Strafrecht 2 (nieuw materieel) - HC-aantekeningen 15-16 - Recht RUG - BA2

Week 1 - Opzet en culpa

Voorwaarden voor strafbaarheid: wat is de structuur van een strafbaar feit?

Er is sprake van:

• een gedraging

• die aan bestanddelen van toepasselijke en verbindende delictsomschrijving beantwoordt,

• wederrechtelijk (er mag geen rechtvaardigingsgrond zijn), als element

• en aan schuld te wijten is (er mag geen schulduitsluitingsgrond zijn), als element

Strafprocessueel (rechterlijk) beslissingsmodel, art. 350 Sv

1. Is het ten laste gelegde feit bewezen?

2. Levert het bewezenverklaarde een strafbaar feit op?

De eerste twee voorwaarden voor een strafbaar feit zien we terug in deze eerste twee vragen.

3. Is de dader strafbaar? Hier wordt er gekeken of er strafuitsluitingsgronden aanwezig zijn.

De laatste twee voorwaarden voor een strafbaar feit zien we terug in deze derde stap.

4. Wat is de sanctie?

Bij sommige delicten zijn er afwijkingen van dit stappenplan, in het bijzonder bij culpose gevolgsdelicten, zie hierna.

Opzet

Voorbeeld: primair wordt poging tot zware mishandeling ten laste gelegd: ‘...opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen …, terwijl de uitvoering van dat misdrijf niet is voltooid.’

Subsidiair wordt eenvoudige mishandeling ten laste gelegd: ‘...opzettelijk mishandelend een persoon een kopstoot heeft gegeven.’

Waar is het opzet op gericht? Hoofdregel: opzet heeft betrekking op de bestanddelen die na het opzet worden genoemd.

Art. 279 lid 1 Sr: ‘Hij die opzettelijk een minderjarige onttrekt aan …’ Als de rechter hier een verklaring gelooft van de verdachte die zegt dat hij niet wist van de minderjarigheid, is het opzet niet te bewijzen en volgt vrijspraak.

Art. 285b Sr: Hij, die wederrechtelijk stelselmatig opzettelijk inbreuk maakt op een anders persoonlijke levenssfeer …’ In dit geval hoeft het opzet van de verdachte niet gericht te zijn op ‘wederrechtelijk’ of ‘stelselmatig’.

Uitzonderingen op de hoofdregel

• Bij strafverzwarende omstandigheden, bijvoorbeeld art. 300 lid 1 jo. lid 2. Bij mishandeling, zwaar letsel ten gevolge hebbend hoeft het opzet niet gericht te zijn op ‘zwaar letsel ten gevolge hebbend’, slechts op het toebrengen van pijn of letsel.

• Hetzelfde geldt bij gemeengevaarlijke delicten, zoals art. 157 sub 3: ‘opzettelijk brandstichting, dood ten gevolge’.

• Ten slotte is er een uitzondering als er ‘opzettelijk en wederrechtelijk’ in een artikel staat, neem als voorbeeld art. 350: ‘Hij die opzettelijk en wederrechtelijk enig goed dat … aan een ander toebehoort, vernielt’. In dit geval hoeft het opzet niet op de wederrechtelijkheid te zijn gericht.

Wat is opzet?

Opzet = het willen en weten. Had kunnen weten, had moeten weten, had behoren te weten valt allemaal onder culpa.

Schuld/culpa = niet willen, wel weten (bewuste schuld) of niet willen, niet weten maar wel behoren te weten (onbewuste schuld).

De verschillende gradaties van opzet:

• Opzet als bedoeling: het willen domineert.

• Opzet als noodzakelijkheidsbewustzijn: het weten domineert, en dit impliceert het willen

• Opzet als waarschijnlijkheidsbewustzijn: het weten domineert, en dit impliceert het willen

• Voorwaardelijk opzet: het bewust de aanmerkelijke kans aanvaarden dat een bepaald gevolg intreedt.

Onder voorwaardelijk opzet volgt de culpa: bewuste en onbewuste schuld.

Opzet-uitdrukkingen en opzet-gradaties: wanneer volstaat voorwaardelijk opzet?

Bij gebruik van ‘opzettelijk’, wat vaak wordt gebruikt indien het gericht is op het veroorzaken van een gevolg, volstaat voorwaardelijk opzet om opzet te bewijzen. Zie art. 287 Sr, doodslag: ‘Hij die opzettelijk een ander van het leven berooft.’

Bij gebuik van ‘weet’/’wetende dat’, wat vaak wordt gebruikt indien het opzet gericht is op ‘begeleidende omstandigheden van de gedraging’, volstaat voorwaardelijk opzet in beginsel. Zie art. 416 lid 1 Sr, opzetheling, als voorbeeld.

Bij gebruik van ‘met het oogmerk om’ volstaat voorwaardelijk opzet in beginsel niet. Zie art. 310 Sr, diefstal, als voorbeeld.

Bij opzet als stilzwijgend/impliciet bestanddeel, zoals bij mishandeling (art. 300 lid 1 Sr), volstaat voorwaardelijk opzet in beginsel.

Voorwaardelijk opzet

‘Bewust de aanmerkelijke kans aanvaarden dat …’

• Een objectief element van voorwaardelijk opzet: is er een bestaan van een aanmerkelijke kans dat een bepaald gevolg intreedt?

• Een subjectief element, het weten: is er een bewustheid van die aanmerkelijke kans dat …?

• Een subjectief element, het willen: heeft verdachte bewust de aanmerkelijke kans dat … aanvaard?

Is er een bestaan van een aanmerkelijke kans?

Een kans zal niet sneller aanmerkelijk worden genoemd als de ernst van het gevolg ernstiger is. De aanmerkelijkheid is echter wel afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Het zal in alle gevallen moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk is te achten (HIV arrest, RO 4.6).

Bewustheid van de kans en aanvaarding van de kans?

De enkele bewustheid dat het gevolg zou kunnen in treden, is niet voldoende, want anders zou er sprake van bewuste schuld zijn. Daarnaast moet de verdachte ook gedacht hebben: “Als het gebeurt, dan neem ik het op de koop toe. Ik aanvaard het.”

Als verdachte slechts denkt “Ik ben mij bewust van de kans dat het fout kan gaan, maar ik ga ervan uit dat het wel goed afloopt.”, is er geen voorwaardelijke opzet, maar bewuste schuld (HIV arrest).

Het bewijzen van de bewustheid van de aanmerkelijke kans

De rechter kan niet in het hoofd van de verdachte kijken, en soms weet de verdachte zelf ook niet meer wat hij wist. Daarom worden de ervaringsregels (of feiten van algemene bekendheid) gebruikt. Dit wordt het normaliteitssyllogisme genoemd. Dit wordt dus vooral gebruikt bij het bewijzen van de bewustheid van de kans. Hoe werkt dit?

• Ieder normaal mens weet dat … bij het steken met een mes in hartstreek er een aanmerkelijke kans bestaat dat het slachtoffer overlijdt (niet: behoort te weten!).

• Verdachte is ook een normaal mens.

• En dus weet de verdachte ook dat … bij het steken met een mes in de hartstreek er een aanmerkelijke kans bestaat dat het slachtoffer overlijdt (wederom niet: behoort te weten!).

Het bewijzen van bewuste aanvaarding van de aanmerkelijke kans

Op grond van het HIV arrest: “...indien de verklaringen van de verdachte en/of getuigenverklaringen geen inzicht geven omtrent hetgeen ten tijde van de gedraging in de verdachte is omgegaan, zal het afhangen van de feitelijke omstandigheden van het geval. Daarbij zijn de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht van belang.

Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het - behoudens contra-indicaties - niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard.”

Het bestanddeel schuld: culpa

Culpa is een aanmerkelijke, verwijtbare onvoorzichtigheid. Het moet dus gaan om een onvoorzichtige gedraging: de dader had anders moeten/anders behoren te handelen. De onvoorzichtigheid moet aanmerkelijk zijn. Ten slotte moet de gedraging ook verwijtbaar zijn: de dader had anders kunnen handelen.

Er zijn verschillende vormen:

• Culpa ten aanzien van een gevolg (gevolgsschuld). Voorbeeld: art. 307 Sr: “Hij aan wiens schuld de dood van een ander te wijten is”. Bij deze vorm zit de gedraging in de delictsomschrijving ingebakken. In de d.o. staat niet op welke manier verdachte zich heeft moeten gedragen om strafbaar te zijn, het gaat puur om het gevolg.

• Culpa ten aanzien van een omstandigheid die de gedraging ‘begeleidt’. Voorbeeld: art. 417bis Sr: “Hij die een goed verwerft, terwijl hij ten tijde van de verwering van het goed redelijkerwijs had moeten vermoeden dat het een door misdrijf verkregen goed betrof. Bij deze vorm wordt de gedraging wel apart beschreven van de culpa.

De onvoorzichtigheid van een gedraging

Bij een onvoorzichtige gedraging had de dader moeten voorzien dat zijn gedraging tot onwenselijke gevolgen zou leiden, en omdat hij het had kunnen voorzien, had hij die gedraging achterwege moeten laten. Wanneer is een gedraging onvoorzichtig?

Ten eerste moet je kijken of er objectieve voorzienbaarheid is. Een aanknopingspunt hiervoor is de overtreding van een bestaand concreet gedragsvoorscrhrift (wettelijke voorschriften, interne veiligheidsvoorschriften) dat juist strekt ter voorkoming van het gevolg.

Zo niet, moet je kijken of er subjectieve voorzienbaarheid is. Hier is sprake van als de normale mens het gevolg kon en behoorde te voorzien. Hierbij moet je wel rekening houden met eventuele Garantenstellung.

Indien de dader had moeten voorzien dat de gedraging tot de gevolgen zou leiden, zou hij die gedraging ook achterwege moeten laten, tenzij hij een geoorloofd risico neemt (neem als voorbeeld een arts die een patiënt opereert aan een tumor) of tenzij er een rechtvaardigingsgrond aanwezig is. In dat geval had de dader niet anders moeten handelen.

De verwijtbaarheid van een gedraging

De gedraging is verwijtbaar indien de dader anders had kunnen handelen. Er mag dus geen schulduitsluitingsgrond aanwezig zijn. Het bestanddeel culpa/schuld omvat ook het element schuld en impliceert dus de afwezigheid van schulduitsluitingsgronden.

