Hoorcollege 1

• Welke onderwerpen worden behandeld in het hoorcollege?

Het college gaat voornamelijk over drie begrippen; democratie, rechtsstaat en mensenrechten. Aan het einde zal duidelijk worden wat deze met elkaar te maken hebben en hoe deze met elkaar in verband staan.

Staat

We beginnen als inleiding met het begrip staat. Bij staatsrecht I is hier al eens op ingegaan, maar bij staatsrecht II kijken we op een andere manier naar de staat. De kernvraag die we gaan behandelen is: waarom zouden je accepteren dat een overheid al het gezag heeft? Om deze vraag te beantwoorden, kijken we naar drie auteurs die daar iets over hebben gezegd.

De eerste auteur is Jean Bodin. Hij schreef eind 16^e eeuw een boek. De zestiende eeuw was een tijd van godsdiensttwisten. De vraag die in die tijd op kwam zetten was aan wie gezag ontleend moest worden, aan de vorst of aan de kerk. Bodin vond dat je gehoorzaam moest zijn aan een vorst. Ongeacht of deze hetzelfde geloof uitoefende.

Bodin: het algemeen belang vergt dat je gehoorzaam bent aan een vorst, geloof speelt hierbij geen rol.

De tweede auteur waar we naar kijken is Thomas Hobbes. Hobbes schreef halverwege de zeventiende eeuw een boek over zijn visie. De zeventiende eeuw was een tijd van burgeroorlogen, opstanden en machtsgrepen. Hobbes dacht na over de vraag waarom je gehoorzaam moest zijn aan een staat. Bij dit denken beredeneert hij voor het eerst van onder naar boven. Hij kwam met de theorie dat het gezag van een overheid iets is dat voortkomt uit een bevolking, hij dacht dus vanuit het individu. Hij deed een experiment en kwam tot de slotsom dat overheidsgezag voortvloeit uit een convenant, nu spreken we van een sociaal contract.

Hobbes: het overheidsgezag vloeit voort uit een bevolking. Het gezag van de overheid wordt getolereerd omdat zij jou beschermen, het is een soort ruil. Een wederkerige relatie.

De derde auteur is Jean Jacques Rousseau. In de achttiende eeuw gaf hij zijn visie over waarom burgers gezag van de overheid zouden moeten aannemen. Rousseau ging in zijn theorie uit van het vrije individu. Hij vond dat een mens vrij was geboren en daarom aan niemand gehoorzaam zou moeten zijn. Maar dit is lastig vol te houden, omdat er altijd een vorm van gezag moet zijn. Rousseau gaf dit toe, maar zocht naar een manier waarop dit het vrije individu aan de ene kant kon rijmen met het overheidsgezag aan de andere kant. Hij kwam tot het idee dat burgers een sociaal contract aangingen, ze deden dit omdat dit de enige manier is waarop zij hun vrijheid konden behouden. Burgers gehoorzaamden enkel aan wetten waarmee ze zelf habben ingestemd, hier zie je de democratie. Het gaat nu om de meerderheid. Als er een minderheid was die het oneens was, dan staat deze in de weg van de vrijheid van de meerderheid. De minderheid moet het eens worden met de meerderheid, desnoods met geweld en het ombrengen van de minderheid.

Rousseau: De ratio werkt als kenbare grootheid. Je bent alleen gebonden aan de regels waar je zelf mee hebt ingestemd.

We zien bij elk van deze auteurs soevereiniteit terugkomen. Juristen gebruiken het woord soevereiniteit op de manier waarop Jean Bodin dit bedoelde. Soevereiniteit bekent niet almachtig of de meest machtige. Soevereiniteit gaat om de oorsprong van het overheidsgezag. Als je weet waar de soevereiniteit ligt, weet je waar het overheidsgezag vandaan komt. Soevereiniteit is absoluut, onvervreemdbaar en ondeelbaar. De hoofdvraag van soevereiniteit is: waarom ben ik gehoorzaamheid verschuldigd aan de staat?

Democratie

De oorsprong van het overheidsgezag ligt in de meeste West-Europese landen bij het volk. Het overheidsgezag is de volkssoevereiniteit. Dit is een antwoord op de vraag waarom je gehoorzaamheid verschuldigd zou zijn aan de overheid. In Nederland hebben we op drie vraag eigenlijk geen antwoord. Wij accepteren verplichtingen, maar we hebben geen idee wat hiervoor de juridische grondslag is. In onze Grondwet is nooit opgenomen waarom we overheidsgezag zouden moeten aanvaarden.

Wel is er in Nederland een link te leggen met de democratie. In Nederland is de volkssoevereiniteit dan wel niet erkend, we hebben wel een democratisch bewind gevestigd. Overheidsgezag wordt geaccepteerd door burgers, omdat ze zeggenschap hebben hierin.

Er kan op twee manieren gekeken worden naar de democratie.

• De formele manier: de formele manier van kijken naar de democratie gaat vooral over hoe de besluitvormingsprocedure zou kunnen verlopen. Je laat dit over aan de meerderheid, zodat deze hun vrijheid kunnen optimaliseren. Het risico hiervan is wel dat er nu geen bescherming te bieden is aan de minderheden.
• De materiele manier: de materiele manier gaat een stap verder dan alleen maar de meerderheid die beslist. Bij de materiele manier van kijken naar de democratie is er ook oog voor de minderheden. De meerderheid heeft niet altijd gelijk en er moet ook bescherming bestaan voor de minderheden.

De democratie kent verschillende verschijningsvormen. Deze verschijningsvormen kan je grofweg opdelen in de directe en indirecte democratie. Bij directe democratie gaat het om direct uitoefenen van invloed; denk aan een referendum. Bij indirecte democratie wordt er indirect invloed uitgeoefend; denk aan stemmen.

In Nederland hebben we vooral te maken met de indirecte democratie. Dat is onder andere het geval omdat het alternatief (indirecte democratie) een antwoord verondersteld op de vraag waar de oorsprong van ons overheidsgezag ligt en dat antwoord hebben we nog niet.

Het parlement is een goed voorbeeld van deze indirecte democratie. Het parlement kan op twee manieren optreden. Ze kunnen representeren of vertegenwoordigen. Representeren moet letterlijk vertalen naar opnieuw aanwezig zijn. Edmund Burke schreef hierover in 1774. We zien dit terug in de Nederlandse Grondwet. De Staten-Generaal representeert het Nederlandse volk. Het parlement kan ook vertegenwoordigen. Hierover schreef Geert Wilders toen hij voor de rechtbank moest verschijnen om één van zijn uitlatingen. Hij zei: ‘Als u mij veroordeelt, veroordeelt u de stem van miljoenen mannen en vrouwen’. Hier zien we het aspect van vertegenwoordigen.

Rechtsstaat

De democratie heeft het inzicht te ontsporen, met name bij de formele manier van democratie. De rechtsstaat is een antwoord op het ontsporen van de meerderheidsbesluitvorming. De rechtstaat gaat ervan uit dat een overheid alleen mag handelen op grond van, binnen de grenzen van en ter verwezenlijking van de wet. De staat mag niets, tenzij zij daartoe bevoegd is.

Het gaat bij de rechtsstaat om beteugeling van macht. De rechtstaat kent drie elementen, die we beter kunnen omschrijven als symptomen van een rechtsstaat:

• Constitutie, het juridisch raamwerk.
• Machtenscheiding, een verdeling van de macht.
• Grondrechten, een bescherming van de fundamentele rechten.

Je kunt zeggen dat een rechtsstaat dimensies heeft, verschillende invalshoeken. Er zitten elementen in van een democratische, liberale en sociale rechtsstaat. Ze staan elkaar in de weg, maar zijn toch alle drie nodig. Je moet nogmaals in het achterhoofd houden dat het uitgangspunt van de rechtsstaat beteugelen van macht is.

• Democratische rechtsstaat: Het vergt zeggenschap van burgers op een bepaalde manier, door de zeggenschap wordt voorkomen dat de overheid dingen doet waar burgers het niet mee eens zijn.
• Liberale rechtsstaat: Het zegt iets over het beschermen van burgerlijke vrijheden.
• Sociale rechtsstaat: Het zegt iets over waarom er overheidsgezag bestaat op aarde. Het overheidsgezag is in het algemene belang. De staat handelt is algemeen belang om de vrijheden van haar burgers te beschermen.

Democratie II

Pas aan het einde van de achttiende eeuw kwam de eerste Grondwet. Polen, Frankrijk en de VS waren de voorlopers die hiermee begonnen. De gedachte dat het overheidsgezag geschreven kan worden is dus best een recente gedachte. Het overheidsgezag werd opgenomen in constituties. Een letterlijke neerslag van het contract tussen burgers en overheden. We kunnen twee type constituties onderscheiden:

• Constitutief. Een constitutieve constitutie bestaat vooral uit het constitueren van overheidsgezag. Er staat in welke bevoegdheden en organen er zijn, maar niet waar deze voor dienen. Die vraag was ook niet belangrijk, want er werd op vertrouwd dat dit goed zat. Toen dat vertrouwen minder werd, ontstonden ook de programmatische constituties.
• Programmatisch. Een programmatische constitutie is een constitutie waarin wordt omschreven waarom het overheidsgezag er is en waar deze voor dient.

Je kan een constitutieve constitutie vergelijken met een bouwtekening voor een huis. En de programmatische constitutie met het moodboard van de inrichting van dat huis.

