recht.

Lokin en Zwalve à de opdacht in 1454 tot optekening van lokaal Frans gewoonterecht (homologatie) kan niet als codificatie gezien worden  = vanwege haar declaratoire karakter.

De parlementen (gerechtshoven)

• De Franse koning omringde zich met een hof: curia regis. Een van hun taken was de rechtspraak.
• In 1239 voor het eerst pallamentum genoemd. Aanvankelijk kwam dit parlement dit parlement bijeen waar en wanneer de koning het opriep.
• Ieder parlement was in zijn rechtsgebied soeverein: men kon niet in hgoer beroep gaan bij een nog hogere rechtelijke instantie. Dit werkte de rechtsverscheidenheid in de hand.
• De parlementen hadden de mogelijkheid om algemeen geldende regels uit te vaardigen in hun arresten, een koninklijke wet kreeg pas kracht na inschrijving in de parlementaire registers en ze konden kritische op- en aanmerkingen maken bij koninklijke wetsvoorstellen.
• Er was een machtsstrijd tussen de koning en de parlementen.

Voltaire

• Wilde de wereld verbeteren door de irrationale elementen te verbannen.
• Het onrecht werd door de rechtsversnippering teweeggebracht en pleitte voor hervorming.
• Hij wilde rechtseenheid door nieuwe wetten.

Montesquieu

• Tegenover Voltaire.
• De rechtsongelijkheid is te beschouwen als de afspiegeling van de verscheidenheid van het Franse volk.
• De l’Esprit des Lois is gebaseerd op de gedachte dat de verschillen in de rechtsregels in de verschillende bevolkingsgroepen, het noodzakelijke resultaat zijn van verschillen in de uiterlijke omstandigheden waaronder zij leven.
• Machtenscheiding.
• Verlichtingsdenkers als Montesquieu, Beccaria en Bentham stonden argwanend tegenover het werk van de rechter  = bron van rechtsonzekerheid 

Revolutie

1. Van absolute naar constitutionele monarchie (5 mei 1789-1 okt 1791)
   • Derde Stand besloot zich af te scheiden met het doel tot een constitutie te komen en doopte zich om tot ‘Constituerende Nationale Vergadering’.
   • 1789 à de verklaring van de Rechten van de Mens (denkbeelden Verlichting en beginselen natuurrecht)
   • 1791à eerst grondwet à FR een constitutionele monarchie.
2. Van monarchie naar republiek (1 okt 1791-24 jun 1793)
   • Jacobijnen klagen Lodewijk XVI aan voor de Conventie, die Lodewijk ter dood veroordeelde.
   • Deze tijd staat bekend als de Terreur, Schrikbewind.
3. Van Schrikbewind naar Directoire (24 jun 1793-22 aug 1795)
   • Meerdere codificatie ontwerpen.
   • Nieuwe commissie werd ingesteld, de Conventie werd ontbonden en vervangen door twee wetgevende vergaderingen en door een uitvoerend lichaam de Directoire.
4. Van directoire naar consultaat (22 aug 1795-12 dec 1799)
   • De grondwet van het Directoire was gematigd. De nieuwe commissie heeft haar werkzaamheden nooit kunne voltooien door de staatsgreep in 1799.
   • De nieuwe staatsinrichting was gelijk aan de Romeinse republiek met consuls, een senaat en tribunen.
   • De eerste consul was Napoleon Bonaparte.
5. Van consultaat naar keizerrijk (13 dec 1799-18 mei 1804)
   • Bonaparte richtte een bestuur van praktijkjuristen op voor de wetgeving van de Franse natie.
   • Portalis was een van deze juristen en pleitte vurig voor het behoud van de privileges en voor de rechtsverscheidenheid.
     
     • Hij stelt dat wetten gemaakt zijn voor de mensen, niet de mensen voor de wetten.
     • Een codificatie kan niet alle toekomstige gevallen voorzien
     • Er moet voorzichtig worden omgegaan met de vernieuwing van wetten.
     • Hij rekent af met verwachting dat een codificatie alles zal regelen.
     • Codificatie zal niet voor iedereen begrijpelijk zijn.
     • De rechter zal gewoon nog moeten interpreteren bij een codificatie.
     • Toont de onzinnigheid van en algeheel interpretatieverbod aan.
     • Beschouwt zijn Code als een mengeling van Romeins recht en gewoonterecht gegoten in de systematiek van het natuurrecht.
     • 4 stellingen Portalis:
       1. Revoluties maken geen goede wetten.
       2. Wetgever kan bestaand recht niet negeren.
       3. Ruimte voor gewoonterecht, bestuur en rechter. Alleen algemene regels horen in de wet.
       4. Wetboek is instrument rechter.
   • Doordat in 1802 het Tribunaat werd afgeroomd, werd Bonaparte oppermachtig en versterkte die macht door het senatus-consulta, dat hem het consulaat levenslang opdroeg.
   • De code van Bonaparte is een bundeling van afzonderlijke wetten. Bevatte exclusiviteitsclausule: oude wetten die niet in de Code Civil terug te vinden waren zouden hun rechtskracht verliezen.
6. Het keizerrijk (1804-1814)
   • Napoleon stelde alles in het werk om het Romeinse element van zijn keizerschap te doen uitkomen en versterken en versierde Parijs met Romeinse bouwwerken.
   • Meer volken dan alleen het Franse hadden de code civil ingevoerd.

Bourgondië en de Nederlanden

• Van Habsburg (1493) voerde een machtspolitiek die erop was gericht zijn centrale positie te verstevigen.
• De Nederlandse gebieden van Karel bestonden uit uiteenlopende gewesten en hij streefde daarom naar centralisatie. In 1531 liet hij een bevel uitgaan dat inhield dat de in de verschillende delen geldende gewoonterechten ter plekke op schrift moesten worden gesteld.
  
