Staatsrecht II - B2 - Rechten - RUG - Aantekeningen hoorcolleges

Deze aantekeningen zijn gebaseerd op het vak Staatsrecht II in 2015-2016.

College 1

Het verschijnsel staat

Van staatsrecht 1 kennen we het begrip staat. Dit is het staatsbegrip zoals wij dit in het internationale recht gebruiken. Dit begrip is eigenlijk uitgebreider. Er zijn verschillende manieren om het verschijnsel staat te bestuderen en te benaderen. De verschillende benaderingswijzen van de staat zijn:

• Sociologisch-politicologische benadering
• Filosofische benadering
• Juridische benadering

Wanneer men de staat sociologisch-politicologisch bekijkt, kijkt men naar de feitelijke machtsverhouding. De socioloog kijken hoe het er in de werkelijkheid aan toe gaat. Er wordt gekeken wie er nu werkelijk beslist.

De filosofische benadering kijkt naar het waarom. Bijvoorbeeld waarom er überhaupt een staat is en waar deze voor dient. Er wordt gekeken of het rechtvaardig is.

Bij de juridische benadering vraagt men zich af hoe het zit met de bevoegdheden.

Men kan de staat ook nog op een andere manier bestuderen. Je kan kijken naar wat een staat nu eigenlijk doet. Hier gaat het om de verschillende taken van de staat. Ook hier wordt onderscheid gemaakt:

• de staat als ambtenorganisatie
• de staat als rechtsorganisatie
• de staat als vredesorganisatie

De staat is een ambtenorganisatie. Hierbij gaat het er namelijk om dat de staat bepaalde voorzieningen biedt. Een voorbeeld is politie, waardoor men veilig over straat kan. Dit wordt ook wel uitgedrukt met: ‘de staat dat zijn de dijken’.

De staat is een rechtsorganisatie. De staat heeft de mogelijkheid om wetten uit te voeren en recht te spreken. De overheid zorgt er voor, met het geweldsmonopolie achter de hand, dat er algemene regels zijn.

De staat als vredesorganisatie. Het is een taak voor de staat om er voor te zorgen dat groepen, die het over een onderwerp niet met elkaar eens zijn, vreedzaam naast elkaar kunnen bestaan. Er wordt voor gezorgd dat er vrede is en geen burgeroorlog.

Staat en staatsrecht

Er zijn twee hoofdstromingen binnen het staatsrecht. De eerste stroom houdt zich bezig met de organisatie. Hiermee bedoelen we de drie staatsmachten en -functies. Omdat we een machtenscheiding hebben, betekent het ook dat de rechter (een van de drie machten) zich niet snel zal bemoeien met de staatsorganisatie van de andere twee machten. Dit houdt in dat het ook niet de rechter is die uitleg geeft over bepaalde rechtsposities. Dit doen de organen zelf. Je laat politieke organen hun eigen regels maken. Dan gaat het politieke element dus een grotere rol spelen. Het staatsrecht gaat ook over de fundamentele rechten van burgers. Dit is de tweede hoofdstroming binnen het staatsrecht. Grondrechten zijn er als bescherming tegen overheidsoptreden en willekeur. In dat geval biedt de rechter dus wel bescherming tegen de andere staatsmachten. De rechter vindt politieke besluitvorming in een democratie zeer belangrijk. In sommige gevallen zal de rechter daaraan ook grenzen moeten stellen ter bescherming van individuele burgers of groepen die bescherming verdienen.

De staat als idee

Om te beoordelen wanneer we spreken van een staat moet gekeken worden wat de drijvende kracht is dat er voor zorgt dat een staat iets is. Het klassieke antwoord is het algemeen belang. Iedereen vindt het belangrijk dat het goed gaat met het land. Dit noemt men ook wel de res publica. Dit is zo’n algemeen begrip dat je eigenlijk ook niet kunt zeggen dat dit fungeert als een samenbindend element. Toen men hier achter kwam, zag je dat er gezocht werd naar andere samenbindende elementen. Een daarvan was de natie: de nationale staat. Er is een Nederlandse taal en cultuur en men denkt hetzelfde. Tegelijkertijd is de staat altijd een instelling die in verandering is. De idee van de nationale staat is dus ook een gevaarlijk idee. Zo is de eerste en tweede wereld oorlog ontstaan uit denken van de nationale staat. Vervolgend werd de rechtsstaat en de democratie genoemd als samenbindend element.

De rechtsstaat

Men spreekt van een rechtsstaat als er grondrechten, een legaliteitseis, een onafhankelijke rechter, en scheiding van machten bestaat. Dit zijn middelen om de vrijheid van burgers te waarborgen. Achter de vier criteria zijn dus nog achterliggende beginselen te vinden. Het grondidee is het tegengaan van willekeur en machtsmisbruik: gebondenheid van de overheid aan het recht. Dit is de kern van de rechtsstaat idee. De zwakte van de rechtsstaatidee is dat er wordt genoemd wordt wat er allemaal niet mag, maar er wordt niet gezegd wat er dan wel moet gebeuren. Ook daarom is de rechtstaat niet direct een samenbindend element.

Grondslag rechtsstaat

De staat is soeverein. Dit duidt in de kern de bron van de gelding van het recht aan ofwel; dat wat het recht zijn gelding verschaft. Het soevereiniteitsbegrip kan problematisch zijn als je er met het rechtsstaat begrip naar kijkt. Als de overheid de soeverein is, de bron van het recht, is die overheid dan zelf aan dit recht gebonden? In de rechtsstaat wordt juist gezegd dat de overheid gebonden is aan het recht. Maar wanneer men van het begrip soevereiniteit uit gaat, kan de overheid niet zelf aan het recht gebonden zijn. Er zit dus spanning tussen het begrip soevereiniteit en het begrip rechtsstaat. Vanuit de rechtsstaat idee hebben filosofen geprobeerd om de soevereiniteit te funderen. Vaak gebruikte men hier het idee van een maatschappelijk verdrag. Er werden fundamentele regels vastgelegd in de constitutie.

Formele en materiële constitutie

De fundamentele regels die werden vastgelegd in de constitutie moesten wel blijven aansluiten bij de wil van het volk. De maatschappij is voortdurend in beweging en daarmee ook het denken over de staat en de rol van de overheid. De materiële constitutie is voortdurend aan het verschuiven. Dat werkt door in het denken over de constitutie en de rechtsstaat. De formele constitutie, wat wij zwart op wit hebben staan, komt dus niet altijd overeen met de feitelijke situatie, de materiële constitutie. Daarom moet de grondwet aangepast worden aan de materiële constitutie. De formele en materiële constitutie beïnvloeden elkaar, en moeten daarom niet te ver uiteen gaan lopen.

Democratische rechtsstaat

Nederland is een democratische rechtsstaat. Toen Nederland in 1814 weer nadacht over de inrichting van het koninkrijk der Nederlanden, kwam opnieuw de discussie over de staatsinstellingen. In 1814 verlangden men terug naar: ‘De Oranjes’. De materiële constitutie had hier behoefte aan. In 1814 ging men daarom dingen combineren. De vraag waar de soevereiniteit eigenlijk ligt werd niet meer gesteld. Er was geen duidelijke vorsten- of volkssoevereiniteit. In 1814 hadden we geen duidelijk concept van soevereiniteit en dat is sindsdien niet beter geworden. Men kan dus zeggen dat de soevereiniteit in Nederland eigenlijk kwijt is. Het is niet precies duidelijk waar deze ligt. Dit geldt ook voor het begrip democratische rechtsstaat. We gebruiken de begrippen zonder dat we precies nadenken over deze begrippen. We vinden het resultaat belangrijker dan de verhouding tussen de begrippen. In Nederland kijkt men naar het eindresultaat. Democratie en rechtsstaat zijn wel van elkaar te onderscheiden concepten en begrippen. Dit betekent dat we ook de vraag kunnen stellen: wat is de definitie van democratie?

Democratie

Bij democratie zegt men dat het er om gaat dat mensen deelnemen aan het beraadslagings- en besluitvormingsproces. Mensen moeten dus kiesrecht hebben en partijen kunnen oprichten. Dit zijn elementen die in ons denken over democratie liggen. Het idee dat hieraan ten grondslag is, dat zolang we blijven praten wij er achter komen wat het algemeen belang is. Het klassieke idee is dat wij hetzelfde belang voor ogen hebben. Maar is dit eigenlijk wel zo wanneer je dit filosofisch-politicologisch bekijkt? Is er een achterliggend belang dat iedereen deelt? Of moeten we er van uit gaan dat democratie eigenlijk iets anders is, namelijk de botsing van individuele deelbelangen. Dit is de pluralistische democratie-opvatting. Dit is een fundamenteel andere benadering dan wanneer men allemaal hetzelfde wil. Betekent democratie: besluitvorming door de meerderheid wanneer je het algemeen belang behartigt? Is democratie besluitvorming door de meerderheid?

Er zijn verschillende opvattingen op democratie. In de kern van de zaak gaat het om de vraag: mag een democratie zichzelf beschermen tegen diegenen die haar – langs democratische weg – willen afschaffen?

• Formele democratie-opvatting: democratisch is dat wat de meerderheid wil. Democratie is een spel dat bestaat uit het aanbieden en uitwisselen van ideeën en meningen op een voor ieder toegankelijke ‘marktplaats’. Een democratie mag zichzelf dus niet beschermen tegen de wil van de meerderheid.
• Materiële democratie-opvatting: aan democratie liggen bepaalde waarden ten grondslag die er inhoudelijk vorm aan geven: vrijheid, gelijkheid, menselijke waardigheid, streven naar gerechtigheid, en die de pretentie hebben duurzaam te gelden. Een dergelijk stelsel kan dus niet vrijelijk door een ‘toevallige’ meerderheid worden ingevuld. Een democratie kan zichzelf dus beschermen tegen de wil van de meerderheid. Dit doe je door mensen het kiesrecht te ontnemen en door politieke partijen te verbieden.

Er is geen juiste opvatting. Het gaat er om dat er verschillende betekenissen aan het woord democratie verbonden worden. Het EHRM heeft invloed en de opvatting van het EHRM kan dus ook invloed hebben.

De democratie-opvatting EHRM

De taak van het EHRM is toepassing en uitleggen van het EVRM. Beperking van EVRM-grondenrechten moet noodzakelijk zijn in een democratische samenleving. Het EHRM geeft hier dus invulling aan het begrip democratische samenleving. Het Hof geeft een materiële omschrijving van democratie. De kenmerken en eigenschappen van democratie volgens het Hof zijn:

• Pluralisme, tolerantie, ruimdenkendheid. Dit houdt in dat er een ruime mate van vrije meningsuiting voor politieke partijen moet zijn. Het democratieconcept gaat uit van een seculiere staat.
• Inspraak van het volk bij overheidsinstellingen. Het kiesrecht neemt hier een belangrijke plaats in.
• Duidelijke link met de rechtsstaat (‘rule of law’). De belangrijke waarden van de rechtsstaat zijn ook de belangrijke waarden van de democratie volgens het Hof. De materiële democratie opvatting lijkt dus erg op onze rechtsstaat opvatting.

Staten generaal

Het is belangrijk om naar de Staten-Generaal te kijken en de rol die zij heeft in ons democratie proces. Edmund Burke (1774) had nagedacht over de rol van parlementen in de staat. Hij had het idee dat men allemaal naar hetzelfde op zoek was. Dit zien we ook terug in het Nederlandse staatsrecht. In artikel 50 GW staat bijvoorbeeld genoemd dat de Staten-Generaal het gehele Nederlandse volk vertegenwoordigen. Als je dit goed wil doen, dan moeten de leden ook zonder last stemmen. Dit is terug te vinden in artikel 67 lid 3 GW. Onze Staten-Generaal is duidelijk geïnspireerd door het niet-pluralistische denken, maar de pluralistische democratie opvatting heeft toch de overhand genomen. Dit komt duidelijk naar voren bij het EHRM. Dit heeft consequenties voor de rol van politieke partijen.

Politieke partijen

Politieke partijen stammen in Nederland uit de laatste kwart van de 19^e eeuw. Zij zijn grondwettelijk niet geregeld. Politieke partijen zijn verenigingen in de zin van boek 2 BW. Ze kunnen helpen om individuele volksvertegenwoordigers beter te laten functioneren. Politieke partijen passen toch wel in een klassiek model als we ze benaderen als een ‘club’ die helpt. Het risico bestaat echter ook dat deelbelangen te veel op de voorgrond komen te staan. Politieke partijen hebben verschillende functies:

• representatiefunctie: partijen vertegenwoordigen allemaal iets anders.
• participatiefunctie: betekent dat partijen er voor kunnen zorgen dat burgers actief in de politiek zijn.
• selectiefunctie: zorgt er voor dat de beste mensen doorschuiven naar de belangrijkste posten.
• regeringsfunctie: betekent dat politieke partijen zich zo kunnen organiseren dat ze ook bij kunnen dragen aan het landsbestuur.
• integrerende functie: door problemen te agenderen zorg je er voor dat mensen met het probleem zich betrokken en gehoord voelen.
• vernieuwingsfunctie: het idee dat politieke partijen nieuwe dingen willen bereiken.

Politieke partijen zijn verenigingen en dat betekent dat zij zich kunnen beroepen op het grondrecht in artikel 8: vrijheid van vereniging. Bij de wet kan dit worden beperkt in het belang van de openbare orde. Artikel 2:20 BW werkt dit verder uit. Hieruit blijkt dat kan worden ontbonden als er werkzaamheden (lid 1) worden uitgevoerd die in strijd zijn met de openbare orde, maar ook als het doel (lid 2) in strijd is met de openbare orde. Hier zijn tevens rechtsgevolgen aan verbonden. Deze staan genoemd in artikel 140 lid 2 Sr.

College 2

Kiesrecht

Het kiesrecht zoals we dat nu kennen is niet altijd zo geweest. Veel van ons huidige staatsrecht stamt uit 1848. In het Koninkrijk der Nederlanden, vanaf 1814, hebben wij nog geen rechtstreeks kiesrecht. Vanaf 1815 zie je dat de eerste kamer door de koning wordt benoemd voor het leven. De tweede kamer wordt niet rechtstreeks gekozen, maar getrapt gekozen. Dit is zoals we dit nu kennen in de eerste kamer. Van een rechtstreekse invloed van volk op het staatsbestuur is eigenlijk geen sprake. Er is een grote invloed van de vorst.

