Bestuursrecht 2 - HC-aantekeningen - RUG - Recht 2 2017/2018

College 1a

Bestuursrecht 2 gaat voor een groot deel over op welke manier de Awb toegepast mag worden. Hierbij wordt de kennis van bestuursrecht 1 als bekend verondersteld.

Het is belangrijk om na te gaan welke regels gelden voor welke bevoegdheidsverdeling. Een bevoegdheid is een fundamentele vereiste voor overheidshandelen. Het rechtsbeginsel dat daaraan ten grondslag ligt is het legaliteitsbeginsel.

Een bestuursorgaan kan een bevoegdheid hebben om praktische, principiële of historische redenen. Daardoor is er sprake van een gelede normstelling. Dat zorgt ervoor dat nadere normstelling vaak door steeds een ander bestuursorgaan is gedaan. Uiteindelijk kan elke regeling tot de Grondwet of een wet in formele zin worden teruggevoerd. Ook kan het doorschuiven van bevoegdheden er nooit voor zorgen dat niemand meer verantwoordelijk is voor een bepaalde beslissing.

Er zijn drie manieren waarop een bevoegdheid bij een bestuursorgaan kan komen:

• Attributie – toekennen van een nieuwe bevoegdheid. Als er wordt geattribueerd wordt degene die de bevoegdheid krijgt automatisch een bestuursorgaan als deze dit nog niet was. Een voorbeeld daarvan is de garagehouder die de bevoegdheid heeft een APK keuring te doen. Bij attributie aan een ambtenaar wordt de staatsrechtelijke verantwoordelijkheidsverdeling niet doorbroken. Op grond van art. 10:22 Awb is de ambtenaar ook verplicht tot inlichtingen en het bestuursorgaan bevoegd tot instructies.

• Delegatie – overdracht van een toegekende bevoegdheid aan een ander bestuursorgaan. Voor delegatie is altijd een wettelijke grondslag nodig, omdat ook de verantwoordelijkheid wordt overgedragen. De delegataris oefent de bevoegdheid uit als eigen bevoegdheid. Delegatie wordt geregeld in afdeling 10.1.2 Awb. Een voorbeeld van die wettelijke grondslag is art. 147 + 156 Gemw. In art. 147 staat de bevoegdheid van de gemeente, in art. 156 de mogelijkheid tot overdracht aan het college van B&W. De bevoegdheid is dan nog niet gedelegeerd, maar is wel mogelijk gemaakt door deze wettelijke grondslag.
  Als in een formele wet “bij AMvB” staat, kan de regering door middel van een AMvB iets bepalen. Als er “krachtens AMvB” staat, kan de regering door middel van een AMvB een bevoegdheid delegeren. Het delegerende bestuursorgaan kan alleen aanwijzingen geven via beleidsregels en dus geen specifieke aanwijzingen geven. Delegatie mag niet als deze in strijd is met een bijzondere wet en ogv art .10:14 Awb ook niet naar ondergeschikten.

• Mandaat – machtiging van bestuursorgaan tot uitoefening van de bevoegdheid aan een ander. Bij mandaat machtigt een bestuursorgaan een ander om in zijn naam en onder zijn juridische verantwoordelijkheid een bevoegdheid uit te oefenen. Daarbij kan er een onderscheid gemaakt worden tussen beslissingsmandaat, uitvoeringsmandaat (10:12) en ondertekeningsmandaat (10:11). Bijna de hele Awb gaat over de eerste vorm. Bij mandaat blijft het mandaterende bestuursorgaan bevoegd en mag deze per geval specifieke instructies geven. Daardoor ontstaat er een ondergeschiktheidsrelatie. Niet-ondergeschikten moeten daarom instemmen met de mandaat. Voor mandaat is geen wettelijke grondslag vereist. In 10:3 staat wanneer mandaat niet is toegestaan.

Daarnaast zijn er nog machtiging en volmacht als in art. 10:12 Awb.

College 1b

Specialiteitsbeginsel

Overheidsbevoegdheden worden alleen uitgeoefend in het algemeen belang en daarbinnen alleen voor specifieke doeleinden. Daarom zijn overheidsbevoegdheden altijd doelgebonden en is gebruik voor andere doeleinden niet toegestaan (detournement de pouvoir).

Specialiteit is een uitwerking van legaliteit. In art. 3:2 e.v. Awb staan een paar eisen voor het nemen van besluiten. Dit zijn bijvoorbeeld de zorgvuldige voorbereiding, de belangenafweging en het verbod van ddp. In de leden van art. 3:4 staan de eisen voor het afwegen van belangen opgesomd. Bij het afwegen van die belangen moet je alleen de doelgebonden afwegen. Een examinator bij de universiteit moet dus examineren met als doel studenten af te leveren die de stof beheersen en daarbij geen andere belangen meenemen.

Kringen van belangen

Drie kringen van belangen die onderscheiden kunnen worden zijn:

• Wanneer ben je belanghebbende (1:2)?

• Welke belangen moeten in de beslissing meegewogen worden (3:4)?

• Relativiteit (8:69a)

Belangenafweging?

Bekijk of er sprake van discretionaire of gebonden bevoegdheid? Bij een discretionaire bevoegdheid kan er beoordelingsvrijheid of beleidsvrijheid zijn. Bij beleidsvrijheid heb je dan nog de of-vraag en de hoe-vraag.
Vaak is er eerst een voorwaarde waaraan voldaan moet zijn voor een bevoegdheid. Indien iemand voldoet aan de wettelijke voorwaarden… Dan is er nog de of-vraag en de hoe-vraag.

Het specialiteitsbeginsel speelt alleen in gevallen met discretionaire bevoegdheid.

Bij de of-vraag is het heel strikt over de vraag of de bevoegdheid uitgeoefend wordt, bij de hoe vraag is er iets meer ruimte voor speling.
Er zijn vier soorten belangen te onderscheiden:

• Algemeen belang waarop vergunningstelsel is gericht. De wet kan expliciet informatie geven over welke belangen kunnen leiden tot het weigeren/verlenen van een vergunning en daarbij het verbinden van extra voorschriften daaraan. Als die expliciete informatie er niet is, moet je aan de hand van de considerans, toelichting of de plaats/locatie in regeling wat het doel van de regeling is.

• Vreemd algemeen belang.

• Particuliere belangen van aanvrager

• Particuliere belangen van derden

College 2a

Bij het evenredigheidsbeginsel komen een aantal dingen kijken. Allereerst moet er een inventarisatie van de belangen plaatsvinden (3:2 Awb). Vervolgens moeten de belangen ook daadwerkelijk afgewogen worden (3:4-1 Awb). Die belangenafweging moet evenredig zijn (3:4-2 Awb).
In de wet staat dat als “De voor één of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.” Dat is niet alleen van toepassing op besluiten, maar ook op andere handelingen van het bestuur.

Bij de evenredige belangenafweging moet rekening gehouden worden met subsidiariteit, proportionaliteit en het “beginsel van de minste pijn”.

Na de belangenafweging kan de rechter beoordelen of die afweging onevenwichtig is. Hij kijkt dan of het bestuur niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot zijn besluit. Dat is een marginale toetsing.

Uit het gelijkheidsbeginsel vloeit onder meer non-discriminatie voort. Er is uitdrukkelijk bepaald dat op bepaalde gronden geen onderscheid gemaakt mag worden. Daarnaast is er nog formele gelijkheid. Dat houdt in dat er, ook als het specifieke geval niet is genoemd, behandeling alsnog gelijk moet plaatsvinden.

Het formele gelijkheidsbeginsel is dat een en dezelfde bevoegdheid van hetzelfde bestuursorgaan in gelijke gevallen gelijk uitgeoefend moeten worden. En ongelijk naar de mate van verschil. Daaruit volgt dat verschillende gelijksoortige bestuursorganen met dezelfde bevoegdheid mogen dus verschillend beleid voeren.

Eerst kijk je of er sprake is van gelijke gevallen. Dan kijk je of er sprake is van een (juridisch relevante) ongelijke behandeling. Vervolgens moet je weten of er voor het gemaakte onderscheid een redelijke en objectieve rechtvaardigingsgrond bestaat en of die binnen de grenzen van proportionaliteit en subsidiariteit is gebleven.

