Inleiding

In 2015 stelde de Europese Commissie vast dat Nederland onverenigbare staatssteun heeft verleend aan Starbucks Manufacturing EMEA BV (SMBV). De prijsafspraak, Advance Pricing Agreement, is niet in overeenstemming met art. 107 lid 1 VWEU en er zouden dus geen zakelijke verrekenprijzen zijn gehanteerd. Hierdoor moet SMBV volgens de EC minder vennootschapsbelasting betalen dan dat het zonder prijsafspraak zou moeten. Niet eerder heeft de EC onverenigbare staatssteun vastgesteld op grond van een onjuiste toepassing van het Unierechtelijk zakelijkheidsbeginsel.

Feitelijke achtergrond: hoe heeft Nederland de vermeende staatssteun verleend?

De beweerde steunmaatregel in het EU besluit betreft een APA uit 2008 tussen de Nederlandse Belastingdienst en SMBV. SMBV is een Nederlandse dochtervennootschap met Starbucks Cooperation als moedermaatschappij. De EC heeft geen bezwaren tegen de intra-groep transacties van SMBV. Wel tegen de verrekenprijzen die zij betaalt voor deze transacties, deze zijn volgens de EC te hoog. Op basis hiervan stelt de EC dat de Nederlandse Belastingdienst fiscale staatssteun heeft verleend aan SMBV.

Niet het belastingvoordeel, maar het onbelastbare deel van de winst van SMBV is de kern van het probleem voor de EC. Een deel van de belastbare winst wordt onterecht doorgeschoven naar Alki LP, waaraan SMBV royalty's betaalt. Alki LP betaalt hier geen belasting over omdat royaltybetaling aftrekbaar is voor vennootschapsbelasting.

Fiscale achtergrond

Verrekenprijzen, zakelijkheidsbeginsel en APA's

Verrekenprijzen zijn de prijzen die vennootschappen voor intra-groep transacties afspreken. Hiervoor dient het zakelijkheidsbeginsel te worden gerespecteerd: de verrekenprijzen moeten hetzelfde zijn als prijzen die vennoten die geen deel uitmaken van de groep zouden betalen voor de transactie. Zo kan effectieve belastingdruk van groepsmaatschappijen niet worden verlaagd door het verschuiven van winst of verlies.

Het zakelijkheidsbeginsel is opgenomen in art. 9 OESO-Modelverdrag. Nederland is lid van de OESO en baseert zijn belastingverdragen op dit verdrag. De OESO-richtlijnen zijn niet juridisch bindend.

In een APA worden criteria voor de berekening van verrekenprijzen overeengekomen tussen de belastingdienst en de belastingplichtige. De belastingplichtige stelt in Nederland een verrekenprijzenrapport op. De belasting die moet worden betaald wordt bepaald op basis van de in de APA vastgestelde criteria.

Verrekenprijsmethodes

Met betrekking tot het EU besluit zijn twee verrekenprijsmethodes relevant: de Comparable Uncontrolled Price (CUP) methode en Transactional Net Margin Method (TNMM). De CUP-methode vergelijkt de prijs van een transactie tussen niet-gelieerde vennootschappen met de prijs van een vergelijkbare transactie tussen gelieerde vennootschappen. Bij TNMM worden de verrekenprijzen berekend door de nettowinstmarge te vergelijken met de nettowinstmarge die behaald zou zijn met zelfstandige vennootschappen.

Nederlands wettelijk regime

Het zakelijkheidsbeginsel staat in de Nederlandse wet in art. 8b lid 1 VPB. Het wordt geïmplementeerd ter bevestiging dat het zakelijkheidsbeginsel ook in Nederland van toepassing is. In hoeverre de OESO-richtlijnen doorwerken in de Nederlandse wetgeving is onduidelijk.

Europees juridisch kader van fiscale staatssteun

EU lidstaten hebben in de meeste fiscale domeinen vrijheid van invulling. Soms wordt de vrijheid begrensd, zoals bijvoorbeeld de hefing van accijnzen op tabak, alcohol en benzine. Belastingheffing is ook een staatssteundomein. Fiscale steunmaatregelen kunnen verscheidene vormen aannemen, zoals een belastingvrijstelling. Voor een kwalificatie van een maatregel dienen alle criteria van art. 107 lid 1 VWEU van toepassing te zijn.

Economisch voordeel

Economisch voordeel wordt behaald als een onderneming gunstiger is behandeld dan zonder overheidsingrijpen het geval zou zijn geweest. De EC stelt in deze casus dat economisch voordeel is verschaft door een afwijking van het Unierechtelijk zakelijkheidsbeginsel.

Unierechtelijk zakelijkheidsbeginsel

Het zakelijkheidsbeginsel maakt volgens de EC deel uit van de staatssteunbeoordeling. Zij gebruikt voor de juridische grondslag hiervan het arrest van het HvJ in de zaak Forum 187, waarin bekrachtigd wordt dat het zakelijkheidsbeginsel meetelt in de beoordeling of er voordeel aan een groepsonderneming is verleend. Voor de toetsing van artikel 107 VWEU op SMBV: zie artikel.

Selectiviteit

Er moet een drie-stappenplan (ontwikkeld door het HvJ in het Paint Graphos-arrest) worden gevolgd om te bepalen of een belastingmaatregel een selectief voordeel verschaft:

1. Er moet bepaald worden welke algemene of normale belastingregeling van de Lidstaat van toepassing is. De EC stelt dat het referentiestelsel het algemene Nederlandse stelsel van vennootschapsbelasting is, welke wordt gevormd door art. 8b lid 1 VPB en het Besluit Verrekenprijzen.
2. Er moet worden onderzocht of de belastingmaatregel een afwijking vormt van dat referentiestelsel en of het voordeel slechts op bepaalde ondernemingen wordt verschaft. Selectiviteit kan zich op twee manieren voordoen: de jure of de facto.
3. Een afwijkende belastingmaatregel kan in bepaalde gevallen worden gerechtvaardigd.

Voor toetsing van art. 107 VWEU SMBV: zie artikel.

Conclusie

Volgens de auteur is op basis van in het artikel weergegeven toetsing de argumentatie van de EC in het EU Besluit inzake SMBV aan de criteria van art. 107 lid 1 VWEU onvoldoende onderbouwd. Indien het EU Besluit nietig wordt verklaard, kan de EC in hoger beroep gaan bij het HvJ of het besluit heroverwegen en aanpassen.