In 1848 treden er veel wijzigingen op. We krijgen een nieuwe grondwet en daarin wordt de invoering van het rechtstreekse kiesrecht geregeld. Het gewone volk krijgt rechtstreeks invloed op het parlement. Dit was een zeer opvallende wijziging. De eerste kamer wordt vanaf dat moment getrapt gekozen. Kiesrecht betekent hier wel: kiesrecht voor mannen en niet alle mannen. Je kreeg slechts kiesrecht wanneer je zelfstandig genoeg was om hier uitspraak over te doen. Dat was het geval als je een bepaald bedrag aan belasting betaalde. Dan was je geschikt om de kamer rechtstreeks te kiezen. Dit noemen wij het censuskiesrecht. Feitelijk hadden slechts weinig mensen kiesrecht. Men voldeed niet snel aan dit censuskiesrecht.

In de loop van de jaren werd de groep kiezers uitgebreid. Dit zien we terug in de grondwetherziening van 1887. Hierin werd bepaald dat je op basis van criterium kiesrecht zou hebben. Dit werd in de grondwet omschreven als: ‘ bij de Kieswet te bepalen kentekenen van geschiktheid en maatschappelijk welstand’. Dit artikel noemde men ook wel een caoutchouc-artikel. Dit houdt in dat je er elke interpretatie aan zou kunnen geven. Vervolgens vroeg men zich dus direct af hoe de kiesrecht er dan uit zou moeten zien. De minister in deze tijd (1892) was Tak van Poortvliet. Hij had hier een radicale opvatting over, namelijk dat iedereen die kon lezen en schrijven en een eigen huis had, kiesrecht moest hebben. Hier was felle weerstand tegen. Er ontstonden twee kampen in Nederland. De aanhangers van Tak, de zogenaamde Takkianen, en tegenhangers de zogenaamde anti-Takkianen.

In 1896 kregen we een nieuwe minister, van Houten. Hij komt in 1896 met een wetsvoorstel. Hij verzamelde allerlei criteria op basis waarvan mensen kiesrecht zouden moeten hebben. Deze kieswet van 1896 komt er door en dit betekende uitbreiding van het kiesrecht. 1896 brengt ook indeling van het land in 100 kiesdiscriten. We kennen dan tot 1917 nog een districtenstelsel.

De volgende grote wijziging vindt plaats in 1917, dan krijgen wij een systeem van evenredige vertegenwoordiging. Ook kwam er algemeen kiesrecht voor mannen. De criteria werden afgeschaft. Tegelijkertijd werd er gezegd dat er beletselen voor het vrouwenkiesrecht uit de grondwet gehaald. de wetgever kreeg dus de mogelijkheid om het vrouwenkiesrecht in te voeren. Dit gebeurde in 1919 via de initiatiefwet-Marchant. In 1922 werd gelijkheid tussen kiesrecht van mannen en vrouwen in de grondwet vastgelegd. Vanaf 1983 is men kiesgerechtigd vanaf 18 jaar.

De grondwettelijke basis voor het kiesrecht staat in artikel 4 van de Grondwet. Artikel 4 zegt dat het gaat om kiesrecht van algemeen vertegenwoordigde organen.

De vraag moet beantwoordt worden wanneer iets een algemeen vertegenwoordigend orgaan is. Het antwoord van de regering luidde:

• de vanouds bekende vertegenwoordigende organen. Dit zijn de Staten-Generaal, de Provinciale staten en de gemeenteraad.
• en andere organen die wat betreft taken en bevoegdheden daarmee grotendeels overeenkomen.

Men vroeg zich hier af, of bij de beoordeling van de tweede categorie voornamelijk gekeken moest worden naar de samenstelling van een orgaan of juist naar de bevoegdheid. De regering keek vooral naar de bevoegdheden en met name de bevoegdheid om wetgeving te maken. met dit criterium komen we er niet helemaal uit. We weten in ieder geval dat als het een orgaan is met een heel specifiek takenpakket, dan is het niet algemeen genoeg. Dit noemen we functioneel bestuur in plaats van algemeen bestuur. Dit betekent dat men hier niet hoeft te kiezen. Dit betekent niet dat er geen kiesrecht voor gegeven mag worden.

Het kiesrecht is toegevoegd in het eerste protocol (EP) van het EVRM in Artikel 3. In artikel 3 staat het volgende: ‘De Hoge Verdragsluitende partijen verbinden zich om met redelijke tussenpozen vrije, geheime verkiezingen te houden onder voorwaarden die de vrije meningsuiting van het volk bij het kiezen van de wetgevende macht waarborgen’. Hier wordt het kiesrecht gekoppeld aan de wetgevende macht. Het begrip wetgevende macht heeft hier wel een ruimere betekenis. Dit artikel is geformuleerd als verplichting voor de staten. Afgaande op de tekst zou men denken dat beperkingen van dit artikel niet mogelijk zijn.

Het EHRM heeft gezegd dat het kiesrecht kan worden beperkt, ook al staat dat niet in het artikel. Er is sprake van implied limitations. Een beperking moet wel een legitiem doel dienen, dus waarom je de beperking nodig hebt. Het doel mag niet in strijd zijn met waar het EHRM nu juist voor is bedoeld. Het tweede is de proportionaliteit. Twee casussen over de werking van artikel 3 zijn Yumak en Sadak tegen Turkije. Parlementariërs hadden meegedaan aan de verkiezen. Zij haalden landelijk ruim 6% van de stemmen. Turkije had een kiesdrempel van 10% gehanteerd. Yamak en Sadak gaven aan dat de kiesdrempel te hoog was, waardoor bepaalde mensen niet vertegenwoordigd werden. De vraag was of kiesdrempels niet botsen met artikel 3 EP EVRM. De tweede zaak is de zaak Hirst / Frodl. Hirst was een moordenaar en in het Britse recht was het zo dat als je voor moord veroordeeld werd, dan was je automatisch je kiesrecht kwijt. Hirst vond dit een beperking van artikel 3 EP EVRM. Het Hof oordeelde dat Hirst niet uit zijn kiesrecht ontzet kon worden. Het verplichtte de Britse regering om dit aan te passen. De Britse regering heeft dit geweigerd. Tot op heden heeft de regering gezegd dat zij niet het kiesrecht toe kennen aan deze gedetineerden. In feite gaat de zaak nu ook over het gezag van het EVRM. Tevens ging deze zaak over de vraag onder welke voorwaarden iemand uit het kiesrecht mag worden ontzet.

In Nederland kan iemand ook uit het kiesrecht ontzet worden. Artikel 54 lid 2 geeft hier uitleg over. Het is mogelijk als aan een aantal voorwaarden is voldaan:

• er moet sprake zijn van een specifiek aangewezen delict (Art. 28 lid 1 onder 3 Sr)
• vrijheidsstraf van ten minste 1 jaar
• ontzetting als bijkomende straf ook daadwerkelijk opgelegd door de rechter
• onherroepelijke veroordeling

Tweekamerstelsel

De SG bestaat uit de eerste en tweede kamer. In de grondwet staat de tweede kamer eerst genoemd. Daar heeft men de onderlinge verhouding willen uitdrukken. De tweede kamer is dus belangrijker dan de eerste. Wat is dan nu eigenlijk nog het nut van de eerste kamer. De democratische papieren van de tweede kamer zijn namelijk sterker dan die van de eerste kamer. Er is een belangrijke discussie of de eerste kamer niet moet worden afgeschaft. Bij een federatie is vaak een belangrijke reden om een tweekamerstelsel te hanteren. Nederland is geen federatie, dus wij hebben geen aparte deelstaten die een aparte vertegenwoordiging moeten hebben. Nederland is een gedecentraliseerde eenheidsstaat. Wat is voor Nederland dan een reden om een eerste kamer te hebben?

In 1814 had Nederland maar 1 kamer. In 1815 kwam België er bij en toen werd de eerste kamer geïntroduceerd op verzoek van de Belgen. De Belgen wilden dit graag om de adel een eigen kamer te bieden. Deze kwam er niet. Er kwam wel een aparte kamer maar deze was bedoeld voor de ‘aanzienlijken’. Deze mensen waren op de hand van koning. Dit had een functie, namelijk bescherming van de koning van plannen uit de tweede kamer. Dit noemt men de bolwerk theorie. De eerste kamer is een bolwerk rond de troon en waakt tegen ‘overijling’, tegen de ‘waan van de dag’. Hiermee bedoelen we overhaaste beslissingen. Dit voert de eerste kamer nog steeds aan. Zij heroverwegen en zijn daarom een ‘Chambre de réflexion’. Toch rijst de vraag of de eerste kamer niet te veel een afspiegeling, een doublure is van de tweede kamer. De eerste kamer heeft last van toegenomen geldingsdrang. De gedachte dat de eerste kamer zegt dat het primaat bij de tweede kamer ligt, zie je niet altijd meer terug. Het kabinet heeft geen vaste steun in de eerste kamer. Dat betekent dat het kabinet in de eerste kamer steeds afhankelijk is van een oppositiepartij. Dit geeft de eerste kamer veel macht.

De eerste kamer geeft aan meer te kijken naar de uitvoerbaarheid van wetten en de verhouding tot Europa. Dit zijn aspecten die wellicht te technisch zijn voor de tweede kamer. Waar de tweede kamer heel politiek is en snel wil, zegt de eerste kamer te letten op de kwaliteit. Het blijft echter een politieke kamer die op basis van (indirecte) verkiezingen tot stand is gekomen. Het blijft een democratisch probleem. Dit probleem doet zich vooral voor als de verkiezingen van de eerste kamer net zijn geweest en de eerste kamer dus recenter is samengesteld. De eerste kamer kan dan een betere afspiegeling zijn van het volk dan de tweede. Dit verstrekt de positie van de eerste kamer. Als we tegelijkertijd de primaat van de tweede kamer willen houden, zou je dus door de eerste kamer anders te laten verkiezen het probleem kunnen oplossen.

Stijlen van representatie

Er is veel kritiek op het vragen stellen van Kamerleden. De vraag is of deze kritiek wel terecht is. Dit is uitgewerkt in een geschreven stuk: ‘politisering van de parlementaire orde’. Hierin wordt gezegd dat de kritiek niet helemaal terecht is. Er wordt namelijk uitgegeven dat parlementariërs twee taken hebben. Er zijn twee stijlen van representatie:

• acting for: handelen namens de kiezer op basis van eigen professionaliteit (bijvoorbeeld een advocaat). Het resultaat telt hier. Beleidsdoelstellingen moeten gehaald worden.
• Standing for: staan voor de met kiezers gedeelde overtuigingen en idealen en deze uitdragen, ook als resultaat niet meteen te verwachten is. Ze willen het geluid van de achterban laten horen.

Er moet een evenwicht zijn voor die twee. Beiden zijn namelijk een reële rol van het parlement.

Politieke ministeriele verantwoordelijk (42 Gw)

Het woord verantwoordelijkheid heeft twee verschillende aspecten. Je bent verantwoordelijk voor iets en je bent verantwoordelijk jegens iets. Voor ministers gelden beiden aspecten. Een minister is verantwoordelijk jegens het parlement. Niet alle gedragingen kunnen een minister worden toegerekend. Dit moet worden afgesproken en redelijk zijn. een minister is verantwoordelijk voor zijn eigen handelen en voor het handelen van de koning want de koning is onschendbaar. De minister is ook verantwoordelijk voor zijn ambtenaren. Ambtenaren zijn de ondergeschikten en daarom is hij ook verantwoordelijk voor hun optreden. de minister is verantwoordelijk voor wat er in de ministerraad wordt besproken. Als de minister dit niet voor zijn rekening wilt nemen, zal hij moeten opstappen. EU-besluitvorming kan hem worden toegerekend, maar alleen wanneer dit binnen zijn eigen macht en bevoegdheid lag. Hij is ook verantwoordelijk voor het handelen van zijn ambtsvoorgangers.

Veel mensen vinden het niet meer van deze tijd dat de minister verantwoordelijk is voor duizenden ambtenaren terwijl het onmogelijk is om al deze mensen aan te sturen. Het antwoord is vaak dat dit het een risico is dat je loopt. Deze verantwoordelijk zorgt er ook voor dat een minister wordt gedwongen en geprikkeld om de organisatie binnen het ministerie op orde te brengen. De verantwoordelijk is dus ook een soort organisatieprincipe. Een huidige discussie gaat over de vraag of de ministeriele verantwoordelijkheid nog wel volstaat. De ministeriele verantwoordelijkheid veronderstelt namelijk een aansturingsmechanisme. Maar op sommige gebieden kunnen ambtenaren veel deskundiger zijn. Is dan een hiërarchisch model nog wel van deze tijd? Zou een ambtenaar niet veel beter zijn eigen gang kunnen gaan? Zijn ambtenaren niet zo zelfstandig dat hun positie niet zou moeten veranderen?

Verantwoording afleggen is niet hetzelfde als inlichtingen geven. Verantwoorden omvat meer. Het betekent niet de feiten geven, maar rekenschap afleggen, uitleggen waarom iets fout gegaan is en waarom iets niet weer fout zou gaan. Art 68 Gw geeft het inlichtingenrecht neer. Verantwoordingen en inlichtingen hebben alles met elkaar te maken. het verschil is dat het inlichtingenrecht zo ver reikt als de juridische en feitelijke mogelijkheden van de minister om de gevraagde inlichtingen te geven.

Artikel 68 kent ook een verschoningsgrond. Inlichtingen worden niet gegeven als dat in strijd met het belang van de staat zou zijn. artikel 68 gaat over gevraagde inlichtingen. Dit is de passieve inlichtingenplicht. Over het algemeen wordt gezegd dat er in artikel 68 geen actieve inlichtingenplicht is neergelegd. Er bestaat wel een actieve inlichtingenplicht. Over de dingen waar je verantwoordelijk voor bent, moet je misschien wel uit eigen beweging beslissen dat je de kamer moet informeren. De actieve inlichtingenplicht is gebaseerd op de ministeriële verantwoordelijk.

Het parlementaire enquêterecht is ook een manier om inlichtingen te krijgen van het parlement. Het heeft een eigen basis in de grondwet, namelijk artikel 70 Gw. Het enquêterecht geeft het parlement de mogelijkheid om rechtstreeks inlichtingen te krijgen van anderen dan ministers. Alle natuurlijke personen zijn verplicht om voor een enquêtecommissie te verschijnen. Men kan onder ede worden gehoord. Je bent dus verplicht om mee te werken. Dat is een zwaar middel. Vandaar dat het ook een eigen wettelijke grondslag heeft. De wet op de parlementaire enquête (WPE) kent een medewerkingsverplichting, neergelegd in artikel 14 WPE. Een aantal beroepen kennen een verschoningrecht en hoeven dus toch niet te antwoorden op bepaalde vragen. Dat zijn de verschoningsgronden en staan in artikel 19 – 14 WPE. De rechter kan op verzoek van de commissie bevelen dat iemand moet meewerken. Er bestaan hiervoor verschillende dwangmiddelen, art. 25-29 WPE.