Een beroep op het vrijheidsbeginsel slaagt zelden. De wetgever heeft nou eenmaal ruimte voor politieke keuzes en er zullen altijd wel verschillen zijn tussen oude en nieuwe situaties. Wat gelijke en ongelijke gevallen wordt veelal bepaald door beleidsregels. Consistentie in bestuur is belangrijk. Het veronderstelt dat het bestuur welbewust richting geeft en derhalve een algemene gedragslijn volgt ten aanzien van zijn optreden in vergelijkbare gevallen. Daarnaast is consistentie belangrijk voor de rechtszekerheid.

Niet-wettelijke regels

• Beleidsregels – een besluit, externe werking. In 4:81 Awb staat geregeld wie beleidsregels mogen stellen. In 4:84 Awb staat geregeld wie daaraan gebonden is.

• Instructies – interne werking. Bijvoorbeeld te vinden in 10:22 Awb. Er zijn vier soorten instructies. Er is eerst een onderscheid tussen algemene en specifieke instructies. Dan is er nog een onderscheid tussen mondelinge en schriftelijke instructies. De schriftelijke algemene instructies lijken enigszins op beleidsregels.

• Richtlijnen – geen besluit, externe werking.

• Ongeschreven vaste gedragslijnen (precedenten).

Een beleidsregel is een belofte van het bestuur over op welke manier ze van een bepaalde bevoegdheid gebruik zullen maken. In art. 1:3-4 Awb wordt dit gedefinieerd als een bij besluit vastgestelde regel, niet zijnde een algemeen verbindend voorschrift, omtrent: belangenafweging/vaststelling van feiten/uitleg van wettelijke voorschriften, bij het gebruik van een bevoegdheid van een bestuursorgaan.

Een beleidsregel is een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan die een publiekrechtelijke rechtshandeling is.

De bevoegdheid tot het stellen van beleidsregels moet apart gezien worden van de bevoegdheid tot uitoefening van de bevoegdheid waarvoor de beleidsregels bedoeld zijn.

De beleidsregels voor feitelijk handelen kunnen later ook gebruikt worden om te kijken of er onzorgvuldig gehandeld is.

In art. 4:81-1 Awb staat greregeld wie bevoegd is tot het stellen van beleidsregels. Dat hangt er deels vanaf of het een gedelegeerde, gemandateerde of geattribueerde bevoegdheid is.

Ook kan het op grond van art. 4:84-2 zijn dat specifiek iemand wordt aangewezen voor het stellen van de beleidsregels.

Instructies worden geregeld in 10:22 voor ondergeschikten, in 10:6 voor gemandateerden en in 10:16 voor gedelegeerden.

Richtlijnen berusten op geen enkele bevoegdheid en het gaat altijd om richtlijnen voor de bevoegdheid van een ander.

Omdat richtlijnen niet op een bevoegdheid berusten, hoeven bestuursorganen in beginsel zich nooit te houden aan richtlijnen. Maar uit art. 3:2 en 3:46 blijkt dat richtlijnen beschouwd kunnen worden als ongevraagd advies. Dus als iemand komt met goede argumenten, mag je het niet negeren. Als je er dan van wil afwijken mag dat, zolang je deze beslissing motiveert. Richtlijnen komen erg veel voor. Bijvoorbeeld aanwijzingen van ministers, technische normen en noem maar op.

Vaste gedragslijnen, de precedentwerking, begint al na de eerste beschikking.

College 2b

De drie hoofdcategorieën van beleid zijn beleidsregels, vaste gedragslijnen en richtlijnen.

Algemeen verbindende voorschriften berusten op een specifieke wettelijke grondslag, werken naar buiten en moeten in acht worden genomen.

Er zijn een aantal verschillen tussen avv’s en beleidsregels. Concretiserende bas geldt bijvoorbeeld wel mbt tot avv’s, maar niet mbt beleidsregels. Ook de grondslag, de bekendmaking en de vorm verschilt. In de slide staat een lijstje met veel meer verschillen.

De inherente afwijkingsbevoegdheid houdt in dat er in sommige gevallen van de wet mag worden afgeweken. Zo geeft de minister van Onderwijs bijvoorbeeld langer de tijd om bepaalde verkeerd genomen maatregelen te wijzigen. In dat geval wordt het belang van een eerlijke behandeling van alle studenten belangrijker is dan de termijn precies.

Procedurele normen

Onderhevig aan het zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel.
Na rechterlijke vernietiging op procedurele grond, vervalt het besluit zelf niet. Na rechterlijke vernietiging op procedurele grond verandert het besluit hoogstwaarschijnlijk ook.

De bevoegdheid voor besluitvorming is altijd exclusief.

Al de procedures bestaan omdat vaak niet duidelijk is wat de feiten zijn, en is omstreden wat rechtvaardig is. Er is dus sprake van onzekerheid en subjectiviteit.

Een procedure is niet gericht op een absolute waarheden of rechtvaardigheid, maar intersubjectiviteit, selectiviteit en consensus over de spelregels.

Het belang van procedures is daarom vertrouwen en zekerheid, politieke/bestuurlijke rationaliteit en transparantie en communicatie.

Gebonden bevoegdheid komt vaak voor bij financiële bevoegdheid, als er geen derden zijn, of als het een “massaal” besluit is.
Discretionaire besluiten komen vaker voor bij grote projecten, als er veel derden zijn, etc.

Het zorgvuldigheidsbeginsel omvat een aantal voorwaarden. Zo moet er zorgvuldig onderzoek gedaan worden bij de aanvraag van beschikkingen. Ook is er ogv 4:7 en 4:8 Awb een hoorplicht bij beschikkingen. Advisering wordt in art. 3:3 geregeld en de uniforme openbare voorbereidingsprocedure in art. 3:4 Awb. De “moederbepaling” is hierbij art. 3:2 Awb. Art. 4:2 e.v. Awb geeft aan dat burgers bepaalde informatie moeten beschikken. In sommige gevallen hebben burgers nou eenmaal makkelijker toegang tot bepaalde informatie. Een voorbeeld daarvan is je eigen vermogen.

College 3a

Het rechtszekerheidsbeginsel is op verschillende manieren op te delen.

Het formele rechtszekerheidsbeginsel houdt in dat wettelijke bepalingen zo geformuleerd worden dat burgers weten waar ze aan toe zijn. Als er in een bepaling bijvoorbeeld zou staan dat terrassen open gaan bij mooi weer, voldoet deze bepaling niet aan het rechtszekerheidsbeginsel. Het is namelijk niet zomaar duidelijk wanneer het wel of niet mooi weer is.

Het materiele rechtszekerheidsbeginsel beschermt burgers tegen het ontnemen van verkregen rechten, door bepaalde bepalingen te wijzigen.

Het vertrouwensbeginsel beschermt de burger nog tegen gerechtvaardigd opgewekt vertrouwen en verwachtingen. Het uitgangspunt hierbij is dat bestaande rechtsposities veilig zijn.

Intrekken

Een bestuursorgaan dat de bevoegdheid heeft om iets te verlenen, heeft ook de geimpliceerde bevoegdheid om dat in te trekken. Er is geen algemene wettelijke regeling daarvoor, maar soms wel regelingen in een bijzondere wet. Het intrekken van een vergunning kan door het karakter daarvan ook aangemerkt worden als een sanctie. In dat geval is er dus ook een wettelijke grondslag voor nodig. Dat zou bijvoorbeeld een vergunning zijn om apk-keuringen te geven, of om een horeca gelegenheid te exploiteren.

Bij sancties is het intrekken daarvan alleen toegestaan als daarvoor een wettelijke grondslag is.