  • Hierdoor gaf Karel blijk van een absolutistische visie op de legitimiteit van het gewoonterecht.
  • Dat veroorzaakte onrust in de Nederlanden: men zag een bedreiging van de eigen identiteit, ze vreesden dat het eigen recht bij de homologatie verloren zou gaan.
  • Zowel Charles VII (Frankrijk) als Karel V (Nederland) wilden de in hun gebieden van kracht zijnde gewoonterechten homologeren.  = Karel V wilde, anders dan Charles VII, de gewoonterechten vaststellen en, indien hij dit nodig achtte, wijzigen

De republiek der verenigde Nederlanden

• De opstand
  
  • Toen Filips (de zoon van Karel V) werd afgezet begon de opstand à Tachtigjarige Oorlog (1568).
  • Er waren een aantal autonome gewesten die dezelfde aartsvijand hadden. Zij vormden de Unie van Utrecht die men de grondwet van de Republiek zou kunnen noemen.
• De staatsinrichting
  
  • Na de Plaat van Verlatinghe hadden de gewesten niets meer gemeen, behalve het bond van de Unie van Utrecht.
  • De republiek was dus een statenverbond: een aaneensluiting van zelfstandige staten die binnen hun grenzen autonoom waren.
  • Het dagelijkse bestuur van de Unie lag bij de Raad van State.
• De rechtsbronnen
  
  • In een aantal gewesten werd door het homologatiebevel van Karel V in 1531 het lokale gewoonterecht op schrift gesteld. Dit is niet aan te merken als codificatie: de rechtsverzamelingen missen de exclusiviteit.
• Het Romeinser recht in de Republiek
  
  • Naast het lokale gewoonterecht gold ook in de gewesten van de Republiek het gemene Romeinse recht als subsidiair recht.
  • Nederland kreeg veel internationaal aanzien in de 17^de en 18^de eeuw. Belangrijk hierbij was Hugo de Groot, hij schreef de standaarinleiding op het privaatrecht. Dat legde de grondslag voor het moderne Volkenrecht en gaf aanzet tot hernieuwde belangstelling voor het natuurrecht.
• Kritiek op toestand van het privaatrecht
  
  • Er werd in de 18^de eeuw op basis van de Groot les gegeven in het natuurrecht.
  • Het was een concurrent van het Romeinse recht waardoor er in 1770 een pamflettenstrijd werd gevoerd.

Revolutie, restauratie en codificatie

• Revolutie
  
  • 1779 à oorlog met Engeland.
  • 1781 à democratische manifest van Van der Capelle tot Den Pol à komt op voor volkssoevereiniteit.
• Eenheidsstaat en codificatie
  
  • Bataafse republiek (1798) à Nederlandse codificatiegeschiedenis begint.
  • Het wetboek was niet af voor 1806. Toen kwam Bonaparte aan de macht. Hij voerde de eerste codificatie in: Wetboek Napoleon ingerigt voor het Koninkrijk Holland (1809).
  • Willem I  benoemde in 1814 een commissie die zich met het ontwerpen van de nationale codificatie zou belasten.
  • Op het congres van Wenen werd in 1815 besloten dat er een nieuw koninkrijk moest komen om de macht in te dammen van andere West-Europese landen: het koninkrijk der Nederlanden.
  • In 1820 werd een nieuw voorstel bij de kamer ingediend maar werd verworpen, vooral door Belgische bezwaren.
  • Daarna trad de kamer zelf als wetgever op, waarbij de Belgen de boventoon voerden.
  • Het was een bewerking van de Code civil, waar Noord- en Zuid-Nederland costumier recht was verwerkt. In 1830 was het klaar om ingevoerd te worden.
  • Maar door de Belgische opstand (1830) moest het worden aangepast en gezuiverd.
  • Men besloot het Wetboek 1830 tot uitganspunt te nemen van de codificatie. Het nieuwe wetboek stond in de traditie van de Franse Code Civil. In 1838 kwam het wetboek dan eindelijk.

Week 5: H6 Codificatie in Duitsland, historische school en pandektenwetenschap

De koningen van de Germaanse stammen sloten verdragen met de Romeinse keizer. Hierdoor kregen zij weer gezag over hun stamgenoten. Ook na opneming in het Romeinse rijk bleven zij hun eigen gewoonten gebruiken. Door het personaliteitsbeginsel gold het Romeinse recht alleen voor Romeinen.

De herleving van het Romeinse keizerrijk

• 800 na Chr. Karel de Grote gekroond tot keizer der Romeinen door paus Leo III
• Translatio imperii (‘overdracht van keizerlijke macht’) à keizers zien zich als de opvolgers van de Romeinse keizers.
  • Theoretische receptie: middeleeuwse keizers beschouwen Romeins recht als eigen recht
• Romeins recht berust op keizerlijk gezag (maar niet bij wet ingevoerd)

Het Heilige Roomse rijk

• Na dood Karel de Grote (814) valt Karolingische rijk uiteen
• 790: Karel de Grote (748-814) beveelt optekening van gewoonterechten van verschillende volkeren binnen zijn rijk: o.a. Lex Salica, Lex Saxonum, Lex Frisionum
• Dit zijn geen codificaties, want geen exclusieve gelding en geen algemeen karakter,
• Otto de Grote (936-973) doet Roomse rijk herleven in Duitse gebieden
• 962: Otto laat zich in Rome kronen tot keizer door de paus. Begin van het Heilige Roomse Rijk (HRR)
  • De Ottonen hebben de politiek van renovatio imperii: de vernieuwing van het Romeinse rijk, krachtig bevorderd.

De Habsburgers als Roomse keizers

• Vanaf 1448 àDe keizerskroning in Rome door de paus verdween. Wanneer men eenmaal door de keurvorsten tot rex Romanorum was gekozen vond kort daarna de kroning plaats in de plaats van de verkiezing.
• Streven naar rijkseenheid door rechtseenheid
• 1495: oprichting Reichskammergericht (RKG) door keizer Maximiliaan I (1486-1519). à centraal keizerlijk gezag in het HHG vestigen. à hier werd Romeins recht toegepast.
• Oprichtingsakte: RKG spreekt recht ‘nach des Reychs und gemeinen Rechte’, oftewel: naar Romeins recht. RKG is ambtshalve bekend met het Romeinse recht.
• Maar: Romeins recht heeft slechts subsidiaire gelding (‘stadrecht breekt landrecht, landrecht breekt rijksrecht’).

Keizer en gewoonterecht

• Karel V (1500-1558): rijkseenheid door homologatie (absolutistische visie: optekenen, examineren én goedkeuren gewoonterechten)
• Lage Landen: poging tot homologatie gewoonterecht mislukt (1531)
• Homologatie is geen codificatie, want regels ontlenen rechtskracht niet aan keizerlijke goedkeuring, maar aan door rechter erkend gebruik (karakter goedkeuring is declaratoir (vaststelling van geldend recht), niet constitutief)
• Voor strafrecht: Constitutio Criminalis Carolina (CCC) (1532).
• CCC is geen codificatie, want geen exclusieve werking (salvatorische clausule: geen gelding wordt ontnomen aan ‘billijke’ gewoonte)
• Karel V was ontevreden over de godsdienstvrede van Augsburg (1555), waarbij de religieuze verscheurdheid van het rijk werd gelegitimeerd dat de geloofsovertuiging van de landsheren de geloofsovertuiging van de onderdanen bepaalde. De godsdiensttwisten laaiden snel op à burgeroorlog: de dertig jarige oorlog. Dit werd bijgelegd in de vrede van Westfalen (1648).