Dit kan problematisch zijn, want moet je meewerken aan je eigen veroordeling? Er bestaat geen verschoningrecht voor deze groep getuigen. Het tweede problematische punt is dat je ambtenaren rechtstreeks kunt horen. Een minister kan zijn mond houden, maar zijn ambtenaren kunnen natuurlijk wel de waarheid spreken over dat punt.

Het parlement wil iets tussen ‘normaal’ en de parlementaire enquête. Uiteindelijk kwam de commissie tot de conclusie dat dit kan op grond van de WPE. Men heeft een protocol ontwikkeld over het houden van een soort ‘enquête light’. Dit noemt met de parlementaire ondervraging. Hierin wordt het schriftelijk vooronderzoek niet gebruikt, maar kan men wel onder ede worden gehoord.

Gekozen bestuur

Op het moment speelt de vraag of men de minister-president niet rechtstreeks zou moeten kiezen. Dit is democratischer. De discussie over gekozen bestuur duikt steeds weer op. er moet duidelijk worden dat er veel zal veranderen wanneer men kiest voor het rechtstreeks kiezen van een minister-president. Er komt concurrentie en men gaat campagne voeren. De minister-president gaat echter niet zelf over alle onderwerpen. Een logische consequentie zal zijn dat de minister-president zijn eigen ministers zal willen kiezen. dit heeft grote gevolgen voor de democratische controle. Want hoe kan een parlement het vertrouwen opzeggen in een minister-president wanneer deze ook rechtstreeks is gekozen? De verhouding tot de volksvertegenwoordiging veranderd hierdoor.

Parlementaire stelsel

de vertrouwensregel werk in het hele parlementaire stelsel door. Alle bevoegdheden worden beïnvloed door het feit dat er een vertrouwensregel geldt. dat betekent dat ons oorspronkelijke idee van een onafhankelijke tweede kamer die de regering controleert (dualisme) dat dit vrij snel verwaterd. De kamer is helemaal niet meer zo afhankelijk, ze steunen de regering. In ons dualistische stelsel is door de vertrouwensregels steeds meer monisme terug te vinden. Waar je onafhankelijkheid van deze twee verwacht, is de onafhankelijkheid eigenlijk louter nog theoretisch. Want in de praktijk weet dat Rutte steun heeft van de VVD, de meerderheid. Er zijn dus allerlei monistische elementen in de duale verhouding.

Men is het niet eens over de vraag of de vertrouwensregel in de eerste kamer ook geldt. Men kan er van uit gaan dat dit wel zo is. Het ontbindingsrecht geldt ook voor beiden kamers. Het ontbindingsrecht is de bevoegdheid van de regering om elk van beide kamers te ontbinden. Een consequentie hiervan is nieuwe verkiezingen. Dit is ingevoerd in 1848 als tegenwicht tegen de toegenomen macht van het parlement. Door de opkomst van politieke partijen is dit veranderd. Sinds 1922 is het een vaste regel, dat telkens als er verkiezingen zijn, het kabinet ook zijn ontslag aanbiedt aan de vooravond van de verkiezingen.

Wij hebben soms nog een ontbindingsverkiezing als we er echt niet meer uitkomen. Dan zijn we toe aan een frisse start. Zoiets gebeurt in overleg met het parlement. en daarom spreken we van de parlementarisering van het ontbindingsrecht. Het blijft echter gewoon een bevoegdheid van de regering.

College 3

De centrale vraag van het hoorcollege is wie ons de wet mag stellen. Dit debat loopt al honderden jaren en komt ook steeds weer terug.

Eigenaardigheid constitutioneel recht

Onlangs is er een rechter van het Hooggerechtshof in Amerika (supreme court) overleden. Rechters in Amerika hebben een heel uitgesproken politieke kleur. De Amerikaanse senaat heeft de mogelijkheid om kandidaat-rechters te ondervragen over zijn opvattingen. Het Amerikaanse Hof is een soort cassatie rechter en heeft zelf de keuze gemaakt om de nadruk te leggen op grondwettigheidstoetsing. Er zijn 9 HR rechters in Amerika. Het is een gebruik dat er 9 rechters zijn in het supreme court, dit is nergens vastgelegd. Rechters in Amerika hebben het recht om het oneens te zijn met elkaar als ze een uitspraak schrijven en het recht om uit te leggen waarom ze het niet eens zijn met de uitkomst. Volgens artikel 2 van de Amerikaanse grondrecht heeft de president het recht om rechters in het supreme court te benoemen. Er is nu een debat ontstaat over de vraag wat dit betekent. Hoe ver strekt de bevoegdheid van de president? Dit illustreert een aantal eigenaardigheden van het constitutioneel recht. We zien namelijk sterk dat de politieke context erg relevant is. De senaat is momenteel in meerderheid republikeins. De president is democraat. De rechter die Obama wil uitzoeken zal waarschijnlijk een democraat zijn. De Senaat zal nooit meewerken aan het goedkeuren van een democratische rechter. Het tweede eigenaardige aan het constitutioneel recht is het belang van precedenten, oftewel het belang van de historie. Staatsrechtelijke regels zijn hiervan afgeleid. Het derde eigenaardige is dat het constitutioneel recht erg open is.

Constituties in de westerse wereld hebben grofweg twee doelstellingen:

• constitueren van een politieke gemeenschap; dit is de oudste functie. Het houdt in: een blauwdruk maken van een gebouw.
• een modernere functie; het programmeren van de politieke gemeenschap. Dit is vooral gericht op de sfeer.

De Nederlandse grondwet heeft de nadruk gelegd op de eerste functie, het constitueren. De programmatische functie hebben wij bijna niet. Wij codificeren met name de buitenkant. Dit brengt ons bij het onderscheid tussen de formele en materiële constitutie. Met de formele constitutie bedoelt het handboek de voorgeschreven grondwet. Met het materiële bedoelt het handboek wat juridisch gebeurt in de politieke gemeenschap. Deze twee moeten dicht bij elkaar blijven. Het uit elkaar gaan van de formele en materiele constitutie is een probleem want dan is de idee van de rechtstaat verdwenen. Onze constitutie is er bij uitstek een die nauwelijks nog richtinggevend is voor het politieke bestel van ons systeem. Dit zie je aan een aantal verschuivingen. De grondwet veranderde, maar de praktijk trok zich hier weinig van aan. Een aantal voorbeelden hiervan zijn:

• amvb-bevoegdheid (in 1879 fundamenteel veranderd en dit was pas terug te vinden in de grondwet vanaf 1887)
• subsidie bijzonder onderwijs (in 1887 bleef de tekst van de grondwet gericht op het openbaar onderwijs, maar men bedoelde hier ook bijzonder onderwijs)
• belang van de ministerraad (na 1917 werd de ministerraad belangrijker. De grondwet zei hier niets over. Pas in 1983 kwam de ministerraad in de grondwet)
• kabinetsformatie (in 2012 ingrijpend gewijzigd, maar de wijziging is voorbij gegaan aan de tekst van de grondwet)

Samengevat lopen materieel en constitutioneel recht uiteen. Dit is niet erg, maar het moet niet te gek worden. Dan verliest de grondwet zijn gezag en dus verliest de praktijk zijn binding aan het recht. Dit kan ingewikkeld zijn als je uitgaat van de idealen van de democratische rechtsstaat. Dat is immers de doelstelling van het constitutioneel recht; een stabiele voorspelbare rechtsorde te bieden die doet wat de meerderheid van de kiezers wil. Het instrument daarbij is het constitutioneel recht. Dit is voor een deel terug te vinden in de grondwet, voor een deel in organieke wetten en voor een deel terug te vinden in wat organen doen.

Regelgevende bevoegdheid

Het ideaal van de democratische rechtstaat is dat de staat ons niet voor verrassingen plaatst en zich houdt aan het geschreven recht. Dit noemen we ook wel de legaliteitseis. Deze heeft twee verschijningsvormen. In de eerste plaats is dit dat het voorspelbaar is en in de tweede plaats dat de staatsorganen alleen die dingen doen waartoe ze zijn gelegitimeerd door de democratische wetgever. In de 19^e eeuw is er een debat gevoerd over hoeveel de wetgever zelf moet doen en hoeveel hij mag overlaten. We hadden daarbij 1 aanknopingspunt en dat was de zogenaamde Code d’instruction criminelle, het Franse wetboek van strafvordering. De bijnaam hiervan was de Blanketwet. Dit hield in dat burgers alleen last kunnen hebben van detentie als daarvoor een door de democratisch gelegitimeerde wetgever een vooraf gegeven wettelijke grondslag is. Deze code belette regelstellers (de regering) in het verzinnen van allerlei voorschriften die gehandhaafd moesten worden met gevangenisstraf. Het beperkt dus sterk de mogelijkheid van de regering om regels te handhaven. Wij hadden iets te maken met deze code, omdat wij vanaf 1810 tot 1813 onder het Franse keizerrijk vielen. De code heeft hier lange tijd gegolden.

Na 5 jaar werd er door de regering een oplossing verzonnen om overtreding van amvb’s strafbaar te stellen. In toenemende mate blijkt dat de regering wel erg veel amvb’s gaat maken en hiermee veel verplichtingen op legt aan burgers waar de wetgever geen invloed op heeft gehad. Dit staat op gespannen voet met het idee van het democratisch postulaat: de wetgever die voorschriften moet stellen. Dat leidt tot toenemend verzet in de juridische pers en ook in 1879 bespreekt de HR dit in het Meerenberg-arrest. De HR zegt dat dit een vraag is naar de grondwettelijke of regelgevende bevoegdheid. Heeft de wet regelgevende bevoegdheid aan de regering gegeven? De HR geeft in het Meerenberg-arrest een systematische uitleg over de grondwet. Het systeem van de grondwet brengt mee dat de wetgever wetten maakt en de regering bestuurt. De regering zou dus ook alleen maar de bevoegdheden hebben die haar uitdrukkelijk zijn toegekend.

De HR zegt vanaf 1879 dat de regering bevoegdheden toebedeeld moet krijgen. In 1884 komt er behalve het arrest van Meerenberg een boek uit van professor Buijs. Hij zegt dat het Meerenberg-arrest niet voldoende is. Wat je wil is namelijk een uitdrukkelijke specifieke bevoegdheidstoedeling. Het Meerenberg is onvoldoende garantie om burgers te beschermen tegen de regering. De HR werd snel tevreden gesteld. Er was al snel sprake van een toebedeelde bevoegdheid. Dit blijkt ook uit het Noordzeekanaal arrest. Buijs zegt hierover: als burgers last hebben van de overheid dan moet daar een wettelijke grondslag bestaan. Dit idee past in de democratische rechtsstaat. Buijs zijn ideeën zorgen voor de grondwetsherziening in 1887. Dit idee hebben wij tot op de dag van vandaag in de grondwet staan in artikel 89. Dit artikel bedoelt de legaliteitseis te verwoorden.

We weten dat wij ons laten sturen door sancties, maar ook door allerlei lokkertjes zoals financiële subsidies. De formulering van deze legaliteitseis staat er niet aan in de weg dat zulke verstrekkende regelingen op eigen houtje gemaakt worden. Dus de grondwet is gebrekkig. Het heeft onvoldoende succes in het verwoorden van de legaliteitseis. Het handboek heeft het over ‘kleine vloekjes’, het komt bijna niet meer voor. De regering heeft de neiging om alle amvb’s te baseren op een wettelijke grondslag (delegatie). De legaliteitseis werkt dus behoorlijk door afgezien van nog enkele ruzies. Het lijkt alsof de wet over ons heerst. Dat de regering een wettelijke uitdrukkelijke grondslag nodig heeft is terug te vinden in jurisprudentie:

• Fluoridering (1973); amvb’s van ingrijpende aard moeten berusten op een wettelijke grondslag.
• Stelselmatige observatie (1996); een maatregel van zo vérstrekkende aard dat daar een wettelijke grondslag voor nodig is.

Ons juridische jargon maakt duidelijk of delegatie mogelijk is. voor de grondwet geldt; als er staat bij wet, dan is er geen delegatie mogelijk. Als er staat bij of krachtens de wet, dan is delegatie mogelijk. Dat is terug te vinden in de formulering van de grondwet en wetten. Dit is wel een strijd geweest. De wetgever stelt een norm en de bepaling van de details worden overgelaten aan bijvoorbeeld de regering. Maar wat nu als de minister vervolgens besluit om de bevoegdheid te sub-delegeren (overdragen aan een lager iemand).

Jamin 1926; Begin jaren 20 wees de HR het Jamin arrest. Dat ging over in sub-delegatie gemaakte regels. Volgens de wet moesten bij amvb bepaalde regels gemaakt worden. De regering had een bevoegdheid gekregen, niet uitgeoefend, maar gedelegeerd (sub) aan lokale inspecteurs. Er was hier sprake van verboden sub-delegatie.

Bromfietshelmen 1977; In de jaren 70 bepaalde he reglement verkeerstekens en regels, dat je alleen goedgekeurde helmen mag dragen op je bromfiets. De regering had aan de minister gevraagd om een keurmerk te verzinnen. De wet had gezegd bij amvb en niet krachtens. Toch pikt de HR dit. Het verzinnen van een keurmerk is geen regelgeving maar uitvoering. Kennelijk is er een verschil tussen regelgeving en uitvoeren.

Nevenzittingsplaatsen 2009; Volgens de wet moeten de gerechtshoven worden aangewezen bij amvb en ook welke gerechtshoven invallen bij drukte. Volgens de wet moet de regering dit aanwijzen. In 2009 was er een cassatieklacht, omdat verdachte terecht moest staan in Den Haag en niet in Arnhem. De HR zei dat Arnhem door de Raad voor de Rechtspraak was aangewezen als vervanger. Maar dit moest toch de regering doen? Dit heeft de regering ook gedaan, ze heeft namelijk gezegd: alle gerechtshoven nemen het van elkaar over en hoe dit precies werkt moet de Raad voor de Rechtspraak regelen. De HR zegt ook dat hier zonder meer sprake is van verboden sub-delegatie.

We slikken steeds meer dat regels worden vastgesteld door organen die geen wetgevende bevoegdheid hebben. We zien dat het thema van verboden sub-delegatie uit het beeld verdwijnt. Wie ons de wet stelt, is een vraag die steeds moeilijker te beantwoorden is. Een groter probleem is het probleem van de beleidsregels. Je wil als bestuur dat ambtenaren consequent en consistent handelen. Dit doe je door beleidsregels te stellen. Dit zijn intern gerichte voorschriften. Dit zijn aanwijzingen aan ambtenaren over hoe zij hun werk moeten doen. Het ingewikkelde is dat een beleidsregels niet gelijk wordt gesteld aan een rechtsregel. De rechter kent alleen de rechtsregels en dit zegt de wet ook. Iets dat geen rechtsregel is, is dus geen norm van de rechter om gedrag aan te toetsen. Een norm die geen rechtsregel is, is door de rechter niet te handhaven.