Hierbij is het Verpleegster-arrest van belang: medeschuld van anderen of het slachtoffer hoeft aan de schuld van de verdachte niet in de weg te staan.

Processuele gevolgen

Beroep op rechtvaardigings- en schulduitsluitinsgronden zijn bewijsverweren bij culpa: art. 358 lid 3 is niet van toepassing. Art. 359 lid 2 2e zin Sv is eventueel wel van toepassing, mits het een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is.

De verwijtbaarheid is meestal niet expliciet in de tenlastelegging opgenomen, maar het wordt ingelezen.

Let op de omschrijving van schuldgradatie in de tenlastelegging: roekeloosheid is de zwaarste vorm van culpa, “aanmerkelijk onvoorzichtigheid” van een gedraging is hierbij lang niet altijd voldoende.

Hierbij geldt nog steeds dat afwezigheid van strafuitsluitingsgronden aangenomen mag worden door de rechter. De verdachte moet met een verweer komen of de omstandigheden moeten anders doen vermoeden, pas dan wordt er gekeken naar aanwezigheid van strafuitsluitingsgronden.

Aanmerkelijk onvoorzichtig

Wanneer is een gedraging aanmerkelijk onvoorzichtig? De rechter moet niet kijken wat we van de meest voorzichtige mens kunnen verwachten, maar wat we van ‘normaal voorzichtige mensen’ kunnen verwachten. Deze vraag is echter lastig.

Het gedrag in het Onvoldoende rechts houden in Winssen-arrest was onvoorzichtig omdat de verdachte onvoldoende rechts hield.

“De ernst van de gevolgen van gedrag dat een verkeersvoorschrift overtreedt, zoals onvoldoende rechts houden, is niet voldoende voor aanmerklijke onvoorzichtigheid. Dat komt aan op het geheel van de gedragingen van de vedachte, de aard en de ernst daarvan en de overige omstandigheden van het geval.” RO 3.6.: “..de bestuurder heeft zich echter toch aanmerkelijk onvoorzichtig gedragen omdat zij niet een klein stukje, maar volledig naar links is gestuurd en daardoor een ongeluk heeft veroorzaakt. Zij heeft dus ernstig het verkeersvoorschrift overtreden.”

De aanmerkelijke schuld hangt dus af van het geheel van de gedragingen, de aard en de ernst daarvan en de overige omstandigheden van het geval. Daarbij is één verkeersovertreding niet voldoende en dit is in het algemeen ook niet te beantwoorden. Ten slotte maakt de ernst van de gevolgen de schuld nog niet aanmerkelijk onvoorzichtig, net zoals de ernst van de gevolgen de “kans” bij voorwaardelijk opzet nog niet aanmerkelijk maakt.

Week 2 – noodweer(exces) en ontoerekenbaarheid

Opzetdelict en noodweer(exces) gaan prima samen bij de eerste materiele vraag: opzet kan worden bewezen ook al is er sprake van noodweer(exces). Het gaat pas mis bij de derde materiele vraag.

Noodweer, kenmerken en grondslag

Er is een overeenkomst met overmacht-noodtoestand: in beide gevallen is er sprake van een conflict van belangen. In beide gevallen is er sprake van een gerechtvaardigde verdediging van bepaald belangen in een conflictsituatie.

Het verschil is dat het bij overmacht-noodtoestand gaat om recht tegenover recht, en het bij noodweer gaat het om recht tegenover onrecht. Bij noodweer verdedig jij je dus tussen onrecht.

Tweeledige grondslag/ratio van noodweer: iedereen mag zich verdedigen tegen een aanval, het is een natuurrechtelijk verdedigingsrecht. Belangrijker is dat noodweer ook iets is waardoor het recht wordt gehandhaafd: in geval van een aanranding staat het recht het toe om dat onrecht tegen te gaan.

Vereisten noodweer

Er is sprake van een aanranding (van lijf/eerbaarheid/goed en van jezelf/een ander).

Het is een ogenblikkelijke aanranding: de aanranding moet al zijn begonnen en mag nog niet zijn afgelopen.

Het is een wederrechtelijke aanranding.

De verdediging is noodzakelijk: er moet zijn voldaan aan het onttrekkingsvereiste inclusief eis van subsidiariteit (terminologie van HR, werd nog niet zo genoemd bij Strafrecht 1).

Als er aan deze vereisten voldaan is, is er sprake van een noodweersituatie.

Daarna moet er nog wel worden voldaan aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.

De verdediging

Een noodzakelijke verdediging betekent niet gedwongen zijn tot verdediging, maar dat het feitelijk onmogelijk is om je aan de aanranding te onttrekken. In het Boze buurman arrest is dit vereiste uitgebreid.

Hof verwerpt hierin zijn beroep op noodweer. Het was namelijk niet aannemelijk geworden dat verdachte zich niet had kunnen onttrekken aan de aanranding omdat hij niet klem zat tussen de drie paaltjes en auto's. HR: enkele feit dat hij zich kon onttrekken aan de aanranding, betekent niet dat het geen noodzakelijke verdediging was. De vraag is of verdachte zich had behoren te onttrekken. Noodweer heeft dus niet alleen een feitelijke maar ook een normatief vereiste: is onttrekking aan de aanrading mogelijk en had de verdachte zich ook moeten onttrekken? Hierbij gaat het wel om het moment van aanranding, en niet daarvoor. Dus enkel vrees voor de aanranding is nog niet genoeg.

Daarnaast moet de wijze van verdediging ook geboden, passend, zijn. Hierbij zijn de proportionaliteit en subsidiariteit van belang.

• Wijze van verdediging moet in redelijke verhouding staan tot ernst van de aanranding

• Je moet het minst ernstige strafbare feit kiezen. Ook als het leven van de aangerande op het spel staat, mag aangerande de aanrander niet afweren door hem dood te slaan als het ook eenvoudig is om de aanranding af te weren met een klap.

Mocht de wijze van verdediging niet passend zijn, is een beroep op noodweerexces nog mogelijk. Het moet hierbij gaan om een overschrijding van de grenzen van de noodzakelijke verdediging, die het onmiddellijk gevolg is van een hevige gemoedsbeweging, door de aanranding veroorzaakt. Ook hierbij is het dus van belang dat de verdediging noodzakelijk is.

Verschillende categorieën van noodweerexces:

• Bij intensief noodweerexces is de wijze van verdediging niet passend.

• Bij extensief exces verdedigt verdachte zich pas op het moment dat noodweersituatie niet meer bestaat.

• Extensief exces in de eerste graad betekent dat verdachte doorgaat op het moment dat de aanranding voorbij is.

• Extensief exces in de tweede graad betekent dat verdachte zich pas verdedigt als de aanranding al is afgelopen (Ruzie te Loon op Zand arrest).

In deze gevallen is er dus toch sprake van noodweerexces indien het een onmiddellijk gevolg is van een hevige gemoedsbeweging die door de aanranding is veroorzaakt.

Daarnaast is er ook nog putatief noodweer: de verdachte is in de veronderstelling dat hij zich in een noodweersituatie bevindt. Dit valt niet onder art. 41 Sr. In dit geval zou verdachte een beroep kunnen doen op AVAS.

Noodweerexces en culpa in causa

Het Taxichauffeur arrest is hierbij van belang. Het criterium voor wanneer noodweer(exces) niet opgaat bij culpa in causa: “Het zich willens en wetens in een situatie begeven waarin een agressieve reactie van het latere slachtoffer te verwachten is”. Pas dan slaagt het beroep op noodweer(exces) niet. Hierbij gaat het wel om het moment voorafgaand aan de aanranding.

HR NJ 1997, 627 (Noodweer in de kas): verdachte leeft in onmin met zijn broers en komt in hun kassen. Hij wordt gesommeerd weg te gaan, maar blijft daar. Hij wist dat zijn broers heetgebakerd waren en ze hebben eerder al ruzies gehad.

Oordeel van de HR: het Hof zegt dat beroep op noodweer(exces) verspeeld is omdat hij niet luistert naar het bevel van zijn broers en dus het risico heeft aanvaard dat broers hem met enig geweld zouden verwijderen. HR is het hier niet mee eens omdat zijn broers vrijwel gelijk overgingen op een ernstige mate van geweld. De criteria die hieruit volgen:

• Wat is de zwaarte van eigen schuld: is verdachte uit op confrontatie?

• Op welke aanranding/confrontatie was verdachte uit?

• Mocht de verdachte confrontatie aangaan? Stond hij in zijn recht?

Ontoerekenbaarheid/ontoerekeningsvatbaarheid, art. 39 Sr.

Niet strafbaar is hij die een feit begaat, dat hem wegens de gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens niet kan worden toegerekend.

Dit is een zuivere schulduitsluitingsgrond (maatregels kunnen wel worden opgelegd, art. 352 Sv).

Dader heeft het inzicht niet om goed en kwaad te onderscheiden, of hij kan niet conform dit inzicht handelen.

Drie vragen (in dit hc wordt er vooral ingegaan op de laatste vraag):

• Is er een gebrekkige ontwikkeling/ziekelijke stoornis van de geestvermogens?

• Is er een oorzakelijk verband tussen de stoornis en begaan van het feit?

• Is er een reden waarom het feit niet kan worden toegerekend?

Er moet een voldoende sterk verband tussen stoornis en het feit om het feit niet toe te rekenen

• Verminderd toerekenbaar: bij de strafoplegging kan er dus een strafvermindering zijn omdat iemand verminderd toerekenbaar is.

Daarnaast moet je kijken of er omstandigheden zijn die de toerekening toch nog redelijk maken.

Verhouding tussen opzet en ontoerekenbaarheid

X heeft een psychische stoornis die hem dringt een huis in brand te steken. TLL luidt dat hij opzettelijk een huis in brand heeft gestoken. Is de TLL te bewijzen, en zo ja, is de dader dan ook strafbaar?

Tolbert arrest (HR NJ 2009, 179), RO 4.2.: een stoornis staat een bewezenverklaring van het opzet slechts dan in de weg indien bij de verdachte ten tijde van het handelen ieder inzicht in de draagwijdte van zijn gedragingen in de mogelijke gevolgen zou hebben ontbroken. Daarvan zal overigens slechts bij hoge uitzondering sprake zijn.