Gebonden bevoegdheden kunnen ook alleen met wettelijke grondslag ingetrokken worden. Uitzondering daarop is het geval waarin een bestuursorgaan een kenbare fout gemaakt heeft. Echter, bij vrije bevoegdheden mag het in beginsel wel zolang de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht genomen worden. Dat is natuurlijk een open deur, omdat die voor al het handelen van het bestuur gelden. Als er bij een vrije bevoegdheid ingetrokken gaat worden, moeten dus de verschillende beginselen van behoorlijk bestuur langsgegaan worden. Door dat te doen wordt duidelijk of het mag of niet. Dat zorgt ervoor dat als een vergunning voor een bepaalde bevoegdheid is verleend ingetrokken gaat worden, daarvoor alleen rekening mag worden gehouden met de belangen die ook een rol speelden bij het verlenen.

Bij het afwegen van het vertrouwensbeginsel moet een onderscheid gemaakt worden tussen opzeggen en terugnemen. Opzeggen is intrekken vanaf het moment van het intrekkingsbesluit of vanaf een moment in de toekomst. Terugnemen is intrekken met terugwerkende kracht vanaf het oorspronkelijke besluit.

In de slides is een schema opgenomen waarin voor elke soort bevoegdheid aangeeft of er iets in de wet geregeld is, en hoe opzegging werkt.

Relevante terminologie

Verkrijgt materiele rechtskracht – dit houdt in dat zodra een besluit is genomen, het bestuur deze niet zomaar meer kan intrekken of wijzigen.

Wordt rechtens onaantastbaar – houdt in dat het besluit niet meer ter vernietiging aan de bestuursrechter kan worden voorgelegd.

Verkrijgt formele rechtskracht – betekent dat de civiele rechter van de processuele en materiele rechtmatigheid van het besluit mag uitgaan.

Voor zover een bestuursorgaan bevoegd is tot intrekken of wijzigen van een besluit, kan een burger het bestuur verzoeken om van die bevoegdheid gebruik te maken. Art. 4:6 Awb geeft hiervoor een beoordelingskader. Bij een nieuwe aanvraag kunnen gebleken documenten gegeven worden. Het gaat daarbij om feiten die er eerst niet waren. Ze zijn dus niet nieuw “gevonden”, maar daadwerkelijk nieuw “gebleken”. Als er geen nieuwe feiten zijn kan een bestuursorgaan afwijzen op grond van haar eerder genoemde besluiten. Art. 4:6 Awb gaat alleen over aanvragen.

Vertrouwensbeginsel

Gerechtvaardigd gewekte verwachtingen moeten zo engszins mogelijk worden gehonoreerd. Dit beginsel speelt een rol bij de belangenafweging door het bestuursorgaan, en kan de uitkomst daarvan bepalen. Bij gebonden bevoegdheden speelt het vertrouwensbeginsel geen rol.

Voor het afwegen zijn een aantal criteria te bedenken.

• Is het opgewekte vertrouwen toerekenbaar aan het bestuursorgaan? Dit moet zijn gedaan door een bevoegd bestuursorgaan en een bevoegde ambtenaar. Onbevoegd gewekte verwachtingen binden het bestuursorgaan in beginsel niet, tenzij er een toerekenbare schijn van bevoegdheid is.

• Zijn er geen onjuiste/onvolledige inlichtingen gedaan door de burger? Het gaat daarbij om gegevens die relevant zijn met het oog op de door het bestuursorgaan uit te oefenen bestuursbevoegdheid. Het vertrouwensbeginsel biedt daardoor geen uitkomst voor diegenen die te goeder trouw zijn.

• Welke gedragingen hebben vertrouwen opgewekt? Zijn met name inlichtingen en toezeggingen. Algemene inlichtingen op een website zijn bijna nooit voldoende om gerekend te worden als toezeggingen die vertrouwen opwekken. Verder wekken eerdere beschikkingen en het gedogen van een onwettige situatie ook vertrouwen.

• Wat is het belang van de burger bij een eventuele honorering? Hoe groter het nadeel voor de burger door schending van het gerechtvaardigd vertrouwen, des te eerder is er reden het vertrouwen te honoreren. Ook is er het dispositievereiste. Dat houdt in dat de burger op grond van dat gewekte vertrouwen handelingen verricht moet hebben die hij anders zou hebben nagelaten.

• Is er een algemeen belang of belang van een derde dat zich tegen honorering verzet? Deze spreekt vaak voor zich. Het gaat erom welke belangen groter zijn.

Vooral het eerste en derde punt zijn hierbij van belang.

Meestal wordt een bij een beroep op het vertrouwensbeginsel gekozen voor een tussenvorm. Daarbij wordt een maatregel dan geleidelijk afgebouwd, of wordt een mogelijkheid gegeven tot schadevergoeding.

College 3b

De overheid kan optreden in het bestuursrecht, maar ook in het privaatrecht. Dat is belangrijk voor een aantal redenen. Bijvoorbeeld als er schadevergoeding betaald moet worden. Uit art. 1:1 lid 4 Awb blijkt dat de vermogensrechtelijke gevolgen van een handeling van een bestuursorgaan de rechtspersoon treffen waartoe het bestuursorgaan behoort.

Het feit dat de overheid een rechtspersoon is, brengt met zich mee dat zij haar privaatrechtelijke bevoegdheden kan gebruiken om te besturen. Dat roept de vraag op welke regels van toepassing zijn op privaatrechtelijk handelen van de overheid.

De meningen daarover verschillen, er zijn twee benaderingen.

• Principiele benadering – de overheid moet het bij het realiseren van beleidsdoelstellingen doen met het recht dat daarvoor bedoeld is, het publiekrecht.

• Praktische benadering – de overheid is vrij in het gebruik van het privaatrecht, behalve als er strijd is met publiekrechtelijke rechtsnormen of doorkruising van publiekrechtelijke bevoegdheden.

In het arrest Ikon ging het om het overheidshandelen van de gemeente Amsterdam. Ikon had een pand in erfpacht gekregen van de gemeente. Ze hebben in het pand zonder toestemming een kantoor gevestigd. Het verweer van Ikon was dat het heel vaak gebeurde zonder dat de gemeente daartegen optrad. Dat zou in strijd zijn met het gelijkheidsbeginsel. Het verweer van de gemeente was dat het beginsel niet gold omdat het conflict zich afspeelt in het privaatrecht.
De Hoge Raad heeft toen gezegd dat alle beginselen van behoorlijk bestuur in acht genomen moeten worden in zowel het bestuursrecht als het privaatrecht.

In het arrest Rasti Rostelli ging het om de grondrechten. Hij wilde optreden in Rijssen, maar kreeg daarvoor geen vergunning. De gemeente verweerde zichzelf met het argument dat ze door haar contactvrijheid zelf mochten weten of ze hem wilden laten optreden. De Hoge Raad bepaalde dat op grond van art. 7 Gw onjuist handelde. De overheid is dus gebonden aan de grondrechten in het privaatrecht, omdat ze de overheid is.

In deze twee arresten is de omslag gemaakt dat de overheid in alle situaties de beginselen van behoorlijk bestuur moet naleven.

Dat blijkt ook uit art. 3:1 lid 2 Awb, waarin wordt bepaald dat die afdeling van overeenkomstige toepassing is op andere handelingen van bestuursorganen. Andere handelingen kunnen zowel feitelijke handelingen als privaatrechtelijke handelingen zijn.

In art. 3:14 Awb wordt met “iemand” de overheid bedoeld. Het komt er dus op neer dat een bevoegdheid die de overheid krachtens burgerlijk recht toekomt, niet uitgeoefend mag worden in strijd met geschreven recht of ongeschreven regels van publiekrecht. Het wordt op die manier geformuleerd omdat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur er ook onder vallen, ondanks dat het geen geschreven regel is.

Bij het bepalen of de overheid geoorloofd is om van haar privaatrechtelijke bevoegdheden gebruik te maken, kunnen zich twee situaties voordoen.

• Er is een publiekrechtelijke regeling die ongeveer over hetzelfde gaat – dit is een zuivere tweewegen situatie.

• Er is niet een publiekrechtelijke regeling die over ongeveer hetzelfde gaat – dit is een onzuivere tweewegen situatie.

Als er geen regeling is het publiekrecht is, is het de vraag of de overheid wel gebruik mag maken van het publiekrecht. Had de wetgever niet willen impliceren dat de overheid op die manier niet kan optreden?