De Nederlandse democratie

In moderne grondwetten zien we zowel een constitutief als een programmatisch element. In Nederland kennen we een constitutieve Grondwet. Onze laatste belangrijke wijziging vond ongeveer honderd jaar geleden plaats. Er is weinig terug te vinden over de democratie in onze grondwet. Wel vind je sporen terug van de democratie in art 4, 50, 67 lid 3 en 129 GW.

Mensenrechten

Mensenrechten zou je kunnen zien als de verbindingskabel tussen de democratie en de rechtsstaat. Mensenrechten vormen een motor en een begrenzing aan de democratie en rechtsstaat.

De democratie en de rechtsstaat zijn niet altijd perfect met elkaar te rijmen. De democratie gaat immers uit van de meerderheid en de rechtsstaat van beteugeling van het overheidsgezag. Toch kunnen deze twee niet zonder elkaar. Democratie en rechtsstaat zijn niet los van elkaar verkrijgbaar. De sleutel om dat te begrijpen ligt in het fenomeen mensenrechten.

Een axioma is een vooronderstelling of een vertrekpunt. Mensenrechten hebben in ieder geval twee axioma’s:

• Mensenrechten gaan over inherente gelijkheid. Mensenrechten zijn per definitie gebonden aan burgers, je hebt deze omdat je mens bent. Hierdoor zijn we gelijk aan elkaar. In gelijke mate is er aanspraak op mensenrechten.
• Mensenrechten moeten worden geaccepteerd door de staat. Je moet in je achterhoofd houden dat mensenrechten in de eerste plaats er zijn voor de verticale verhouding, de verhouding tussen burgers en overheid. Het gaat om een wederkerige relatie.

De democratie wordt door mensenrechten aan banden gelegd. Je ziet dit terug in de artikelen 8,9,10 en 11 van het Europese verdrag voor de rechten van de mens (EVRM). De preambule van het EVRM geeft de wederkerigheid weer en stelt dat beperkingen hierop slechts mogelijk zijn voor zover nodig in een democratische rechtsstaat.

Wat als burgers een bepaalde overtuiging hebben en deze samen willen manifesteren en inbrengen in het politieke proces?

Rafah partisi, een partij in Turkije wilde Sharia invoeren in Turkije. De vraag ontstond of het verbieden van een politieke partij verenigbaar is met het EVRM. In de uitspraak die volgde in 2013 werd bepaald dat wanneer een groepering een bedreiging vormt voor de democratie, een politieke partij verboden mag worden. De lat hiervoor ligt wel hoog, zodat niet zomaar alles verboden kan worden.

Die vraag kwam opnieuw opspelen in Duitsland met Nationaldemokratische Partei Deutschlands. Deze mocht echter niet worden verboden omdat er niet genoeg reden was om aan te nemen dat deze partij een gevaar vormde voor de democratie.

De vraag die dus keer op keer gesteld moet worden is of er ingegrepen mag worden tegen een politieke partij. In Nederland is deze vraag ook belangrijk en moet de beantwoording daarvan gevonden worden in het gewone rechtspersonenrecht. Immers er bestaat geen speciale wet voor politieke partijen. Art 2:20 BW stelt dat wanneer een rechtspersoon dingen wil en doet die niet deugen, deze verboden en ontbonden kan worden. Indien een rechtspersoon dingen wil die niet deugen kan deze ontbonden worden.

• Welke onderwerpen worden besproken die niet worden behandeld in de literatuur? 

Er worden geen onderwerpen besproken die niet terug te vinden zijn in de literatuur. Alle stof kan gevonden worden in het boek: ‘Handboek van het Nederlandse staatsrecht’ van Van der Pot.

• Welke recente ontwikkelingen in het vakgebied worden besproken?

Het zou zo kunnen zijn dat er in de toekomst een algemeen bepaling wordt opgenomen in onze Grondwet waarin komt te staan dat onze Grondwet de democratie waarborgt. Dat voorstel ligt er nu en de verwachting is dat dit binnen drie à vier jaar zal worden opgenomen.

Politieke partijen zijn erg belangrijk in de politieke besluitvorming, toch doet het recht hier vrijwel niks mee. Er is geen wet die zegt waar politie partijen voor zijn, wat ze moeten doen of hoe ze georganiseerd moet worden. De vraag ontstond of hier niet iets mee gedaan moest worden. Er werd naar aanleiding van deze vraag een staatscommissie opgesteld. De staatscommissie bracht een rapport uit met een voorstel om de Wpp te maken; de Wet Politieke Partijen.

Art 2:20 zal gaan veranderen. Het verschil tussen lid één en lid twee zal weggehaald worden en er zal een bewijsvermoeden worden toegevoegd om te toetsen wanneer een rechtspersoon iets doet of wil wat ondeugdelijk is.

• Welke opmerkingen worden er tijdens het college gedaan door de docent met betrekking tot het tentamen?

Er wordt over het hoorcollege geen tips of opmerkingen gegeven over het tentamen. Wel wordt er een tip gegeven over de te bestuderen literatuur. Het handboek dat Van der Pot schreef is een moeilijk boek. Je kan niet verwachten dat je dit boek na één keer lezen snapt. Lees daarom voor de hoorcolleges de stof door, ga naar de hoorcolleges en lees het boek daarna nog eens.

• Welke vragen worden behandeld die gesteld kunnen worden op het tentamen?

Er worden geen mogelijke tentamenvragen behandeld.

Hoorcollege 2

• Welke onderwerpen worden behandeld in het hoorcollege?

De verhouding tussen regering en parlement.

Het gaat vandaag om drie tegenstellingen

• De juridische verhouding tussen regering en parlement
• De feitelijke verhouding tussen coalitie en oppositie
• Hoe verhouden deze twee blokken zich tot elkaar?

Parlementair stelsel

Het parlementair stelsel gaat over de verhouding tussen de regering en het parlement. De kern van het parlementair stelsel wordt gevormd door de vertrouwensregel. Een ongeschreven regel die luidt; een kabinet (minister) dat niet langer het vertrouwen heeft van de meerderheid in de Tweede Kamer kan niet aanblijven en zal zijn ontslag moeten aanbieden, behoudens de mogelijkheid van Kamerontbinding. De Kamer heeft volgens het vertrouwensbeginsel het laatste woord.

Dat parlementair stelsel is niet van de ene op de andere dag ontstaan, dit is ontwikkeld in de periode van 1848 tot 1868. Twee belangrijke episodes:

• Kwestie Meijer, 1866. Meijer was formateur van het kabinet en werd minister van koloniën. Tot het moment kwam dat de begroting moest worden opgesteld, toen bleek dat Meijer al een erebaan aangeboden had gekregen in Indonesië. De Kamer was boos hierom, omdat ze Meijer als minister wilde. De Tweede kamer kreeg ruzie met het kabinet. Er ontstond een machtsstrijd. De Kamer sprak een motie van afkeuring over de benoeming van Meijer. De minister-president Heemskerk schreef nieuwe verkiezingen uit. De Kamer veranderde echter niet veel na de verkiezingen.
• Kwestie Luxemburg, 1867. Eind van 1867 kwam er opnieuw ruzie omdat de Koning Luxemburg wilde verkopen aan Frankrijk. Nederland kreeg de schuld van Duitsland. Er was weer een conflict tussen Kamer en kabinet. De kamer verwierp de begroting en er kwamen opnieuw verkiezingen. Het eerste wat de nieuwe kamer deed, was een motie aannemen dat er geen enkel belang bij was om een nieuwe kamer aan te nemen. Uiteindelijk besloten de ministers om af te treden. In 1868 had de Kamer dus eigenlijk de strijd gewonnen.

Conclusie: uiteindelijk won de kamer. Hiermee ontstond het parlementaire stelsel.

De vertrouwensregel werkt eigenlijk op allerlei plaatsen door in de rest van het staatsrecht. Dit zie je bijvoorbeeld terug bij de kabinetsformatie; op basis van de verkiezingsuitslag moet een nieuw kabinet worden gevormd. We doen dit op basis van de verkiezingsuitslag omdat die vertrouwensregel op de achtergrond ligt. De kans is zo groter dat je op steun van de meerderheid van rekenen.

Het effect van de vertrouwensregel is dat de controlerende rol van de Tweede Kamer afneemt. Het idee dat een onafhankelijke kamer een onafhankelijke regering controleert valt weg.

Vaste meerderheden dragen bij aan regeringsstabiliteit. Als je voor elk besluit moet afwachten wat de Tweede Kamer er mee doet, is het moeilijk plannen. Die regeringsstabiliteit zorgt dat er makkelijker gepland kan worden en vooruitgekeken kan worden.

Kortom: door de vertrouwensregel neemt de controlefunctie af, maar de regeringsstabiliteit neemt toe.

We kunnen zeggen dat we een dualistisch stelsel hebben met monistische elementen.

Een twistpunt is nog; geldt de vertrouwensregel nou ook voor de Eerste Kamer? Daarover verschillen de meningen. Het uitgangspunt is dat de vertrouwensregel ook in de Eerste Kamer geldt.

Kiesrecht

Hoe vertaal je opvattingen van de bevolking naar stemmen in de Kamer. Een kiesstelsel vertaalt wat er in de bevolking leeft naar de stemmen in de Eerste en Tweede kamer. Er zijn drie momenten in het kiesrecht die belangrijk zijn:

• Wie mag er eigenlijk meepraten? Aan wie komt het kiesrecht toe?
  