Codificatie in Pruissen: het Allgemeines Landrecht (ALR)

• Pruisen koninkrijk binnen HRR. Verschillende gebieden in Pruisen hebben verschillende gewoonterechten. Romeins recht heeft subsidiaire gelding
• Frederik II de Grote (1712-1786) richtte zich tegen: poging tot codificatie. Nieuw wetboek moet Romeins recht vervangen als subsidiaire rechtsbron. Zet dus niet lokale recht opzij.
• Minister van Justitie Samuel Cocceji (1679-1755) maakt eerste ontwerp. Beïnvloed door Romeins recht: omvangrijk en technisch.
• Frederik de Groteniet tevreden. Het nieuwe wetboek moet zo duidelijk zijn, dat het rechterlijke interpretatie overbodig maakt.
  • Invloed Verlichting (o.a. Voltaire): (1) streven naar rechtszekerheid door materiële volledigheid; (2) recht toegankelijk maken voor burgers (Duitse taal); (3) opvoeding tot zedelijke en rationele levenswijze
• Carl Gottlieb Suarez (1746-1798) krijgt opdracht nieuw ontwerp te maken.
  • Een systematisch uittreksel uit het Corpus Iuris dat nauw aansloot bij de systemen van de moderne Duitse Vernunfrecht-school.
• Encyclopedisch karakter: burgerlijk recht, handelsrecht, strafrecht, staats- en bestuursrecht.
• Paradox: streven naar rechtszekerheid vergt materiële volledigheid, dus wetboek zeer omvangrijk (19.000 artikelen) en moeilijk toegankelijk voor gewone burgers. 
• Het was een gedetailleerd boek, met alle rechtsgebieden.
• 1794 inwerkingtreding Allgemeines Landrecht für die preussischen Staaten. Blijft van kracht tot 1851 (strafrechtelijke gedeelte) en 1900 (civielrechtelijke gedeelte). Na 1813: primaire gelding.

Codificatie in Oostenrijk: het Algemeines Burgerliches Gesetzbuch  (ABGB)

• Maria Theresia (1717-1780) geeft opdracht tot codificatie van het burgerlijke recht van de Oostenrijkse erflanden binnen het HRR.
• Verschil met Pruisische ALR: het is een deelcodificatie (alleen burgerlijk recht), exclusieve gelding
• Eerste ontwerp lijkt sterk op Pruisische ALR: Romeins recht dominant, zeer omvangrijk
• Vanaf 1801 nieuwe codificatiecommissie o.l.v. Franz von Zeiller (1753-1828): geïnspireerd door natuurrecht, meer algemene regels en beginselen, beperking omvang
• 1811 Invoering Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch
• Enige nog geldende wetboek dat het natuurrecht uitdrukkelijk erkent als rechtsbron (§7 ABGB)

Einde HHG

• Onder leiding van Napoleon verdwenen in 1803 honderden geestelijke en wereldlijke staten en werd de band tussen de heilige Roomse keizer en talrijke vorsten en steden doorgesneden.
• De steden werden onder de macht van een andere grote vorst gebracht zodat zij niet meer rechtstreeks maar door middel van die vorst aan de keizer onderhorig waren: mediatiseren.
• 1806 à oprichting Rijnbond. Dit verklaarde dat de staten zich voor eeuwig zouden afscheiden van het gebied van het Germaanse rijk en dat alle leden van de Rijksbond soeverein waren.

Strijd om een Duitse nationale codificatie

• 1815 à Pruisen geallieerde overwinnaar. Op het Wener cOngres breidde Pruisen zijn gebied uit naar het Westen en kreeg het voormalige koninkrijk Westfalen en het RIjland.
• Men wilde meer eenheid in de Duitse landen.
• Thibaut was hier een groot voorstander van, dit zou namelijk zorgen voor meer rechtseenheid, politieke eenheid en vereenvoudiging van de rechtenstudie.
• Savigny was tegen het denkbeeld van Thibaut en gaf daaraan uiting in, Vom Beruf unsrer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft.
  
  • Keerde zich tegen het codificeren van recht.
  • Ontvouwde de Historische School die de strijd aanbond met het natuurrecht. De wetboeken die op het natuurrecht zijn gebaseerd zijn onzin. De wetboeken zouden niet wetenschappelijk genoeg zijn omdat zij de toets van de rechtswetenschappelijke kritiek niet konden doorstaan.
  • Het volk ontwikkelt zich organisch afhankelijk van tijd en plaats.
  • Het recht is een cultureel onderdeel en groeit met het volk mee.
  • Een wetboek is alleen geoorloofd als het organisch gegroeide vastlegt, geschreven door wetenschappelijke geschoolde juristen.
  • De rechtswetenschap bestaat in het opsporen van de leidende rechtsbeginselen en het hanteren van de juridische rekenmethode. Nodig is een studie naar het zuivere Romeinse recht,  niet uit secundaire literatuur (zoals de Glossatoren).
  • De makers van een wetboek hoeven niet te streven naar materiele volledigheid. Zij moesten een wetboek maken dat dit dogmatisch stelsel in al zijn zuiverheid bevatte
  • Taak juristen: vertalen rechtsopvattingen volk in technische begrippen van het recht. Primaat ligt bij rechtswetenschap (niet bij de wetgever)
     

De codificatie van het Burgerliches Gesetzbuch (BGB)

• 1870-1871: Frans-Duitse oorlog.
• 1871: Fransen verslagen bij Sedan. Koning Wilhelm I van Pruisen gekroond tot keizer van het Tweede Duitse Keizerrijk (1871-1918)
• 1873: politiek besluit tot codificatie
• 1874-1888: eerste codificatiecommissie gedomineerd door Bernhard Windscheid (1817-1892)
• Windscheid vertegenwoordiger van Pandektenwetenschap (Pandekten = Digesten)
• Ideeën Savigny richtinggevend: codificatie op basis van wetenschappelijk bewerkt Romeins recht, wetgever dient zich te laten leiden door rechtswetenschap
• Ontwikkeling formeel en abstract begrippensysteem op basis van Romeins recht (‘Begriffsjurisprudenz’)
• Na 1850: pandektenwetenschap steeds meer in dienst van politiek-economische ideologie
• Koestert individu dat in economisch opzicht volledige vrijheid krijgt
• Contractsvrijheid, maximale bescherming private eigendom, minimale aansprakelijkheid gevolgen industrieel-zakelijk handelen
• 1888: Ontwerp-Windscheid verworpen:
  • Doctrinair, professoraal, dogmatisch
  • Geen aandacht sociale kwesties
• Belangrijkste criticus: Rudolf von Jhering (1818-1892) stelt tegenover ‘Begriffsjurisprudenz’ van Windscheid ‘Interessenjurisprudenz’: “Das Recht is rechtlich geschütztes Interesse”
  • Hij vond dat met behulp van de juridische methode die aan het Romeinse recht ontleend was, men datzelfde Romeinse recht terzijde kan tellen en een zelfstandig Duits recht kan scheppen.
  • Later veranderde dit. Hij stelde in een brief de vraag naar het doel van het recht en de rechtswetenschap. Hij vond het werk onpraktisch en zelfgenoegzaam.
  • Hij verweet de Historische School het middel: de rechtswetenschap, tot doel te hebben verheven. Er was te weinig connectie met de praktijk.
• 1891 nieuwe commissie - 1896 nieuw ontwerp aangenomen in Rijksdag na toevoeging van een “paar druppels sociale olie”
• 1900 BGB van kracht