Mocht hiervan sprake zijn, speelt de ontoerekenbaarheid ook nog een rol bij de derde materiele vraag, de strafbaarheid van de dader.

Stel dat de rechter oordeelt dat bij verdachte door een psychose ieder inzicht in de draagwijdte van gedragingen ontbreekt. Opzet is ook dan niet te bewijzen indien verdacht zichzelf vrijwillig in een psychose heeft gebracht, door drugs bijvoorbeeld. Ook dan is er geen culpa in causa en kan opzet dan niet worden bewezen.

Stel inzicht in draagwijdte ontbreekt niet geheel, maar door psychose ontbreekt de wilsvrijheid. Is het feit dan toch toerekenbaar (geen art. 39 Sr) indien verdachte zichzelf vrijwillig in een psychose heeft gebracht?

Voorbeeld die hierbij gebruikt wordt: de verdachte steekt zijn oma dood, in toestand van paranoïde psychose ten gevolge van cocaïnevergifting. Het Hof vond dat het feit toerekenbaar is, ook al was hij tijdens het begaan daarvan lijdende aan een psychose ten gevolge van cocaïnevergifting. Vooral omdat het verwijtbaar was aan verdachte dat hij in een toestand van psychose kwam.

Nog een voorbeeld: X verkeert in de waan dat hoofd van zijn vriendin een klok is, en om de tijd stil te zetten, schiet hij op ‘de klokl’ waardoor zijn vriendin overlijdt. Dit is een voorbeeld van ontoerekenbaarheid: TLL is niet te bewijzen omdat er geen opzet was. Verdachte had namelijk geen (voorwaardelijk) opzet om een ander mens te doden, hij had slechts opzet om een voorwerp te vernielen.

Week 3 – Poging en voorbereiding

Wettelijke bepalingen

Art. 45 Sr: poging tot misdrijf is strafbaar, wanneer het voornemen van de dader zich door een begin van uitvoering heeft geopenbaard. Van de oorspronkelijke straf wordt 1/3e afgetrokken indien de dader wordt veroordeeld voor de poging, zie lid 2.

Art. 46 Sr: voorbereiding. De veroordeelde krijgt de helft van de oorspronkelijke straf, zie lid 2. Voorbereiding is alleen mogelijk bij misdrijven met een gevangenisstraf van 8 jaar of meer. Het moet gaan om de dader die ‘opzettelijk voorwerpen, stoffen, informatiedragers, ruimten of vervoermiddelen bestemd tot het begaan van het misdrijf verwerft vervaardigt, invoert, doorvoert, uitvoert of voorhanden heeft’.

Art. 46a Sr: poging om een ander te bewegen om een misdrijf te plegen, is ook strafbaar.

Art. 80 Sr: samenspanning ook.

Vormen van poging

• Onvoltooide poging: de dader wordt onderbroken terwijl hij bezig is.

• Voltooide poging: de dader heeft van zijn kant alles gedaan wat nodig is om tot voltooid delict te komen

Poging tot misdrijf (1) is strafbaar, wanneer:

(2) het voornemen van de dader

(3) zich door een begin van uitvoering heeft geopenbaard.

Het moet dus gaan om alle misdrijven (poging tot mishandeling is dan weer niet mogelijk).

Er moet een voornemen zijn:

• in beginsel volstaat iedere vorm van opzet, dus ook voorwaardelijk opzet, tenzij het beoogde delict een bijzondere opzetvorm vereist, bijvoorbeeld ‘oogmerk’.

• voorwaardelijk opzet: ook bij poging moet de kans op gevolgsintreding aanmerkelijk zijn.

Lastigste criterium van poging: een begin van uitvoering. Wanneer is er sprake van het begin van de uitvoering?

De enkele intentie wordt niet bestraft: geen intentiestrafrecht/Gesinnungsstrafrecht. Er zijn verschillende leren:

Subjectieve pogingsleer heeft als ratio het bestraffen van uit gedragingen gebleken criminele intentie.

• Van Hamel: er is sprake van een begin van uitvoering als de daad, die in het licht van het voornemen bezien, de vastheid van dat voornemen tekent.

• Van Dijck: er is sprake van een begin van uitvoering als de dader, geconfronteerd met de tijd waarop en de plaats waar het misdrijf zal geschieden, zich psychisch in staat toont de gedraging te verrichten die nodig is voor de voltooiing van het delict.

Objectieve pogingsleren hebben als ratio het bestraffen van gevaarlijke gedragingen, gedragingen die gevaarlijk zijn voor het te beschermen rechtsgoed.

• Zevenbergen: bij vervulling van een deel van de delictsomschrijving is er al sprake van een begin van uitvoering.

• Simons: de laatste gedraging die nodig is om tot voltooiing van het delict te komen moet zijn verricht. Eigenlijk zijn dus alleen de voltooide pogingen volgens Simons dan strafbaar: dit is de meest strenge leer.

Eindhovense brandstichting, HR NJ 1934. p. 450

HR: er was hier geen sprake van een strafbare poging tot. Zij hanteren hier de objectieve leer van Simons: de laatste gedraging die nodig was voor de voltooiing van het brandstichten is niet verricht en dus werden de daders niet veroordeeld.

Het standaardcriterium uit het Cito-arrest, HR NJ 1979, 52

‘wanneer iemand het voornemen heeft opgevat om in een kantoor het misdrijf voorzien bij art. 312 lid 1 Sr. te plegen, ...zijn deze gedragingen aan te merken als een begin van uitvoering, daar zij naar haar uiterlijke verschijningsvorm moeten worden beschouwd als te zijn gericht op de voltooiing van het misdrijf.’

Dit is een gematigd objectieve leer: het gaat erom of de gedraging dicht tegen de voltooiing van het delict aanzit. Ook wel: sociaal-objectieve leer/Eindruckstheorie genoemd.

Het feit dat de gedraging dicht tegen de voltooiing aan moet zitten, blijkt uit Grenswisselkantoor-arrest. Ten laste gelegd is afpersing, art. 317 Sr. Hier was volgens de HR geen sprake van een begin van uitvoering.

RO 6.3.: ‘er kan niet worden gesproken van een begin van uitvoering indien hij zich met een auto naar die bank heeft begeven, doch die auto niet heeft verlaten, noch een gedraging heeft verricht welke naar haar uiterlijke verschijningsvorm moet worden beschouwd als te zijn gericht op voltooiing van het delict.’ Ook al was er duidelijk een intentie om het feit te plegen, is er dus geen sprake van een begin van uitvoering.

Gebruik van Cito-criterium

Wat is de ‘uiterlijke verschijningsvorm’?

• Wat iedereen ter plekke kan zien. Voorbeeld: A richt pistool op B en wil trekker overhalen.

• Maar ook wat achteraf objectief vast komt te staan, op grond van het Videodozen arrest: iemand wil heel veel video’s kopen, maar de videodozen waren niet gevuld met video’s, maar met zand. HR oordeelde dat wat objectief, eventueel achteraf, vast kan worden gesteld, ook valt onder ‘uiterlijke verschijningsvormen’.

• Zelfs de criminele intentie kan een rol spelen.

Uiterlijke verschijningsvorm kan dus ruim worden geïnterpreteerd.

‘Gedraging gericht op de voltooiing van het misdrijf’: wanneer zit de gedraging vrij dicht tegen die voltooiing aan? Toepassing hiervan is ook niet eenvoudig:

• bij een voltooide poging is hier uiteraard sprake van

• Daarnaast kan d.o. werken als aanknopingspunt: bij vervulling van een of meerdere bestanddelen, eventueel kwalificerende omstandigheden, kan de rechter al spreken van een begin van uitvoering. Vergelijk met het Cito-arrest.

Voorbeeld: verdachte wordt ten laste gelegd het voorhanden hebben van vuurwapens: hij belde met iemand die geweren verkocht, had echter geen vergunning die nodig was, en verbrak de verbinding. Was hier al sprake van een begin van uitvoering?

HR: Verdachte had aangegeven het wapen te willen kopen en geprobeerd een overeenkomst te sluiten die tot het door hem voorhanden krijgen van het vuurwapen zou leiden. De gedraging is dus naar uiterlijke verschijningsvormen gericht op de voltooiing van het delict, art. 26 Wet Wapens en Munitie.

Ondeugdelijke poging

Er wordt een onderscheid gemaakt tussen relatief en absoluut ondeugdelijke pogingen.

Relatief ondeugdelijk is bijvoorbeeld het in brand pogen te steken van nat hooit: het zou de volgende dag bijvoorbeeld wel kunnen gebeuren.

Absoluut ondeugdelijk is bijvoorbeeld de poging tot vergiftiging met suiker: dat zal ‘nooit’ kunnen gebeuren.

Absoluut ondeugdelijke poging zijn nooit strafbaar.

Er is niet snel sprake van absoluut ondeugdelijk omdat het een onderdeel van de vraag ‘begin van uitvoering?’ is, wat beoordeeld wordt aan de hand van het Cito-criterium.

Vrijwillige terugtred

Art. 46b Sr: Voorbereiding noch poging bestaat indien het misdrijf niet is voltooid ten gevolge van omstandigheden van de wil van de dader afhankelijk. De dader treedt dus vrijwillig terug.

Indien het delict is voltooid is het niet meer mogelijk om vrijwillig terug te treden. Dat is soms lastig te bepalen, bijvoorbeeld bij diefstal.

Ratio van vrijwillige terugtred: straffeloosheid wordt gegeven omdat het blijkt dat de dader toch niet in staat is tot het plegen van een misdrijf. Daarnaast is er een rechtspolitieke overweging: straffeloosheid in vooruitzicht stellen is het ‘zekerste middel om het misdrijf in zijn loop te stuiten’ en daarmee krenking van de rechtsorde te voorkomen.

Dit leidt niet tot vrijspraak, maar OVAR.

Wanneer is er sprake van vrijwillig terugtreden?

Vrijwillig: poger komt geheel spontaan tot inkeer en stopt ermee.

Onvrijwillig: poger stopt omdat hij wordt betrapt en aangehouden door de politie.

Onvrijwillig bij een mislukte poging: poger wil (vrijwillig) terugtreden, maar is al te laat; het delict is al niet voltooid door omstandigheden die onafhankelijk van zijn wil zijn. Voorbeeld: een beoogde slachtoffer van oplichting heeft het plan van verdachte al doorzien en werkt niet mee.