  • Art 4 GW.
  • Art 54-56 Gw, 129-130 Gw jo art. B3 Kw en 10 Gemw.
  • Ontzetting uit het kiesrecht, art 54 lid 2 Gw.
  • Onverenigbare functies (incompatibiliteiten). Sommige banen kan je niet combineren, je kan niet en minister en kamerlid zijn.
• Op welke manier vertaal je het aantal stemmen in aantal zetels?
  
  • Kiesstelsel: meerderheidsstelsel of evenredige vertegenwoordiging. Wij kennen het stelsel van de evenredige vertegenwoordiging.
  • Kiesdrempels en voorkeursstemmen. Een kiesdrempel voorkomt dat te kleine partijen een zetel in de kamer hebben, je moet een minimaal aantal stemmen hebben om in de kamer te komen. Naarmate je kiesdrempel toeneemt, neemt de evenredigheid af, maar de regeringsstabiliteit toe.
• Hoe groot is de handelingsruimte van vertegenwoordigers? Kan je eigenlijk de wensen van de keizers wel vertalen naar een concrete opdracht voor de partijen?
  
  • Vrij mandaat en verbod van last, art 67 lid 3 Gw. Je kan niet een kamerlid een bindende opdracht geven hoe deze moet stemmen. Fractiediscipline is oké, als een kamerlid anders wil stemmen, dan staat hem dit staatsrechtelijk vrij.
  • Parlementair immuniteit, art 71 Gw. Een kamerlid kan niet in rechte aangesproken worden door uitlatingen die hij in de kamer doet. Met als achterliggende gedachte dat de kamer de plek is waar het recht ook veranderd kan worden, ook als ze naar huidig recht strafbaar zijn. Let op! De plek is hier bepalend. In de Kamer is het debat vrij, ook als dit bijvoorbeeld discriminatie is, maar het mag later niet herhaald worden op tv of via twitter worden verstuurd.

Geschiedenis van het kiesrecht

Voor 1848 werd de Twee Kamer getrapt gekozen (door de provinciale staten) en de Eerste Kamer werd voor het leven benoemd door de Koning. In 1848 werd besloten dat de Tweede Kamer rechtstreeks werd gekozen en de Eerste Kamer getrapt. Het ging vooral om de invoering van het rechtstreekse kiesrecht. Dit was wel een heftige stap; dus het moest wel iets ingeperkt worden. Daarom mochten alleen mannen die een bepaald bedrag aan belasting betaalden, hadden kiesrecht. Het kiesrecht was dus tamelijk beperkt.

In 1887 werd dat kiesrecht wat verruimd. Het idee was dat er meer mannen kiesrecht moesten krijgen. De vraag was hoe dit geregeld moest worden. De grondwetgever gaf dit door aan de gewone wetgever. Deze gaf als criteria ‘kentekenen van geschiktheid en maatschappelijke welvaart’. Dit artikel werd ook wel het Caoutchoucartikel genoemd, caoutchouc is rubber en buigbaar.

• 1892: tak van Poortvliet, te radicaal.
• 1894: strijd van Takkianen en anti-takkianen
• 1896: Kieswet van: Van Houten, veel verschillende kenmerken. Er ontstonden 100 kiesdistricten, met absolute meerderheidseis.

De volgende grote stap is 1917, weer een grondwetherziening. Voor het kiesrecht betekent dit dat het algemene mannenkiesrecht wordt ingevoerd. Alle grondwettelijke bezwaren tegen vrouwenkiesrecht wordt geschrapt, vrouwen zijn vanaf nu verkiesbaar. In 1917 ontstond ook het systeem van evenredige vertegenwoordiging.

De stap daarna is de initiatiefwet, in 1919 om ook vrouwenkiesrecht te verschaffen. Vanaf 1922 had iedereen kiesrecht.

De laatste wijziging was in 1983, in dit jaar werd de leeftijd van achttien jaar gecodificeerd.

Algemeen vertegenwoordigende organen

Iedere Nederlander heeft nu het recht om de algemeen vertegenwoordigde organen te kiezen. Maar wie waren deze vertegenwoordigende organen? Ze kwamen eigenlijk niet verder dan de vanouds bekende vertegenwoordigende organen (Staten-Generaal, Provinciale staten en gemeenteraad). Uiteindelijk moest er gekeken worden naar drie elementen:

• Samenstelling; hoe groter de groep vertegenwoordigden, hoe zwaarder wegend.
• Bevoegdheid; hoe groter het takenpakket, hoe groter de noodzaak van democratische legitimatie.

Tweekamerstelsel

Het tweekamerstelsel houdt in dat we een Eerste en Tweede Kamer hebben. De vraag is waarom we twee kamers hebben. De vraag is waarom we een Eerste Kamer nodig hebben naast een Tweede Kamer. We hebben de Eerste Kamer gekregen toen België bij Nederland kwam. De Eerste Kamer was een soort verlengstuk van de Koning. Maar de vraag waarom we dat nu nog hebben, weten we eigenlijk niet zo goed.

Is die Tweede Kamer niet tegenwoordig een soort dubbel werk? De populariteit van de Eerste Kamer gaat op en neer, maar de Eerste Kamer zoekt wel steeds meer de publiciteit. De Eerste Kamer probeert een eigen profiel neer te zetten om het dubbele tegen te gaan. Zij kijken naar de kwaliteit van de wetgeving, de juridische aspecten, aspecten van uitvoerbaarheid, de verhouding tot Europa etc. Maar dit profiel is ook niet erg sterk, omdat de Tweede Kamer ook wel politiek is.

Nog een probleem is dat wanneer de Eerste Kamer net gekozen is, kunnen zij vinden dat zij meer representatief zijn aan het volk dan de Tweede Kamer, omdat zij recenter zijn gekozen. Dit kan voorkomen worden door bij verkiezingen de helft van de Kamer te vervangen, een keer in de drie jaar de helft van de Kamer vervangen.

Stijlen van representatie

Hoe werken de politieke partijen en individuele volksvertegenwoordigers in de praktijk?

Er bestaan twee stijlen van representatie, beide horen thuis in het parlement:

• Acting for: handelen namens de kiezer op basis van eigen professionaliteit. Het resultaat telt. Het halen van beleidsdoelstellingen.
• Standing for: staan voor de met kiezers gedeelde overtuigingen en idealen en deze uitdragen, ook als resultaat niet meteen te verwachten is.

Politieke ministeriele verantwoordelijkheid

Hoe ver gaat de controle van het parlement op de regering? De ministeriele verantwoordelijkheid is verankerd in art. 42 van de Grondwet. Om goed te begrijpen wat verantwoordelijkheid betekent, moet je drie dingen uit elkaar houden:

• Inlichting geven.
• Verantwoording afleggen.
• Al dan niet vertrouwen.

Het woord verantwoordelijkheid heeft twee aspecten:

• Verantwoordelijk voor (zorg voor)
• Verantwoordelijkheid jegens (verantwoording afleggen)

De juridische verantwoordelijkheid wordt toegerekend aan het ambt; die verantwoordelijk zit gekoppeld aan de bevoegdheden. De bevoegdheden komen niet toe aan een privépersoon, maar aan het ambt. Het ambt van minister is verantwoordelijk voor;

• Eigen handelen
• Koning
• Ambtenaren
• Ministerraad
• EU-besluitvorming
• Ambtsvoorgangers

Inlichtingen en verantwoording

Alles wat een minister redelijkerwijs aan de kamer zou kunnen vertellen, moet hij ook vertellen. De reikwijdte is zover als de juridische en feitelijke mogelijkheid van de ministers reiken om gevraagde inlichtingen te geven. Er is hier één uitzondering op; wanneer wat je zegt in strijd is met het belang van de staat.

Ontbindingsrecht

De regering kreeg in 1848 de mogelijkheid om de kamers te ontbinden. Het gevolg is dat er nieuwe verkiezingen uitgeschreven moeten worden. Het oorspronkelijke idee dat de kamer ontbonden wordt om een conflict op te lossen tussen regering en parlement is bijna niet meer aan de orde. Dit heeft vooral te maken met de politieke partijen van tegenwoordig. Iemand van de coalitie moet zich in dat geval hebben aangesloten bij de oppositie. Er is dan een meningsverschil tussen de regering en het parlement; het laatste wat je dan wilt is verkiezingen. Het ontbindingsrecht gebruiken we alleen nog als de hele boel ‘op slot zit’.

• Welke onderwerpen worden besproken die niet worden behandeld in de literatuur?

Alles wat wordt besproken is terug te vinden in de literatuur. Andersom is het zo dat niet alle stof die in het hoorcollege wordt behandeld de stof uit het boek volledig weer geeft. Het hoorcollege geeft als het waar een rode draad door het boek heen.

• Welke recente ontwikkelingen in het vakgebied worden besproken?

Er worden geen recente ontwikkelingen in het vakgebied besproken.

• Welke opmerkingen worden er tijdens het college gedaan door de docent met betrekking tot het tentamen?

Er worden geen opmerkingen gemaakt over het tentamen, behalve dat het belangrijk is om naast de hoorcolleges en werkgroepen te volgen, het belangrijk is het boek te lezen.

• Welke vragen worden behandeld die gesteld kunnen worden op het tentamen?

Er worden geen vragen behandeld die gesteld zouden kunnen worden op het tentamen.

Hoorcollege 3

• Welke onderwerpen worden behandeld in het hoorcollege?