Karakter BGB:

• Sterk Romeinsrechtelijk: abstract begrippensysteem ontwikkeld op basis van Romeins recht
• Systematiek gaat terug op natuurrechtelijke systemen Domat en Pufendorf
• Kenmerkend: Algemeen Deel: bevat regels voor het gehele privaatrecht (opbouw van algemeen naar bijzonder)
• Naast Algemeen Deel, vier boeken: Verbintenissen, Zaken, Familierecht en Erfrecht

Codificatie en ideologie: het BGB ten tijde van het nationaal-socialisme

• 1914-1918: Eerste Wereldoorlog
• 1919-1933 Republiek van Weimar
• Jaren ‘20 opkomst NSDAP van Adolf Hitler
• Art. 19 Partijprogramma: “wij eisen vervanging van het de materialistische wereldorde dienende Romeinse recht door een Duits gemeenschapsrecht”
• Januari 1933: Hitler benoemd tot Rijkskanselier
• Doel: vervanging BGB door Volksgesetzbuch
• In de praktijk: BGB blijft van kracht, maar abstracte begrippen worden in nationaalsocialistische zin uitgelegd.
• ‘Open normen [Generalklauseln]’ bieden ruimte voor politieke interpretatie.
• Voorbeelden: ‘goede trouw’, ‘redelijkheid en billijkheid’, ‘goede zeden’, ‘verkeersopvattingen’.
• Carl Schmitt (1888-1985): “Alle niet nader uitgewerkte begrippen, alle zogeheten open normen moeten onvoorwaardelijk en zonder voorbehoud worden aangewend in nationaal-socialistische zin”.

Het BGB na 1945

• 7 mei 1945: capitulatie Duitsland
• 1949: Afscheiding Deutsche Demokratische Republik (DDR) van Bundesrepublik (BRD)
• 1976: in DDR: BGB vervangen door Zivilgesetzbuch (ZGB).
• Uitleg ZGB dienstig aan ideologie van het communisme.
• Door rechter gehanteerde beginselen: ontwikkeling socialistische persoonlijkheid, bevordering socialistische moraal, beperking individuele eigendom
• November 1989: val van de Muur
• 3 oktober 1990: Wiedervereinigung. Afschaffing ZGB in voormalige Oost-Duitse gebieden en herinvoering BGB

Samenvatting

• 962-1806 Heilige Roomse Rijk: Romeins recht beschouwd als rijksrecht. Subsidiaire gelding
• 1794-1900 Pruisische Allgemeines Landrecht (ALR): geldt niet exclusief, maar vervangt Romeinse recht als subsidiair recht
• 1811-heden Oostenrijkse Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (ABGB): exclusieve gelding, natuurrechtelijk karakter
• 1900-heden Bürgerliches Gesetzbuch (BGB): exclusieve gelding, sterk Romeinsrechtelijk karakter

Conclusies

1. Meest succesvol zijn codificaties die niet streven naar materiële volledigheid, maar ruimte laten voor rechterlijke interpretatie (bijv. ABGB en BGB).
2. Ruimte voor rechterlijke interpretatie brengt echter risico mee van politieke manipulatie: open normen kunnen worden ‘omgeduid’ in ideologische zin (bijv. BGB).

Week 6: H9 Geen codificatie van het Common law- Legisme

Civil law: rechtssysteem gebaseerd op Justiniaanse wetgeving (Corpus iuris civilis)

Common law: rechtssysteem gebaseerd op gewoonterecht van de koninklijke rechtbanken.

Common law

• Het recht in Engeland.
• Het gaat om de gewoonte die tot uitdrukking komt in de uitspraken van de rechters die op basis daarvan recht spreken (rechtersrecht).
• In Engeland bestond geen enkele behoefte aan een gemeenschappelijke, subsidiaire rechtsbron, omdat zij een eigen, ‘gemeen recht’ hadden ontwikkeld. Dat niet zoals het ius commune in West-Europa subsidiaire gelding had, maar exclusieve gelding.
• Gekenmerkt door grote mate van continuïtteit.
• Willem de Veroveraar (1066) à iedereen moet naar zijn eigen recht leven.
• Hendrik II (1154-1189) heeft een beslissende regeringsperiode gemaakt.
  
  • Wilde de competentie van de loakel gerechten zoveel mogelijk uithollen.
  • Court of Assizes: justices in eyre (rondreizende rechters). àinstelling hiervan is het beginpunt in de ontwikkelingsgeschiedenis van de common law.
    • Vertegenwoordigers van de overheid en niet verbonden aan de landsreken waarin zij recht spraken.
    • De lokale gerechtshoven bleven bevoegd wanneer naar lokaal recht werd rechtgesproken. De rondreizende rechters kregen steeds meer bevoegdheden ten koste van de lokale gerechtshoven.
  • Writ: een geschrift dat een bevel van de koning inhield en dat werd opgesteld door zijn kanselarij, waarvan de Lord Chancellor aan het hoofd stond. Wanner een onderdaan om rechtsbescherming vroeg, kon de koning een writ uitvaardigen.
  • Maakte een hoge mate van rechtseenheid mogelijk omdat hij een aantal rechtsregels invoerde betreffende het leenrecht.
  • Voerde het feodale stelsel in. Er werd op ruime schaal gebruik gemaakt van de constructie van achterbelening: subinfeudatie.
• 3 elementen van betekenis geweest voor common law:
  
  • De writ als het document dat dient om een juridische procedure te openen ten overstaan van.
  • Een koninklijke rechter en waarin
  • Door een jury wordt geoordeeld over de feiten

Continuïteit common law

• Rechtsontwikkeling in civil law-landen kent twee grote cesuren:
  
  • Receptie van het Romeinse recht (15^e-16^e eeuw): snijdt ontwikkeling inheems recht af
  • Invoering codificaties (na 1750): nationalisering recht op continent Europa
• Common law: continue ontwikkeling vanaf 11^e-12^e eeuw
   