Ander voorbeeld: X wil slapende vrouw Y doden door stroomdraden om haar te binden. X heeft de stroomdraden al aangezet. Y ontwaakt, waarop X de stekker uit het stopcontact haalt. X wordt vervolgd door poging tot moord en doet een beroep op vrijwillig terugtreden. Dit is echter niet mogelijk omdat er dus sprake is van onvrijwillig terugtreden bij mislukte poging.

Vrijwillig terugtreden bij interne én externe omstandigheden? Baby Eemskanaal arrest (HR NJ 2007, 29)

Verdachte wil zoon van 5 maanden doden door met hem in het Eemskanaal te springen. Het was daar echter niet diep genoeg. Hij voert aan dat hij door het koude water tot inkeer is gekomen. Hij gaat naar het ziekenhuis en wordt onderweg opgepakt. TLL: poging tot moord.

Hof achtte dat er sprake was van vrijwillig terugtred. In cassatie wordt aangevoerd dat het toevallig mislukte omdat het water niet diep genoeg en erg koud was waardoor de verdachte tot inkeer was gekomen.

Dit zijn interne en externe omstandigheden die zijn wil veranderden.

RO 3.6.2.: van buiten komende factoren die mede ertoe hebben geleid dat het misdrijf niet is voltooid, behoeven niet een vrijwillige terugtred in de weg te staan.

Maar de externe factoren mogen niet in bevorderende mate het terugtreden beïnvloeden.

De enkele omstandigheid dat de geringe diepte en de kou kunnen worden aangemerkt als van buiten komende factoren die van invloed kunnen zijn geweest op het niet voltooien van het delict.

Dus: van buiten komende factoren die mede ertoe hebben geleid dat het misdrijf niet is voltooid hoeven niet aan vrijwillige terugtred in de weg te staan.

Hulpmiddelen:

• Formule van Frank: ‘Er is sprake van vrijwillig terugtreden indien de dader dacht: “ik kan wel verder, maar ik wil niet”. Er is geen sprake van vrijwillig terugtreden indien hij dacht: “ik wil wel verder, maar ik kan niet”.

• Of, subtieler: Verbrechervernünft: ‘Wat doet een redelijk denkend misdadiger? De misdadiger die, zonder dat er uit ‘vaktechnisch’ oogpunt enige reden voor was, ophoudt, treedt vrijwillig terug.’

• De inbreker die terugtreedt omdat het alarm afgaat, valt hier niet onder, aangezien een redelijk denkend misdadiger sowieso al (onvrijwillig) terugtreedt bij het afgaan van een alarm.

Vrijwillig terugtreden bij voltooide poging? HR NJ 2009, 236, Remkabel arrest

Verdachte snijdt remkabels door van zijn zus, belt haar later op om te zeggen wat hij heeft gedaan. Hij wordt vervolgd voor poging tot moord en doet een beroep op vrijwillige terugtred.

RO 2.5.: ‘Voor het aannemen van vrijwillige terugtred is een zodanig optreden van de verdachte vereist dat dit naar aard en tijdstip geschikt is het intreden van het gevolg te beletten.’

‘Of er sprake is van zo’n optreden, is mede van belang of en zo ja in welke mate het waarschijnlijk is dat het gevolg zou zijn ingetreden ná de uitvoeringshandelen van de verdachte maar vóór de gedragingen waarop het beroep op vrwijllige terugtred is gebaseeerd …’

Verdachte heeft dezelfde avond, na een uur, nog gebeld. Als hij bijvoorbeeld de volgende avond pas had gebeld, is de kans groot dat in die tussentijd er gebruik zou zijn gemaakt van de auto. Dan zou het beroep niet slagen. In dit geval wel dus.

Voorbereiding, art. 46 Sr.

Vereisten:

• Het moet gaan om een misdrijf met gevangenisstraf van 8 jaar of meer

• Opzet is vereist. Voorwaardelijk opzet volstaat.

• Dader moet een voorbereidingsmiddel hebben (voorwerpen, geld, stoffen, informatiedragers, ruimten, vervoermiddelen).

• Met dat middel moet verdachte een voorbereidingsgedraging verrichten (verwerven, vervaardigen, invoeren, door/uitvoeren, voorhanden hebben).

• Het voorbereidingsmiddel moet bestemd zijn tot het begaan van misdrijf.

Ook hier zijn er relatief en absoluut ondeugdelijke voorbereidingen, en is vrijwillige terugtred mogelijk.

Middel bestemd tot begaan van het misdrijf: Telefonisch voorbereiden arrest

Verdachte belt anderen op dat een winkel leeg is, zodat ze die winkel kunnen beroven.

Rechtsregel die uit dit arrest volgt: voorbereidingsmiddelen moeten bestemd zijn tot gebruik ten tijde van het daadwerlijke misdrijf.

Dit is echter sinds 9 juni 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1503) achterhaald. Het gaat er om of: het voorwerp naar zijn uiterlijke verschijningsvorm ten tijde van het handelen dienstig kan zijn voor het misdadige doel dat de verdachte met het gebruik van het voorwerp voor ogen heeft.

Middel bestemd tot begaan van het misdrijf

De criminele intentie aan het middel kan bestemdheid tot begaan van het misdrijf verlenen. Uit het middel zelf moet een criminele bestemming blijken (bijvoorbeeld een geprepareerd rambusje, machinegeweer) of een criminele intentie kan maken dat een ‘onschuldig’ middel kennelijk bestemd is tot het begaan van het misdrijf.

Week 4 – Daderschap

Art. 47 Sr.: als daders van een strafbaar feit worden gestraft:

• zij die het feit plegen, doen plegen of medeplegen

• zij die door giften, beloften, … het feit opzettelijk uitlokken.

Art. 48 Sr.: als medeplichtigen van een misdrijf worden gestraft:

• zij die opzettelijk behulpzaam zijn bij het plegen van het misdrijf

• zij die opzettelijk gelegenheid, … verschaffen tot het plegen van het misdrijf

Onder daderschap wordt dus verstaan: plegen, doen plegen, medeplegen en uitlokken.

Sinds 1886 kennen we fysieke en functionele daderschap:

• Functionele dader (pleger): een ander dandegene die fysiek de verboden gedraging verricht is pleger en heeft dus (functioneel) de delictsgedraging verricht.

• Delictsgedraging verkopen (uitvoeren bijvoorbeeld) hoeft niet alleen fysiek te worden geïnterpreteerd, maar kan ook “functioneel” worden geïnterpreteerd.

De vraag hierbij is wanneer je kan spreken van ‘functioneel verkopen/uitvoeren/etc.’

• Vaak wordt die vraag geformuleerd als: Wanneer kan de fysieke gedraging worden ‘toegerekend’?

IJzerdraar arrest

‘Handelingen zijn slechts dan aan te merken als gedragingen van verd., indien verd. erover vermocht te beschikken, of die handelingen al dan niet plaatsvonden, en deze behoorden tot de zodanige, welker plaatsvinden blijkens den loop van zaken door verd. werd aanvaard of placht te worden aanvaard’ => hij vermocht erover beschikken of die handelingen al dan niet zouden plaatsvinden (hij moet het dus voor het zeggen hebben over het plaatsvinden van de verboden gedraging. Dit veronderstelt min of meer een hiërarchische verhouding tussen functionele dader en fysieke dader)

...en hij moet ze hebben aanvaard.

Aanvaarden kan zijn: direct de opdracht geven tot de verboden gedraging, of nalaten in te grijpen wetende dat …, dus er zit een zekere vorm van opzet in.

Maar het kan ook zijn: ‘niet betrachten van de zorg die in redelijkheid kan worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging (Drijfmestarrest)

• Zoals het niet instrueren van werknemers omtrent de toepasselijke regelgeving

• Of het wel instrueren maar niet controleren, etc.

Deze vorm van aanvaarden bevat geen opzet.

Verhouding tussen aanvaarden en avas

Onder aanvaarden is dus begrepen: het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging. Wat is dan de verhouding tot AVAS in de zin van maximale zorg te hebben betracht?

Bij functioneel daderschap is een avas-verweer geen strafuitsluitingsgrond maar een bewijsverweer

Waar speelt de vraag van daderschap in art. 350 Sv?

Boer wordt tll dat hij aangelengde melk als volle melk heeft afgeleverd. Bij de eerste materiële vraag wordt al gekeken of hij dader was: het is dus een bewijsvraag of hij dader is.

HR: ‘opzet t.a.v. enig delict of delictsbestanddeel wordt nergens toegerekend aan een natuurlijk persoon, indien die geestesgesteldheid bij hem of haar niet persoonlijk aanwezig is geweest.’

Opzet/culpa van ongergeschikte kan dus niet aan de baas worden toegerekend, de functionele dader moet zelf opzet/culpa hebben.

Rechtspersoon als dader (pleger)

Art. 51: rechtspersonen kunnen (sinds kort, aangezien voorheen alleen gesproken werd over fysiek daders) ook strafbare feiten plegen. Er wordt niks gezegd over wanneer rechtspersonen strafbare feiten plegen.

Wanneer is er sprake van een functionele daderschap van een rechtspersoon? Hiervoor zijn criteria vastgelegd in het Drijfmest arrest.

‘Het is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, waartoe mede behoort de aard van de gedraging. Een algemene regel laat zich dus bezwaarlijk formuleren. Een belangrijk oriëntatiepunt bij de toerekening is nochtans of de gedraging heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Een dergelijke gedraging kan in beginsel worden toegerekend aan de rechtspersoon.

Van een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon zal sprake kunnen zijn indien zich een of meer van de navolgende omstandigheden voordoen:

• het gaat om een handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking, hetzij uit anderen hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon

• de gedraging past in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon

• de gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf (heeft de rechtspersoon ervan geprofiteerd?)

• de rechtspersoon vermocht erover te beschikken of gedraging zou plaatsvinden en vergelijkbaar gedrag werd tijdens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon aanvaard of placht te worden aanvaard.

• Onder bedoeld aanvaarden is mede begrepen het niet betrachten van de zorg die in relijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging (IJzerdraad criteria)

Uiteindelijke vraag is dus of het redelijk is om de gedraging verricht door een natuurlijke persoon toe te rekenen aan de verdachte rechtspersoon.