De HR heeft in de jaren 80 gezegd dat een beleidsregels worden gemaakt als bestuursdaden, maar omdat ze gepubliceerd zijn mag je als burgers toch verwachten dat het bestuur zich hier aan houdt. Ze zijn dus verbindend, omdat je mag vertrouwen dat de overheid zich aan zijn woord houdt. Je mag vertrouwen ontlenen aan de publicatie. Het plaatst ons wel weer voor een probleem. Enkel de wet heerst over ons, gaat niet meer op (het democratisch postulaat). Er zijn buitenwettelijke regels die wel recht zijn, maar niet zijn gegeven krachtens een wettelijke bevoegdheid. Waarvoor dus ook niet perse de garantie eisen die de grondwet verder aan wetgeving hecht, zoals publicatie en regels over inwerkingtreding. De grondwet beschermt ons niet tegen schimmige beleidsregels die nergens te vinden zijn. Het is een tekortkoming van ons constitutioneel recht dat deze nieuwe vorm van normstelling zomaar zich heeft kunnen ontwikkelen zonder dat het recht daar harde grip op heeft.

Rechtelijk toezicht op wetgeving

In de eerste plaats; alle organen die in Nederland regelgevende bevoegdheid hebben, hebben een rechtsplicht om toe te zien op de rechtmatigheid van hun besluiten. Ze beloven zich aan het recht te houden en hier zijn ze ook toe gehouden. Daarbuiten bestaat er ook toezicht van buitenaf op deze wetgevende organen. De vraag is hoe ver dit toezicht mag gaan. Het toezicht van rechters op wetgevingsdaden is een problematisch fenomeen.
Ondergraaf je met toezicht van buitenaf niet de democratische postulaat?

Het uitgangspunt is in de jaren 60 geformuleerd in het arrest Pocketbooks 2 (1969). Er was sprake van verkoop van boeken zonder vergunning. De HR zei men geen vergunning mocht eisen vanwege de drukpersvrijheid. De uitgever gaat vervolgens procederen tegen de staat, er zou sprake zijn van onrechtmatige daad door vergunning te eisen. De stelling is dus: een ministeriele regeling, een amvb, kan als zodanig een onrechtmatige daad zijn. De HR zegt in pocketbooks 2 dat wetgeving zonder meer te toetsen is aan 6:162 BW. Kennelijk kan je ministeriële regelingen toetsen aan het BW. Hoe zit dit dan bij formele wetten? Hier geldt het bekende toetsingsverbod van artikel 120 Gw. Het voorschrift is bedacht in 1848. Toen werd dit anders geformuleerd. Vanaf 1848 tot 1983 zegt de grondwet namelijk; de wetten zijn onschendbaar. In 1983 is dit vervangen in: de rechter treedt niet in de beoordeling van de grondwettigheid van wetten. Is niet toetsen op grondwettigheid hetzelfde als onschendbaar? Deze vraag stond centraal in de jaren 80; de studiefinanciering werd ingeperkt. Studenten kregen ineens het vooruitzicht dat een deel van hun studie zelf betaald moest worden. De studenten starten een kort geding tegen de staat. Hierin stelde de advocaat dat de rechtszekerheid werd geschonden en tevens deugdelijkheid van bestuur werd niet in acht genomen. Dit stond in de Statuut. De vraag die hier speelde: is de herformulering van artikel 120 Gw ook een inhoudelijke verandering? Kan je formele wetten toetsen aan het ongeschreven recht en de Statuut voor het Koninkrijk? Om dit te beoordelen kijkt de HR naar het sproeivliegtuig-arrest. Hierin stond dat toetsing van de wet in materiële zin aan ongeschreven recht mogelijk is; maar bij toetsing van wetten in formele zin kan dit niet.
De vordering werd toegewezen. De formele wet was in strijd met de statuut en het ongeschreven recht. Partijen komen sprongcassatie overeen.

In april 1989 wijst de HR arrest, met als inzet dezelfde vraag in het Harmonisatie arrest. Hierin is gezegd dat de rechter de grenzen zou overschrijden door te oordelen dat art. 120 Gw zich niet tegen toetsing van de wet aan fundamentele rechtsbeginselen verzet. Tenzij het gaat om een omstandigheid waar de wetgever geen rekening mee kon houden. In het arrest systemische-sclerose (2014) hebben we hier de uitwerking van gezien. In 2003 werd een meisje geboren dat last heeft van deze ziekte. Zij kreeg geen vergoeding voor medicijnen, omdat er op grond van de zorgverzekeringswet geen aanspraak gemaakt kon worden op vergoeding. Zorgverzekeraars hebben geen ruimte om af te wijken van deze wet. Er kwam geen vergoeding, omdat het medicijn niet op de lijst stond. De reden hiervoor was dat er geen onderzoek beschikbaar was naar de effectiviteit van het medicijn voor mensen onder de 18. Hier was sprake van bijzondere omstandigheden. Dit is een zeldzaam voorbeeld van toetsing van de formele wet aan ongeschreven recht, die dus ook geaccordeerd wordt in dit geval.

Het uitganspunt is dus dat de rechter toezicht houdt op de rechtmatigheid van regelgeving, dat hij toetst aan ongeschreven recht, maar dat formele wetten de dans (bijna altijd) ontspringen. Het toetsingsverbod heeft een aantal uitstralingseffecten. Sommige effecten zijn logisch, andere niet. De plaats van de rechter in het staatsbestel brengt mee dat wij hier voorzichtig mee om moeten gaan. De plaats die rechter inneemt moet dus terughoudend zijn. Hij weigert dus te toetsen op grondwettigheid. Dat betreft zowel de formele als de materiele grondwettigheid. Ook weigert de rechter te beoordelen of de juiste procedure waarlangs wetten gemaakt zijn door de beugel kan.

In het van der Bergh arrest komt dit terug. Aan voorbereidingshandelingen gaat de rechter zijn vingers niet branden. De rechter weigert om een bevel te geven tot het maken van regels. Hij doet dit niet tegen de formele wetgever, hij doet dat ook niet tegen de lagere wetgever (provinciale staten of de gemeenteraad). Dit hebben we voor de formele wetgever gezien in het waterpakt arrest. Voor provincies zien we dit terug in het Faunaverordening Fryslân arrest. De rechter is hier nog wel mee aan het stoeien. Het is nog niet helemaal opgehelderd wat de plaats is van de rechter in het staatsbestel.

De wet als hol vat

het ideaal van de democratische rechtsstaat is dat de wetgever regels stelt over complexe zaken. Is dit ook zo? Je zou verwachten dat de wetgeving over bijvoorbeeld de gasinstallatie complex is. Dat is ook zo. De wetgever heeft dit zelf geregeld. In bijvoorbeeld een operatiekamer zit het anders. Er is slechts 1 wettelijk voorschrift dat gaat over de kwaliteit van artsen in een operatiekamer in een ziekenhuis. Er worden wel eisen gesteld, maar steeds weer in open normen. Wij pikken het dus, dat het orgaan dat ons de wet stelt geen wet stelt, maar zegt hoe het ongeveer moet. Hierdoor zijn normen wel veel flexibeler.

Het is wel een probleem dat zulke eisen worden gesteld door anderen dan een democratisch gelegitimeerde wetgever. Wij verwijzen steeds meer, bijvoorbeeld naar andere publieke instanties zoals de EU. We laten ook steeds meer over aan private partijen. Er zijn goede argumenten voor, namelijk: deskundigheid, flexibiliteit, ruimte voor innovatie. Maar allerlei constitutionele garanties en eisen ontbreken. Wij weten wij van de vindbaarheid en de kwaliteit, van de inwerkingstreden en de terugwerkende kracht? Kunnen door private partijen gestelde normen in de gereedschapskist van de rechter terecht komen?

College 4

In dit hoorcollege gaan we vooral in de op de gemeente en niet op de provincie. Dit komt omdat de taken over het algemeen overeenkomen.

Het gemeentelijk takenpakket

De gemeente is de bestuurslaag die het dichts bij de bevolking ligt. Als het gaat om inrichting van je eigen woonomgeving ligt het voor de hand dat dit door de gemeente wordt behandeld. Gemeente organen hebben een open-huishouding. Dit betekent dat ze over de volle breedte van het maatschappelijk leven bevoegd zijn om op te treden. Ze zijn algemeen bestuur in die zin. Dit is bijzonder. De meeste organen hebben niet zo’n ruime bevoegdheid om zelf te bepalen waar ze over gaan, vanuit de legaliteitsgedachte. Deze bevoegdheid maakt de gemeente buitengewoon sterk.

Provincies hebben ook een open huishouding. In de praktijk concentreert de provincie zich met name op het ruimtelijke en economische aspect. Dit betekent niet dat ze verder niet bevoegd zijn, maar in de praktijk concentreren ze zich over het algemeen alleen hier op.

Gemeente is niet hetzelfde als het gemeentebestuur. De gemeente is de rechtspersoon. Een overeenkomst sluit je met bijvoorbeeld de gemeente Groningen. Publiekrechtelijk liggen de bevoegdheden bij de organen van rechtspersonen. Elk orgaan van de gemeente valt onder de omschrijving gemeentebestuur. Het onderscheid tussen privaatrechtelijke en publiekrechtelijke terminologie is hier belangrijk.

Wie bepaalt wie waar over gaat?

Om dit te beoordelen kijken we in de grondwet naar artikel 124. We gebruiken dit artikel vaak om de begrippen autonomie en medebewind aan te duiden. Lid 1 is autonomie en lid 2 is medebewind. Het is opmerkelijk dat de wetgever deze begrippen zelf niet gebruikt. Beide definities zijn niet erg geslaagd. Dit artikel omvat niet het hele verhaal. Lid 1 zegt eigenlijk dat wat aan het bestuur is overgelaten. Dus zelf besluiten om een onderwerp ter hand te nemen. Het tweede lid geeft aan, dat wat er wordt gevorderd. De uitwerking van het begrip medebewind is niet precies genoeg. Men spreekt van medebewind als het gaat om medewerking aan uitwerking van specifiek rijksbeleid. Er wordt medewerking gevorderd.

Als de gemeentewet zelf een opdracht geeft of iets vordert van het gemeentebestuur dan noemen we dat autonomie. De definitie van autonomie uit artikel 124 lid 2 klopt ook niet helemaal. Het is belangrijk om ook naar de aard van de materie te kijken. De definitie artikel 124 van de grondwet wordt herhaald in de gemeentewet, namelijk is artikel 108. Artikel 108 lid 3 voegt iets toe. Dit artikel geeft aan dat de kosten van medebewind worden vergoedt door het rijk. Dit klinkt positief, maar Den Haag zegt juist dat gemeenten beter, efficiënter en dus goedkoper kunnen handelen. Gemeenten krijgen dus alleen het geld dat ze nodig hebben. Dit is altijd minder dan het Rijk had om te besteden.

Wie bepaalt nu eigenlijk wat op welk niveau moet? Hiervoor zijn nauwelijks regels. Een open huishouding is open aan twee kanten. Aan de ene kant kunnen er nieuwe onderwerpen bij komen. Maar aan de andere kant kan het Rijk (de hogere bestuurslaag) ook zeggen dat het weer uit een huishouding wordt gehaald. Dit is anders bij bijvoorbeeld een federatie. Hier zie je vaak een bevoegdheidsverdeling in de Grondwet. Dit kennen wij niet. Wij kennen wel zoiets als de notie van de ‘staatsrechtelijke subsidiariteit’. De notie dat nieuwe taken en bevoegdheden steeds op een zo laag mogelijk niveau worden gelegd, tenzij dit niet goed werkt. Dit wordt ook wel samengevat met de termen: ‘decentraal wat kan, centraal wat moet’.

De gemeente heeft een eigen volksvertegenwoordiging. Dat is bijzonder. Op elk van de bestuurslagen hebben wij een volksvertegenwoordiging. Dit is politiek bestuur. Ze hebben elk een eigen democratische legitimatie. Dit betekent dat er beleidsvrijheid nodig is. Het heeft geen zin om een taak aan het gemeentebestuur toe te kennen en dit dicht te timmeren, als je aangeeft dat de gemeente iets beter kan dan een ander niveau. De bestaansreden voor de gemeente kun je dan wegschrijven. Je moet ze de ruimte geven om zelf keuzes te maken. Als je inderdaad veel beleidsvrijheid toekent, dan zorgt dat automatisch voor differentiatie. De regels in Groningen zijn anders dan de regels in Assen. Differentiatie is maar een kleine stap naar rechtsongelijkheid. Dit is de discussie die we nu hebben rondom de WMO. Namelijk; Is dit niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel? Het antwoord is niet ingewikkeld. Het is niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Het zijn geen vergelijkbare gevallen want het gaat om twee verschillende bestuursorganen. Toch zit ergens een grens. Ergens worden de verschillen te groot. Democratische legitimatie kan dus zorgen voor verschillen. Men zou hier kunnen kiezen voor deconcentratie. Bij deconcentratie blijft het gaan om rijksbeleid, uitgevoerd door rijksambtenaren. Er wordt dus niet gedecentraliseerd. Het enige verschil is dat ze territoriaal gespreid zijn. Een voorbeeld hiervan is het OM. We hebben overal hetzelfde OM, maar ze zijn gespreid over het land. Dit is praktisch. Het blijft rijksbeleid, omdat we de verschillen op dit terrein niet willen.

Wie doet wat binnen een gemeente?

De dualisering in 2002 is een wijziging van organisatievorm geweest, die het hele systeem heeft veranderd. Vanaf 1851 kende Nederland het monisme. Hier betekent monisme dat er 1 orgaan de baas is en dat de bevoegdheden van alle andere organen is afgeleid van het hoofdorgaan. Er is dus sprake van een verticale verhouding. Dat monistische model is een heel democratisch model. Het nadeel is wel dat bijvoorbeeld wethouders die lid waren van de raad én het college, zichzelf moesten controleren. In de praktijk was de balans bijna omgekeerd.

Dat bracht de wetgever er in 2002 toe om te zeggen dat dit model vervangen moest worden. Dit werd het dualistische model. Dit betekent dat er twee organen zijn die nevengeschikt zijn. organen hebben elk hun eigen bevoegdheden en eigen legitimatie. Dit is eigenlijk een soort machtenscheidingsmodel. Ze proberen elkaar in evenwicht te houden. Het bestuur bestuurt en het parlement controleert. Die twee moeten gescheiden zijn in een strikt dualistisch model. Je kunt nu niet meer gemeenteraadslid én wethouder zijn. De wetgever wilde dit systeem in 2002 snel doorvoeren en wilde daarom geen grondwetswijziging doorvoeren. Hierdoor komen wij nu bij een probleem, namelijk artikel 125 van de grondwet. De wetgever zei hierover dat je ‘hoofdschap’ anders moest interpreteren. Hiermee zou volgens de wethouder eindverantwoordelijkheid worden bedoeld. Vanwege deze tekst ging men creatief interpreteren om de boel recht te praten. Na de dualisering werd de Raad volksvertegenwoordiging, het college is het orgaan waar het dagelijks bestuur ligt en de Burgemeester is het gezicht naar buiten. Hij heeft ook een eigen portefeuille, namelijk het terrein van de openbare orde.