Ontstaan common law

• In 11^e en 12^e eeuw wordt in Engeland lokaal gewoonterecht toegepast (oorsprong Saksisch, Deens, Normandisch) door lokale rechtbanken: rechtsbedeling versnipperd (vgl. continent)
• Hendrik II (1154-1189) centraliseert en hervormt rechtspraak in koninkrijk
• Rondreizende koninklijke rechters (justices in eyre): Courts of Assizes, verdringen lokale rechtbanken
• Uitgifte writs voor aansturing rechtspraak; gericht aan sheriff (koninklijke lokale ambtenaar)
• In writ opdracht samenstelling jury (12 mannen uit het dorp): jury oordeelt over feiten en rechter over het recht (bijv. (on) rechtmatigheid handeling gedaagde).
• Koninklijke rechtspraak wordt ontwikkeld vanuit curia regis (hofraad) – rechters reizen rond óf zetelen in Westminster in één van de volgende rechtbanken

1. Court of Common Pleas
2. Court of the King’s Bench
3. Court of the Exchequer

• House of Lords is hoogste gerechtshof
• Koninklijke rechtspraak behandelt aanvankelijk bijna uitsluitend geschillen over landbezit. Redenen daarvoor:

1. Koning opperste leenheer: alle landbezit in Engeland van hem afgeleid
2. Vermogen → inkomen in die tijd is land

• Heeft karakter common law sterk bepaald: common law is het recht van onroerende zaken
• Resultaten:

1. Sterke rationalisering procesrecht door jury ↔ godsoordelen oude inheemse recht (duel, vuur- en waterproef – afgeschaft Vierde Lateraanse Concilie 1215)
2. Effectieve procedures bezitsherstel
3. Feodale versplintering wordt teruggedrongen
4. Centralisering rechtspraak leidt tot opkomst common law-juristen (waaruit barristers en solicitors zijn ontstaan)

Curia regis

• Dit was de hofraad: hierin werd al voor de tijd van Hendrik II rechtgesproken.
• Wanneer een procedure voor de curia regis kwam rees de vraag welk gewoontrecht op dat gevoel moest worden toegepast.
• Vonnissen gebaseerd op het gewoonterecht. Gewoonte werd opzij gezet wanneer deze een duidelijk unreasonable karakter bedroeg.

Equity
 = ontwikkelde zich als correctie op de onbillijkheden van de common-law rechtspraak 
= rechter belast met equity was de Lord Chancellor 
= uitspraken van Lord Chancellor duidelijk beïnvloedt door de romanocanonieke rechtsleer 

Writ
= een typisch Engels fenomeen
= wordt verschaft om te kunnen procederen maar is nog geen einduitspraak van de rechter
= wel gelijkenis met de actie (actio) zoals die werd verleend door de Romeinse praetor

Common law en equity voor 1876

• De writs waren opgesteld in de kanselarij. Het hoofd was Lord Chancellor.
• Het Engelse stelsel kende aanvankelijk een open stelsel van koninklijke writs dat het mogelijk maakte de competentie van de koninklijke gerechtshoven geleidelijk uit te breiden.
• In de Provisions of Oxford in 1258 wordt dit doorbroken voortaan mogen alleen nog nieuwe writs worden uitgevaardigd indien deze aansloten bij de reeds bestaande wrtis, in consimili Casu.
• De taak werd nu overgenomen door het parlement waarin men de ware wetgever van het land was gaan zien.
• Uitbreiding van de common law was nog slechts mogelijk bij statute, een wet in formele zin.
• Geen rechtsingang in de koninklijke gerechtshoven als het geen koninklijke writ was.
  
  • Kon een petitie aanvragen. Eerst bij de koning lter bij Lord Chancellor.
• Rechters legden de common law restrictief uit: zij waren niet geneigd tot een extensieve interpretatie door de billijkheid (equity).
• De equity werd gehanteerd door een bijzondere rechtbank: de Court of Chancery.
  
  • Ten tijde van Blackstone in het midden van de 18^e eeuw stond vast dat equity niet hetzelfde was als redelijkheid & billijkheid, maar bestond uit een aantal vaste, nauwkeurig geformuleerde rechtsregels.
  • Het is ontwikkeld om de common law aan te vullen, ondersteunen en corrigeren.
  • Een jury werd niet gebruikt.
  • Er werden rechtsmiddelen tot ontwikkeling gebracht die in de common law court onbekend waren. Bv. nakoming verbintenis.
  • De regel is: equity follows the law maar wanneer de beginselen met elkaar in conflict komen geldt de regel: equity prevails over the law.

Comon law en equity na 1876

• Aan het einde van de 18e eeuw waren er veel rechterlijke instanties, men schreeuwde om hervorming.
• In 1765 verscheen een samenvatting van het geldende recht in Engeland dat toen gold: de Commentaries on the Laws of England van Willem Blackstone.
  
  • Hij was rechter in de Court of the King’s Bench en hoogleraar.
  • Was tegenstander van hervormingen door middel van codificaties.
• Jeremy Bentham heeft zich tegen Blackstone en zijn common law gekeerd.
  
  • De rechter vindt het recht, de justitiabele weet voor de rechter tot zijn uitspraak is gekomen niet waar hij aan toe is.
  • Zijn oplossing: de codificatie van het materiële en formele recht.
    • Hij heeft hiervoor een school gemaakt: zijn utility-beginsel had toepassingsmogelijkheden op allerlei gebieden.
  • Codificatie ging hem niet worden, maar hervormingen waren wel nodig.
• Bij 2 wetten van 1873 en 1875: de Judicature Acts, werden ingrijpende veranderingen in de rechterlijke organisatie doorgevoerd.
  
  • De rechtbanken werden afgeschaft en samengevoegd tot 1 lichaam: de Supreme Court of Judicature. Hierin werd onderscheid gemaakt tussen een rechtbank van eerste aanleg (High Court of Justice) en een hof van beroep (Court of Appeal).
  • Aan de High Court werden alle bevoegdheden toegekend die voordien toekwamen aan de oude common law courts alsmede die van de court of Chancery.
  • Zo werd er een eind gemaakt aan het onderscheid tussen common law en de chancery.
• Het Engelse recht werd niet hervormd door een codificatie van het materiële recht maar door een aantal wetten met betrekking tot de rechterlijke organisatie. Het Engelse recht bleef daarmee trouw aan zijn traditie. Door deze hervormingen is er een uniform procesrecht gecreëerd.