In het Windmill arrest heeft de HR criteria gegeven om te antwoorden op die vraag.

Het bedrijf windmill loosde afvalgips op de Nieuwe Waterweg. De vraag in het arrest was of dat was toegestaan. Het is hier belangrijk om de publiekrechtelijke en de privaatrechtelijke kant te bekijken.

Publiekrechtelijk – de twee benodigde vergunningen waren verleend op basis van de Rivierenwet en de Wet verontreiniging oppervlaktewater. Die laatste bood aan de overheid een mogelijkheid om hiervoor vergoedingen te vragen. Daarvoor was nadere regelgeving, waaronder een AMvB die nog niet af was.

Privaatrechtelijk – tot 1980 betaalde Windmill 4 cent per kubieke meter aan de staat. Vanaf 1980 wil de staat dat Windmill 1,25 gulden per kubieke meter gaat betalen. Daarop blijft Windmill lozen, maar wil ze niet betalen. De staat vordert dat het Windmill wordt verboden nog langer afvalgips te lozen zolang er geen nieuwe privaatrechtelijke vergunning tot stand is gekomen. In andere woorden, ze willen een overeenkomst sluiten over de vergoeding.

De rechtsvraag is dus of de overheid als haar bij een publiekrechtelijke regeling ter behartiging van zekere belangen bepaalde bevoegdheden zijn toegekend die bevoegdheden ook behartigen door gebruik van bevoegdheden die haar in beginsel krachtens privaatrecht toekomen?

Het arrest Kunst- en Antiekstudio Lelystad kwam een jaar na het Windmill-arrest. De overheid was bang dat het de mogelijkheden van het privaatrecht beperkt zouden worden.

In dit arrest wilde een projectontwikkelaar een vergunning om een soort winkelcentrum te bouwen. De verlener wilde wel een contract sluiten waarin stond dat de ontwikkelaar moest overleggen met de gemeente voordat een nieuwe huurder aangenomen zou worden. Zij wilden dat om zicht te kunnen houden op welke winkels zouden toetreden.

De Hoge Raad vond een contract als deze geoorloofd. Dit omdat het staande praktijk was.

Uit het Den Dulk / Curacao arrest blijkt dat de overheid betrekkelijk veel vrijheid heeft bij het opzeggen van een overeenkomst. De reden daarvoor is dat de overheid met veel belangen rekening moet houden.

Het arrest Staat / Magnus had Magnus allerlei chemische stoffen geloosd. De overheid kwam erachter en wilde dat Magnus die zou verwijderen. Ze hadden bestuursdwangbevoegdheid, maar dat is een beetje omslachtig omdat er andere partijen voor ingeschakeld moeten worden. De overheid maakt daarom meestal liever gebruik van haar dwangsombevoegdheid, die in het privaatrecht ligt.

Hier vond de HR gebruik van het privaatrecht geoorloofd, omdat deze maatregel wezenlijk anders is dan de bestuursdwang.

In het arrest De Pina / Helmond wilde de gemeente een woonwagen weghalen in de winter. Dit is een zuivere tweewegen situatie omdat er een woonwagenwet is. Als de overheid het via die wet wil regelen zijn er allerlei waarborgen voor mevrouw de Pina. De HR vond hier dat de overheid niet voor privaatrecht mocht kiezen.

Openbare zaken zijn zaken met een openbare bestemming, zoals wegen. Zaken kunnen van nature openbaar zijn, maar ook door gewoonte of door een bestemmingsbeslissing. Vroeger was het uitgangspunt dat een zaak openbaar was als deze buiten de handel lag. Het privaatrecht is niet van toepassing op openbare zaken, waardoor tol alleen mogelijk was met publiekrecht.
Sinds vorige eeuw kan de overheid van haar eigendomsrecht gebruik maken.

Dan is er nog een onderscheid te maken tussen normaal gebruik en bijzonder gebruik. Normaal gebruik is gebruik overeenkomstig de publieke bestemming. De eigenaar moet normaal gebruik dulden en kan alleen een vergoeding voor normaal gebruik vragen op grond van een publiekrechtelijke regeling.

Bijzonder gebruik is al het gebruik dat niet overeenkomstig de publieke bestemming. De eigenaar mag in alle vrijheid bepalen of hij bijzonder gebruik wil toestaan. Beperking is toegestaan zolang het normaal gebruik van de zaak niet teveel belemmerd wordt.

College 4a

Dit college gaat over aansprakelijkheid van de overheid. Zowel bij rechtmatig als bij onrechtmatig overheidshandelen kan de overheid aansprakelijk gesteld worden voor geleden schade. In dit college werd verteld dat meer dan de helft van de verplichte jurisprudentie voorkomt in collegeweek 4.

Rechtmatige overheidsdaad

Er zijn wettelijke bevoegdheden die bedoeld zijn om inbreuk te maken op rechten van burgers. Denk hierbij aan ontneming van onroerende goederen, vernietiging of gedogen. In de gevallen dat er een inbreuk wordt gemaakt door de overheid op grond van een wettelijke bevoegdheid wordt alle geleden schade vergoed.

Daarnaast is er de rechtmatige overheidsdaad die schade meebrengt als ongewenst neveneffect van het uitvoeren van taken en bevoegdheden in het algemeen belang. Een voorbeeld daarvan is het afsluiten van een straat voor werkzaamheden. In deze gevallen is er meestal een “tegemoetkoming” voor de geleden schade. Die tegemoetkoming wordt dan een compensatie genoemd.

In het burgerlijk recht wordt aansprakelijkheid geregeld in art. 6:162 BW. De overheid kan daarmee aansprakelijk gesteld worden omdat het gelijkheidsbeginsel wordt geschonden als een beperkte groep burgers schade wordt berokkend die niet behoort tot het normaal maatschappelijke risico. Dit is uitgewerkt in het arrest Leffers / Staat.

In het bestuursrecht bestaat aansprakelijkheid voor een onrechtmatige daad op grond van het beginsel van “égalité devant les charges publiques”, in andere woorden, gelijkheid voor de publieke lasten. Dit is uitgewerkt in het arrest Van Vlodrop.

Er is ook nog nadeelcompensatie op grond van een bijzondere wet. Dat houdt in dat de verplichting tot nadeelcompensatie is vastgelegd in een wettelijke regeling.

Verder is er soms nadeelcompensatie op grond van een beleidsregel (of verordening). Zie hierbij het arrest Metroschade Rotterdam. De verplichting tot nadeelcompensatie is dan neergelegd in een beleidsregel (of verordening). In dat geval moet een belanghebbende vragen om een besluit van het bestuursorgaan om nadeelcompensatie op grond van de beleidsregel of verordening.

Tot slot is er de buitenwettelijke nadeelcompensatie. Standaardjurisprudentie hierbij is het arrest Paul Krugerburg II. Daarin werd het “onzelfstandig nadeelcompensatiebesluit” ontwikkeld. Die wordt zo genoemd omdat er in dat besluit zowel de vergunning als de nadeelcompensatie wordt geregeld. In zo’n geval gaat een burger in beroep tegen het nadeel veroorzakende besluit, omdat in dat besluit niet of te weinig nadeelcompensatie is toegekend.

Aan het onzelfstandig nadeelcompensatiebesluit kleven een aantal nadelen.
Allereerst moet er worden geprocedeerd tegen het besluit, ook al vindt iedereen dat het besluit rechtmatig is uitgevoerd en uitgevoerd zou moeten worden.

Verder weten burgers op het moment van procederen vaak nog niet wat de geleden schade precies is of zal zijn. Ook is er geen duidelijke grondslag voor de verplichting om nadeel te compenseren.

Onder andere door die nadelen is er nu ook een zelfstandig nadeelcompensatiebesluit. Lees hierbij het uitspraak Van Vlodrop. Daarin erkent de Hoge Raad het égalitébeginsel. De bevoegdheid is dan gebaseerd op dat égalitébeginsel. Er is hier dus een beginsel bedacht, waarna daar een bevoegdheid aan gekoppeld werd. Hierdoor hoeft de burger niet meer te procederen tegen het nadeel veroorzakende besluit. De belanghebbende vraagt het bestuursorgaan hierbij om nadeelcompensatie.