Wie is bevoegd?

Artikel 147 geeft de verordenende bevoegdheden aan. De bevoegdheid tot het maken van verordeningen ligt bij de raad en kan worden overgedragen. Dan is sprake van delegatie. In artikel 156 van de gemeentewet staat dat de raad wel kan delegeren aan het college, maar niet aan de burgemeester. Lid 3 van dit artikel is ook duidelijk. Hierin staat dat het bestuur in medebewind bij het college ligt, tenzij de wetgever besluit om dit aan iemand anders toe te kennen. Een probleem ligt bij artikel 147 lid 2. De wetgever had niet door dat wanneer de gemeentewet zelf iets vordert, dan we dan autonomie bedoelen. Hij dacht, als er iets gevorderd wordt bedoelen we medebewind. Dit is een fout na invoering van de dualisering.

De organen van de gemeente

De raad

Het aantal gemeenteraadleden hangt af van hoeveel inwoners er zijn. Het raadslidmaatschap is een deeltijdfunctie. De achterliggende gedachte was dat een raadslid altijd zijn hoofdbetrekking ergens anders zou moeten hebben, zodat hij beter weet wat er leeft in de maatschappij. De onkostenvergoeding is hierop aangepast. Juist hierom krijg je de lastige vraag; houden zij hun petten wel gescheiden? Dit is een belangrijke vraag in decentralisatierecht. De wet zegt hierover; een aantal banen mag je sowieso niet tegelijk met het lidmaatschap vervullen. De incompatibiliteit van artikel 13 gemeentewet dient er vooral toe te zorgen dat een raadslidmaatschap zuiver kan worden vervuld. Een vervolgstap is artikel 15 van de gemeentewet. Dit gaat over bepaalde dingen die men niet mag doen. Dit zijn de zogenaamde verboden handelingen. Over het meestemmen gaat artikel 28. Er is tevens een gedragscode in artikel 15 lid 3 waarin normen nader worden uitgewerkt.

College van b en w

Het college kun je zien als de motor van de gemeente. Het college wordt door de raad benoemd. Hier geldt het collegialiteitsbeginsel; het is niet de wethouder die bestuursorgaan is. Het is steeds het college van b en w dat bevoegdheden heeft. Individuele wethouders zijn niet het bestuursorgaan. Ze handelen namens het college. Dit is ook van belang voor de verantwoordingsplicht. Als het college bevoegd is, is ook het college verantwoording verschuldigd. Dit betekent dat je elk lid van het college ter verantwoording kunt roepen namens het college. Zo staat het ook in de wet, artikel 49 gemeentewet. Dit is de vertrouwensregel. Het college is dus het dagelijks bestuur. Het college is het orgaan dat bevoegd is om te besluiten dat de gemeente een privaatrechtelijke rechtshandeling kan verrichten. De gemeente sluit vervolgens de overeenkomst (in de praktijk is dit de burgemeester, want de gemeente zelf kan geen handtekening zetten). De burgemeester is de vertegenwoordiger van de gemeente.

Burgemeester

De burgemeester wordt door de regering genoemd voor 6 jaar. Hier is veel discussie over. Materieel heeft de raad een enorme invloed op de keuze van de burgemeester. Dit zie je aan de procedure in artikel 61 gemeentewet. De discussie over deze benoeming gaat over veel meer dan de vraag wie nu de burgemeester kiest. Andere manieren van benoeming kunnen voor een compleet ander stelsel zorgen.

Plaats van de gemeente t.o.v. het Rijk en de provincie

Nederland is een gedecentraliseerde eenheidsstaat. Dit zijn woorden die tegenstrijdig zijn. Er is een grote mate van vrijheid, maar niet 100%. Als het puntje bij paaltje komt, wint de eenheidsstaat. Het rijk is nog steeds in staat om de huishouding te beperken. Wanneer steeds meer taken worden toegekend aan gemeenten worden ze snel te klein om dit die taken allemaal te volbrengen. Taken worden bovendien toegekend omdat ze juist zo klein en dus geschikt zijn. Dit is de decentralisatie paradox. Men ziet dit als een onoplosbaar probleem. De discussie over de schaal is in feite onoplosbaar. Belangrijk vinden we wel dat we er niet nog een bestuurslaag bij moeten hebben. Hoe kunnen we omgaan met de schaalproblematiek van de gemeente? Je kunt gemeenten laten fuseren (herindeling) of je laat ze samenwerken (intergemeentelijke samenwerking).

Verhouding gemeente – rijk

Het begrip eenheidsstaat suggereert dat het rijk uiteindelijk de baas is. Decentralisatie suggereert het tegenovergestelde. Er is in ieder geval een normenhiërarchie. Het rijk kan alleen maar zeggen wat een gemeente moet doen, als daar een specifieke bevoegdheid voor aanwijsbaar is. Dit is ter bescherming van de gemeentelijke zelfstandigheid. Dit kan gebeuren via normenhiërarchie. Er is wel toezicht van het rijk op de gemeente. Dit duiden we aan als Interbestuurlijk toezicht (IBT). De wetgever in formele zin wil bij het toekennen van bevoegdheden wel graag de mogelijkheid houden om aanwijzingen te kunnen geven. Toezicht instrumenten namen hierdoor toe. Hierdoor moest men op decentraal niveau aan allerlei voorwaarden en regels voldoen.

In 2012 leidde dit tot een herziening van het interbestuurlijk toezicht. Wat men toen geprobeerd om uit de bijzondere wetten de toezichtbepalingen te schrappen. Dit noemde je afschaffing van het specifieke toezicht. Dit vergrootte de handelingsvrijheid van de gemeente enorm. De wetgever zei wel: iets helemaal aan gemeente overlaten is te riskant. Er moesten nog wel een paar instrumenten achter de hand gehouden worden voor het geval het mis ging. Het generieke toezicht was niet per wet geregeld, maar zijn algemene instrumenten die je steeds per onderwerp kunt inzetten. Specifiek toezicht werd afgeschaft, maar het generieke toezicht wordt versterkt. Instrumenten van het generieke toezicht zijn:

• het schorsings- en vernietigingsrecht
• taakverwaarlozingsregeling

Bij een vernietigingsrecht vernietig je een besluit van gemeentebestuur. Bij een taakverwaarlozingsregeling grijp je in omdat het gemeentebestuur niet heeft opgetreden terwijl dit wel moest. Die twee instrumenten zijn in 2012 gerevitaliseerd.

Artikel 132 lid 5 maakt onderscheid tussen lichte en grove verwaarlozing. Lid 5 noemt in zin 1 artikel 124 lid 2 gemeentewet, dit gaat alleen om medebewind. Bij lichte taakverwaarlozing in medebewind kan de wet een voorziening regelen. Dit is gebeurd in de gemeentewet (en provinciewet). De tweede zin gaat over grove verwaarlozing. Er moet bij de wet een voorziening zijn geregeld. Bij de wet betekent in dit geval bij wet in formele zin. Als er dus een grove taakverwaarlozing is, is er maar 1 oplossing. De wetgever moet een nieuwe wet voor die gemeente maken. Dit kan zowel bij autonomie als bij medebewind.

Artikel 132 lid 4 van de grondwet geeft het vernietigingsrecht. Dit is een recht dat toekomt aan de regering. Het is steeds het rijk dat bevoegd is om besluiten te vernietigen. Dit noemen we ook wel het koninklijk vernietigingsrecht. Er wordt hier geen onderscheid gemaakt tussen autonomie en medebewind. Er zijn ruime gronden om te vernietigen. Namelijk niet alleen in strijd met het recht, maar ook strijd met het algemeen belang. De regering bepaalt wat in het algemeen belang is.

Het schorsingsrecht is een annex recht, het is geen zelfstandig recht. Voordat je weet of een vernietiging terecht is moet je onderzoek doen om te beoordelen of je gaat vernietigen. Zo’n schorsingsbesluit is er om onomkeerbare gevolgen te voorkomen.

Intergemeentelijke samenwerking

Een gemeente krijgt allerlei taken waar ze eigenlijk te klein voor zijn. Daarom gaan gemeenten samenwerking. Dit komt veel voor. Gemeenten denken dat ze gezamenlijk de taken efficiënter kunnen uitoefenen dan alleen. Hoe kunnen gemeenten samenwerken? Het gaat hier om de uitoefening van publiekrechtelijke bevoegdheden, die kun je niet zomaar contracteren. Er is daarom een aparte wet gemaakt die grondslag kan bieden oor publiekrechtelijke samenwerking. Daar is de wet gemeenschappelijk regeling (WGR) voor gemaakt. Deze wet is praktisch onleesbaar, alles is hier namelijk apart geregeld.

Gemeenten kunnen samenwerken door een nieuw openbaar lichaam op te richten die de bevoegdheden op de juiste schaal kan uitoefenen. Dit openbaar lichaam heeft alleen de bevoegdheden die het gedelegeerd krijgt. Het kan dus bijvoorbeeld alleen gaan om het openbaar vervoer. Welke organen sluiten nu dit contract? Alle gemeentelijke organen kunnen afzonderlijk en samen een gemeenschappelijk regeling treffen. Soms eist de wet wel toestemming van de gemeenteraad. Artikel 10 van deze wet zegt, dat het publieke contract zelf aangeeft welke bevoegdheden worden overdragen. De bevoegdheden zijn gedelegeerd aan het openbare lichaam. Een openbaar lichaam kent 3 organen:

• Algemeen bestuur
• Dagelijks bestuur
• Voorzitter

We zeggen dat er sprake is van verleend lokaal bestuur. Dit wil zeggen dat elke gemeente iemand afvaardigt naar dit algemeen bestuur. Die zit daar als vertegenwoordiger van die gemeente. Ze zitten daar met mandaat. Zo’n algemeen bestuur stemt met meerderheid. Het algemeen bestuur is niet rechtstreeks gekozen en neemt bindende publiekrechtelijke besluiten bij meerderheid van stemmen. Je kunt de situatie krijgen dat je als gemeente geconfronteerd wordt met een besluit waar je het niet mee eens bent. De democratische legitimatie hier is een groot probleem. Wie controleert nu nog de uitoefening van deze openbare lichamen? Het algemeen bestuur moet wel inlichtingen geven, maar dit is iets anders dan verantwoorden. Er is nu veel kritiek op de samenwerking. Het is wellicht beter dan fusie, maar het zorgt wel voor een gebrekkige legitimatie.

College 5

Parlementaire zeggenschap over verdragen

De regering sluit een verdrag en de Staten Generaal keuren een verdrag goed. Volgens de grondwet is die goedkeuring noodzakelijk. Dat is het uitgangspunt van artikel 91 Grondwet. Dat is niet altijd zo geweest. Dit is een bevochten recht. Vanaf 1815 vermeldde de grondwet dat de koning verdragsluitende bevoegdheid had en daarbij volledig zijn gang kon gaan. Er werd in de 19^e eeuw lange tijd nagedacht over de vraag: is de koning überhaupt gebonden aan de grondwet als hij zich op het internationale toneel begeeft? Vanaf 1815 heeft de koning (regering) geen toestemming nodig om verdragen te sluiten. Vanaf 1848 krijgt het parlement wel bericht van de gesloten verdragen, maar toestemming is maar voor een beperkt aantal gevallen nodig. Dat veranderde in 1922. Het systeem werd omgedraaid. Vanaf toen wordt het Koninkrijk niet gebonden aan verdragen zonder goedkeuring van de Staten Generaal. Dat systeem van 1922 hebben we tot op de dag van vandaag. Dat is uitgewerkt in een rijkswet, de rijkswet goedkeuring en bekendmaking verdragen. Het is een rijkswet omdat het hier gaat om een Koninkrijksaangelegenheid is. Dit geldt dus voor het gehele koninkrijk. Er zijn twee varianten van goedkeuring, namelijk de stilzwijgende als de uitdrukkelijke. Er kan ook nog worden bepaalt dat sommige verdragen geen goedkeuring nodig hebben. Dit blijkt uit artikel 91 grondwet. Het uitgangspunt is echter sinds 1922 dat verdragen worden goedgekeurd; stilzwijgend of uitdrukkelijk.

Hoe maak je nu de keuze tussen stilzwijgende of uitdrukkelijke goedkeuring. Er wordt ontzettend veel onderhandeld over verdragen. Stilzwijgende goedkeuring is daarom handig. Bij uitdrukkelijke goedkeuring wordt er over gesproken, die goedkeuring wordt bij wet verleend. Het aantal gevallen waarin stilzwijgend wordt verleend is erg hoog. Het vreemde is dat de mogelijkheid om verdragen stilzwijgend goed te keuren en de mogelijkheid om verdragen niet goed te keuren geen gelijke tred houdt met de rol die het parlement verder heeft bij wetgeving. Dit zou je wel verwachten. Je zou verwachten dat de positie van het parlement veilig gesteld is als medewetgever, maar dit is niet zo. Kijk hiervoor naar artikel 7 van de rijkswet goedkeuring en bekendmaking verdragen. Meneer Taverne, kamerlid voor de VVD, heeft een initiatiefvoorstel van rijkswet aanhangig gemaakt waarbij hij dat gat wil opvullen. Hij geeft aan dat het vreemd is dat wij als partij gebonden kunnen worden aan verdragen, zonder dat het parlement hier iets over te zeggen heeft. Het voorstel Taverne beoogt een oplossing te bieden voor een democratisch deficit (tekort).

Sinds 1953 kent onze grondwet een bepaling die tegenwoordig te vinden is in artikel 91 lid 3 GW. Hier staat dat de regering en parlement mogen meewerken aan verdragen die in strijd zijn of afwijken van de grondwet. Dat is uniek. Nergens anders in de wereld kent men zo’n constructie. Daar moet eerst een grondwetsherziening plaatsvinden. Nederland is zich er van bewust dat het afhankelijk is van de samenwerking met andere landen. Omdat de grondwetswijziging zo lang duurt krijgen daarom vanaf 1953 regering en parlement de goedkeuring om verdragen te sluiten die in strijd zijn of afwijken van de grondwet. Hiervoor moet je wel dezelfde meerderheid hebben als die nodig is bij een grondwetherziening. Het is onduidelijk hoe vaak Nederland van deze mogelijkheid gebruik heeft gemaakt. het antwoord is namelijk nul, drie of vier. Dit ligt aan de formulering van artikel 3 van de Rijkswet: goedkeuring geschiedt voor zover nodig. We nemen in ieder geval aan dat:

• als een verdrag afwijkt van concrete bepalingen van de grondwet, dan moet het met deze bijzondere procedure worden goedgekeurd.
• verdragen waarbij de essentialia van de Nederlandse constitutionele orde in gevaar komen, überhaupt niet mogen.