Wetgeving, regulering en de rol van de rechter

Vandaag staat de verhouding tussen de wetgever en de rechter centraal.

Terugblik

De eerste week ging over de idealen van rechtsstraat en democratie. De boodschap was dat deze niet altijd even goed rijmen. Voorspelbaarheid en draagvlak. De tweede week ging over hoe binnen de idealen van de democratie het bestuur zich verhoudt tegenover de volksvertegenwoordiging. Vandaag gaan we kijken naar hoe de wetgever zich verhoudt tot de derde staatsmacht; de rechter.

Regelgevende bevoegdheid

In de essentie gaat de regelgevende bevoegdheid over de vraag; wie doet wat? Welke onderwerpen horen bij de wetgever thuis en welke onderwerpen moet je aan anderen overlaten, al was het maar om praktische redenen.

De eerste vraag is: wanneer is de wetgever aan zet? De eerste logische stap is om te kijken in de Grondwet. Maar daar kwamen we in Nederland niet veel verder mee, omdat de Grondwet in 1815 zweeg over de verdeling tussen de wetgever en de andere regelgevende instanties. Omdat de Grondwet zich vooral bezighield met de verhouding tussen centraal en lokaal. Het houvast moest daarom vroeger gevonden worden in het wetboek van Strafvordering. Er moer een norm kunnen aanwijzen om iets strafbaar te kunnen stellen en de sanctie moet daarin staan. Motiveringseis: in de wet in de formele zin moet de sanctie van een bepaalde gedraging zijn terug te vinden. Dit was een beperking van de overheid m gedrag te reguleren. Als je gedrag wil reguleren moet je op een overtreding een straf stellen, maar als je de straf alleen kan opleggen als daar een wet in de formele zin voor is, ben je afhankelijk van die wet in formele zin.

Dat probleem wordt in 1818 verholpen met de Blanketwet. Die wet past een truc toe, die zegt: voor alle gevallen waarin er geen bijzondere wettelijke bepaling is aan te wijzen op grond waarvan een sanctie is op te leggen; geldt de volgende algemene sanctie. Die blanketwet zorgt ervoor dat er altijd een manier is om een sanctie te handhaven.

Het parlement werd buiten spel gezet, omdat de regering op grote schaal reglementen kon maken, zonder dat het parlement er mee had ingestemd. Het parlement geeft steeds meer tegenslag.

1879: Meerenberg-arrest. De Hoge Raad gaat nu mee in het koor van critici van het parlement naar aanleiding van een AMVB over het beheer van een verzorgingstehuis. Een AMVB werd overtreden, er werd iemand op grond van de Blanketwet bestraft. Maar bij de Hoge Raad kwam de vraag opzetten of er wel een norm was. ‘Bepalend voor de regelgevingsbevoegdheid van de regering is niet de vraag of die ergens is ontkend, maar of die ergens is toegekend.’ Als de wetgever de regelgevende bevoegdheid niet heeft overgedragen aan de regering komt er geen geldige AMvB tot stand. De regering is niet bevoegd, tenzij bevoegd gemaakt.

Dat uitgangspunt wordt acht jaar later min of meer vastgelegd in de Grondwet. Maar niet helemaal. Vanaf de herziening van 1887 schrijft de Grondwet de legaliteitseis. Art 89 Gw: ‘voorschriften, door straffen te handhaven, worden daarin alleen gegeven krachtens de wet. De wet bepaalt de op te leggen straffen.’ Maar de Grondwet zwijgt nog steeds over andere manieren van handhaven. Een voorbeeld van een andere manier van handhaven is het intrekken van een vergunning. De grondwet eist niet dat dit het domein van de wetgever is. Dat betekent dat sinds 1887 en nog altijd bepaalde AMvB’s op de wet moeten berusten, maar al die andere manieren van handhaven zouden naar de letter van art 89 niet hoeven te berusten op de wet. In theorie wat de Grondwet betreft is er geen rem op zelfstandige AMvB’s. Inmiddels zijn we verder en zien we in dat art 89 te beperkt is. Legaliteitseis: beperkend overheidsoptreden moet steunen op de wet, anders is er sprake van een onbevoegd gegeven voorschrift.

Een vraag is hoe voorkom je dat organen die bevoegdheden hebben verkregen ermee op de loop gaan? Daar zijn een aantal trucjes voor:

• Grondwettelijke delegatie; bij of krachtens de wet
• Fluoridering arrest 1973, cameraobservatie arrest 1996, in de rechtspraak is aanvaard dat ingrijpende overheidsbevoegdheden herleidbaar moeten zijn tot de wet in de formele zin.
• Ar 2.19 (primaat van de wetgever) ambtenaren die bezig zijn met het maken van de wetgeving, moeten zich houden aan aanwijzingen voor de regelgeving. In aanwijzing 2.19 staat dat er een primaat van de wetgever is, belangrijke regels zijn uiteindelijk te herleiden tot een democratisch gelegitimeerd orgaan, een wet in de formele zin.

Maar wat als de wetgever heeft gezegd: ‘regering u mag een AMvB hierover maken’, en de regering schuift dit weer door, omdat ook een AMvB maken veel tijd kost, dat noemen we subdelegatie. De vraag is of dit mag. Het uitgangspunt is wat de wetgever erover gezegd heeft. Zegt de wetgever bij AMvB, dan moet dit bij AMvB, maar staat bij of krachtens, dan mag dit worden gedelegeerd. Dit komt terug in het Jamin arrest in 1926. Tekst van het wettelijk voorschrift bepaald of subdelegatie mogelijk is. Maar er zijn situaties waarin sprake lijkt te zijn van subdelegatie zonder dat er ruimte voor is en de rechter toch heeft aanvaard dat de nadere voorschriften gelden. Dit lijkt dan op regelgeving maar valt eigenlijk onder uitvoeren. Soms kiest de rechter ervoor om te zeggen dat iets uitvoering is in plaats van regelgeving, dat is niet altijd duidelijk.

• Bromfietshelm arrest 1977
• Nevenzittingsplaatsen arrest 2009.

Samenvattend: het lijkt alsof we met de moderne variant van de legaliteitseis de cirkel rond hebben, maar dat wordt iets ingewikkelder als je beseft dat er delegatie is, dat lossen we op met formules en als dat niet werkt gooien we het op uitvoering in plaats van regelgeving.

Het laatste punt is beleidsregels. Deze regels zijn gemaakt voor ambtenaren. Het zijn geen algemeen verbindende voorwaarden, maar het is wel geldend recht. Door aanwijzingen te geven in de vorm van beleidsregels zorg je ervoor dat interne processen uit elkaar gaan lopen. De regels zijn niet gemaakt voor burgers, maar hebben wel effect op burgers. Als het geen algemeen verbindend voorschrift is, is het iets waar de rechter niks mee kan. Gedrag van de overheid kan dus niet getoetst worden als het geen algemeen verbindend voorschrift is. Dat leidde tot onhandige situaties. Daarom de leidraad-arresten. Beleidsregels zijn geen algemeen verbindende voorschriften, maar zijn wel recht in de zin van art 79 wet RO, de rechter kan nu toch toetsen.

Rechterlijk toezicht op wetgeving

Als er een AMvB is gemaakt kan je je afvragen, of er van de uitkomst van de wetgevingsprocedure kan worden gezegd dat er iets fout is gegaan. Kan je de rechter vragen om de rechtmatigheid van de avv’s te toetsen. Het is eigenlijk niet logisch dat een ongekozen figuur (de rechter), die geen verantwoording hoeven af te leggen voor wat ze doen, in staat te stellen om een besluit ter zijde te stellen.

De eerste keer dat die vraag is beantwoord is beantwoord in: Pocketbooks II arrest 1969. De burgerlijke rechter heeft al vroeg aanvaard dat het mogelijk is om de onrechtmatigheidscriteria van het burgerlijk wetboek te toetsen aan wetgeving. De burgerlijke rechter is bevoegd om rechtmatigheid van een wet te beoordelen, aan de hand van 6:162 BW. Maar er is een toetsingsverbod in art 120 Gw.

Oude tekst 1848-1983: ‘De wetten zijn onschendbaar’. Dat betekent dat geen enkele staatsmacht anders dan de wetgever kan een oordeel vellen over de rechtmatigheid van wetten.

Nieuwe tekst 1983: ‘De rechter treedt niet in de beoordeling van grondwettigheid van wetten’.

De tekst is veranderd. Het eerste wat te zien is, is dat de rechter wordt aangewezen als persoon die niet mag toetsen aan de grondwet. Daarnaast zie je een versmalling van het toetsingsverbod.

Harmonisatiewet-arrest 1989: de vraag die centraal stat is: wat betekent art 120 Gw? Bijzonder is hier dat de Hoge Raad in discussie gaat met zichzelf. Het toetsingsverbod in nieuwe vorm betekent hetzelfde als vroeger, behoudens niet-verdisconteerde omstandigheden. Dus tenzij de wetgever met iets geen rekening gehouden heeft. En die omstandigheden ervoor zorgt dat die wetgeving niet te rijmen is met het ongeschreven recht. Dat is een heel klein ‘gaatje’, want art 120 Gw werd goed dichtgetimmerd.