Het is belangrijk om te kunnen bepalen wanneer er sprake is van een appellabel zelfstandig nadeelcompensatiebesluit.

• Wanneer is de reactie van een bestuursorgaan op een aanvraag om nadeelcompensatie een besluit? Als het nadeel is veroorzaakt in het kader van de uitoefening van een aan het publiekrecht ontleende bevoegdheid, de eis van materiële connexiteit.

• Wanneer is dat nadeelcompensatiebesluit appellabel? Als de nadeelveroorzakende handeling voor de aanvrager appellabel was, de eis van processuele connexiteit.

Er kleven een aantal voordelen en nadelen aan het zelfstandig nadeelcompensatiebesluit.

• Over nadeelcompensatie hoeft niet direct te worden beslist in het nadeelveroorzakende besluit. Dit is een voordeel voor het bestuur.

• Procederen hoeft niet tegen het nadeelveroorzakende besluit zelf. De burger vraagt een besluit over nadeelcompensatie en kan daarmee wachten tot de schade duidelijk is. Het is daarom een voordeel voor de burger.

• Als het bestuur wel over nadeelcompensatie beslist in het nadeelveroorzakende besluit moet je daartegen procederen.

Dan de procedurele kant van het afdwingen van nadeelcompensatie. Het hangt er vanaf of er geprocedeerd moet worden bij de bestuursrechter of de burgerlijk rechter.

• Als de oorzaak van het nadeel een appellabele handeling van het bestuur is, kan de burger hiertegen procederen bij de bestuursrechter.

• Als de oorzaak van het nadeel een niet appellabele handeling is, moet er daarom geprocedeerd worden bij de burgerlijke rechter.

Het evenredigheidsbeginsel in verhouding tot het égalitébeginsel

Het evenredigheidsbeginsel van art. 3:4 Awb dient als een kapstok voor beroep op het égalitébeginsel. Het égalitébeginsel ligt mede ten grondslag aan art. 3:4 lid 2 Awb.

Beide beginselen vergen een verschillende afweging. Bij het evenredigheidsbeginsel wordt er een afweging gemaakt tussen het doel en het middel. Is de manier waarop de overheid een doel heeft bereikt niet onevenredig geweest met dat doel? Bij het égalitébeginsel wordt er een afweging gemaakt over de lastenverdeling tussen burgers. Is de ene burger niet veel erger benadeeld dan de andere burger?

Voorwaarden voor het égalitébeginsel zijn dat het nadeel is veroorzaakt door een in het algemeen belang genomen, rechtmatig, besluit. In het bestuursrecht wordt meestal aangenomen dat alle besluiten in het algemeen belang genomen worden. Een andere voorwaarde is dat er een causaal verband is tussen het overheidshandelen en het nadeel. Tot slot moet het nadeel veroorzaakt zijn door de uitoefening van een bevoegdheid met beleidsvrijheid, of in ieder geval waarbij een bewuste keuze is gemaakt. Bij de uitoefening van een gebonden bevoegdheid zal dus nooit sprake zijn van nadeelcompensatie.

De kern van het égalitébeginsel is dus dat de overheid is gehouden tot de compensatie van onevenredige schade als gevolg van haar optreden ter behartiging van het algemeen belang. Die schade moet op twee manieren onevenredig zijn:

• Abnormale last – in dat geval is het een last die buiten het normale maatschappelijke risico valt.

• Speciale last – in dat geval drukt de last slechts op een beperkte groep burgers. Er is geen vaste maatstaf om te bepalen met welke groep burgers vergeleken moeten worden.

Die twee kanten brengen met zich mee dat de overheid niet voor elke handeling aansprakelijk is. Zo moet elke straat wel eens afgesloten worden om bijvoorbeeld de riolering te onderhouden. Het levert misschien schade op, maar geen abnormale last.

College 4b

Vorig college stond in het teken van de rechtmatige overheidsdaad, dit college gaat het over de onrechtmatige overheidsdaad.

Als je wil weten of een besluit rechtmatig is of niet, moet de bestuursrechter dat bepalen. Om te procederen bij de bestuursrechter moet je wel belanghebbende in de zin van de Awb zijn.

Voordat er sprake is van een onrechtmatige overheidsdaad, moet aan 7 voorwaarden zijn voldaan.

1. Onrechtmatigheid. Hierbij is art. 6:162 BW belangrijk.

2. Toerekenbaarheid

3. Relativiteit. De geschonden norm moet strekken ter bescherming van de geleden schade.

4. Causaliteit

5. Schade

6. Geen eigen schuld

7. Geen verjaring

Deze zeven stappen moet je op het tentamen precies kunnen doorlopen.

Bij onrechtmatigheid en toerekenbaarheid moet je het arrest Van Gog / Nederweert doorlopen.

Bij relativiteit moet je het arrest Tijdelijke Amelandse Benzinepoort I gebruiken.

Bij causaliteit moet je het arrest Tijdelijke Amelandse Benzinepoort II gebruiken.

Er is veel discussie geweest over de vraag of de overheid een onrechtmatige daad kan plegen. Over het algemeen zijn er drie periodes te onderscheiden waarin daar anders over werd gedacht.

• In de eerste periode vond de burgerlijke rechter dat overheidshandelen geen onrechtmatige daad kan opleveren.

• In de tweede periode vond de burgerlijke rechter dat overheidshandelen wel een onrechtmatige daad kan opleveren, maar men had er toen nog niet zo veel aan omdat er niet snel aan het relativiteitsvereiste werd voldaan.

• In de derde periode vond de burgerlijke rechter dat overheidshandelen een onrechtmatige daad in de zin van art. 6:162 BW kan opleveren. Uit het arrest Van Gog / Nederweert bleek toen dat elk besluit dat later op welke grond dan ook vernietigd is door de bestuursrechter, een onrechtmatige daad is.

Als het bestuur een besluit herroept, impliceert dat in de meeste gevallen dat het besluit onrechtmatig is. Als het bestuur een besluit herroept wegens wijziging van omstandigheden niet.

In het college wordt een filmpje laten zien over het arrest Duwbak Linda. Het is dus belangrijk om dat arrest goed te kennen!

College 5a

Dit college gaat over toezicht en herstelsancties; de handhaving van het bestuursrecht.

Een van de kernbegrippen deze week is overtreding. Op grond van art. 5:1 Awb is een overtreding “een gedraging in strijd met het bepaalde bij of krachtens wettelijk voorschrift.”. Met krachtens wordt hier vooral een vergunningsvoorschrift bedoeld. Een beleidsregel is echter geen wettelijk voorschrift. Schending daarvan levert strikt genomen dus geen overtreding op.

Bij de schending van een vage norm speelt het bepaaldheidsgebod (lex certa) een rol. Als burger moet je van tevoren kunnen weten wat een norm precies inhoudt. Je zou dus kunnen zeggen dat de schending van een vage norm geen overtreding oplevert. Voorbeelden van vage woorden in wettelijke regelingen zijn “verantwoorde zorg, integer handelen, duidelijk prospectus, etc.”.

De vraag of er een overtreding is begaan is een rechtsvraag waarvoor geen beleidsruimte is. Een uitzondering hiervoor is de zorgplicht van professionals. Professionals moeten er dus zelf voor zorgen dat ze van tevoren weten of iets toegestaan is. Als een norm vaag is, is er vaak alsnog heldere jurisprudentie. Ook kan het bestuursorgaan in kwestie geraadpleegd worden.

Een ander kernbegrip is overtreder. Dat kan degene zijn die de overtreding pleegt, degene die medepleegt of de functionele dader zijn. Degene die de overtreding pleegt is de normadressaat die alle bestanddelen vervult. Bij sommige gedragsnormen kan dit een ieder zijn. Bij sommige gedragsnormen is de delictsomschrijving tot bepaalde mensen gericht. Voor medeplegen is bewuste samenwerking en gezamenlijke uitvoering vereist. Dan is er nog de functionele dader. Dat is degene die beschikkingsmacht heeft en het gedrag van de feitelijke handelaar aanvaart.