Kees van der Staaij (SGP) wil een verplichte goedkeuringsprocedure (zoals bij artikel 91 lid 3) bij EU-verdragen. Kennelijk zijn we er tot op heden vanuit gegaan dat EU verdragen niet afwijken van de grondwet.

Doorwerking in de rechtsorde

Als zo’n verdrag er dan is, wat doen we er dan mee? Een belangrijk beginpunt is dat je snapt dat het internationaal recht hier geen regels over bevat. Het volkenrecht heeft geen normen voer de manier waarop je verdragsverplichtingen opneemt in je eigen rechtsorde. Het volkenrecht is neutraal wat dit betreft. De enige regel die geldt is dat je je afspraak nakomt. Er wordt vaak gezegd dat je kan kiezen tussen monisme en dualisme. Dit zijn ongelukkige termen en daarom maken wij gebruik van de termen transformatie en incorporatie.

Een incorporatiemodel erkent dat internationaal recht als zodanig gelding heeft in de nationale rechtsorde. Concreet voorbeeld: je kan je hier als burger beroepen op een verdrag. Dat verdrag is namelijk als zodanig (als verdrag) opgenomen in de rechtsorde. Een transformatiestelsel kent dit niet. Het verdrag wordt hier getransformeerd naar een nationale rechtsnorm. Je kunt je dan in een juridische procedure niet beroepen op verdragsbepalingen. In plaats daarvan moet je je beroepen op de omzettingswet. Het Verenigd Koninkrijk kent een transformatiestelsel. Britten kunnen zich niet beroepen op het EVRM bij de Britse rechter. De Britten beroepen zich op de omzettingswet. Nederland hanteert een incorporatie stelsel. Internationaal rechtelijke normen kunnen als zodanig worden ingeroepen. Dit volgt uit ongeschreven staatsrecht. In 1919 heeft de Hoge Raad een arrest gewezen; grenstractaat Aken. Er was een verdrag met Pruisen over grensafbakening. De bepalingen uit dit verdrag zouden op gespannen voet staan met een latere Nederlandse wet. De Hoge raad zegt dat hij er van uit gaat dat de Nederlandse wetgever zijn verdragsverplichtingen wil nakomen, en dat tenzij het tegendeel uit de wet blijkt; de wet niet afwijkt en dat burgers zich op een verdrag als zodanig kunnen beroepen. Hier is dus bevestigd dat verdragsbepalingen als zodanig kunnen worden toegepast in de nationale rechtsorde. Het enige wat noodzakelijk is, is dat wij partij zijn bij zo ’n verdrag. In de jaren 50 is er een belangrijke grondwetswijziging gekomen die gevolgen heeft voor deze leer. Vaak wordt gezegd dat de deuren in 1953 zijn open gegaan voor het verdragsrecht. Dit is niet zo. In 1953 zijn de deuren dicht gegaan voor het verdragsrecht. Lange tijd waren de verdragen afspraken tussen de regeringen. Daar had je als burger nog niets mee te maken. verdragen waren niet relevant voor de dagelijkse praktijk. Maar hier kwam verandering in na de tweede wereldoorlog. De opleving van het belang van de internationale gemeenschap die zorgt er voor dat die verdragen worden ontdekt als een voor de dagelijkse praktijk relevante rechtsbron. Dit zette de Nederlandse autoriteit aan het denken. Er moet iets geregeld worden voor de manier waarop je in Nederland met een verdrag te maken kan krijgen. Dat is wat er in 1953 gebeurde.

De opleving van het belang van de internationale rechtsorde zorgt dat Nederland het een en ander aanpast. Deze aanpassingen zijn bedoelt als middel om ruimte te bieden aan de internationale en Europese integratie processen. In 1953 zijn een tweetal normen opgenomen in de grondwet die een vraag beantwoorden die men eerder uit de weg is gegaan. De grondwetgever van 1953 beantwoordt deze vraag. Hij zegt; als verdragsrecht als zodanig gelding kan hebben, dan moet het wel zo zijn dat je als burger op de hoogte kan zijn van de verplichtingen of afspraken die je hebt. Er werd een publicatieplicht opgenomen. Dat is tot op de dag van vandaag terug te vinden in de grondwet. Dit is terug te vinden in artikel 93 van de grondwet. Het moet wel gaan om verdragen die een ieder verbindend zijn. Ten tweede; wat nu als een latere wet haaks staat op een ouder verdrag. In artikel 94 wordt vastgelegd dat binnen het Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften geen toepassingen vinden indien deze niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepaling van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisatie. Dit is een collisienorm. Deze norm zegt slechts iets over voorrang en niet over rangorde. Dit artikel regelt dus niets over de hiërarchie.

Artikel 93 en 94 grondwet vormen niet de grondslag van gelding van de internationale rechtsorde. Artikel 94 is bedacht als een norm die vooral de rechter bindt. Het idee was dat vooral de rechter zich zou moeten uitlaten over de vraag of nationaal recht en verdragsrecht door één deur kunnen. Dit is onhandig. Inmiddels nemen we aan dat alle ambten deze bevoegdheid en verplichting hebben. Alle ambten zijn ertoe gebonden. Dat is het toetsingsgebod. Het is ook een toetsingsverbod, de rechter is niet bevoegd te beoordelen of een nationaalrechtelijke norm in strijd is met een ongeschreven internationaal rechtelijke norm. Dat is uitgesproken door de HR in 1959 in het Nyugat 2 arrest. Dit leidde tot idiote consequenties. De rechter mag en moet beoordelen of bijvoorbeeld een gemeentelijke verordening in strijd is met nationaal ongeschreven recht, maar mag niet beoordelen of deze gemeentelijke verordening in strijd is met ongeschreven nationaal recht.

Artikel 94 van de grondwet zegt dat nationaal recht voor sommige soorten volkenrecht aan de kant gaat. Wat is dan het effect van die toetsing onder artikel 94? Je zou zeggen het nationaal recht vindt geen toepassing en dus het volkenrecht wel. Maar zo eenvoudig is het niet. Dat was wel het idee. Er waren meerdere oplossingen. Dit blijkt uit het arrest Staat/Habing. De HR zegt hier dat artikel 93 en 94 de grondslag kunnen vormen voor een onrechtmatige daadsactie.

In artikel 93 en 94 spreekt men van de woorden ‘een ieder verbindend’. Nederlandse rechters hebben de neiging om te spreken van ‘rechtstreeks werkend’ in plaats van ‘een ieder verbindend’. Ik geloof niet dat dit hetzelfde is. Het handboek zegt van wel. Rechters maken hier een terminologische fout. Dit heeft ook gevolgen. Een ieder verbindend zegt iets over de normadressaat. De woorden een ieder verbinden moet je niet letterlijk nemen, maar een ieder verbindendheid betekent geschikt om te gelden als objectief recht. Rechtsreeks werkend wil zeggen; onmiddellijk, zonder tussenkomst. Rechtstreekse werking is dus een norm die zonder tussenkomst van een ander ambt werkt. Het verschil heeft consequenties. Voorbeeld: de twee SGP zaken. Het ging over de vraag of de staat onrechtmatig handelt door subsidie te geven aan de SGP. Dit zou onrechtmatig zijn omdat de SGP weigerde vrouwen op de lijst te zetten. De eiser zei dat dit niet mocht, omdat Nederland partij is bij het VN Vrouwenverdrag. Door een club te subsidiëren die in de weg staat aan verdragsnaleving handelt de staat onrechtmatig. Uitkomst: artikel 7c van het VN Vrouwenverdrag is een ieder verbindend. Het geeft vrouwen de aanspraak dat ze beschermt worden tegen discriminatie. Maar hij is niet rechtstreeks werkend. Hij is niet zonder meer onmiddellijk toepasbaar. Er moet nog iets gebeuren door de wetgever. Het is dus een onrechtstreekse werkende, ieder verbindende norm. Meestal komt het echter op hetzelfde neer en is het verschil dus geen probleem. Waar het wel een probleem vormt is bijvoorbeeld de SGP zaak.

Hoe weet je nu of een norm een ieder verbindend is? daar was lange tijd standaard jurisprudentie over in de vorm van het spoorwegstaking arrest. Als eerste kijk je of je iets kan afleiden uit de bedoeling van verdragspartijen. Het boek zegt dat dit er niet toe doet. Dit is niet waar. als verdragspartijen hier niets over zeggen, dan is de inhoud van de bepaling doorslaggevend. Daarbij is er een tweesprong zei de HR. Moet de wetgever op grond van die verdragsverplichtingen een nationale regeling treffen of is die norm van dien aard dat de bepaling zonder meer als objectief recht mag gelden? Dit was de tweesprong. Objectief recht is geldend recht en dit geldt zonder meer. Dus een verdragsbepaling waarvan hij een ieder verbindend is geldt als objectief recht en geldt dus altijd. Vanaf 1986 heeft de HR dit stelselmatig zo gezegd. In 2014 verschijnt er echter een ander arrest, CAN/Staat. Hierin verschuift de redenering van de HR. De verschillen zijn aanzienlijk. Dit wordt uitgewerkt in de werkgroep.

Er zijn dus ook verdragsbepalingen die niet-een ieder verbindend zijn. het uitgangspunt: verdragsrecht geldt in onze rechtsorde als zodanig. Ze kunnen dan niet worden toegepast met voorrang in het nationaal recht, maar ze zijn er nog wel. We zien dat de rechter het verdragsrecht gebruikt om het nationaal recht in te kleuren, uit te leggen, aan de hand van verdragsnormen. Een tweede aspect wat we hier zien, is dat de rechter dat soort verdragsnormen gebruikt om open normen in te kleuren met de niet-een ieder verbindende verdragsvormen. Een voorbeeld hiervan is de Urgenda zaak.

Europese integratie en nationale ambten

De impact van de lidmaatschap van de EU op onze eigen rechtsorde. Het boek zegt iets over de effecten van het lidmaatschap op de regering, SG en de rechter. Hier voegen we ook de decentrale overheden aan toe.

Impact op de SG

De meeste commentatoren gaan er vanuit dat parlementen een minder stevige positie hebben na lidmaatschap van de EU. Bij het primaire unierecht zijn parlementen wel betrokken. Je zou de indruk kunnen krijgen dat parlementen en onze SG zwakker geworden zijn. Daarom hebben sinds het verdrag van Lissabon, nationale parlementen een taak in het Europese Unie wetgevingsproces gekregen. Artikel 12 van het VEU zegt dat het subsidiariteitsbeginsel beschermd wordt door nationale parlementen. Om dat mogelijk te maken is er een protocol gehecht aan het verdrag. Dit voorziet er in dat nationale parlementen aan de noodrem kunnen trekken. Gele kaart, wanneer een derde van de nationale parlementen denkt dat iets in strijd is met de subsidiariteit of een oranje kaart, wanneer de helft vind dat er iets mis is met de subsidiariteit. Het verschil is dat een oranje kaart betekent dat de besluitvormingsprocedure moeilijker wordt. De meerderheidseisen gaan omgaan. Bij een gele kaart geldt alleen een verplichting tot heroverweging. Ons eigen parlement had voor zichzelf een deal geregeld om instemming te eisen met alle instructies waarmee onze eigen ministers naar Brussel gingen. Dat is met het verdrag van Lissabon zo goed als opgeven. Want sinds het verdrag van Lissabon heeft het EU parlement meer te zeggen. Nationale parlementen hoeven zich er dan niet meer mee te bemoeien. Dat veronderstelt dat het Europese belang hetzelfde is als het nationale belang.

Impact op de regering

Onze regering bestaat uit de koning en 1 minister. Als zij een besluit nemen is dit een regeringsbesluit. De regering heeft 14 verschijningsvormen. Bij ons zijn de bevoegdheden toebedeeld aan individuele ministers. Ministers kunnen dan in elkaars vaarwater gaan zitten. Daarom hebben wij de ministerraad. Volgens de grondwet, artikel 45, moet de minsterraad er voor zorgen dat zulke interne conflicten opgelost worden. In het kader van de EU gaan nemen Nederlandse ministers nogal eens naar Brussel om besluit te nemen die thuis in de portefeuille van iemand anders zitten. Dit heeft consequenties. In artikel 4 lid 2 onder I van het Reglement van Orde Ministerraad een afstemmingsverplichting opgenomen. De (officiële) vergaderingen moeten worden voorbereid in de ministerraad. Verder is de positie van de minister president geaccentueerd als gevolg van lidmaatschap van de EU. Hij wordt machtiger.

Impact op de rechter

Van de drie staatsmachten heeft de rechter het minste verandering ondergaan in zijn positie. Wij hadden namelijk altijd al de regel dat verdragsrecht als zodanig kan worden toegepast in onze rechtsorde en dat verdragsrecht van een bepaalde soort voorrang heeft. In 1964 wijst het Europees Hof van justitie het Costa/Enel arrest. Italië had zich eenzijdig onttrokken aan EU recht. Het Hof wijst een arrest waarin staat dat EU recht voorrang heeft en dat heeft voorrang, omdat het uit autonome bron voortkomt. Dus een daadwerkelijke hiërarchie. Dat is een invalshoek die niet strookt met onze gedachte van de grondwetgever in 1953. Kan je nu van EU recht zeggen dat het van zichzelf voorrang heeft op nationaal recht? De leer van de autonome bron wordt in alle grote EU landen ontkent. Veel landen zeggen dat onze eigen rechtsorde de grondslag is voor het Europese recht. In Nederland is deze zaak tot een eind gekomen met de uitspraak: Rusttijden 2004. Hierin heeft de HR gezegd dat de artikel 93 en 94 niet van toepassing zijn op de doorwerking van EU recht. EU recht werkt op eigen titel door. Als dat waar is, dan zou dat weldegelijk een afwijking van de grondwet zijn.

Europese integratie en nationale ambten

Het lidmaatschap heeft bij ons centripetale effecten. Dit wil zeggen middelpunt zoekend. Als gevolg van de verplichting van decentrale overheden om mee te werken aan uitvoering van EU recht, krijgen centrale overheden er belang bij om de teugels aan te trekken. Dit is het centripetale effect. Bij ons is dat te zien in de wet NErpe. Deze wet geeft lagere overheden een extra plicht om zich te houden aan EU wetgeving.