Tot 2014 in het Bosentan arrest: Systemische sclerose; er zou een medicijn kunnen zijn, maar de groep patiënten om te testen is te klein om te kijken of het veilig genoeg is en daarom mogen zorgverzekeringen de medicijnen niet vergoeden. De medicijnen zijn duur, maar de zorgverzekering mag niet uitkeren. De zorgverzekering staat met de rug tegen de muur. 2014: hier is sprake van zo’n geval waar de wetgever geen rekening mee heeft gehouden. De zorgverzekering mag nu afwijken van de zorgverzekeringswet, omdat het in strijd is met het ongeschreven recht.

Let op! Dit is wel echt een uitzondering op de hoofdregel.

Dat toetsingsverbod is eigenlijk de uitdrukking van een machtenscheidingsargument. De rechter mag oordelen vellen over gedragingen van burgers, maar omwille van de machtenscheiding zou het niet logisch zijn de rechter de bevoegdheid te geven om de regelgeving te toetsen.

• In de eerste plaats is de rechter niet bereid om te kijken of een wet een wet is. Als de wetgever zegt dat er sprake is van een wet, dan gaat de rechter daarvan uit. Van den Bergh arrest 1961.
• Ook de inhoud van de wet weigert de rechter te toetsen aan grondwettigheid. ESMverdrag 2012.

Kan je dan de rechter vragen om de overheid bevelen om regels te maken of in te trekken?

• Waterpakt arrest 2003: een Nederlandse wet in formele zin voldeed niet aan de Europese richtlijn en toch weigerde de rechter om de overheid te bevelen regels te maken.
• Decentrale verordening: Faunaverordening Fryslân 2004.

Maar: arbeidskostenforfait arrest in 1999 en SGP-arrest in 2010 komt dicht in de buurt van een verplichting tot het maken van een wet.

Er is ook een anticiperende werking van het toetsingsverbod: dit zie je bij de herindeling van de gemeentes Tegelen in 1999 en Haren in 2017. Ook voorprocedure is uitgezonderd van rechterlijke interventie.

Urgenda arrest 2018

Nederland zou tekort hebben geschoten in de aanpak van het klimaatprobleem. De staat wilde dit wel, maar de rechter kan dit ons niet bevelen. Hof: het beroep van de staat op de rol van de rechter in het staatsbestel is kansloos. De staat is hiertegen in cassatie gegaan, de zaak loopt nog. De vraag is of de Hoge Raad vast gaat houden aan het standpunt dat de rechter geen bevel tot wetgeving geeft, of gaan ze overstag en geven ze en bevel tot wetgeving.

Tot slot

Alleen de wet heerst over ons. Dat was het uitgangspunt. Maar er zijn een heleboel open normen, waarvan we geen idee hebben hoe we deze moeten invullen. Ook zien we dat de wetgever het laat afweten door regelgeving aan anderen over te laten, bijvoorbeeld aan Europese instanties. Tenslotte gaat het tegenwoordig zelfs zover dat de wetgever het aan bedrijven overdraagt om normen te bepalen (Knooble arrest 2012). Daar zal het in de werkgroep verder over gaan.

• Welke onderwerpen worden besproken die niet worden behandeld in de literatuur?

Alles wat wordt behandeld is terug te vinden in de literatuur.

• Welke recente ontwikkelingen in het vakgebied worden besproken?

De zaak van Urgenda is een recente ontwikkeling, deze loopt nog steeds. Zie de uitleg onder het kopje Urgenda arrest 2018.

• Welke opmerkingen worden er tijdens het college gedaan door de docent met betrekking tot het tentamen?

Er worden tijdens het tentamen geen opmerkingen gemaakt met betrekking tot het tentamen.

• Welke vragen worden behandeld die gesteld kunnen worden op het tentamen?

Er worden geen vragen behandeld die gesteld zouden kunnen worden op het tentamen.

Hoorcollege 4

• Welke onderwerpen worden behandeld in het hoorcollege?

De verhouding tussen centrale en decentrale overheden

Vandaag de verhouding tussen de centrale en de decentrale overheid. De vraag die centraal staat is: wie is nou eigenlijk de overheid? Die overheid is eigenlijk een totaalpakket van allerlei organen.

Een vraag is hoe het algemene belang behartigd kan worden. Daarvoor hebben we een overheid. Maar dan komen er vragen opzetten:

• Is iets een publieke of een privaatrechtelijke taak? Je hebt publieke taken met een private vorm en private taken met een publieke vorm.
• Hoe wordt de uitvoering van die publieke taak organisatorisch vormgegeven? De vraag is wie dat moet doen en of er wel of geen ministeriele verantwoordelijkheid moet zijn.
• Hoe is de legitimatie van en de controle op de publieke taakuitoefening georganiseerd? Is de controle democratisch of rechterlijk en wie praten er mee, wat is de positie van derden.

Als we alles op een rijtje zetten, praten we over twee problemen:

• In welke vormen doet de overheid zich voor (horizontaal)
• Hoe is de verhouding tussen de bestuurslagen (verticaal) Rijk, provincie en gemeente.

Hoofdstructuur

De bestuurlijke hoofdstructuur bestaat uit rijk, provincie en gemeente. Alle overige organen zijn hulpstructuur. De hoofdstructuur is het belangrijkst. Rijk, provincies en gemeenten zijn openbare lichamen; een publiekrechtelijk gemeenschap van personen met een eigen publiekrechtelijke taken- en bevoegdheidssfeer en met een bestuur, waarop die personen direct of indirect invloed kunnen uitoefenen.

Er zijn twee dingen typisch zowel het rijk, de provincies en de gemeenten

• Alle drie hebben ze algemeen vertegenwoordigende organen. (Kiesrecht)
• Alle drie hebben ze een zogeheten open huishouding; een takenpakket is niet al in de wet dichtgetimmerd.

De meeste van die openbare lichamen hebben ook rechtspersoonlijkheid, zoals bedoeld in de definitie binnen het burgerlijk wetboek. Daarnaast hebben ze regelgevende bevoegdheden.

Territoriale decentralisatie

Regeling en bestuur vinden niet uitsluitend vanuit het centrum plaats, maar worden uitgevoerd door het rijk en door een veelheid van die publieke lichamen en organen, die binnen bepaalde grenzen in vrijheid en eigen verantwoordelijkheid de hun toevertrouwde taken en bevoegdheden kunnen uitoefenen. (Pagina 855 handboek)

Art 124 Gw gaat over wat er typerend is voor de gemeente en provincies: ‘regeling en bestuur inzake hun huishouding wordt aan de besturen van provincies en gemeenten overgelaten’.

Historisch is Nederland van onderop opgebouwd. Het begon als kleine gemeenschappen die steeds meer gingen samenwerken. Dat Nederland een gedecentraliseerde eenheidsstaat is, is pas van veel later.

Staatsrechtelijk gezien wordt er niks overgelaten. Op het moment van het vaststellen wordt de positie van gemeenten en provincies gevestigd. Een hiërarchie van bestuurslagen kan wel bestaan, maar slechts voor zover deze is geregeld. De hogere overheid is slechts een hogere overheid wanneer hij over juridische instrumenten beschikt die toestaat dat er een hiërarchie bestaat.

Open huishouding

Het rijk, de provincies en de gemeente beschikken over een algemene bevoegdheid tot wetgeving en bestuur. Door de open huishouding wordt de huishouding beperkt tot specifieke onderwerpen.

Functionele decentralisatie

Openbare lichamen waarvan de taak beperkt is tot bepaalde belangen welke taak zij autonoom of in medebewind vervullen, hetzij voor het hele rijk, hetzij slechts voor een deel daarvan. (Handboek pagina 856).

• Waterschappen, art 133 Gw.
• Openbare lichamen voor beroep, art 134 Gw.
• Openbare lichamen voor bedrijf, art 134 Gw.
• Eventuele andere functionele openbare lichamen, art 134 Gw

Deconcentratie

Bij deconcentratie gaat het om taken die door de rijksoverheid worden uitgeoefend. Denk bijvoorbeeld aan de belastingdienst, het openbaar ministerie etc. Omdat het rijksbeleid is zijn er geen territoriale verschillen. De taken worden uitgevoerd door rijksambtenaren onder verantwoordelijkheid van de minister.

Agentschappen

Agentschap is een stukje van een ministerie waarvoor er intern een eigen boekhouding is. Bijvoorbeeld dienst uitvoering onderwijs.

Zelfstandige bestuursorganen

Organen die buiten de gewone departementale organisatie valken en waaraan bestuursbevoegdheden zijn toegekend. Deze vallen niet binnen de ministeriele verantwoordelijkheid. Dat houdt in dat de kamer hier geen controle op kan uitoefenen. Redenen om zelfstandige bestuursorganen in te stellen zijn:

• Omdat je die expliciet los wil hebben van de politiek (bijvoorbeeld de kiesraad).
• De scheiding van beluid en uitvoering, je zegt dan eigenlijk dat als het gaat om enorme aantallen beschikkingen, de minister algemeen verantwoordelijk is, maar niet per concreet geval. Om dat tegen te gaan maken we een zelfstandig bestuursorgaan.

Een minister is slechts verantwoordelijk voor zover zijn bevoegdheden reiken. De bevoegdheden zijn dan toegekend, die je op twee plaatsen vindt. Namelijk in de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen of de instellingswet.