RO 3.5.: het hiervoor overwogene heeft slechts betrekking op de vraag of de rechtspersoon kan worden aangemerkt als dader van de gedraging, dus ongeacht of het een overtreding dan wel misdrijf betreft. Opzet of schuld wordt dus niet besproken, slechts de objectieve bestanddelen.

Rechtspersoon, opzet en culpa

Hoe kan de rechtspersoon dan opzet/culpa hebben?

• Via opzet/culpa van natuurlijke personen. Hulpregels: hoe hoger het opzet, hoe eerder het toe te rekenen is aan de rechtspersoon. Dus opzet van de baas is al vrij snel toe te rekenen. Daarnaast is het opzet eerder toe te rekenen aan de rechtspersoon indien er vrijheid aan de werknemer is gegeven om de taak naar eigen inzicht te verrichten.

• Er is opzet/culpa bij rechtspersoon zelf als het af te leiden is uit bedrijfspolitiek, delicten systematisch worden begaan, toezicht ontbreekt (gebrekkig toezicht of er een totaal gebrek aan toezicht is. Er is een graduele overgang van culpa naar opzet)

Aanvaarden in ruime betekenis: ‘het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging’ /= voorwaardelijk opzet.

Altijd IJzerdraad of Drijfmest criteria gebruiken?

‘Overtreding van vergunningvoorschrift is verboden. Voorschrift: verboden binnen de inrichting afval te verbranden.

Vergunning is verleend aan X (rechtspersoon of natuurlijke persoon, eigenaar van eenmansbedrijf). Werknemer Y verbrandt afval binnen de inrichting, ondanks instructies en controles van X. Wie is pleger van het delict?

X wordt tll dat hij er geen zorg voor heeft gedragen dat binnen de inrichting afval werd verbrand.

Hem wordt niet verweten dat hij functionele dader is van het verbranden van afvalstoffen (daarom geen IJzerdraad criteria), maar hem wordt verweten dat hij niet heeft voorkomen dat afval werd verbrand. Dat kan prima bewezen worden verklaard.

Meerdere aansprakelijken

Rechtspersoon kan dader zijn. Daarbinnen kunnen natuurlijke personen ook dader/pleger zijn. Bij fysieke plegers kun je denken aan de werknemer die rotzooi loost, facturen vervalst etc. Hierbij is afdelingshoofd en/of directeur functioneel dader. Meerdere personen (natuurlijke of rechtspersonen) kunnen dus ten aanzien van hetzelfde criminele gebeuren dader/pleger zijn en vervolgd worden.

Eén voorvraag: wie is normadressaat van ene strafbepaling? Wie kan het delict plegen?

Meestal is de bepaling tot eenieder gericht, maar soms niet.

• Soms duidelijk (expliciet kwaliteitsdelict): de werkgever is gehouden …’, ‘de bestuurder is verplicht …’ Hier is het dus niet tot een ieder gericht, maar tot de werkgever of bestuurder.

• Soms is de wet niet duidelijk (impliciet kwaliteitsdelict), zie bijv. sproeibliegtuig

• • Alleen degene met die kwaliteit kan het delict plegen!

• En de rechtspersoon in het bijzonder? Kan de rechtspersoon ‘van het leven beroven’, of ‘dronken rijden’?

Functioneel daderschap, een korte en schematische samenvatting

1. Voorvraag: is X, als natuurlijke of rechtspersoon, normadressaat? Kán hij het delict uberhaupt plegen? Zo nee, is hij geen pleger. Wellicht deelnemer.

2. Zo ja, hééft X het feit gepleegd?

1. Is de objectieve delictsgedraging verricht? Bij natuurlijke personen moet je de IJzerdraad criteria hanteren, bij rechtspersonen de Drijfmest criteria.

2. Eventueel: zijn de subjectieve bestanddelen vervuld?

Week 5 - Deelneming, algemene aspecten en medeplegen

Sinds het plegen is uitgebreid, is ook de deelneming uitgebreid, in het bijzonder medeplegen.

Algemene kenmerken van deelneming

Directe deelneming:

• medeplegen

• (doen plegen)

Dit is sterk verwant aan plegen.

Indirecte deelneming:

• uitlokking

• medeplichtigheid

Minder sterk verwant aan het plegen. Het onderscheid tussen dirrect-indirect is van belang voor onder andere spreiding van bestanddelen en het vereiste opzet.

Verdeling van bestanddelen is alleen mogelijk bij directe deelnemingsvormen, niet bij indirecte.

Voorbeeld: A slaat een ruit in (braak) en B steelt het goed uit de woning (diefstal). Dit samen levert art. 311, diefstal met braak, op.

• A en B kunnen, afhankelijk van de omstandigheden, beiden medepleger van diefstal met braak zijn.

• Indien A geen medepleger van diefstal met braak is, kan B slechts pleger van diefstal (art. 310) zijn en A slechts medeplichtige aan dat delict.

Het afhankelijke/accessoire karakter van deelneming

Art. 47 is pas strafbaar als er een strafbaar grondfeit is gepleegd. Het feit moet dus gepleegd zijn. Alle deelnemingsvormen zijn dus afhankelijk van het feit.

Een grondfeit kan zijn:

• een voltooid delict. Op verzoek van B verschaft A aan B een wapen waarmee B een moordp leegt: A is dan strafbaar wegens medeplichtigheid aan moord.

• strafbare poging (art. 45). A geeft B geld opdat B diefstal pleegt. B is bezig met diefstal, maar vindt niets van zijn gading en gaat onverrichter zake naar huis. A is dan strafbaar wegens uitlokking van poging tot diefstal.

• Strafbare voorbereiding (art. 46). Op verzoek van B verschaft A aan B ee nwapen waarmee B een moord zal plegen.

Poging tot uitlokking: als A geld geeft aan B opdat B een moord pleegt, maar B er geen zin in heeft en niks doet, is er geen uitlokking in de zin van art. 47 Sr omdat er geen strafbaar grondfeit is.

Poging tot medeplichtigheid: C wil een misdrijf plegen. D wil C daarbij behulpzaam zijn en verschaft hem daartoe een wapen. C doet toch niets: er is geen medeplichtigheid want er is geen strafbaar grondfeit.

Strafbaar grondfeit kan ook zijn: deelneming aan strafbaar feit.

• A geeft B en C geld opdat zij samen D mishandelne, B en C mishandelen samen D. A is dan strafbaar wegens uitlokking van medeplegen van mishandeling door B en C.

Zonder strafbaar grondfeit is geen strafbare deelneming, maar strafbaarheid wegens deelneming gaat niet verder dan gepleegd grondfeit, ook al gaat opzet van deelnemer verder.

• B wil C vermoorden. A vertelt B waar C is. B vermoordt C niet, maar laat het bij een mishandeling. A is geen medeplichtige aan moord omdat er geen moord is gepleegd; hij is wel medeplichtig aan mishandeling, aangezien dat feit wel is gepleegd.

Wat gebeurt er als de pleger beroep kan doen op een strafuitsluitingsgrond?

De deelnemer kan strafbaar zijn, ook als pleger niet strafbaar is (uitzondering ligt bij uitlokking).

Is de deelnemer strafbaar als pleger niet strafbaar is wegens strafuitsluitingsgronden? Art. 50 Sr.: de persoonlijke omstandigheden waardoor de strafbaarheid wordt uitgesloten, komen bij de toepassing van de strafwet alleen in aanmerking ten aanzien van die dader (= pleger, medepleger, doen pleger, uitlokkker) of medeplichtige wie zij persoonlijk betreffen.

Een rechtvaardigingsgrond is doorgaans geen persoonlijke strafuitsluitende omstandigheid.

Schulduitsluitingsgronden zijn daarentegen wel persoonlijke strafuitsluitende omstandigheden.

Deelnemer kan prima vervolgd worden zonder dat de pleger vervolgd wordt.

Maar als de pleger niet vervolgbaar is? Art. 50 Sr. wordt analoog toegepast:

• persoonlijke vervolgingsuitsluitingsgronden werken niet door naar de deelnemer, bijvoorbeeld als de pleger jonger is dan 12 jaar of overleden

• onpersoonlijke vervolgingsuitsluitingsgronden werken wel door naar de deelnemer, bijvoorbeeld als het gepleegde grondfeit is verjaard, of er is geen klacht bij een klachtdelict. Dan kan de deelnemer ook niet worden vervolgd.

Er moet opzet zijn op eigen deelnemingsgedraging (als A per ongeluk een deur open laat en B de woning binnen gaat en diefstal pleegt, is A niet medeplichtig), maar moet de deelnemer ook opzet hebben op het grondfeit?  Dit verschilt per deelnemingsvorm en delictsoort.

Als er sprake is van medeplegen bij diefstal, is dat art. 311 lid 4: diefstal door twee of meer verenigde personen.

Zelfstandig strafbaar gestelde ‘deelnemingsachtige’ delicten

Enkele voorbeelden:

• Art. 311 lid 1 sub 4 Sr: diefstal gepleegd door twee of meer verenigde personen levert 6 jaar op, in plaats van 4 jaar. Medeplegen werkt hier dus strafverzwarend. Let op: medeplegen bij diefstal levert dus ‘plegenvan diefstal door twee of meer verenigde personen’ op, en niet medeplegen van diefstal.

• Art. 294 lid 2: ‘Hij die opzettelijk een ander bij zelfdoding behulpzaam is of hem de middelen daartoe verschaft’. In dit geval is het medeplegen strafbaar terwijl zelfdoding geen strafbaar grondfeit is.

• Art. 46a Sr: ‘Poging om een ander … te bewegen om een misdrijf te begaan …’ In dit geval is er helemaal geen grondfeit.

• Art. 416 Sr, heling. In dit geval is deelneming achteraf mogelijk.

Medeplegen

Drie vormen van medeplegen:

• samenwerkende plegers. A en B brengen allebei volgens plan een slachtoffer klappen toe. A en B zijn ieder afzonderlijk pleger van mishandeling. A en B zijn ook medeplegers van mishandeling.

• samenwerkende pleger en medepleger. Volgens plan brengt A klappen toe aa nslachtoffer, terwijl B slachtoffer vasthoudt. A is pleger van mishandeling, B niet. A en B zijn tevens medepleger van mishandeling.

• samenwerkende medeplegers. Meerdere personen werken samen, geen enkele persoon vervult zelf de gehele delictsomschrijving.