Common law en staturory law

• Sinds de 16^e eeuw staat vast dat het parlement soeverein is: het heeft de bevoegdheid de common law aan te vullen of te wijzigen zonder dat het de rechter vrijstaat de wetten van het parlement te toetsen aan de algemene rechtsbeginselen die onderdeel uitmaken van de common law (Dr. Bonham’s Case)
• Interpretation: het normale taalkundige proces waardoor een betekenis aan een woord wordt gehecht.
• Construction: het proces waarbij aan onduidelijke bepalingen in een wet een duidelijke betekenis wordt toegekend.
• Literal approach: de interpretatie van de wet naar de letter van de wettekst. De achtergrond is de ‘rule’ in Heydon’s Case. Men dient te achterhalen wat de toestand van de common law was voordat de wet werd uitgevaardigd als de woorden van de wet voor meerdere uitleg vatbaar zijn.
• Purposive approach: teleologische wetsinterpretatie. Is niet geliefd omdat dit leidt tot de vaststelling van wat het parlement zou hebben bedoeld, in plaats van constateren wat het daadwerkelijk heeft bedoeld.

Law reporting

• Yearbooks: een grote verzameling uitspraken (1272-1535) staat aan het begin van de ontwikkeling van de common law.
  • Anoniem gepubliceerd.
  • In eigen kunsttaal.
  • Dyer’s reports van James Dyer sloten hier goed bij aan.
• Reports van Edward Coke vormden de grondslag van het moderne recht omdat daarin de middeleeuwse rechtsgeleerdheid is samengevat en voor latere generaties toegankelijk is gemaakt. Later ook van Burrow en Coke.
• Law Reports worden sinds 1865 onder toezicht van de juridische professie staande instelling uitgegeven.

Stare decisis

• Eeuwenlang was er de fictie dat het recht niet door de rechter wordt gemaakt, maar gevonden.
• Einde van de 19^de eeuw veranderde dit à het stelsel van Law Reporting was gefixeerd en stond onder toezicht van professie. De House of Lords heeft in 1898 verklaard zich aan zijn eigen eerdere uitspraak gebonden te achten. Dit is richting gevend voorr de stare decisis: blijven bij beslissingen.
• Om dit te vermijden hebben rechters een techniek ontwikkeld: ‘the beautiful art of distinguishing’: de rechter kan de betekenis van een precedent ontkrachten door een onderscheid aan te brengen tussen het precedent en the case in hand.
• In 1966 stapt the House of Lords af van dit beginsel omdat het zich niet absoluut gebonden acht te zijn aan eigen, eerdere uitspraken. Dit creëert een probleem: de House mag zich dan wel niet meer gebonden achten, uitspraken zijn wel bindend voor alle lagere rechters. In geval van conflict gaan statutory law wel boven common law.
• In 1932 kwam met met restatements: boeken waar men het recht naar onderwerp heeft gerangschikt en elk onderdeel op systematische wijze wordt behandeld. Het komt van een particulier, de rechter is er niet aan gebonden en het is niet exclusief. Geen codificatie dus.

Het Angelo-Amerikaanse recht

• Engelse kolonisten brachten de common law naar Noord-Amerika, Australië en Nieuw-Zeeland.
• Na 4 juli 1776 was er een nieuwe statenbond in de VS: alle staten waren en zijn binnen hun grenzen autonoom. De voortvloeiende rechtsdiversiteit werd veroorzaakt door de civielrechtelijke wetgeving van de deelstaten en door het geldende gewoonterecht. Voor het overige hebben vrijwel alle lidstaten 1 gemeenschappelijk recht: de Engelse common law.
• Grondwet 1787 à Supreme Court of the United States of America.
  
  • Sinds 1937 gebonden aan het deelstatelijke rechtersrecht omdat de rechter geen bevoegdheid zou mogen hebben die de wetgever niet had.
• David Dudley Field(1805-1894): grote man van de Amerikaanse codificatiebeweging.
  
  • 1848 à NY kreeg zijn Wetboek voor Burgerlijke Rechtsvordering: hierin werd de scheiding tussen common law en equity opgeheven.
    • Commissie ingesteld die werd belast met de codificatie van het recht.
• In 1950 het laatste hoogtepunt geweest met de Uniform Commercial Code (UCC) die momenteel in alle lidstaten, behalve Louisiana ,van kracht is.

Verschillen common law – civil law

• Codificatie (systematiek): common law geen codificatie
• Procesrecht: accusatoir ↔ inquisitoir
• Praktijkrecht ↔ rechtsgelerdheid
• Materieel recht:
  
  • feitelijke situatie ↔ rechtsregel
  • ontstaat via open systeem rechtsvordringen ↔ mbv gesloten systeem rechtsregels

De onmogelijkheid van codificatie

• Codificatie in natuurrechtelijke zin vooronderstelt systematisering
• Civil law is Romeinsrechtelijke systeem dat privaatrecht tot eenheid maakt
• Common law ontbeert een systeem: recht met afzonderlijke leerstukken zonder verbindend systeem
• Codificatie van common law in traditionele zin zou materiële common law vernietigen

Week 7:H8 &10 codificatie in Zwitserland, Europees recht en Europese rechtswetenschap

Habsburg en Zwitserland

• 1291 à de Rüti (vertegenwoordigers van een drietal landstreken) verzamelden op een Alpenweide in Zwitserland. Zij kwamen een eed zweren: om hun vrijheid koste wat het kost te verdedigen. Ze maakten onderdeel uit van HRR maar weigerden een landsheer te accepteren die de keizer van het rijk, Habsburg, hun probeerde op te dringen.
• Naburige landstreken sloten zich aan bij de Rütli à reeks oorlogen tegen de Habsburgers.
• Zwitsers een geducht militaire reputatie.
• Reichskammergericht in 1495 à Habsburgse keizer Maximiliaan wilde dat ook de Zwitsere kantons zich aan de jurisdictie van het nieuwe gerechtshof zouden houden.
• 1499 à superioriteit van de Zwitserse.
• Vrede van Basel à vastgelegd dat het Eedgenootschap voortaan zou optreden als Verwandte des Reiches met een onafhankelijke rechtspraak.

Confedatio Helvetica

• Het oude Zwitserse Eedgenootschap was geen bondstaat noch een statenbond. Het Eedgenootschap bestond uit een veelheid van verdragen die onderling van inhoud verschilden.
• Geen rechtseenheid in Zwitserland.
• Weten te onttrekken van de receptie van het Romeins recht.
• In de Zwitserse kantons heersten op privaatrechtelijk terrein slechts de lokale costumen, zonder dat er daarbij sprake is van een algemeen subsidiair recht. Zo was de rechtsverscheidenheid groter dan waar ook in Europa.

Revolutie

• Onvertegenwoordigde burgerij eiste politieke rechten op à Zwitserse Eedgenootschap.
• De burgerij begon zich te bewapenen waardoor de lokale aristocratie concessies moest doen.
• FR besloot in te grijpen en in 1782 kwam er een Frans-Zwitserse eenheid die het ancien régime herstelde.

