Volgens Van Ommeren kan het onderscheid tussen het publiekrecht en het privaatrecht het best worden opgevat als een onderscheid dat multifunctioneel en contextafhankelijk van aard is. Toch wordt tegenwoordig steeds meer de vraag gesteld of dit onderscheid nog wel gemaakt moet worden. Invloeden door het recht van de Europese Unie, waar dit onderscheid niet wordt gemaakt, de internationalisering van het recht en de willekeurigheid van het nationale recht, zorgen er namelijk voor dat dit onderscheid steeds minder relevant is.

Is het onderscheid nog wel werkbaar?

John Allison heeft een beoordelingskader ontwikkeld waarmee beoordeeld kan worden of het onderscheid tussen publiekrecht en privaatrecht binnen een bepaalde samenleving nog wel voldoende werkbaar is. Om een voldoende werkbaar onderscheid te maken, moet de samenleving voldoen aan vier vereisten: de overheid moet goed kunnen worden onderscheiden van andere actoren in de samenleving, er moet een categorische benadering van het recht worden gehanteerd, de rechterlijke macht moet onafhankelijk en met voldoende deskundigheid de procedures behandelen en de overheidsrechter moet over eigen kenmerken beschikken om het te onderscheiden van andere procedures. Ieder kenmerk zegt iets over een ander onderdeel van de samenleving. Het eerste kenmerk duidt op de overheid, het tweede kenmerk over het toepasselijke recht, het derde kenmerk over de instellingen van de samenleving en het vierde kenmerk over de procedure. Dit model laat zien dat er samenhang is tussen de elementen.

Dienen instellingen gebonden te worden aan de abbb?

In Nederland kent men private instellingen die een publieke taak vervullen, maar niet gebonden zijn aan de publiekrechtelijke normen, zoals de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Volgens Van Ommeren dienen deze instellingen juist ook aan die normen gebonden te zijn. Van der Hoeven stelt dat de publieke taakvervulling de maatstaf zou moeten zijn voor het van toepassing verklaren van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur op private instellingen. Het onderscheid tussen publiekrecht en privaatrecht kan niet consequent op dezelfde wijze worden gemaakt, omdat het onderscheid daarvoor te abstract is. Het multifunctionele karakter van het onderscheid duidt op het feit dat het oogmerk waarvoor het onderscheid wordt gemaakt van belang is voor hoe er onderscheid wordt gemaakt en welk criterium er wordt aangelegd.

Waarom wordt er onderscheid gemaakt?

Het onderscheid tussen het publiekrecht en privaatrecht wordt ook gemaakt om te bepalen op welke gronden beslissingen gelegitimeerd worden en hoe aan de samenleving verantwoording moet worden afgelegd. Het contextafhankelijke karakter van het onderscheid duidt op het feit dat het onderscheid niet alleen afhankelijk is van het oogmerk waarvoor het onderscheid wordt gemaakt, maar ook van de juridische omgeving. Het multifunctionele karakter duidt op het feit dat de onderscheidende criteria afhankelijk zijn van het te realiseren doel, maar niet waarom of hoe het doel moet worden gekozen. Daar is de juridische omgeving voor nodig. Aan de verschillende functies die het criterium moet vervullen worden verschillende eisen gesteld. Het onderscheid tussen publiekrecht en privaatrecht zal ook in de toekomst nog relevant blijven en is multifunctioneel en contextafhankelijk van aard. Het fundamentele onderscheid zit te diep geworteld in de samenleving, dat het onderscheid ook in de toekomst nog een belangrijke plaats zal innemen en een eenduidig criterium voor alle denkbare functies van het onderscheid bestaat niet en zal niet komen, waardoor het multifunctioneel en contextafhankelijk zal blijven.