College 6

Het groot privilege uit 1477 is de laat middeleeuwse variant van wat wij vandaag de dag grondrechten noemen. Grondrechten zijn er niet altijd geweest. We hebben ze niet altijd in het recht erkend. De grenzen die vorsten in acht hadden te nemen ten opzichte van hun ondernamen, dat waren privileges van de onderdanen. Privileges die hoorden bij je status. Op dit moment zijn grondrechten voor ons universeel. Het zijn van nature inherente aanspraken op bescherming tegen de staat. De idee dat ze per definitie bescherming bieden tussen de relatie overheid-onderdaan, die gedachte is vrij nieuw. John Locke heeft hier inspiratie aan gegeven. John Locke gaat er van uit dat overheden bij de uitoefening van hun bevoegdheden hebben te respecteren dat burgers inherente vrijheidsrechten hebben. Ze zitten aan je mensheid vast zegt John Locke. Het is het idee van Locke dat je er zelf beter van wordt als je je onderdanig gedraagt, omdat de overheid je beter kan beschermen dan dat jij zelf zou kunnen.

De Franse revolutie vestigde volkssoevereiniteit. Democratie werd hier het uitgangspunt. Het Franse parlement (nationale vergadering) neemt een tekst aan, bestaande uit 17 artikelen. Die verklaring bevat rechten van de mens en de burger. Dit is een funderend element voor de Franse samenleving. Tot op de dag van vandaag is dit onderdeel van het geldende Franse recht. Hierin zie je het omarmen van de gedachte van Locke. Er wordt wel een draai aan gegeven. Europeanen zien grondrechten als verschafte garanties van de overheid. Angelsaksen zien grondrechten als domeinen waar de staat niets te zoeken heeft. Het is een fundamenteel andere benadering. Dit is tot op de dag van vandaag herkenbaar, bijvoorbeeld in de formulering van de grondrechten van de VS.

Bronnen

De bron van grondrechten is bij ons in de eerste plaats de grondwet. Wij hebben pas sinds 1983 een catalogus van grondrechten, namelijk in hoofdstuk 1 van de grondwet. Voor 1983 stonden sommige grondrechten elders in de grondwet en anderen stonden er überhaupt niet in. Pas in 1983 zijn we de grondrechten gaan verzamelen. Wij kennen geen juridische hiërarchie van grondrechtsnormen. De catalogus van 1983 is onvolledig. Hier staat dingen niet in die hier wel in thuis horen. Bijvoorbeeld het recht op leven. De doodstraf kan niet worden opgelegd, maar dit artikel (114) is niet terug te vinden in hoofdstuk 1. Ons hoofdstuk 1 is dus incompleet. Omgekeerd staan er in hoofdstuk 1 dingen die weinig met grondrechten te maken hebben. De catalogus poging van 1983 was dus geen groot succes.

Wij hebben ook te maken met heel veel verdragsnormen. Dit is voor ons een andere belangrijke bron. Zulke verdragsnormen hebben namelijk als zodanig werking in onze rechtsorde. Vanwege onze keuze omtrent de doorwerking zijn alle verdragen waar Nederland partij bij is voor de dagelijkse praktijk van groot belang. Enkele zijn:

• De Universele Verklaring van de Rechten van de Mens (UVRM, 1948). Dit is geen verdrag en dus geen bindende tekst. Het is een soort verlanglijstje van de VN, met hoe de wereld een betere plek zou zijn. Het heeft wel in toenemende mate gezag.
• Europees Verdrag van de Rechten van de Mens (EVRM, 1950).
• IVBPR & IVESCR (1966) Het IVBPR bevat met name klassieke grondrechten.

Wereldwijd zien we dat de verdragen steeds meer gezag beginnen te krijgen. Er zit geen Hof aan deze verdragen vast die een bindende uitspraak kunnen doen, maar er zitten wel toezichtcommissies aan vast. Ze publiceren hoe lidstaten de verdragen naleven. Het publiek rapporteren heeft wel degelijk effect (naming and shaming).

Het EVRM is een verdrag, gesloten in het kader van de Raad van Europa. Dat is niet hetzelfde als de Europese Unie. Het werkingsverdrag is in het kader van de EU vastgesteld. het zijn dus verschillende organen. Het EVRM is een veel groter verdrag dan het Unieverdrag. Het Unieverdrag heeft 28 handtekeningen, het EVRM heeft 47 handtekeningen. Er zijn nog een heleboel specialistische verdragen die grondrechtsnormen bevatten.

Reikwijdte

Bij het nadenken over aanspraak op grondrechten moet je drie dingen uit elkaar proberen te houden: ten eerste wat is de reikwijdte van het grondrecht, ten tweede wie is de drager van het grondrecht en in de derde plaats de mogelijkheid van legitieme beperkingen. Vrijwel alle grondrechten kunnen worden beperkt zonder dat dit onrechtmatig is. Een beperking is pas een probleem wanneer dit onrechtmatig is.

Om te beoordelen wie aanspraak kan maken op een grondrecht moet je eerst kijken naar de formulering van het grondrecht. Er zijn grondrechten die gelden voor iedereen. Sommige gelden voor enkel Nederlanders. Afhankelijk van de formulering kunnen grondrechten worden ingeroepen door collectieven of juist door een individu. Ten aanzien van sommige van die individuen bestaan bijzondere relaties met de staat. Dan wordt het ingewikkeld. Er zijn bepaalde dingen die je niet kunt zeggen wanneer je bijvoorbeeld ambtenaar bent. Je hebt je dan te realiseren dat je minder aanspraak kunt maken op bijvoorbeeld vrijheid van meningsuiting. Dit geldt ook sterk voor gedetineerden. In 1983 is geprobeerd om zo veel mogelijk universele gelding toe te kennen aan grondrechten. Binnen het EVRM wordt beoordeeld of het rechtssubject valt binnen het slachtofferschap. Is u als klager iets aangedaan.

De reikwijdte is ook van belang om te bepalen welke gedragingen onder de sfeer van het grondrecht vallen, de objecten. En vooral ook; wie gaat daar over. Bijvoorbeeld: is het nu de taak van de rechter (dus de overheid) om aan te geven wat hoort bij een Godsdienstige overtuigingen? Het bepalen van de reikwijdte van het object komt dus neer op een machtswoord. We doen wel zoveel mogelijk met het beginsel van zelfinterpretatie. Als ik de oprechte overtuiging heb dat het valt binnen de sfeer van mijn grondrecht dan zal de rechter het proberen op die manier te interpreteren en te respecteren.

Beperkingen

Vrijwel alle grondrechten zijn te beperken. Grondrechten zijn mogelijkheden om je te beschermen tegen de staat. Dat betekent dus ook dat grondrechten in klassieke zin gelden in verticale relaties, namelijk tussen onderdanen en overheden. Met het accepteren en legitimeren van beperkingen doe je af aan de beschermingen van het grondrecht. Het bedenken van beperkingen is een lastige kwestie omdat je hiermee afbreuk doet aan de garanties. Sommige grondrechten zijn onbeperkbare grondrechten. Deze kunnen niet beperkt worden. Onze grondwet staat geen enkele beperking toe van het petitierecht (art. 5 grondwet). Ook het verbod op de doodstraf (art. 114 grondwet) kent geen beperkingen. De verplichting tot gelijke behandeling kent geen beperkingen (art.1 grondwet). Onbeperkbare grondrechten noem je ook wel nonstandfest: ze zijn bestand tegen noodtoestanden. Noodtoestanden zijn de proef op de som voor grondrechten. De noodtoestand is ook in ons recht een situatie waarin grondrechten minder bescherming bieden. Het EVRM kent zowel een aantal onbeperkbare grondrechten, maar in tijden van nood zijn er een aantal verdergaande beperkingen nodig dan in tijden van vrede. De noodtoestand is bij ons nog niet aan de orde, maar wij kennen hier wel een variant op lokaal niveau, namelijk de artikelen 175 en 176 van de gemeentewet. Het geeft de burgemeester erg veel bevoegdheden om inbreuken te realiseren op grondrechten.

De meeste grondrechten kunnen wel beperkt worden. Bij de grondwetswijziging van 1983 hebben we alle grondrechten op een rijtje gezet, de catalogus. Behalve dit, hebben we ook een theorie, een leerstuk van beperkingen verzonnen. De regering wilde in 1983 een algemeen systeem waarop het beperken van grondrechten mogelijk werd gemaakt. Er is dan sprake van tegenstrijdige doelen. Je wil beperkingen van grondrechten moeilijk maken. Het is en waardevol iets en daar moet niet te makkelijk aan gesleuteld kunnen worden. Het andere doel is dat de overheid er belang bij zal hebben om onder omstandigheden zo makkelijk mogelijk die grondrechten kunnen inperken. De wetgever moest hier in 1983 een balans in vinden. Wij zijn op de proppen gekomen met drie manieren om beperkingen mogelijk te maken.

De bekendste en waarschijnlijk meest succesvolle is die van de zogeheten doelcriteria. Dan noem je van te voren de criteria die benut kunnen worden om een grondrecht te beperken. Dit zien we veel in het EVRM. Doelcriteria geven een omschrijving van een doel om een legale beperking op een grondrecht legitiem te maken. Een voorbeeld hiervan is artikel 8 van de grondwet.

Een tweede is de categorie van de zogeheten procedurevoorschriften. Om een grondrecht te beperken moet je een bepaalde procedure doorlopen. Een voorbeeld hiervan is artikel 12 van de grondwet.

Een derde is competentievoorschriften, deze komt in Nederland veel voor. Een competentievoorschrift is als het ware een beperkingssystematiek die de bevoegdheden om een beperking mogelijk te maken heel zuinig uitdeelt. Als het ware het verschaffen van je bankpas aan iemand, het zuinig zijn met het uitdelen van bevoegdheden om een beperking te maken. De Nederlandse grondwet geeft een betaalpas aan de wet. De wetgever wordt aangekeken als degene met de bankpas. Het gebruik van een wetsprocedure is een inhoudelijk kwaliteitskeurmerk. Je hoopt hiermee dat je inperkingen op grondrechten een democratische legitimatie geeft en dat je er voorzichtig mee om gaat.

Bij het EVRM wordt weinig waarde toegekend aan de wet. De keuze voor de wet is in ons Nederlandse recht een logische keuze, maar in bijvoorbeeld in de Britse wet een onlogische. Als het EVRM spreekt van ‘bij de wet voorzien’, bedoelt het EVRM hier iets anders mee dan wij in Nederland.

Bij ons is de beperkingensystematiek vooral afhankelijk van de competentievoorschriften. De delegatieterminologie is onderdeel van de theorie van de grondrechtenbeperkingen. De grondwetgever zei dat de terminologie duidelijk maakt, aan de hand van de bewoordingen van het grondwetsartikel, wie de bankpas heeft (bij / bij of krachtens de wet). In 1983 is men dus op die drie sporen van beperkingen gaan zitten en men zei, we gaan voortaan één systeem hanteren voor het beperken van alle grondrechten. Voor 1983 was er geen algemeen systeem.

Vanaf 1983 wordt voor 1 integraal systeem gekozen. Dit noemen we het systeem van de bijzondere beperkingen of de leer van de bijzondere beperkingen. De bedoeling van de grondwetgever in 1983 was beperkingen op grondrechten alleen maar mogelijk te maken voor zover ze herleidbaar zijn tot het grondrechtsartikel. Het woord herleidbaar heeft een formele en materiële component. Formeel: dat de formulering van het artikel duidelijk maakt dat er beperkingen gesteld kunnen worden. Een grondrechtsartikel dat niet met zoveel woorden stelt dat er beperkingen kunnen zijn, kan niet worden beperkt. Impliciete beperkingen waren hier niet volgens de grondwetgever. Materieel: een bij de wet gestelde beperking is alleen maar een legitieme beperking als die ook bedoelt is als een beperking van dat grondrecht. Daarmee nam de grondwetgever afstand van wat tot 1983 wel geaccepteerd werd. Toen werd wel geaccepteerd dat een wettelijke norm die niets met grondrechten te maken heeft in zijn toepassing er toe kan leiden dat een grondrecht beperkt wordt. Het beperken van het grondrecht kon een onbedoeld neveneffect zijn. Dit was de bedoeling na 1983, maar dit bleek moeilijk houdbaar.

Er is nog een laatste categorie beperkingen. Dat is die van het uithollen van grondrechten. Het volledig uithollen van grondrechten kan nooit een legale toepassing van een beperkingsmogelijkheid zijn. Dit speelde in de discussie over onverdoofd slachten van dieren. Het voorstel is verworpen omdat dit zou leiden tot uithollen van het grondrecht van het uiten van een godsdienst.

De theorie van bijzondere beperkingen is in de praktijk onhoudbaar gebleken. Dat komt vooral omdat we tegelijkertijd hebben geaccepteerd dat grondrechten horizontale werking kunnen hebben. Onder omstandigheden kunnen grondrechten horizontale werking hebben. Dit is bijna nooit direct in de praktijk. We zien dat vooral civiele rechtsverhoudingen worden gekleurd aan de hand van grondrechtnormen. Dat is een indirecte vorm van horizontale grondrechtswerking.

In het EVRM is aanvaard dat in horizontale verhoudingen soms ingegrepen moet worden door de staat omdat hij verdragsverplichtingen heeft dat positief ingrijpen vergt. Overheden kunnen dus verplicht zijn zich actief te bemoeien met horizontale verhoudingen.

Ontwikkelingen in Europa

De EU en de Raad van Europa zijn gescheiden, maar sinds het verdrag van Lissabon zegt het Europese recht dat de Unie lid moet worden van het EVRM (artikel 6 lid 2). Het Hof heeft een verbod uitgevaardigd op de toetreden van de Unie tot het EVRM. Aan de ene kant verplicht het verdrag de toetreding en aan de andere kant staat dezelfde bepaling die een toetreding verplicht een toetreding in de weg. Dit is momenteel een groot probleem.

Het tweede probleem is dat het Europees mensenrechten Hof erg druk is. 95% van de zaken is niet-ontvankelijk. Het aantal zaken dat op behandeling wacht is momenteel 66.000.

Het laatste probleem; er is veel kritiek op het EHRM. Er is momenteel een kritiekbewering actief. Zij zeggen dat het EHRM/EVRM een gevaarlijke club is en dat we niet moeten willen dat en of andere Russische rechter over onze grondrechten gaat.