Bestuurlijke sancties worden geregeld in art. 5:2. Ze zijn op te delen in herstelsancties in bestraffende sancties. Alle bestuurlijke sancties behoeven een wettelijke grondslag. Uitzondering daarop is het intrekken van een vergunning. Want wie de bevoegdheid heeft een vergunning te geven, heeft ook de bevoegdheid deze in te trekken. Daarnaast is er het verbod van terugwerkende kracht. Zo mag een boete niet met terugwerkende kracht verhoogd worden.

Bij toezicht gaat het met name over het verzamelen van informatie over het gedrag. Dat gedrag wordt dan getoetst aan de toepasselijke normen. Er zijn twee soorten toezichthouders.

• Toezichthouders in de zin van art. 5:2 Awb. Dat zijn mensen die door de Awb zijn aangewezen, zoals opsporingsambtenaren.

• Dan zijn er nog regulators. Dat zijn externe toezichthouders zoals de DNB of de AFM. Sommige daarvan zijn onderdeel van het ministerie, sommige staan juist los daarvan.

Er zijn normen bedacht voor de toezichtsbevoegdheden. In art. 5:13 Awb wordt het evenredigheidsbeginsel genoemd. Die houdt in dat als een lichte bevoegdheid gebruikt kan worden, niet voor de zware gekozen mag worden. Als die bevoegdheden verkeerd worden gebruikt, ontstaat er onrechtmatig verkregen bewijs, wat van geen juridische waarde is.

Een last onder bestuursdwang is een herstelsanctie die een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de betreffende inhoudt. Ook is het een voorwaardelijke bevoegdheid voor het bestuursorgaan om de last door feitelijke handelingen ten uitvoer te leggen.

Bij de last gaat het ook om gedeeltelijk of geheel herstel, maar als die uitblijft doet de overheid het niet, maar krijgt de overtreder ene boete.

Bij een last onder bestuursdwang weet de burger dus zeker dat een einde komt aan de overtreding. Bij een last onder dwangsom niet.

Een bestuursorgaan mag niet twee herstelsancties achter elkaar opleggen. Wel achter elkaar. In dat geval wordt natuurlijk eerst de dwangsom opgelegd. De last onder dwangsom mag alleen opgelegd worden aan diegene die feitelijk in staat is de overtreding te herstellen. Bij een last onder bestuursdwang maakt het minder uit wie hem krijgt. De overtreder hoeft zelfs niet in staat te zijn de overtreding te beëindigen. Dat komt omdat het bestuursorgaan zelf de bevoegdheid krijgt om het op te lossen.

Deze lasten worden altijd opgelegd bij besluit. Dat betekent dat ertegen in bezwaar kan worden gegaan bij de bestuursrechter. Als een bestuursorgaan de bevoegdheid tot last onder bestuursdwang heeft, heeft deze automatisch ook een bevoegdheid tot last onder dwangsom. De vereiste inhoud van een besluit tot de last, wordt geregeld in art. 5:9 e.v. Awb.

Uit art. 5:7 Awb blijkt dat een preventieve herstelsanctie mogelijk is, mits het gevaar dat een overtreding zal plaatsvinden klaarblijkelijk is. Het moet dus erg duidelijk zijn dat een overtreding gaat plaatsvinden. Uit art. 5:2 (1b) blijkt dat bij gegronde vrees voor recidive ook een preventieve herstelsanctie opgelegd mag worden.

Een partiële herstelsanctie is mogelijk, maar komt niet vaak voor. Dit betekent namelijk dat er gedeeltelijk wordt gedoogd, wat in beginsel niet is toegestaan.

Uit art. 5:31 Awb blijkt de spoedbestuursdwang. Dan mag de overheid meteen zelf optreden. Het besluit kan eventueel nog achteraf genomen worden.

Gedogen is het afzien van handhaving. Daarvoor is vereist dat je van de overtreding weet hebt. Handhaving is dus een wettelijke bevoegdheid en geen wettelijke verplichting.

De beginselplicht houdt kort gezegd in dat bestuursorganen die bevoegd zijn te handhaven met bestuursdwang of dwangsom, deze bevoegdheid moeten gebruiken.

College 5b

Dit college gaat over bestraffende sancties. Er is een verschil tussen een bestraffende sanctie in de zin van art. 5:2(1c) Awb en de bestuurlijke boete in de zin van 5:40 Awb. De bestuurlijke boete is namelijk een bestraffende sanctie, inhoudende een onvoorwaardelijke plicht tot betaling van een geldsom. De bestraffende sanctie is een bestuurlijke sanctie voor zover deze betracht leed toe te voegen.

Het intrekken van een begunstigend besluit kan op basis van het legaliteitsbeginsel. Het begunstigend besluit wordt dan op dezelfde grond ingetrokken als waarvoor deze oorspronkelijk was gegeven op grond van het specialiteitsbeginsel kan zo’n begunstigend besluit niet ingetrokken worden op grond van een andere reden dan de bevoegdheid waarmee die gegeven werd.

Stel dat bijvoorbeeld een rijbewijs wordt ingetrokken. Dat is een herstelsanctie en geen bestraffende sanctie. Iemand voldoet simpelweg niet meer aan de eisen. Als er echter een overtreding is begaan, en er wordt een alcoholslot ingebouwd, is dat wel een bestraffende sanctie.

Bestuurlijke boetes komen enorm vaak voor. Denk aan roken in horeca, kartelvorming, etc. Er zijn een aantal redenen waarom men zou kiezen voor een bestraffende sanctie in plaats van vervolging in het strafrecht.

Allereerst is er een handhavingstekort. Er zijn niet genoeg middelen om alle overtredingen te bestraffen. Ook al is er strafrechtelijke afhandeling mogelijk, er is niet genoeg capaciteit. 
Dat vergroot ook de eigen verantwoordelijkheid van het bestuur. De uitvoering en handhaving gaan dan in één hand. Daarnaast is er de materiedeskundigheid van het bestuur. In veel gevallen weet het bestuur beter hoe het zit dan bijvoorbeeld het OM. Voor het bestuur kan het daarom makkelijker zijn bepaalde boetes te geven. Tot slot is een effect decriminalisering. Het is niet gewenst dat iedereen bij de minste of geringste overtreding direct een strafblad krijgt.

Er zijn een aantal criteria die overwogen moeten worden als je bekijkt of er een bestuurlijke boete of strafrechtelijke vervolging op zijn plaats is.

Een bestuurlijke boete wordt over het algemeen gegeven bij:

• Lichte overtredingen.

• Eenvoudig vast te stellen overtredingen.

• Overtredingen met een laag moreel gehalte.

• Overtredingen met een gesloten betrekking tussen de burger en de overheid.

Er wordt over het algemeen gekozen voor strafrechtelijke vervolging bij:

• Feiten die zwaarder van ernst zijn.

• Feiten waarbij dwangmiddelen noodzakelijk zijn.

• Feiten waarbij vrijheidsstraffen noodzakelijk zijn.

• Open betrekkingen tussen burger en overheid.

Met een gesloten relatie met de overheid wordt bijvoorbeeld een uitkering bedoeld. Dat is een relatie strikt tussen de overheid en burger.

Een bestuurlijke boete is vaak niet soepeler dan afhandeling in het strafrecht. Dat komt omdat er in bijzondere wetten vaak hogere boetes worden voorgeschreven. Door voor het bestuursrecht te kiezen hoeft ook niet voldaan te worden aan de maximale boetes in het strafrecht.

Er zijn veel verschillen tussen de bestuurlijke boete en de strafbeschikking. Denk hierbij aan de rechtsbijstand, de beroepstermijn, de bewijsvoering, straftoemeting en noem maar op.

Het belangrijkste verschil is dat de strafrechter uiteindelijk zelf een keuze maakt in zijn beraadslaging, een bestuursrecht toetst het besluit van het bestuursorgaan en is daardoor terughoudender.