Vereisten medeplegen (vergelijkbaar met algemene vereisten van deelneming):

• Totstandkoming van een strafbaar grondfeit: accessoriteit

• Deelnemingsgedraging: objectief moet er sprake zijn van samenwerkend plegen van een delict. Subjectief moet er opzet zijn op het samenwerken (dit is bewuste samenwerking/deelnemingsopzet) en een schuldvorm zijn ten aanzien van het grondfeit (wel dezelfde schuldvorm die vereist is voor het plegen, omdat medeplegen sterk verwant is aan plegen).

Samenwerking

Het bereik van medeplegen is ook verruimd: van “bewuste samenwerking en gezamenlijke uitvoering” naar “zó bewust en nauw samenwerken dat sprake is van medeplegen”. Het is dus niet meer vereist dat er sprake is van fysiek medeplegen.

Bij het oude criterium was medeplegen gemakkelijk te onderscheiden van uitlokking en medeplichtigheid. Bij het huidige criterium is het echter lastiger: wanneer wordt er ‘zo bewust en nauw samengewerkt dat er sprake is van medeplegen’?

Overzichtsarrest medeplegen

Enkele aandachtspunten van de HR. Medeplegen vereist voldoende nauwe en bewuste samenwerking met een ander of anderen. Er moet een wezenlijke bijdrage zijn aan het delict. Indien er géén gezamenlijke uitvoering was:

• moet er een goede motivering zijn.

• moet er gekeken worden naar relevante factoren, zoals intensiteit van de samenwerking, onderlinge taakverdeling, rol inde voorbereiding, de uitvoering/afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte.

• ten slotte moet er gekeken worden of er sprake is van aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip.

De bijdrage moet voorafgaand aan of tijdens het delict zijn. HR noemt de bijdrage na afloop alleen relevant indien het gebaseerd is op een voorafgaandeafspraak, anders is het allen relevant als bewijsindicatie.

Moet het opzet van de medepleger gericht zijn op de precieze wijze van vervulling van het bestanddeel?

Voor plegen van diefstal met geweld, art. 312 Sr, is opzet op geweld vereist. Voor medeplegen dus ook. A en B hebben afgesproken diefstal met geweld te plegen. A denkt dat B het slachtoffer hooguit een klap zal geven, maar B slaat het slachtoffer met een stuk hout. A (en B) zijn toch medepleger van diefstal met geweld, want er is globaal opzet op geweld. Dat de wijze waarop dat bestanddeel wordt vervuld verschilt van hoe A het voor zich zou zien, maakt niet uit.

Stel het loopt dodelijk af: B slaat met een stuk hout, het slachtoffer verliest evenwicht en valt met zijkant van zijn hoofd tegen een scherpe punt waardoor hij overlijdt. In dat geval is A (net als B) medepleger van diefstal met geweld, de dood ten gevolge hebbend (art. 312 lid 3).

Medeplegen en uiteenlopend opzet

A en B beramen diefstal in een woning. A weet niet dat B een wapen bij zich heeft en heeft zelf geen opzet op geweld. Terwijl A op de uitkijk staat, neemt B goederen weg en gebruikt geweld met het wapen tegen de bewoner. A heeft verder niets van het geweld meegekregen.

Voor het plegen van diefstal met geweld, art. 312 Sr, is opzet op geweld vereist. Voor het medeplegen dus ook. A is daarom niet strafbaar voor medeplegen aan diefstal met geweld, wel strafbaar voor medeplegen aan diefstal.

Mocht A wel weet hebben van het wapen en van dat wapen wordt gebruik gemaakt, is er een grote kans dat A veroordeeld wordt voor medeplegen aan diefstal met geweld. A wist namelijk van het wapen en dus is voorwaardelijk opzet wel te bewijzen (aanmerkelijke kans dat B van dat wapen gebruik maakt).

TLL van medeplegen

In de tll staat niet welke gedragingen het medeplegen opleveren, en wie wat heeft gedaan. ‘...tezamen en in vereniging met een ander of anderen’ is een voorbeeld hoe medeplegen ten laste wordt gelegd.

Week 6 - Deelneming deel 2: doen plegen, uitlokking en medeplichtigheid

Vereisten van deelneming in het algemeen

Er moet een strafbaar grondfeit zijn (accessoriteit, zie week 5), en er moet een deelnemingsgedraging zijn. Het objectieve element hiervan eist dat er een bijdrage is aan het totstandkomen van het feit. Bij medeplegen moet dit komen door een nauwe samenwerking en bij uitlokking moet de verdachte een ander aanzetten totp legen van het delict met behulp van uitlokkingsmiddel.

Het subjectieve element eist opzet op de verdachte zijn eigen deelnemingsgedraging. Bij medeplegen moet het dus een bewuste samenwerking zijn en bij uitlokking moet het ‘een ander aanzetten tot’ opzettelijk gebeuren. Ook moet er een schuldvorm ten aanzien van het grondfeit zijn. Dit verschilt per deelnemingsvorm en de aard van het grondfeit (of het een opzetdelict, culpoos delict, of overtreding bijvoorbeeld is).

Doen plegen

Ook hier moet er een strafbaar grondfeit zijn gepleegd. Een bijzonderheid bij doen plegen is dat de onmiddellijke dader/pleger niet strafbaar mag zijn, wil iemand strafbaar zijn voor doen plegen.

Bij de deelnemingsgedraging vereist het objectieve element dat een ander wordt aangezet tot plegen van het grondfeit. Het subjectieve element vereist dat het ‘een ander aanzetten tot’ opzettelijk gebeurt; er moet dus opzet zijn op de eigen deelnemingsgedraging. Het schuldverband ten aanzien van het grondfeit is dezelfde als bij het plegen (omdat doen plegen een directe deelnemingsvorm is). Dit betekent dat er opzet is vereist bij een opzetdelict, culpa bij een culpoos delict en opzet noch culpa bij een overtreding.

Doen plegen is dus een directe deelnemingsvorm, dit betekent dat de deelnemingsgedraging deel kan zijn van het gronddelict (verdeling van bestanddelen, zie week 5). Als voorbeeld wordt de casus uit het Melk en Water arrest gebruikt. Het delict is opzettelijk aangelengde melk verkopen als ware het volle melk.

De knecht (de pleger) is degene die zich laat aanzetten. Hij is de onmiddellijke dader en vervult een deel van het gronddelict, namelijk ‘aangelengde melk verkopen als ware het volle melk’.

De boer (de doen pleger) is de middellijke dader. Hij vervult ook een deel van het gronddelict, namelijk ‘opzettelijk’.

De praktische betekenis van doen plegen is geringer worden, omdat de onmiddellijke dader meestal strafbaar is, en omdat veel gevallen van doen plegen nu als (functioneel) plegen kan worden bestempeld, net zoals de boer uit het Melk en Water arrest.

Uitlokking

Ook hier moet er een strafbaar grondfeit zijn gepleegd. Bijzonderheid: bij uitlokking moet de uitgelokte/pleger wél strafbaar zijn (dit is anders dan wat de Hullu zegt).

Bij de deelnemingsgedraging vereist het objectieve element dat bij een ander het criminele wilsbesluit wordt opgewekt (hier is sprake van zolang de ander niet al een vaste voornemen heeft tot plegen van het delict), door een wettelijk uitlokkingsmiddel (dit wordt in het artikel ruim opgesomd én ruim uitgelegd, met name het ‘verschaffen van inlichtingen’).

Het subjectieve element vereist dat een ander opzettelijk wordt uitgelokt.

Wat betreft het schuldverband ten aanzien van het grondfeit moet het opzet in beginsel op alle bestanddelen van het grondfeit zijn gericht (dit is enigszins afwijkend van directe deelnemingsvormen).

‘In beginsel’ omdat art. 47 lid 2 bestaat: ‘Ten aanzien van de laatsten (uitlokkers) komen die handelingen in aanmerking die zij opzettelijk hebben uitgelokt, benevens hun gevolgen.’ Een voorbeeld wat onder het laatste bestanddeel valt: A lokt B uit tot mishandeling van C. B mishandelt C, maar C overlijdt aan letsel. B is pleger van mishandeling met dood ten gevolge (art. 300 lid 1 jo. lid 3 Sr). B hoeft hier geen opzet op de dood te hebben, want het is geobjectiveerd. Hetzelfde geldt voor A: hij is uitlokker van mishandeling met dood ten gevolge.

Verschillend opzet van uitlokker en pleger

A wil B uitlokken tot zware mishandeling, maar B pleegt slechts mishandeling. A is dan niet uitlokker van zware mishandeling, want dat grondfeit is niet gepleegd (accessoriteit). A is wel uitlokker van mishandeling, omdat dat het gepleegd grondfeit is, en zijn opzet op zware mishandeling ook het opzet op mishandeling impliceert. A is ook strafbaar op grond van art. 46a Sr., poging tot uitlokking van zware mishandeling, zie week 7.

A lokt B uit tot plegen van diefstal. A heeft geen opzet op diefstal met geweld, maar B pleegt dat wel. Het gepleegd grondfeit is diefstal met geweld, dus óók diefstal, maar A had enkel opzet op diefstal, dus A is uitlokker van enkel diefstal.

A lokt B uit tot het plegen van diefstal in de woning van C. B pleegt geen diefstal, maar scheldt C uit. Het gepleegd grondfeit is belediging, art. 266 Sr. A is geen uitlokker van diefstal omdat dat delict niet is gepleegd, A is ook geen uitlokker van belediging omdat A daar geen opzet op had. Wederom wel strafbaar voor poging tot uitlokking van diefstal.

A lokt B uit tot zware mishandeling van C, art. 302 Sr. B moet C zwaar letsel toebrengen door klappen, maar B brengt C zwaar letsel toe door te schoppen. A had wel opzet op de bestanddele nvan het grondfeit (toebrengen van zwaar letsel), maar A heeft opzet op een andere vervullingswijze van bestanddelen. Dit is echter geen probleem, want opzet mag ‘globaal’ zijn (Globaal opzet arrest, NJ 2008, 156).

Verder kan de uitlokker ook meedoen aan de uitvoering. Voorbeeld: A lokt door een gift B uit om C te vermoorden. B zegt toe C te vermoorden, waarna A aan B vertelt waar C woont. A is hier uitlokker van moord (met ‘giften’ als uitlokkingsmiddel) en medeplichtig aan moord (door het verschaffen van middelen tot het plegen van het misdrijf, art. 48 Sr).