College 7

Grondenrechten: gelijke behandeling, meningsuiting en onderwijsvrijheid

We bespreken n.a.v. vorige week nog eerst iets meer over de grondrechten en de Europese Unie. Sinds het verdrag van Lissabon hebben wij in artikel 6 van het VEU een bepaling staan die erg belangrijk is en drie dingen zegt:

1. Het handvest voor de grondrechten wordt gesloten maar heeft geen bindende kracht. Dit veranderde in 2007 vanwege het verdrag van Lissabon. Volgens artikel 6 lid 1 heeft het handvest dezelfde bindende kracht als de overige Unie verdragen. Bij uitoefening van Unieverdragen zijn lidstaten gebonden aan het Handvest. Het handvest lijkt op het EVRM, maar is op enkele onderdelen anders. Wat sowieso anders is, is dat toezicht op het EVRM opgedragen is aan het Hof voor de Rechten van de Mens en toezicht op het Handvest is opgedragen aan het Hof van de EU.
2. Artikel 6 lid 3 heeft gezegd dat de inhoud van het EVRM en de constitutionele tradities van lidstaten als het gaat om grondrechten, dat is onderdeel van het Unierecht. Bij de beoordeling van Unierechtelijke geschillen, mag het Hof zich laten inspireren door het EVRM.
3. De derde verandering uit Lissabon is lid 2. Dat is de verplichting om toe te treden tot het EVRM. De Unie moet op grond van dit artikel toetreden tot het EVRM. Als dit zou gebeuren hebben we dus een EVRM dat bindend recht is voor 47 landen en één internationale organisatie, namelijk de EU.

Op grond van het Werkingsverdrag (artikel 218 lid 11 VWEU), kan de Europese Commissie over een deal met andere landen, advies vragen aan het Hof van Justitie en als de Commissie dat advies vraagt en dit is negatief (Hof van Justitie komt tot de conclusie dat de deal in strijd is met Unierecht) dan is dit een bindend advies. Als het positief is, is het een aanbeveling.

We willen het mogelijk maken dat er controle plaatsvindt op wat de Unie doet, want zolang de Unie handelt is er geen toezicht op vanuit het EVRM. Het EVRM houdt namelijk enkel toezicht op lidstaten. Daarom wil men dat de Unie toetreedt tot het EVRM. Er is nu een massief probleem. Men noemt dit in Duitsland een Catch 22. Aan de ene kant eist het Unierecht dat de Unie toetreedt, maar tegelijkertijd eist het Unierecht dat er bij een negatief advies niet wordt toegetreden.

Gelijke behandeling

Het EVRM beschermt de gelijke behandeling op twee manieren: artikel 14 en artikel 1 van het Twaalfde Protocol. Het verschil is dat artikel 14 van het EVRM alleen maar gelijke behandeling verzekert ten aanzien van de grondrechten uit het verdrag. Dit is een annexe norm. Artikel 14 is alleen maar te koppelen aan een ander grondrecht uit het EVRM. Het twaalfde protocol is wel een zelfstandige gelijke behandelingsnorm. Artikel 1 van het protocol is slechts geldig voor de 19 landen (van de 47 lidstaten) die dit protocol hebben geratificeerd. Dit aantal is zo laag omdat landen verwachtten dat het protocol zou worden volgehangen met positieve verplichtingen en men daarom veel moest ondernemen als lidstaat. Artikel 14 is voor alle landen in te roepen. In de praktijk blijkt het Hof zijn uitleg van het protocol op dezelfde manier te doen als artikel 14. De vrees voor positieve verplichtingen is dus ongegrond. Het Hof hanteert een drieslag bij de beoordeling op de vraag of artikel 14 geschonden is:

1. Vergelijkbare gevallen

2. Ongelijk behandeld

3. Zonder objectieve en redelijke rechtvaardiging

een goede objectieve redelijke rechtvaardiging is een legitiem doel en proportionaliteit. De jurisprudentie is ontzettend casuïstisch. Het Hof hanteert, afhankelijk van de grond waarop onderscheid wordt gemaakt, een verschillende mate van strengheid. In het VWEU hebben we ook artikelen met betrekking tot gelijke behandeling. Het vrije verkeer van diensten en goederen is bijvoorbeeld een gelijke behandelingsnorm. Hiernaast hebben we ook nog het Handvest en vele verordeningen en richtlijnen die gelijke behandeling bevorderen. We kennen ook artikel 26 van het IVBRP. Volgens de Nederlandse rechter is dit een ieder verbindend en dat bevat het ook een algemeen discriminatieverbod. Onderscheid op welke grond dan ook is volgens dit artikel niet toegestaan.

Artikel 1 van de grondwet is een verplichting voor de staat. Het is een typische verticale bepaling. Het woord discriminatie wordt gebruikt. Discriminatie is in het Nederlands een negatieve term. In het Engels en Frans is dit een neutrale term. In de wet wordt discriminatie gezien als een neutrale term. We gebruiken in dat geval echter de term onderscheid. De norm is zo belangrijk dat besloten is om die norm algemene gelding te geven en ze ook in horizontale relaties toepassing vinden. Dit is op een ingewikkelde manier gebeurd en staat in de Algemene wet Gelijke Behandeling (Awgb). Hierachter zien we allerlei bijzondere wetten die uitwerkingen zijn van de Awgb. De Awgb is alleen geen algemene wet gelijke behandeling, om twee redenen:

• niet algemeen omdat hij met een gesloten stelsel van gronden werkt;
• en met een gesloten stelsel van relaties waarin hij van toepassing is.

Artikel 1 van de Awgb geeft een opsomming van verboden vormen van onderscheid en enkel die verboden vorm van onderscheid vallen onder de reikwijdte van de Awgb. Dit is het gesloten stelsel van gronden. In die zin is de wet dus niet algemeen. De wet geldt tevens alleen in een gesloten stelsel van relaties. Dit zijn relaties in de sfeer van arbeid, aanbieden van diensten, vrije beroepen en scholing.

De wet splitst op in direct en indirect onderscheid. Direct onderscheid is bijvoorbeeld onderscheid maken op grond van sekse bij het aanbieden van een dienst. Ladies night in de horeca mag dus niet. Indirect onderscheid is onderscheid op grond van een ogenschijnlijk neutraal criterium dat lijdt tot direct onderscheid. Direct onderscheid is zondermeer verboden. Indirect onderscheid is alleen verboden voor zover daar geen rechtsvaardigheidsgrond voor is.

Stel dat je je slachtoffer acht van de Awgb, dan kun je naar het college van de rechten van de mens. Zij houden toezicht op naleving van de Awgb en de wetten die uitwerking zijn van de Awgb. Het college geeft geen bindende oordelen. Als je wel een bindende uitspraak wil dan moet je procederen bij de rechter. We zien in de praktijk dat oordelen van het college van de rechten van de mens wel gezag hebben en vaak worden opgevolgd. Vaak wordt bij de rechter het oordeel van het college gevolgd.

We hadden tot 1 juli 2015 de enkele feit constructie in de Awgb. Er mogen bepaalde vormen van onderscheid toch gemaakt worden door kerken en scholen. Bepaalde functies worden binnen de kerk alleen door mannen vervuld. De enkele feit constructie ging specifiek over kerkgenootschappen en scholen. Op grond hiervan mochten zij bijvoorbeeld homoseksuelen weren uit de functies, mits dat gekoppeld was aan een grondslag en mits dat onderscheid niet leidde tot onderscheid enkel op grond van seksuele geaardheid. Dit is nu geschrapt.

Behalve de Awgb hebben we ook nog allerlei normen in het strafrecht die ook bedoelt zijn als een uitwerking van artikel 1 Grondwet.

Vrijheid van meningsuiting

Vrijheid van meningsuiting vinden we in artikel 10 EVRM. Dit artikel maakt geen onderscheid naar soorten deelname in het debat. Over het gooien van een verfbom op de Gouden Koets tijdens het huwelijk van Maxima en Willem-Alexander zegt de HR dat vrijheid van meningsuiting moet gaan om een bijdrage aan het gesprek, je kunt niet zien dat dit een mening was. In dat geval was geen sprake van vrije meningsuiting. Het Hof heeft herhaaldelijk gezegd dat artikel 10 EVRM kan leiden en mag leiden tot: offend, shock, and disturb. Dit artikel verdient veel bescherming zegt het Mensenrechten Hof. Het opvallende is dat het Hof voor het maatschappelijk debat heel veel bescherming biedt. Een maatschappelijk debat wordt beter beschermd dan een privégesprek. Artikel 10 bevat het recht op zenden van informatie, maar ook het ontvangen ervan. Dit kan onder omstandigheden zorgen voor positieve verplichtingen van de staat. Artikel 10 bevat ook bronbescherming. Journalisten zijn niet verplicht om hun bronnen te onthullen.

Beperkingen op vrijheid van meningsuiting zijn er wel. Die worden genoemd in artikel 10 lid 2 EVRM. Er zijn bepaalde personen (BN’ers, columnisten) die meer vrijheid van meningsuiting hebben dan gewone burgers. Daar staat tegenover dat zij ook minder snel recht van klagen hebben als iemand iets beschadigend over hen schrijft. Als je je schuldig maakt aan misbruik van recht (artikel 17 EVRM) maak je geen aanspraak op bescherming van verdragsbepalingen. Hetzelfde geldt in geval van noodtoestanden (artikel 15 EVRM). Bijvoorbeeld het beperken van radio maken in tijden van oorlog. Artikel 19 IVBPR biedt ook vrijheid van meningsuiting. Deze wordt weinig ingeroepen. Er worden vooral geschillen voorgelegd op grond van artikel 10 EVRM.

Het EVRM maakt geen onderscheid op de manier waarop je je mening uit. Onze grondwet maakt hier wel onderscheid tussen. De vrijheid van meningsuiting hebben wij beschermd in artikel 7 van de Grondwet. Daarvan hadden wij tot vrij recent (1983) alleen het eerste lid. Alleen de drukpers werd genoemd. Dit is dus een achterhaalde bepaling. Onder de drukpers moest echter worden verstaan; alles wat een zelfstandig leesbare boodschap bevat. Sinds 1983 zijn we gaan moderniseren. Het eerste lid spreekt over voorafgaand verlof (toestemming op je mening te publiceren). Niemand heeft dit nodig zegt artikel 7. Er mag dus geen stelsel worden geïntroduceerd op grond waarvan je voor het laten lezen van teksten voorafgaand toestemming nodig hebt van de staat. Censuur is verbonden onder artikel 7. De Nederlandse rechter vaardigt echter regelmatig publicatieverboden uit van tv programma’s of roddelbladen.

In artikel 7 zijn we een onderscheid gaan maken tussen openbaren en verspreiden. Het woord verspreiden komt niet letterlijk in dit artikel voor. De rechter heeft in een vaste lijn van jurisprudentie sinds het Tilburg arrest aangenomen de openbaarheid / prijsgeven het kernrecht is. Het verspreiden moet worden gezien als een annex recht. Het openbaringsrecht is het exclusieve domein van de wetgever. Het verspreidingsrecht is een recht waar ook lagere regelgevers beperkingen aan mogen stellen. De gemeente mag dus bijvoorbeeld beperkingen stellen op het uitdelen van folders. Daarbij geldt wel een dubbele grens. Die beperking mag niet zo ver gaan dat er van het kernrecht niets overblijft en de beperking mag ook niet een algemeen vergunningstelsel inhouden. Dat zou immers voorafgaand verlof zijn.

Ook gedachten of gevoelens worden in artikel 7 genoemd. Hier valt bijvoorbeeld een vloek onder. Ongeacht de motieven of intenties worden die beschermd onder artikel 7. Hooguit nemen we aan dat puur feitelijke informatie niet onder artikel 7 valt. Bijvoorbeeld de samenstelling van een product. Iets wat je in een opwelling roept wordt dus wel beschermd.

Een volgend kenmerk van artikel 7 is dat het mediumafhankelijk is. hier zit een schaal in. De drukpers wordt het sterkst beschermd en andere uitingen minder sterk. Artikel 7 zegt over de andere middelen (artikel 3) dat niemand voorafgaand verlof nodig heeft wegens de inhoud van het gebruik daarvan. De vorm kan dus wel onderhevig zijn aan een vorm van voorafgaande toestemming. Handelsreclame wordt in artikel 7 helemaal niet beschermd, zie lid 4. Handelsreclame en de vorm, het medium, doet het EVRM niet moeilijk over.

Onderwijsvrijheid

De verdragsrechtelijke component heeft vooral betrekking op componenten van het onderwijs. Het gaat om het recht om onderwijs te krijgen. Het eerste protocol artikel 2 EVRM geeft aan dat staten niet mogen belemmeren dat kinderen geen onderwijs kunnen krijgen. Men noemt dit het droit d’apprendre. Het verplicht niet om onderwijs aan te houden, scholen in de lucht te houden. Het eerste protocol kan worden beperkt volgens impliciete beperkingen (schorsing). Binnen de EU hebben we ook een vorm van onderwijsvrijheid en op grond daarvan kan je als student naar een andere lidstaat gaan. Ook dus weer de onderwijsconsument dat beschermd wordt. Hetzelfde geldt voor het IVBPR, artikel 18. Artikel 28 IVRK en artikel 13 IVESCR verplichten om op termijn ook het hoger onderwijs gratis aan te bieden. Nederland is partij bij dit verdrag.

Onze eigen regeling is te vinden in artikel 23 Grondwet. Dat richt zich vooral tot de onderwijsproducent. Wij hebben dit artikel in de huidige vorm sinds 1917. Het tweede lid zegt het geven van onderwijs is vrij. Daar betekent het woord onderwijs elke vorm van onderricht. Dit is in het tweede lid een heel ruim begrip. In de rest van artikel 23 betekent onderwijs vooral onderwijs op scholen. Wij hebben in Nederland een duaal stelsel, dit is uniek. Dit is het onderscheid tussen openbaar en bijzonder onderwijs. Het verschil tussen openbaar en bijzonder onderwijs is dat openbaar onderwijs van de staat uit gaat. Bijzonder onderwijs wordt door een privépersoon, een rechtspersoon in stand gehouden. Dit is het enige verschil. Het bijzonder onderwijs wordt op dezelfde manier gefinancierd. De bijzondere scholen hebben drie vrijheden:

• de vrijheid van richting; de vrijheid om inhoud aan je onderwijs te geven

• de vrijheid van inrichting; hoe je de school organiseert (stichting of vereniging)

• de vrijheid van stichting; het recht om een school te beginnen

Maar, de financiering voor bijzonder onderwijs krijg je alleen als je voldoet aan deugdelijkheidseisen en bekostigingsvoorwaarden. Dit betekent concreet dat je aandacht moet besteden aan diversiteit. Er is dus toch wel enige sturing op de inhoud van bijzonder onderwijs.

Openbaar onderwijs is door de staat in stand gehouden en er is een verplichting om in elke gemeente voldoende openbaar onderwijs aan te bieden. Niemand moet verplicht kunnen worden zijn of haar kind naar een levensbeschouwelijke of religieuze school te sturen (bijzonder onderwijs). Openbaar onderwijs is dus een neutrale school.