Unitariërs en federalisten

• 1798 à grondwet voor Helvetische Republiek. Bevatte geen artikel waarin een codificatie van het burgerlijk recht werd gerechtvaardigd. De grondwet bevatte juist de rechtsverscheidenheid als uitgangspunt en stelde de uniformering van het privaatrecht tot in onbepaalde toekomst uit.
• 2 politieke groeperingen ontstaan tegenover elkaar:
  
  • Unitarërs: streefden naar eenheidsstaat
  • Federalisten: streefden naar het behoud van de oude gewestelijke autonomie.
    • Sterkte groepering à in 1800 federalistische grondwet.
• Napoleon in 1803 à nieuwe federalistische grondwet.

Van Statenbond naar Bondstaat

• 1815 à Statenbond (federatie die naar buiten opereert als eenheid en met het oog op gemeenschappelijke belangen, gemeenschappelijke organen in het leven roept) met algemene Statenvergadering.
  • Kantonnale soevereiniteit.
• 1848 à nieuwe grondwet à Bondstaat (verbond van afzonderlijke staten dat naar buiten toe als een eenheid optreedt en met betrekking tot binnenlandse administratie gemeenschappelijke organen heeft gecreëerd)
  
  • Kantons soeverein maar beperkt door de federale grondwet.

Van rechtsverscheidenheid naar rechtseenheid

• 1883 à Obligationenrecht: de legislatieve competentie van de Bond werd uitgebreid.
• 1884 àReichtswirrwarr à roep om een uniforme codificatieà  Eugen Huber kreeg de opdracht een rechtsvergelijkende en historische studie te maken van het gehele Zwitserse recht. Zo werd een uniforme codificatie voorbereid.
  
  • Huber maakte gebruik van een historisch-vergelijkende methode en legde het neer in zijn System und Geschischte des Schweizerischen Privatrechts.
• 1893 à Huber wordt gevraagd om het gehele Zwitserse privaatrecht te codificeren, met uitzondering van het Obligationenrecht.
• 1912 à Zwitserse Zivilgesetzbuch treedt in werking.
  
  • Wijst de rechter uitdrukkelijk een eigen rol toe het recht mede te vormen door hem een regel te laten opstellen.
  • De wet biedt de rechter het systematische kader waarbinnen zijn oplossing moet passen.

In Zwitserland heeft zich een ontwikkeling voltrokken die model kan staan voor Europa, uit staten is een hechte bondstaat ontstaan. Er was primaat van de economie boven de politiek.

H.10 Nationale codificaties en Europees recht

1. Het Europese Gemenebest.
Saint Simon (1760-1825) had bezwaar tegen de manier waarop het Wener Congres in 1814 de politieke machtsverhoudingen in Europa vastlegde. Hij was van mening dat vrede en welvaart alleen konden worden gegarandeerd door de creatie van supranationale, Europese instellingen zoals een Europees parlement dat de vrede kon behartigen. Zijn ideeën maakten op dat moment niet veel indruk maar 2 wereldoorlogen en een Koude oorlog later was dit een heel ander geval. De Europese Unie werd gecreëerd om een nationaal overheersend militair complex in de toekomst onmogelijk te maken, de Raad van Europa werd gecreëerd om de mensenrechten en de democratie te handhaven.

2. De Raad van Europa, het EVRM en het EHRM.

De Raad van Europa.
In 1948 vindt er o.i.v. Churchill een congres plaats in Den Haag (Haagse congres)dat het streven naar een in vrijheid verenigd Europa tot uitdrukking brengt. Dit n.a.v. de communistische staatsgreep in Tsjechië- Slowakije. Op het congres verschillen de deelnemers van mening over de samenstelling en de bevoegdheden van een nieuwe te creëren Europees Parlement. Uiteindelijk komt er een Raad van Europa in 1949 die uit 2 organen bestaat: een Raad van Ministers van deelnemende staten en een Parlementaire Vergadering die zou bestaan uit vertegenwoordigers van nationale parlementen. Dit Europees parlement krijgt echter geen zelfstandige bevoegdheden; de deelnemende landen dragen niets van hun soevereiniteit over. De grote betekenis van de Raad ligt in het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens dat op 4 november 1950 tot stand is gekomen.

Het Europese Mensenrechtenverdrag.
Iedere deelnemende staat heeft zich op grond van artikel 3 van het Statuut van de Raad van Europa verplicht om alle personen binnen zijn grenzen de mensenrechten en fundamentele vrijheden te garanderen die in het EVRM zijn vervat. Op die manier kunnen alleen democratische staten die de mensenrechten garanderen tot de Raad behoren. De grote verworvenheid van het EVRM is tweevoudig:

- het geeft de individuele burger van de aangesloten landen een individueel klachtrecht wanneer alle nationale rechtsmiddelen zijn uitgeput;

 - in het verdrag werd een gerechtshof gecreëerd, het Europese Hof voor de rechten van de mens te Straatsburg, dat is belast met toezicht op de naleving van de verplichtingen die voor de toegetreden landen uit het verdrag voortvloeien.

Het EVRM heeft voornamelijk betekenis op die gebieden van het nationale recht die het verkeer tussen burger en overheid beheersen en minder op het burgerlijk recht. Dat geldt echter niet voor het personen- en familierecht, met name de artikelen 8 (bescherming van de privé sfeer en het gezinsleven) en 14 (het discriminatieverbod). De vaagheid van de begrippen leidt wel eens tot situaties die de opstellers niet voor ogen gehad hebben; wanneer landen hun nationale wetgeving gaan aanpassen aan het verdrag zodat zij bepalingen die hen in hun eigen wetten niet uitkomen kunnen verwijderen, p. 413. Een verdrag als het EVRM kan dus danig ingrijpen in de nationale rechtsorde. Op die manier kunnen onderdelen van de nationale codificaties van aaneengesloten landen naar elkaar toegroeien; zeker op het gebied van het personen- en familierecht hoewel ook op het gebied van het vermogensrecht het EVRM zijn invloed nalaat, p. 414.

Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens.
Het EHRM draagt door de jurisprudentie bij aan het ontstaan van een zekere uniformering van de interpretatie van het EVRM. Een uitspraak van het Hof is bindend voor de staat die partij is bij het geding zodat deze uitvoering moet geven aan de uitspraak bijv. door het veranderen van wetgeving. Van de uitspraak kan ook een precedentenwerking uitgaan naar andere landen die niet direct bij de procedure zijn betrokken, p. 416 Marckx. De uitspraken van het EHRM binden ook de rechter van de lidstaten, zelfs wanneer die nog niet zijn omgezet in nationale wetgeving. 56

3. De Europese Gemeenschap, het Gemeenschapsrecht en het Europese Hof van Justitie.

Van Ruhrautoriteit tot Europese Gemeenschap.
In 1949 spreken Engeland, Frankrijk, VS en de Benelux af dat het Ruhrgebied geïnternationaliseerd zal worden door de creatie van een zgn. Ruhr-autoriteit, een controleorgaan dat zal blijven bestaan totdat over de toekomst van het Ruhrgebied is beslist. Het Ruhrgebied werd gezien als de motor die de bulldozer van de Wehrmacht draaiende had gehouden; men was dus enigszins beducht voor al te veel economisch herstel van Duitsland. Op 8 mei 1949 wordt er bij de aanvaarding van de grond door de grondwetgevende vergadering te Bonn, een nieuwe federale staat in het leven geroepen: de Bondsrepubliek Duitsland. Uiteindelijk wilde men Duitsland rond 1950 niet langer in een ondergeschikte positie houden. Daarom kwam de directeur van het Frans Centraal Planbureau, Jean Monnet, op het idee om een gezamenlijke kolen- en staalindustrie te creëren. De Europese Gemeenschap voor Kolen en Staal (EGKS) werd op 25 juli 1952 opgericht en vormt het begin van een Europees integratieproces dat een voorlopig hoogtepunt bereikt bij de oprichting (op initiatief van de Benelux) van de Europese Economische Gemeenschap (EEG) en de Europese Gemeenschap voor Kernenergie (EURATOM) bij het Verdrag van Rome in 1957.

Van economische integratie naar politieke unie.
Taak van de EEG was het instellen van een gemeenschappelijke markt en dardoor door economische groei en meer welvaart voor de leden te bereiken. Hiertoe creëerde men 4 instellingen:
- een Raad van Ministers;
- een Commissie;
- een Parlementaire Vergadering (nu het Europees Parlement)’
- een hof van Justitie.
Bij het Europese fusieverdrag van 1965 zijn de organen van de EGKS, EEG en AURATOM gefuseerd en werd er voortaan gesproken over de Europese Gemeenschap (zonder ‘economische’). De creatie van een vrije Europese markt is een belangrijke katalysator gebleken voor de overgang naar verdergaande vormen van politieke eenwording.

Politieke unificatie kreeg een belangrijke impuls bij de hereniging van Duitsland in 1990. Bij het Unieverdrag van Maastricht in 1992 werd een nieuwe staatkundige rechtsfiguur opgericht, de Europese Unie die naar een monetaire unie, een gemeenschappelijk buitenlands- en veiligheidsbeleid en een gemeenschappelijk defensiebeleid streeft. De Europese Commissie, evenals de vroegere Hoge Autoriteit van de EGKS, beschikt over een beperkte zelfstandige beschikkingsmacht die overschaduwd wordt door de macht van de Raad van Ministers. De Raad is het belangrijkste wetgevende orgaan van de EU; de Commissie neemt het initiatief tot wetgeving, de Raad beslist. Door de creatie van de EU ontstaat een gemeenschapsrecht dat bindend is voor de lidstaten en waarvan het EG Verdrag (voorheen EEG-verdrag) de kern vormt. Door het EG verdrag werd door de deelnemende staten wetgevende bevoegdheid afgestaan aan de organen van de gemeenschap die bij dit verdrag werd opgericht waardoor het mogelijk werd om een Europese rechtsorde in het leven te roepen.

Gemeenschapsrecht en de nationale codificaties.
De Unie beschikt over een eigen, beperkte wetgevende bevoegdheid en kan verordeningen uitvaardigen – op bepaalde terreinen - die onmiddellijk in de rechtsorde van de deelnemende landen ingrijpen. Deze verordeningen moeten wel eerst door de nationale parlementen worden omgezet in nationale wetgeving. Wanneer de Unie niet bevoegd is tot zelfstandige wetgeving kan zij toch invloed uitoefenen op de wetgeving van de lidstaten via de opdracht tot harmonisatie van wetgeving; de Europese Richtlijnen, voorbeeld van productaansprakelijkheid op p. 429. Het EG verdrag beoogt echter geen uniformering van het privaatrecht maar heeft wel geprobeerd om de scherpe kanten van de rechtsverscheidenheid weg te nemen door een uniformering van de regels van het IPR t.a.v. verbintenisscheppende overeenkomsten door het EG Overeenkomsten Verdrag van 1980.

Het Europese Hof van Justitie te Luxemburg.
Het Hof kan uitspraak doen in geschillen tussen de verschillende instellingen van de Unie, de lidstaten onderling, tussen lidstaten en organen van de Unie en tussen privé personen en instellingen van de Unie. Vraag is of het Hof ook bevoegd is om kennis te nemen van geschillen waarbij een regel van Europees recht tussen burgers onderling in het geding is of tussen de lidstaten en 1 van zijn burgers? Antwoord: nee, dit is aan de nationale rechter. Probleem: als de interpretatie van het Europese recht 57 wordt overgelaten aan nationale rechters komt het waarlijk Europese recht dan niet in het geding? Oplossing ligt in art. 234 EG dat de nationale rechter de mogelijkheid geeft om in een dergelijke zaak de prejudiciële beslissing voor te leggen aan het Europese Hof dat dan een uitleg mag geven van de Europese regels (niet van het geding zelf!) die in het geding zijn. Lage nationale rechters zijn hier niet toe verplicht (tenzij er geen beroep meer mogelijk is), de hoogste nationale rechters wel. Zo wordt er dus via een proces van ‘interpretatie’ toch een zekere mate van eenheid in de toepassing van het Europese recht bewerkstelligd.

4. Slotbeschouwing.

Nationale codificaties zijn ingehaald door het EVRM en het Europese Gemeenschapsrecht. Toch heeft de NL overheid een nieuw BW ingevoerd in 1992, juist toen de Europese binnengrenzen wegvielen. Men was van mening dat het gezag van de Europese wetten groot is maar niet zo groot dat de nationale codificatie opzij gezet werd. Is er geen behoefte aan een Europese codificatie m.n. op het terrein van het vermogensrecht? Antwoord: onderdelen van het vermogensrecht die voor het handelsverkeer van belang zijn kunnen ook worden geüniformeerd met behoud van de autonomie van de deelstaten, zie het voorbeeld in de VS. Elke poging tot uniformering van het privaatrecht op Europees niveau vereist echter ook de hoogste interpretatiebevoegdheid voor het Europese Hof van Justitie.

Werkboek, leereenheid 18, introductie en paragraaf 1, pagina 247.
Een van de beginselen die opgenomen zijn in het EVRM is het nulla poena beginsel. Het werd echter al snel duidelijk dat onverkorte toepassing hiervan in uitzonderlijke gevallen tot ongewenste situaties leidt (Neurenberg proces). Om dergelijke dilemma’s te voorkomen is art. 7 lid 2 opgenomen dat in wezen teruggrijpt op het natuurrecht.