Medeplichtigheid

Art. 48 Sr: medeplichtigen zijn (1) zij die opzettelijk behulpzaam zijn bij het plegen van het misdrijf en (2) zij die opzettelijk gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaffen tot het plegen van het misdrijf.

Art. 49 Sr.: bij medeplichtigheid wordt 2/3e van de straf opgelegd. Bij levenslange gevangenisstraf wordt 20 jaar opgelegd.

Vereisten:

Er moet een strafbaar grondfeit zijn. Bijzonderheid: het grondfeit moet een misdrijf zijn.

Deelnemersgedraging:

• Objectief element eist dat de medeplichtigheid het grondfeit moet bevorderen (door behulpzaamheid of het verschaffen van gelegenheid, middelen of inlichtingen).

• Subjectief element eist opzet op het bevorderen van het grondfeit. Het schuldverband ten aanzien van het grondfeit heeft dezelfde vereisten als bij uitlokking.

Twee vormen zoals blijkt uit art. 48:

• behulpzaamheid bij (gelijktijdig met grondfeit)

• verschaffen van gelegenheid, middelen, inlichtingen (voorafgaand aan grondfeit). Dit wordt ruim uitgelegd: met name het verschaffen van inlichtingen, zoals bij uitlokking.

Het verschil tussen ‘gelijktijdig’ en ‘voorafgaand’ is gerelativeerd in rechtspraak.

Er is géén medeplichtigheid achteraf, maar: ‘de van tevoren met de pleger van een moord gemaakte afspraak om met een auto dichtbij de plaats van het misdrijf te wachten ten einde hem de vlucht mogelijk en/of gemakkelijk te maken, levert op het opzettelijk behulpzaam zijn bij het plegen van het misdrijf als bedoeld in art. 48 Sr.’ (HR).

Medeplichtigheid door nalaten; passieve medeplichtigheid

Nalaten is strafbaar indien er een rechtsplicht tot handelen bestaat. Voorbeeld: een moeder kijkt toe hoe de vader het kind doodslaat. Is er een wet die verplicht tot ingrijpen? Ja, er is een wettelijke zorgplicht van ouders ten opzichte van het kind in het BW.

Ze is dus medeplichtig op grond van de onderhoudsplicht van het BW.

Medeplichtigheid door nalaten arrest

Verdachte wordt vervolgd voor medeplichtigheid, door nalaten, aan moord. Voorafgaand aan uiteindelijke moord heeft verdachte al lange tijd geweld toegepast op het slachtoffer, die tevens huisgenoot was. Hij mishandelde hem met een trapleuning waardoor hij medische zorg nodig had, maar verdachte heeft niet ingegrepen. Slachtoffer wordt later doodgeschopt door de dader. Dit zou verdachte medeplichtigheid aan doodslag leveren, dit heeft het Hof ook opgelegd.

Maar: er zou geen rechtsplicht zijn om in te grijpen. Volgens het cassatiemiddel was verdachte niet ouder/verzorger, ook was er geen contractuele verplichting tot het verzorgen.

HR: Er was wel een rechtsplicht om in te grijpen. Geen wettelijke/contractuele plicht, maar zij wijst op de omstandigheden waaronder verdachte heeft nagelaten in te grijpen. Het was de verdachte die het slachtoffer uiteindelijk zo heeft toegetakeld dat hij prooi was voor de uiteindelijke moordenaar. Tevens is het niet zomaar iemand die slachtoffer zo heeft mishandeld, het was zijn huisgenoot. Ook vond de moord plaats in het huis van verdachte. HR kon dus geen wettelijke plicht aanwijzen, maar leidt uit deze omstandigheden af dat verdachte een plicht had om in te grijpen.

Het is daarbij niet duidelijk of er nog steeds een plicht was als het niet zijn huisgenoot was, of als de moord niet plaatsvond in zijn huis.

Schuldverband ten aanzien van grondfeit

Hetzelfde als bij uitlokking (ook een indirecte deelnemingsvorm): in beginsel moet er opzet zijn op alle bestanddelen van het grondfeit. Hier gelden dezelfde uitzonderingen bij geobjectiveerde bestanddelen/strafverzwarende gevolgen door art. 49 lid 4 Sr (“benevens hun gevolgen”).

Uiteenlopend opzet van pleger en medeplichtige

Wat als de pleger minder doet dan de medeplichtige wil? Vergelijkbaar met uitlokking: A wil hulp bieden bij diefstal met geweld, te plegen door B. B pleegt slechts diefstal. Het grondfeit is diefstal en A heeft opzet op diefstal (wat geïmpliceerd wordt door opzet van A op diefstal met geweld), dus A is hooguit strafbaar voor medeplichtigheid aan diefstal.

Wat als de pleger meer doet dan de medeplichtige wil? Dit is iets anders dan bij uitlokking: de medeplichtige krijgt dezelfde bewezenverklaring en kwalificatie (eerste en tweede materiële vraag) als de pleger op grond van art. 49 lid 4 Sr.

Bij het bepalen van de straf wordt pas gekeken naar het opzet van de medeplichtige (4e materiële vraag).

Stel: A wil hulp bieden bij diefstal en heeft geen opzet op geweld, maar B pleegt diefstal met geweld. Bij eerste en tweede materiéle vraag is A dus medeplichtig aan diefstal met geweld. Pas bij het bepalen van de straf wordt A behandeld alsof hij medeplichtig is aan slechts diefstal. Zijn straf wordt dus 4 jaar minus 1/3e.

Wat als de pleger iets anders doet dan wat de medeplichtige wil?

Medeplichtigheid en opzet arrest

A geeft B een mes, denkende dat B het zal gebruiken om C mee te bedreigen, art. 285 Sr. B pleegt echter geen bedreiging, maar steekt C meteen neer.

B pleegt dus een poging tot doodslag. A heeft geen (voorwaardelijk) opzet op doodslag, enkel op bedreiging.

Bijzonderheid ten opzichte van vorige casus: B doet niet meer dan wat A wilde, maar B doet iets anders. Het opzet van A is gericht op een delict dat niet is gepleegd. Is A dan toch medeplichtig? Zo ja, aan bedreiging of poging tot doodslag?

RO 2.5.3: er moet voldoende verband zijn tussen het beoogde misdrijf en het gepleegde misdrijf. Dat verband is er sowieso als het gepleegde gronddelict al het delict, waarop de medeplichtige opzet had, omvat. Als dat niet het geval is, moet er worden gekeken naar de aard van het gronddelict, aard van de gedraging van de medeplichtige en de overige omstandigheden van het geval.

Iemand kan dus medeplichtig zijn aan een delict ook al is het delict waarop hij opzet had niet gepleegd. 

week 7 - Deelneming 3: leidinggeven aan een strafbaar feit begaan door een rechtspersoon, poging tot deelneming/uitlokking, vrijwillig terugtreden bij (poging tot) deelneming

Tentamen zal bestaan uit casussen, maar ook theorie vragen, zoals de ratio achter een bepaald strafuitsluitingsgrond.

Leidinggeven, art. 51 lid 2, sub 2

Op basis van sub 2 kan zowel de rechtspersoon als de leidinggever worden vervolgd.

In sub 2 staan 2 vormen van leidinggeven: ‘opdracht geven’ en ‘feitelijk leidinggeven’. Ook staat er ‘het feit’ en ‘de verboden gedraging’, dit duidt beide op het strafbare feit gepleegd door de rechtspersoon.

Strafmaximum is hetzelfde voor degene die leiding heeft gegeven voor het plegen van een strafbaar feit.

‘Strafbaar feit wordt begaan door de rechtspersoon’: dit betekent dat de rechtspersoon ook deelnemer kan zijn.

Is de leidinggever dader? Nee, niet in wettelijke zin op grond van art. 47 Sr. Ook wordt het in de wet niet genoemd als deelneming, maar dat is ook niet het geval bij andere vormen van deelneming. Het kan dus worden gezien als een soort deelnemingsvorm. Deze opvatting wordt gehanteerd.

Een andere opvatting is dat het een andere vorm van aansprakelijkheid is.

Bij de tll van uitlokking/andere deelnemingsvorm moet worden uitgewerkt hoe er is uitgelokt: bij leidinggeven hoeft in de tll niet te staan hoe leiding is gegeven.

Vereisten leidinggeven:

Wederom moet er een strafbaar grondfeit zijn. Bijzonderheid is dat het moet zijn begaan door een rechtspersoon (plegen of deelnemen).

Objectief moet er een bijdrage aan de totstandkoming van het strafbare grondfeit zijn door opdracht geven tot het feit of feitelijk leidinggeven aan het feit. Subjectief moet er opzet zijn op je eigen deelnemingsgedraging. Wat betreft het schuldverband ten aanzien van het grondfeit: er moet in beginsel opzet zijn op alle bestanddelen (zoals bij uitlokking), ook bij overtredingen. Zie hierna de Slavenburg-criteria.

Leidinggeven is een indirecte deelnemingsvorm, net zoals uitlokking en medeplichtigheid: de leidinggever heeft een pleger (een rechtspersoon) ‘naast’ zich die alle bestanddelen van het delict vervult. Bij leidinggeven aan een kwaliteitsdelict hoeft de leidinggever niet de kwaliteit te hebben om het delict te plegen, de pleger wel.

Het leidinggeven zelf

Het gaat om leidinggeven aan een strafbaar feit begaan door de rechtspersoon, niet leidinggeven aan een rechtspersoon die een strafbaar feit begaat. Daarmee is een bestuurder nog geen leidinggever. De leidinggever hoeft ook geen bestuurder te zijn: ook formeel lager geplaatste personen en personen die formeel geen band met de rechtspersoon hebben, kunnen leidinggever zijn.

Er kunnen meerdere leidinggevers zijn en de leidinggever kan zelf nog een leidinggever boven zichzelf hebben.

Feitelijk leidinggeven kan bestaan in actieve betrokkenheid, maar ook passieve betrokkenheid. NCB-beschikking arrest: ‘ook het achterwege laten door een met het geven van leiding belaste functionaris van activiteiten strekkende tot het doen beëindigen van verboden gedragingen kan onder omstandigheden het ‘geven van feitelijke leiding’ opleveren.