Uit het arrest Jussila blijkt dat de kwalificatie van een criminal charge er niet altijd toe leidt dat alle extra waarborgen van toepassing zijn. Dat komt omdat een bestuurlijke boete voor een burger soms veel erger is voor de burger. Denk aan iemand waarbij een uitkering wordt ingetrokken. Dat is veel erger dan wanneer diegene slechts een boete had gekregen.

Uit art. 5:10a blijkt het zwijgrecht en de cautieplicht. Degene die wordt vervolgd met het oog op een bestraffende sanctie is niet verplicht daaromtrent een verklaring af te leggen. Ook wordt de betrokkene bij het verhoor medegedeeld dat hij niet verplicht is tot antwoorden.

Vaak zijn er procedures die in werking worden gezet voor de daadwerkelijke strafrechtelijke vervolging. Er is een moment dat een vooronderzoek omslaat in strafrechtelijke vervolging. Het is de vraag wanneer de waarborgen van een strafrechtelijk onderzoek in werking treden.

Het zwijgrecht geldt altijd voor mondelingen verklaringen, maar geldt soms ook voor schriftelijke verklaringen. Het gaat er hierbij om dat men niet het risico wil lopen dat mensen onder druk verkeerde verklaringen geven. Die druk is veel groter bij mondelinge verklaringen dan bij schriftelijke verklaringen.

Er is een onderscheid te maken tussen wilsafhankelijke en wilsonafhankelijke verklaringen. Eigen verklaringen zijn natuurlijk wilsafhankelijk. Een wilsonafhankelijke verklaring is bijvoorbeeld een document op de computer. Stel dat er op iemand druk wordt gezet om een computer te laten zien, dat valt dat toch onder wilsafhankelijk materiaal.

Uit art. 5:43 Awb en 5:44 Awb blijken nog het beginsel van ne bis in idem en het beginsel van una via. Die laatste houdt in dat als er zowel een bestuurlijke boete als een strafbeschikking gegeven kan worden, mag er maar één van beide gekozen worden. Voorwaarde daarvoor is dat het wel om hetzelfde feit gaat. Dus stel je zou het wel in allebei vervolgen, gaat het dan nog steeds om hetzelfde feit?

College 6a

Er zijn een aantal criteria opgesteld voor behoorlijk ICT gebruik van de overheid. Die zijn onder andere beschikbaarheid, vertrouwelijkheid, integriteit en authenticiteit. Deze spreken allemaal een beetje voor zich.

Er is sprake van elektronische communicatie als er verkeer is langs elektronische weg. Er wordt dan dus een elektronisch middel gebruikt voor het transport. Afdeling 2.3 van de Awb is dus alleen op die soort communicatie toepasbaar. De plicht om elektronisch te communiceren vloeien niet voort uit die afdeling. Maar als je er als BO voor kiest, gelden de normen wel. Het is dus een zogeheten facultatieve regeling.

In art. 2:14 wordt onderscheid gemaakt tussen berichten die zich tot een of meer geadresseerden, en berichten die niet tot een of meer geadresseerden gericht zijn. Als ze wel op een of meer geadresseerden zijn gericht mag er elektronisch verzonden worden, zolang geadresseerden kenbaar hebben gemaakt voldoende bereikbaar te zijn op die wijze. Als je niet weet op wie je een bericht richt (zoals bij een APV) mag het niet alleen elektronisch, behalve als dat bij wettelijk voorschrift kenbaar is.

Tegenwoorden wordt er steeds vaker in wettelijk voorschrift de mogelijkheid geboden om elektronisch te communiceren.

Volgens de wetgever is de definitie van schriftelijk: “weergave door middel van verstaanbare leestekens, ongeacht de drager.” De elektronische handtekening staat geregeld in art. 2:16 Awb.

Volgens art. 2:14 Awb is er een expliciete verklaring van de burger vereist voordat een bestuursorgaan elektronisch met hem mag communiceren.

Wet Openbaarheid van Bestuur

Het belang hierbij is transparantie. Maar er is ook een economisch belang, omdat van die overheidsinformatie producten gemaakt kunnen worden. Denk hierbij aan gegevens over metingen van het weer, waarmee allerlei apps en dergelijke gemaakt konden worden.

Openbaarheid betekent een bron van informatie voor burgers. Ook helpt het de burger om zich een mening te vormen over de overheid en deze te kunnen controleren.

Volgens de Wob moet een bestuursorgaan informatie verstrekken over alles wat een bestuurlijke aangelegenheid betreft. Hier valt enorm veel onder. Uit art. 3 Wob blijkt dat iedereen een Wob verzoek kan indienen en dat het niet uitmaakt wat het belang daarbij is. Je hoeft er dus niet bij te zeggen waarom je die informatie wil. Voorwaarde hiervoor is wel dat de informatie die je opvraagt in een document staat.
In de Wob staat geen misbruikbepaling, maar uit recente jurisprudentie blijkt dat art. 3:13 uit het BW ingeroepen kan worden door bestuursorganen, in gevallen dat er duidelijk misbruik wordt gemaakt van de Wet Openbaarheid van Bestuur.

College 6b

De afgelopen tijd verandert er erg veel op het gebied van gegevensbescherming en hoe de overheid met gegevens om moet gaan.

Persoonlijke levenssfeer

De Wet Openbaarheid van Bestuur kent een absolute uitzonderingsgrond en een relatieve uitzonderingsgrond. Die zijn geregeld in art. 10 Wob. De absolute grond gaat over persoonsgegevens, de aanvraag wordt dan niet beantwoord. De relatieve grond gaat over de persoonlijke levenssfeer in het algemeen. Als een aanvraag daar in de buurt komt, moet er een afweging gemaakt worden of gegevens verstrekt worden. Welke persoonsgegevens onder die absolute gronden vallen wordt geregeld in art. 16 e.v.

Bij de vraag of persoonsgegevens openbaar gemaakt mogen worden spelen een aantal vragen een rol. Het gaat er bijvoorbeeld om of de persoon in kwestie een functionaris of een privépersoon is. Voor functionarissen geldt dan nog bestuurders of volksvertegenwoordigers minder privacy hebben dan bijvoorbeeld ambtenaren. Dan is er nog een onderscheid tussen privé functioneren van functionarissen en beroepsmatig functioneren. Een en dezelfde persoon kan ook op het ene moment een privépersoon zijn, en op het andere moment een publiek persoon. Ook is de informatie welke cursussen bepaalde ambtenaren gevolgd hebben openbare informatie. Maar informatie over welke cijfers ze bij die cursussen gehaald hebben is dan weer wel persoonlijke informatie.

Ook bijvoorbeeld het BSN, prive adressen, handtekening, bankrekeningnummer en bijzondere persoonsgegevens zijn per definitie niet openbaar.

Gegevensverwerking

De definitie hiervan wordt genoemd in art. 1 Wet bescherming persoonsgegevens. Die komt er kort gezegd op neer dat handelingen met persoonsgegevens vallen onder gegevensverwerking. Daarnaast moet het gaan om geheel of gedeeltelijk geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens. Als de verwerking niet geautomatiseerd is, kan de Wbp toch van toepassing zijn, als de gegevens in een bestand (papier) staan en op een bepaalde manier vast verwerkt worden.

Als aan die twee eisen wordt voldaan is deze wet dus pas van toepassing. De normen in de Wbp richten zich tot de verantwoordelijke. Dat is degene die het doel en de verwerking van de gegevens vaststelt. De wet is van toepassing verklaard op de gehele maatschappij en wordt dus vaak overtreden.

De doelen waarvoor gegevens verwerkt mogen worden staan limitatief in de wet opgesomd. Ook mag je ze niet verder gebruiken dan waarvoor je ze in eerste instantie gekregen hebt.

Het inzagerecht zorgt ervoor dat je kan controleren of gegevens juist zijn en of ze op een rechtmatige manier zijn verwerkt. Het is ook noodzakelijk zodat betrokkene kan verzoeken om rectificatie, uitwisseling of afscherming van gegevens.