Autonomie en medebewind

Autonomie: 124 lid 1 Gw, regeling en bestuur van eigen aangelegenheden, op eigen initiatief en naar eigen inzicht. Het belangrijkste wat je kan doen bij autonomie is het maken van verordeningen. Art 149 Gemw: ‘De Raad maakt de verordeningen die hij in het belang van de gemeente nodig oordeelt’. Er zijn wel grenzen aan deze bevoegdheid:

• Benedengrens, raad mag niet treden in de bijzondere belangen der ingezetenen. (Arrest Wilnisser/ Visser; een verbod op vissen regelt te veel, omdat je ook vissen in de privésfeer verbied)
• Territoriale, verordeningen worden beperkt tot het grondgebied van de gemeente.
• Bovengrens, mag de raad nog verordeningen maken over zaken die al in een hogere regeling zijn geregeld? Er zijn twee situaties:
  
  • Vraagstuk van de aanvulling, er is al een vraagstuk, later komt daar een aanvulling op (Posterieure verordening) Art. 121 Gemw
  • Er was al een verordening en er komt een hogere regelgeving Anterieure verordening. Art. 122 Gemw.

Medebewind: Gevorderde medewerking door decentrale overheden aan rijksbeleid op tal van maatschappelijke terreinen, art 124 lid 2 Gw.

Als de gemeentewet zelf medewerking vordert is dat geen medebewind, want er wordt niks aan rijksbeleid geregeld! Dit is autonomie. Dat de wetgever dat ook vindt, zie je terug in art 108 lid 2 Gemw. Daar wordt medebewind iets meer verduidelijkt.

Anterieure verordening

Hebben beide regelingen hetzelfde onderwerp? Dat wil zeggen object én motief gelijk

Zie arrest Emmense baliekluivers.

Zo ja: (bepaling van de) gemeentelijke verordening is van rechtswege vervallen.

Zo nee: (bepaling van de) gemeentelijke verordening kan in beginsel blijven bestaan. Of de wet het onderwerp uitputtend beoogt te regelen doet niet ter zake.

Posterieure verordening

Zelfde onderwerp? Object én motief (Emmense baliekluivers)

Zo ja: aanvulling is toegestaan, tenzij:

• • • De wet uitputtend is bedoeld, of Arrest Circus Renz.
    • De aanvullende regeling in strijd zou komen met de wet.

Zo nee (oneigenlijke aanvulling): aanvulling is toegestaan, tenzij de hogere regeling zou worden doorkruist.

Delegatie van gemeentelijke bevoegdheden

De Gemeentewet heeft een ander systeem dan de Awb als het gaat om delegatie. In de Awb staat dat delegatie niet mag, tenzij dat het is toegestaan in een wettelijke grondslag. De gemeentewet draait dit eigenlijk om in art 156 Gemw. In beginsel mogen alle bevoegdheden door de Raad worden gedelegeerd aan het college en een door de raad ingestelde commissie.

Voor het college art 165 Gemw.

Voor de burgemeester art 178 Gemw.

Interbestuurlijk toezicht

Ingrijpen door een ‘hogere’ bestuurslaag in het handelen van een ‘lagere’ overheid kan slechts voor zover daarvoor door de (Grond)wetgever bevoegdheden zijn toegekend.

De Grondwet kent twee middelen om in te grijpen:

• • • Het Koninklijk vernietigingsrecht (art 132 lid 4 Gw), je hebt iets gedaan maar het is niet goed. Het komt toe aan de regering, die mag vernietigen in strijd met het recht of het algemeen belang.
    • Taakverwaarlozing (art 134 lid 5 Gw), je hebt iets niet gedaan wat je had moeten doen. Bij grovelijk verwaarlozen kan alleen de wetgever in de formele zin met een oplossing komen, daar is alleen sprake van als het hele gemeentelijke apparaat tot stilstand is gekomen.

• Welke onderwerpen worden besproken die niet worden behandeld in de literatuur?

Alle stof is terug te vinden in het voorgeschreven handboek.

• Welke recente ontwikkelingen in het vakgebied worden besproken?

Er worden geen recente ontwikkelingen in het vakgebied besproken.

• Welke opmerkingen worden er tijdens het college gedaan door de docent met betrekking tot het tentamen?

Er worden geen opmerkingen gemaakt met betrekking tot het tentamen.

• Welke vragen worden behandeld die gesteld kunnen worden op het tentamen?

Er worden geen vragen behandeld die gesteld zouden kunnen worden op het tentamen.

Hoorcollege 5

• Welke onderwerpen worden behandeld in het hoorcollege?

We gaan het vandaag hebben over de plek van de Nederlandse staat te midden van de internationale rechtsorde. De hoofdonderwerpen van vandaag zijn:

• Parlementaire zeggenschap over verdragen
• Doorwerking in de nationale rechtsorde
• Europese integratie en nationale ambten

Parlementaire zeggenschap over verdragen

Tot aan 1922 stond in de Grondwet dat de meeste verdragen door de regering werden gesloten en het parlement hier niks over te zeggen had. In de Grondwetswijziging van 1922 worden de rollen omgedraaid, dat zien we in art. 91 nog altijd terug. Parlementaire goedkeuring is groen licht geven aan de regering om op het internationale toneel iets te doen. We praten steeds over twee schaakborden; nationaal (daarop zijn de regels van de Grondwet van toepassing) en internationaal (daar is de regering actief met verdragen sluiten naar internationaal verdragenrecht). Per 31 december 2018 is de regering bezig met 270 verdragen, daar heeft het parlement niks mee te maken, dit speelt zich internationaal af.

Goedkeuring is de handeling op het nationale schaakbord die nodig is voor de regering om een volgende zet te maken op het internationale schaakbord. Goedkeuring is vereist, tenzij de wet zegt dat dit niet nodig is. Op jaarbasis worden er ongeveer negentig verdragen goedgekeurd, bijna de helft daarvan valt onder de uitzonderingen waar geen goedkeuring voor is vereist.

Stel dat je een verdrag wil aangaan die op gespannen voet staat met de Grondwet. De Grondwet gaan we niet aanpassen, want dat duurt te lang. In het derde lid van art 91 Gw is daarvoor een oplossing gegeven; indien een verdrag afwijkt of zal gaan afwijken van de Grondwet kan het parlement enkel uitdrukkelijk goedkeuren met een twee derde meerderheid van de stemmen in beide kamers. Alleen de Kamerontbinding mist in deze procedure, vergeleken met de grondwetsherziening. Dit is tot op heden slechts drie keer gebeurd.

Doorwerking in de rechtsorde

Het effect geven aan regels van internationaal recht binnen de nationale rechtsorde speelt zich slechts op het nationale schaakbord af. Het internationale recht heeft namelijk geen regels over doorwerking. Die norm die internationaal is afgesproken heeft pas effect in de nationale rechtsorde als die is omgezet in een nationale norm, transformatie.

In een transformatiestelsel pas je per definitie nationaal recht toe.

In een incorporatiestelsel lijf je die internationale norm in, in het geheel van regels.

In het grenstractaat Aken-arrest is bepaald dat een verdrag een dubbelde werking heeft; aan onderdanen rechtstreeks rechten en plichten te verschaffen en er wordt vanuit gegaan dat de wetgever dat verdrag zal willen respecteren. Met ander woorden; latere wetten zijn vermoedelijk niet bedoeld als afwijking van dat verdrag. Latere weten hebben de schijn verenigbaar te zijn met dat verdrag, tenzij het tegendeel blijkt. Vanaf dit arrest weten wij hoe volkenrecht doorwerkt in onze rechtsorde. In 1953/65 is de grondwet herzien om dit voor een deel zichtbaar te maken, nu terug te zien in art 93 en 94 Gw. Die artikelen verkleinen het effect van Aken. 

Art 93: Verdragen die naar hun inhoud eenieder verbinden, hebben die kracht pas als ze zijn bekendgemaakt.

 Art 94: Bevat een regel voor de vraag wat te doen als een verdragsnorm en de nationale norm niet met elkaar rijmen. Er moet een onderscheid worden gemaakt tussen eenieder verbindende en niet eenieder verbindende verdragsnorm. Bij eenieder verbindende verdragsbepalingen heeft het verdrag voorrang boven de nationale wet.

Toetsingsgebod: geen toepassing van de wet samen met toepassing van het verdrag Toetsingsverbod: wettelijke voorschriften wijken niet door ongeschreven volkenrecht.

Als die normen niet blijken te matchen, zien we in de praktijk dat er betere remedies zijn:

• Verdragsconforme interpretatie, de rechter legt nationale normen uit in het licht van volkenrechtelijke verdragen.
• Buiten toepassing laten.
• Terme de Gràce, de wetgever genadetijd verlenen. Vaststellen dat er een strijd is en tijd geven om dat op te lossen.
• Schadevergoeding, ‘zakgeld maakt veel ellende goed’.

Eenieder verbindend is al een paar keer gevallen. Er wordt ook wel gesproken over rechtsreeks werkend. Die termen worden door elkaar gebruikt. We hebben het tot nu toe vooral gehad over verdragsbepalingen die eenieder verbindend zijn. Wat hebben we dan aan niet een ieder verbindende normen? Die binden de staat gewoon, maar burgers kunnen zich hier niet op beroepen. 

Europese integratie en nationale ambten

Parlement

In de Grondwet kan je niks over Europa vinden. Dat is eigenlijk best vreemd, omdat de Europese integratie vergevorderd is, veel Nederlands recht wordt beïnvloed door Europa. Het parlement heeft slechts minimale zeggenschap over de Europese Unie. Het parlement kan alleen primair unierecht goedkeuren, niet het secundaire unierecht. Maar dit beeld is aan het kantelen sinds 2005. Nationale parlementen worden betrokken in de naleving in het subsidiariteitsbeginsel. Nationale parlementen kunnen als het ware aan de noodrecht trekken als de Europese instituties te ver gaat. Hoe meer parlementen remmen, hoe meer er moet worden geremd. 

In het nationale recht hebben wij in de goedkeuringswet Verdrag van Lissabon afgesproken dat er in sommige gevallen goedkeuring gevraagd moet worden aan het parlement (art 3) en dat ze kunnen vragen om extra inlichtingen (art 4). 

Regering

De regering doet aan simultaan schaken, dat is terug te zien in art 4 van het reglement voor de orde van de ministerraad. Standpunten moeten worden overlegd binnen de ministerraad. De minister-president wordt steeds dominanter, hij kan iets willen en daarbij gedekt worden door de Europese Raad. Door die Europese Raad neemt de minister-president een sterkere positie in. 

Rechter

In Nederland hebben we een incorporatiestelsel wat het Unierecht toegankelijk maakt. Rusttijden-arrest: geding van een Europese Unie verordening is niet gebaseerd op het stelsel van art 93 en 94 Grondwet. 

Decentrale overheden

Decentrale overheden hebben de zogenaamde Costanzo-verplichting. Besturen moeten op eigen titel in de gaten houden welke richtlijnen er zijn uitgevaardigd en daar rekening mee te houden in hun taken. Tot slot is de Wet NErpe onlangs geïntroduceerd, als de gemeente in gebreke blijft omtrent Europese richtlijnen, kan de minister een aanwijzing geven, tenzij indeplaatsstelling.

• Welke onderwerpen worden besproken die niet worden behandeld in de literatuur?

Alle stof is terug te vinden in het voorgeschreven handboek.

• Welke recente ontwikkelingen in het vakgebied worden besproken?

Er worden geen recente ontwikkelingen in het vakgebied besproken.

• Welke opmerkingen worden er tijdens het college gedaan door de docent met betrekking tot het tentamen?

Er worden geen opmerkingen gemaakt met betrekking tot het tentamen.

• Welke vragen worden behandeld die gesteld kunnen worden op het tentamen?

Er worden geen vragen behandeld die gesteld zouden kunnen worden op het tentamen.

Hoorcollege 6

• Welke onderwerpen worden behandeld in het hoorcollege?

Grondrechten- algemene leerstukken

Vandaag zal het gaan over de verhouding tussen overheid en burger als het gaat om fundamentele grondrechten.

Kenmerken en geschiedenis van grondrechten

Kenmerken

Uiteindelijk gaat het bij grondrechten om menselijke waardigheid. Maar wat maakt grondrechten nou zo bijzonder? Als je dan de parlementaire geschiedenis en de literatuur bekijkt zie je eigenlijk twee definities:

• Fundamentele rechten die nauw samenhangen met persoonlijke autonomie, persoonlijke ontwikkeling en individuele vrijheid. Gaat erom wat er beschermt wordt.
• Rechten die grenzen stellen aan het handelen van de overheid, en dus zijn vastgelegd in documenten met een hogere rangorde dan de wet in formele zin of die voorrang hebben op nationaal recht. Een formele definitie die iets zegt over de status, de formele kant.

In discussies over grondrechten kom je beide elementen tegen, je hebt ze ook beide nodig. Als je dan een definities zou moeten geven aan grondrechten dan zou dat zijn: Fundamentele rechtsnormen die de strekking hebben het individu persoonlijke vrijheid en een menswaardig bestaan te verzekeren en die de handelingsvrijheid van met name de overheid beperken.

Grondrechten zijn primair geschreven in de verhouding overheid – burger (verticale verhouding). Tot op zekere hoogte gelden grondrechten ook tussen burgers onderling, maar primair zijn ze voor de verticale verhouding. Er moet een onderscheid worden gemaakt tussen klassieke en sociale grondrechten. Klassieke grondrechten, de overheid moet laten. Sociale grondrechten, de overheid moet doen.

Geschiedenis

In de middeleeuwen was er minder aandacht voor de individu. Aan het einde komt de vraag wat is nou de legitimatie van het overheidsgezag. John Locke vroeg zich af wat een doel van de overheid is. Uit zijn gedachte kwam er een overheid die er maar voor één ding was; dat wat er fundamenteel voor mensen was te beschermen. In die periode kwam een zelf nadenken tot stand waarin de individu centraal kwam te staan. John Locke was de eerste die over grondrechten ging spreken zoals we dat nu kennen, we kunnen hem zien als de vader van de grondrechten.

Het denken van John Locke werkt door in de periode daarna. In Frankrijk vond in 1789 de Franse revolutie plaats, individuele rechten komen centraal te staan. Die grondrechten zien we vandaag de dag nog steeds terug in de Franse grondwet.

Onze grondwet van 1814 moet het niet hebben van zijn grondrechten, er zijn maar weinig grondrechten te vinden. In 1815 wordt dat beter, vanuit België is er een roep om grondrechten. In 1983 hebben we alles bij elkaar gepakt en vooraan in de grondwet gezet, daar zijn ze nog steeds te vinden.

Ondertussen is er ook op internationaal vlak het een en ander gebeurt. De universele verklaring voor de rechten van de mens in 1948 (geen verdrag), in 1950, 1954 voor Nederland het Europees verdrag voor de rechten van de mens en in 1966 het IVBPR, in 1961 het ESH, in 1966 het IVESC en in 2009 het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie.

Toenemende betekenis van grondrechten

Op het terrein van grondrechten zijn verschillende ontwikkelingen; grondrechten krijgen een toenemende betekenis. Dat zie je aan een aantal zaken:

• De werkingssfeer van grondrechten neemt toe, zowel in aantal als reikwijdte.
• Aan grondrechten wordt vaker een zekere werking tussen burgers onderling toegekend.
• Uit klassieke onthoudingsplichten (vrijheidsrechten) worden in toenemende mate ook positieve verplichtingen afgeleid.
• Toenemend belang van het internationale stelsel van grondrechtenbescherming, i.h.b. EVRM.
• Tendens om aan beperkingen van grondrechten steeds hogere eisen te stellen.

Reikwijdte en beperkingssystematiek

Altijd eerst kijken naar reikwijdte en dan de beperkingssystematiek.

Reikwijdte

Wordt de handeling/gedraging door een grondrecht beschermd?

Als we het hebben over de reikwijdte is dat relevant omdat wanneer het bij de reikwijdte al misgaat, je nooit toekomt aan de beperkingssystematiek. Maar als je dat omdraait betekent het dat als een overheid inbreuk maakt op een volgens jou vermeend grondrecht en dat grondrecht niet onder de reikwijdte valt, valt het ook niet onder de beperkingssystematiek.

De reikwijdte moet je door middel van interpretatie vaststellen. Er moet worden vastgesteld welke handelingen en situaties door het grondrecht omvat worden. Om dat vast te stellen moet er gekeken worden naar een redelijke uitleg van grondrechten. De door grondrechten gegarandeerde vrijheden worden geacht niet zover te gaan dat ze inhouden dat handelingen die in abstracto binnen de reikwijdte van een grondrecht vallen, in concreto te allen tijde, op elke plaats en op iedere wijze uitgeoefend mogen worden.

De reikwijdte van een grondrecht bepaalt de werkingssfeer. Als het recht niet onder de reikwijdte valt, kom je aan de beperkingssystematiek niet toe.

Beperkingssystematiek

Is een beperking van dat grondrecht gerechtvaardigd?

Als een overheid gebruik van zijn bevoegdheid om op een bepaald terrein overheidsgezag uit te oefenen, waarop het zonder beperkingsbevoegdheid niet zou mogen treden. Tenzij geregeld is dat iemand dat grondrecht wel mag beperken. Die grondwetbeperkingen moeten steeds herleidbaar zijn tot een grondwettelijke beperkingsclausule. Je kan onderscheid maken in bijzondere en algemene beperkingen:

• Bijzondere beperkingen: handelingen die specifiek beogen de uitoefening van een bepaald grondrecht te beperken.
• Algemene beperking: handelingen die een onbedoeld effect hebben op de uitoefening van een grondrecht als gevolg van de behartiging van andere – op zich grondrechtneutrale -belangen, zoals verkeersveiligheid, volksgezondheid etc.

Leer van de bijzondere beperkingen

Een grondrecht kan worden beperkt worden op de wijze die bij dat grondrecht zelf staat aangegeven.

Competentievoorschrift:

• Bij de wet = wet in formele zin
• Bij of krachtens de wet

Die wet moet steeds een specifieke wet zijn die gemaakt is om de beperking mogelijk te maken. Bijvoorbeeld: de wet openbare manifestaties, sommige bepalingen in het wetboek van strafrecht. Dus niet: de autonome verordenende bevoegdheid van gemeenteraden (149 Gemw).

Doelvoorschriften: Bijvoorbeeld in het belang van de openbare orde, de verkeersveiligheid, de volksgezondheid

Leer van de algemene beperkingen

Beperkingen die niet met het oog op een bepaald grondrecht zijn vastgesteld, maar die veroorzaakt worden doordat een geheel buiten de sfeer van een grondrecht gelegen regeling als neveneffect heeft dat de uitoefening van het grondrecht beperkingen ondergaat. De leer van de redelijke uitleg redt ons, want we kunnen niet zonder de leer van de algemene beperkingen.