Er zijn dus een aantal verschillen tussen een verzoek om inzage en een Wob verzoek. Een verzoek om inzage kan namelijk alleen een betrokkene doen, over zijn eigen gegevens. Je krijgt daarbij een overzicht in begrijpelijke vorm zodat de aanvrager rechten kan uitoefenen. Verder is een Wob verzoek gratis en kan bij een Wbp een klein bedrag in rekening gebracht worden.

Als je een verzoek tot inzage doet en een bestuursorgaan daarover beslist, is dat een besluit waartegen je kan procederen. Maar je kan ook een verzoek tot inzage doen bij een private partij zoals een bank. Dus bij de een is de bestuursrechter, bij de ander de civiele rechter bevoegd. Dit wordt geregeld in art. 45 en 46 Wbp.

In de Wbp staat dat het College bescherming persoonsgegevens (Cbp) bevoegd is tot last onder bestuursdwang (en daardoor ook dwangsom). Dit volgt uit art. 5:32 Awb. De bestuurlijke boete kan ook op grond van art. 66, maar die wordt bijna nooit meer opgelegd. Dat is namelijk een bestraffende sanctie, terwijl het vaak wenselijker is als de situatie ook wordt rechtgezet.

De gronden voor een rechtmatige verwerking van persoonsgegevens staan in art. 8 Wbp. Daar valt bijvoorbeeld ondubbelzinnige toestemming, wettelijke verplichting, of goede vervulling van publiekrechtelijke taak.

De overheid heeft een informatieplicht wat betreft het opslaan van persoonsgegevens. Een verzoek om inzage is namelijk alleen mogelijk als de burger weet waar de gegevens zijn opgeslagen. Als er bijvoorbeeld gegevens worden verplaatst van de ene naar het andere bestuursorgaan, moet de overheid dit melden aan de burger.

College 7a

Deze collegeweek gaat over subsidies. Deze worden geregeld in titel 4.2 sinds 1998. Daarvoor stond dat in verschillende wetten geregeld, nu is er dus een uniforme regeling. Om van subsidie te spreken moet er aanspraak zijn op financiele middelen. Daarvoor hoeft dus niet ook daadwerkelijk geld overgemaakt te worden (een garantstelling is ook een subsidie). Ook moet het door een bestuursorgaan verstrekt zijn. Dit geldt dus niet voor particuliere stichtingen. De subsidie moet zich richten op bepaalde activiteiten van de aanvrager. Dat kan een tentoonstelling zijn, maar ook het nalaten van iets wordt hier tot activiteit geregeld. Een bijstandsuitkering is geen subsidie omdat die niet is gericht op bepaalde activiteiten. In de wet op de studiefinanciering staat bepaald dat studiefinanciering geen subsidie is.

Verder moet het nog anders dan als betaling voor geleverde goederen of diensten zijn. Al deze vereisten staan geregeld in art. 4:21.

Elke gemeente en ministerie heeft een eigen subsidieregeling. Dat komt omdat de overheid wilde dat er voor elke subsidie een duidelijke rechtsgrond is. Dat wijkt af van de normale situatie waarbij positief overheidsoptreden alleen een grondslag behoeft als zij ingrijpend is.

In de wet over de subsidie moet een omschrijving van de activiteiten waarvoor de subsidie verleend kan worden staan. Ook moeten de bijzondere verplichtingen van de ontvanger genoemd worden, voor zover die niet in de Awb staan.

Het begrip subsidieverstrekking is een containerbegrip voor het hele proces van verstrekking. In dat proces zitten namelijk twee beslismomenten: de verleningsbeschikking en de vaststellingsbeschikking.

Bij kleinere subsidies is er geen verleningsbeschikking, maar wel een vaststellingsbeschikking. 

De verlening kan aan de vaststelling voorafgaan. Dit wordt geregeld in art. 4:29. Subsidies geschieden niet ambtshalve en dus altijd op aanvraag. De beschikking vestigt een voorwaardelijke aanspraak. Mocht iemand in bezwaar gaan, moet dat bij de verleningsbeschikking en niet bij de vaststellingsbeschikking. Bij die laatste staat dan immers al vast dat er subsidie gegeven gaat worden.

In art. 4:35 staan een aantal preventieve weigeringsgronden. Let op: bij financiele beschikkingen hoeft er bij bezwaar niet gehoord te worden. Een subsidie is een financiele beschikking waarvoor dat dus geldt. Maar in 4:12 staat een uitzondering, namelijk als er is geweigerd op grond van 4:35, de preventieve weigeringsgronden. Dan moet de aanvrager wel gehoord worden.

Denk hierbij aan twijfels over de kwaliteit van de aanvrager. Op grond van art. 4:36 kan er ook een uitvoeringsovereenkomst gesloten worden. Reden daarvoor is dat een beschikking niet afgedwongen kan worden. Als er een overeenkomst wordt gesloten kan er privaatrechtelijk nakoming vorderen.

Op grond van art. 4:25 is kan bij of krachtens wettelijk voorschrift een subsidieplafond vastgesteld worden. . Als dat plafond is bereikt, moet de volgende aanvraag geweigerd worden. Dat is gericht op begrotingsdiscipline. Als niet tijdig, of pas in bezwaar of beroep wordt beslist, moet worden teruggekeken naar het moment waarop beslist had moeten worden.

Je kan een subsidie verlenen met verplichtingen, maar ook ex 4:33 onder voorwaarden. Een verplichting geldt voor na de subsidie, een voorwaarde vooraf. Volgens 4:33 kan je niet een voorwaarde stellen waarbij de ontvanger of verstrekker een handeling verricht. Het gaat dus om gebeurtenissen die los van wat de aanvrager of BO doet. Bijvoorbeeld: je krijgt het, onder voorwaarde dat er in Nederland een WK wordt georganiseerd.

Een niet-doelgerichte verplichting kan alleen worden gegeven als dat is bepaald bij wettelijk voorschrift. Dat is geregeld in art. 4:39.

De vaststelling wordt geregeld in art. 4:42 en vestigt een definitieve aanspraak op betaling.

Subsidies kunnen ook ingetrokken worden en gewijzigd worden.

Na verlening kan het gaan om art 4:48 (schuld ontvanger) of 4:50 (schuld bestuursorgaan).

Na vaststelling kan het gaan om art. 4:46 lid 2 (minder of toch niet) of 4:49 (schuld ontvanger).

Uit 4:48 blijkt dat als de subsidie nog niet is vastgesteld, de verleningsbeschikking nog ingetrokken kan worden. De reden ligt bij de ontvanger, wordt ingetrokken zonder redelijke termijn of schadevergoeding.

Ex 4:50 kan de verleningsbeschikking ook ingetrokken. Hier geldt wel een redelijke termijn of schadevergoeding, omdat de reden van de intrekking bij de bestuursorgaan ligt. Denk aan verkeerde verlening, ander beleid, bezuinigingen of iets anders.

Ook de vaststelling kan gewijzigd worden, ex 4:49. Dat is veel ingrijpender. De reden ligt hiervoor bij de ontvanger.

Op grond van 4:51 blijkt dat er bij langdurige verstrekking van drie of meer jaar voor dezelfde voortdurende activiteit, ingetrokken kan worden. Dit houdt in het opzeggen van een langdurige subsidie voor de toekomst, met inachtneming van een redelijke termijn.

In afdeling 4.2.8 staat een facultatieve regeling die van toepassing is op aan rechtspersoon verstrekte subsidies. Facultatief houdt hier in dat soms bepaald wordt dat de regeling van toepassing is.

Staatssteun in de zin van art. 107 VWEU is steun door de staat, ten goede aan een onderneming, een niet-marktconform voordeel, leidend tot dreigende vervalsing mededinging en tot ongunstige beinvloeding tussenstaatse handel.

Onderneming hoeft hier niet een winstoogmerk te hebben (kan ook een ziekenhuis zijn).

Toezicht hierop is geregeld in art. 108 VWEU.

Passering van Europees recht geldt het principe van procedurele autonomie. Dus ook al is het de EU die een aanwijzing geeft, zoals dat je staatssteun moet terugvorderen, moet er worden teruggevorderd op grond van de Awb, het nationale recht.