De leer van de redelijke uitleg: het is niet zozeer een beperking, het valt niet onder de reikwijdte.

Beperkingssystematiek EVRM

De Sunday times criteria; wanneer mag het grondrecht worden beperkt?

• Bij wet voorzien.
• Doelcriteria zoals opgesomd.
• Noodzakelijk in een democratische samenleving.

Maar let op! Sommige grondrechten kunnen niet worden beperkt, soms wijken de beperkingsgronden af, soms zijn er de zogeheten ‘implied limitations’ en ten aanzien van de vraag of een staat een gerechtvaardigde beperking op het grondrecht heeft aangebracht, geldt een zekere ‘margin of appreciation’. Als je meer met grondrechten te maken hebt is die margin of appreciation groter.

Positieve verplichtingen

De klassieke grondrechten zijn in de eerste plaats afweerrechten/ vrijheidsrechten: aanspraak op overheidsonthouding. Maar soms wordt met een beroep op die bepaling actief optreden van de overheid verwacht. Ter bescherming van aantasting van dat grondrecht door derden, of om het grondrecht meer invulling te geven. Bij positieve verplichtingen zijn de beperkingsclausules niet van toepassing.

Er moet sprake zijn van een ‘fair balance’ tussen het individuele belang en het algemeen belang. Positieve verplichtingen kunnen gelden voor alle organen van de staat:

• Wetgever
• Bestuur
• Nationale rechter

Horizontale werking

Grondrechten zijn geschreven voor verticale verhoudingen, dit is het vertrekpunt wat je in het oog moet houden. Voor de overheid geldt de legaliteitseis, ze mogen niets tenzij er een wettelijke grondslag voor is. Voor burgers geldt (contract)vrijheid, burgers hebben geen wettelijke grondslag nodig. Ze mogen doen wat ze willen, tenzij het verboden is. Grondrechten kunnen in horizontale verhoudingen ook een rol spelen, maar de beperkingssystematiek is daar niet op afgestemd.

Horizontale werking EVRM

Er is een ruimere beperkingssystematiek, dus het is makkelijker toepasbaar in horizontale verhoudingen (belangenafweging), maar ook hier is het primair geschreven voor verticale verhoudingen

Art 34 EVRM: procedures zijn per definitie tegen staten gericht, dus EHRM kan EVRM-rechten niet direct in horizontale relaties toepassen. Maar: EVRM-grondrechten kunnen een rol spelen via positieve verplichtingen omdat de staat (ook: de rechter) verplicht kan zijn effectieve bescherming van een EVRM-grondrecht te garanderen, ook in een geschil met een andere private partij.

Heeft de Nederlandse staat er voldoende aan gedaan dat ik in de horizontale verhouding met een ander mijn grondrechten kan uitoefenen.

Botsing en samenloop van grondrechten

Van geval tot geval vindt een belangenafweging plaats. EHRM stelt dat het niet uit maakt via welk grondrecht de procedure wordt gevoerd. Bij samenloop van grondrechten moet (de beperkingssystematiek van) elk grondrecht afzonderlijk in acht worden genomen. Effectief betekent dat, dat de sterkste bescherming gaat voor.

• Welke onderwerpen worden besproken die niet worden behandeld in de literatuur?

Alle stof is terug te vinden in het voorgeschreven handboek.

• Welke recente ontwikkelingen in het vakgebied worden besproken?

Er worden geen recente ontwikkelingen in het vakgebied besproken.

• Welke opmerkingen worden er tijdens het college gedaan door de docent met betrekking tot het tentamen?

Er worden geen opmerkingen gemaakt met betrekking tot het tentamen.

• Welke vragen worden behandeld die gesteld kunnen worden op het tentamen?

Er worden geen vragen behandeld die gesteld zouden kunnen worden op het tentamen.

Hoorcollege 7

• Welke onderwerpen worden behandeld in het hoorcollege?

Gelijke behandeling, vrijheid van meningsuiting en onderwijsvrijheid

Gelijke behandeling

Grondrechten worden door verdragen beschermd. Gelijke behandeling wordt gewaarborgd in artikel 14 EVRM en art. 1 Twaalfde protocol. Beide beschermen ze een vorm van gelijke behandeling, maar ze zijn niet hetzelfde. Artikel 14 verbiedt discriminatie en moet samen gelezen worden met andere artikelen. Het twaalfde protocol is een algemene bepaling voor de gelijke behandeling.

Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens heeft criteria gesteld aan de gelijke behandeling. Er is sprake van een ontoelaatbare ongelijke behandeling als vergelijkbare gevallen, ongelijk worden behandeld, zonder objectieve en redelijke rechtvaardiging. Deze uitleg is terug te vinden in ons artikel 1 van de Grondwet. Het gaat om een verticale verhouding tussen burger en overheid.

Algemene wet gelijke behandeling

De algemene wet gelijk behandeling is een gesloten stelsel van gronden en relaties. De regeling gaat over het aanbieden van werk, producten, scholing en diensten. Alles wat hier niet onder valt, valt ook niet onder het bereik van de wet algemene behandeling. De awgb geeft gronden waarop geen onderscheid mag worden gemaakt, andere gronden dan zijn aangegeven zijn wel toegestaan. We kunnen ongelijke behandeling opdelen in twee vormen; direct en indirect onderscheid. Direct onderscheid is altijd verboden. Indirect onderscheid is in beginsel verboden, behoudens dat er sprake is van een objectieve rechtvaardiging.

Vrijheid van meningsuiting

In art. 10 van het EVRM wordt de vrijheid van meningsuiting gewaarborgd. Dit artikel is één van de belangrijkste artikelen, omdat het artikel vaak een uitgangspunt is in situaties waar vele uitlatingen moeten worden gehoord.

Verfbomarrest

In het verfbom-arrest staan de protesten centraal die plaatsvonden toen Willem-Alexander en Maxima in het huwelijksbootje stapten. Er werd gegooid met een verfbom, de Hoge Raad oordeelde dat dit een daad van agressie is en niet van meningsuiting.

Het EHRM oordeelde dat uitlatingen enigszins ‘offending, shocking en disturbing’ mogen zijn, dit geeft meer ruimte aan de vrijheid van meningsuiting.

In de arresten Hannover I en II werd bepaald dat waakhonden (serieuze kranten en tijdschriften) meer bescherming mogen genieten. Met andere woorden zij mogen meer zeggen dan de gemiddelde Nederlander, hun vrijheid is ruimer. Dit geldt ook voor mensen bekleed met een politieke functie.

Beperkingen

Er zijn natuurlijk altijd beperkingen. Deze beperkingen noemen we ook wel de Sunday Times-criteria. De Sunday Times wilde iets publiceren wat van de rechter niet mocht, de vraag of hun grondrecht beperkt mocht worden staat in dit arrest centraal. Dit Grondrecht mag beperkt worden, maar moet bij wet zijn voorzien en er moet een legitiem doel zijn.

Nederlandse wetgeving

In Nederland is de vrijheid van meningsuiting neergelegd in art. 7 van de Grondwet. Het artikel is mediumafhankelijk en dat is bepalend voor regulering. De drukpers wordt beter beschermd dan andere media. Let dus op met welk lid van artikel 7 je te maken hebt. Denk er tevens om dat handelsreclame niet valt onder het bereik van artikel 7. De Nederlandse Grondwet beschermt handelsreclame helemaal niet en het EVRM bijna niet.

Vrijheid van onderwijs

In internationaal verband worden leerlingen beschermd met het recht om te leren (droit d’apprendre). Dit ligt vast in artikel 2 Eerste Protocol EVRM. Binnen de Europese Unie is het recht op onderwijs belangrijk, dit heeft te maken met het vrije verkeer van personen die de EU kent. Een ouder mag zijn kind ook zelf les geven, de overheid mag dit niet verbieden, zolang een kind maar onderwijs krijgt; dit is vastgelegd in artikel 18 IVBPR.

Artikel 23 Grondwet

Artikel 23 van onze Grondwet beschermt de onderwijzer. Het recht om les te geven. Dit artikel dateert uit 1917, waar het bijzonder en openbaar onderwijs voor het eerst financieel gelijk werden gesteld. Dit noemen we ook wel de pacificatie van de schoolstrijd.

Artikel 23 beschermd het onderwijs, volgens lid twee moet onder onderwijs alle vormen van leren worden verstaan. Nederland kent een duaal stelsel met zowel openbaar als bijzonder onderwijs. Het openbare onderwijs wordt aangeboden door de staat en het bijzondere onderwijs door particuliere instanties. Het openbare onderwijs is neutraal en voor iedereen toegankelijk en het bijzondere onderwijs is niet voor iedereen toegankelijk, er mag bijvoorbeeld geselecteerd worden op basis van religie. De beperkingssystematiek geldt niet voor artikel 23 van de Grondwet. 

• Welke onderwerpen worden besproken die niet worden behandeld in de literatuur?

Alle stof is terug te vinden in het voorgeschreven handboek.

• Welke recente ontwikkelingen in het vakgebied worden besproken?

Er worden geen recente ontwikkelingen in het vakgebied besproken.

• Welke opmerkingen worden er tijdens het college gedaan door de docent met betrekking tot het tentamen?

Er worden geen opmerkingen gemaakt met betrekking tot het tentamen.

• Welke vragen worden behandeld die gesteld kunnen worden op het tentamen?

Er worden geen vragen behandeld die gesteld zouden kunnen worden op het tentamen.