Het schuldverband komt dan centraal te staan; wat moet iemand hebben geweten van het plaatsvinden? Slavenburg I arrest:

• Hof: verdachte kan als hoger geplaatste in de vennootschap/rechtspersoon van het plaatsvinden van verboden gedragingen als hij op de hoogte was of had kunnen en behoren te zijn.

• HR: slechts dan kan worden aangenomen dat iemand feitelijk leiding heeft gegeven, indien hij van die gedraging op de hoogte was. Wanneer is iemand ervan op de hoogte?

HR casseerde en verwees terug naar het Hof Amsterdam. Dit leidde tot het Slavenburg II arrest.

Ten eerste kan iemand passieve betrokkenheid hebben bij feitelijk leidinggeven als hij maatregelen ter voorkoming van deze verboden gedragingen achterwege laat, en hij bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedraging zich zullen voordoen. Je moet dus kunnen ingrijpen en daartoe gehouden zijn. De HR stelt dus een voorwaardelijke opzet eis aan het feitelijk leidinggeven. Deze eis geldt niet alleen bij feitelijk leidinggeven aan opzetdelicten, maar ook bij overtredingen.

RO 5.1.2.: de bewuste aanvaarding van de aanmerkelijke kans kan zich voordoen, indien hetgeen de verdachte bekend was omtrent het begaan van strafbare feiten door de bank rechtstreeks verband hield met de in de kennisgeving van verdere vervolging (kvv)/TLL omscreven verboden gedragingen.

Net als bij deelneming hoeft het opzet op het grondfeit niet gericht te zijn op alle details, het opzet mag globaal zijn.

Slavenburg II-criteria en IJzerdraadcriteria

In beide gevallen gaat het om iemand die zeggenschap had om in te grijpen, maar dit niet heeft gedaan. Maar Slavenburg vereist meer: niet alleen erover kunnen beschikken door maatregelen ter voorkoming te nemen, maar ook redelijkerwijs gehouden zijn die maatregelen te nemen. En niet alleen aanvaarden, maar bewust aanvaarden. Ook bij overtredingen.

Verschillende vervolgingsmogelijkheden

Verschillende personen kunnen aansprakelijk zijn ten aanzien van hetzelfde strafbare gebeuren. De rechtspersoon als pleger/deelnemer, leidinggever (art. 51 lid 2 sub 2), natuurlijke persoon als fysieke of functionele pleger (art. 47) en natuurlijke persoon als deelnemer.

Daarnaast kan een en dezelfde persoon ook aansprakelijk zijn in verschillende hoedanigheden, dus zowel als leidinggever als fysieke/functionele pleger bijvoorbeeld. Het is dan aan de OvJ om te kijken wat het meest voor de hand ligt.

Poging tot deelneming

Voorbeeld: A wil B uitlokken om een diefstal te plegen, maar B doet niks. Er is geen strafbaar grondfeit tot stand gekomen, dus dit is slechts een poging tot uitlokking.

Ook als B wordt uitgelokt om diefstal te plegen, maar in plaats daarvan brand sticht, is er sprake van poging tot uitlokking tot diefstal.

A probeert behulpzaam te zijn bij door B te plegen diefstal; B pleegt diefstal, maar zonder hulp van A. Dit is een voorbeeld van poging tot medeplichtigheid aan diefstal.

‘Poging tot deelneming’ valt niet onder art. 47/48 Sr, maar onder art. 46a Sr: ‘poging om een ander door een van de in art. 47 lid 1 onder 2, vermelde middelen te bewegen om een misdrijf te begaan, is strafbaar’.

• Dit is een vorm van poging.

• Net als bij art. 47 alleen mogelijk bij misdrijven.

• Strafmaximum is hetzelfde als bij poging ex art. 45 (poging tot mishandeling is overigens niet strafbaar).

• Dit artikel ziet niet op poging tot zelf deelnemen in het algemeen, maar alleen de poging een ander te bewegen een misdrijf te begaan. Betreft niet alle deelnemingsvormen.

• De poging om een ander te bewegen om een misdrijf te begaan moet met behulp van een uitlokkingsmiddel gebeuren. Vandaar wordt het ‘poging tot uitlokking’ genoemd (maar is in werkelijkheid ruimer dan alleen uitlokking).

Ratio van art. 46a

Het plegen van en het deelnemen aan een delict stond rond 1886 op één lijn: er was strafbaarheid vanaf de poging tot het ‘grondfeit’.

Vanaf 1924 was er de strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen in de vorm van poging tot uitlokking. Dit werd in art. 134bis Sr strafbaar gesteld: “Hij die met behulp van een wettelijk uitlokkingsmiddel (die genoemd zijn in art. 47 lid 1 sub 2) een ander tracht te bewegen om een misdrijf te begaan, wordt gestraft met … indien het misdrijf of een strafbare poging daartoe niet is gevolgd.”

In 1994 werd het plegen van voorbereidingshandelingen strafbaar gesteld in art. 46 Sr en werd art. 134bis veranderd in art. 46a Sr.

Pogingskarakter van art. 46a Sr

Dit artkiel geldt dus alleen bij misdrijven en er is opzet vereist (dit zit in het artikel ingeblikt). Ook moet er een begin van uitvoering zijn door middel van het inzetten van een uitlokkingsmiddel om een ander te bewegen om een misdrijf te begaan.

Ook hier zijn relatief en absoluut ondeugdelijke pogingen mogelijk. Daarnaast is vrijwillig terugtreden ook mogelijk, zie art. 46b Sr.

Bereik van art. 46a

HR: ‘art. 46a ziet op gedragingen die er niet toe leiden dat het tot een begin van uitvoering komt van het misdrijf waarop die gedragingen waren gericht.’ Dit artikel is dus van toepassing indien er geen grondfeit heeft plaatsgevonden in de vorm van een voltooid delict of een strafbare poging.

Voorbeelden wanneer art. 46a van toepassing is:

A wil met behulp van een wettelijk middel B uitlokken om een moord te plegen, maar B wordt niet ‘bewogen’. Stel dat het middel B niet eens bereikt, of B niets in het criminele plan ziet (= relatief ondeugdelijke poging), of B al het vaste voornemen tot het plegen van de moord had (= ook een relatief ondeugdelijke poging).

A heeft hier dus gepoogd om uit te lokken, maar de uitlokking is ‘volledig mislukt’.

A wil met behulp van een wettelijk uitlokkingsmiddel B uitlokken om een moord te plegen. B wordt in eerste instantie ‘bewogen’, het vaste voornemen is dus gewekt, maar stel:

• B zet het voornemen niet om in daden en doet niets

• B pleegt uiteindelijk toch een ander delict

• B brengt het wel tot strafbare voorbereiding van moord (art. 46 Sr), maar niet tot een strafbare poging. Dan is er dus geen sprake van een begin van uitvoering.

In deze gevallen is er dus sprake van een uitlokking zonder gevolgen.

A wil met behulp van een wettelijk uitlokkingsmiddel B uitlokken om een moord te plegen, maar B brengt het tot strafbare voorbereiding van moord, art. 46 Sr.

Vanuit deelneming bezien, art. 47, is A uitlokker van strafbare voorbereiding van moord, want ook een strafbare voorbereiding is een strafbaar grondfeit.

Vanuit poging tot uitlokking bezien, art. 46a Sr, heeft A gepoogd om B te bewegen om een moord te begaan.

Samenloop art. 46a en 47 Sr?

Bij overlap van art. 47 en 46a Sr geldt dat de zwaarste strafbepaling voorgaat, dus veroordeling moet aan de hand van art. 46a Sr geschieden (op grond van art. 55 lid 1 Sr)

Poging tot uitlokking ex. art. 46a Sr wordt dus zwaarder bestraft dan (‘gelukte’) uitlokking ex art. 47 Sr. Je zou kunnen stellen dat art. 47 Sr niet ziet op een casus zoals deze.

Poging om een ander te bewegen een misdrijf te begaan, wat valt onder bewegen?

Uitlokking valt hier sowieso onder. Het kan ook een poging tot doen plegen zijn: de beoogde pleger (onmiddellijke dader) zou niet strafbaar zijn geweest indien hij het feit had gepleegd. Er moet dan wel sprake zijn van een wettelijk uitlokkingsmiddel.

Poging tot leidinggeven ex art. 51 lid 2 Sr kan ook: de rechtspersoon komt dan niet tot een begin van uitvoering. Ook hier moet er een wettelijk uitlokkingsmiddel zijn.

Een poging tot medeplichtigheid valt hier echter niet onder. Stel A biedt B hulp aan, maar B pleegt geen grondfeit of hij weigert de hulp, dan is A niet strafbaar voor poging tot medeplichtigheid.

Poging een ander te bewegen tot deelneming, wat valt onder deelneming?

Een poging om een ander uit te lokken tot het plegen van een misdrijf valt hier sowieso onder. Daarnaast valt een poging om een ander uit te lokken tot deelneming aan een misdrijf hier ook onder: denk aan de poging om een ander uit te lokken om een misdrijf mede te plegen.

Stel: A wil B ertoe uitlokken dat hij C uitlokt een moord te plegen, maar C komt niet tot een strafbare poging omdat C besluit niets te doen of B niets onderneemt, dan is A ook strafbaar ex art. 46a Sr.

Deelneming aan poging tot uitlokking

A geeft B, op B’s verzoek, geld zodat B dmv een beloning C kan uitlokken tot het plegen van moord. B geeft C geld opdat C een moord pleegt, maar C doet niets. Is A dan strafbaar als medeplichtige?

De poging tot uitlokking is een grondfeit waaraan deelneming mogelijk is, zoals ook deelneming aan poging ex art. 45 Sr mogelijk is.

In dit geval is het grondfeit dus een poging tot uitlokking van moord, art. 46a jo. 289 Sr, gepleegd door B. A is dan medeplichtig aan de poging tot uitlokking van moord.

Vrijwillig terugtreden en deelneming

A heeft gepoogd om B te bewegen tot begaan van diefstal. Kan A vrijwillig terugtreden van de poging tot uitlokking, zo ja, hoe?

Voorganger van art. 46a Sr, art. 134bis, bevatte een eigen vrijwillige terugtred regeling. “Hij is niet strafbaar indien het misdrijf niet is voltooid tengevolge van omstandigheden van de wil van de dader afhankelijk.”

Art. 46b Sr: “Voorbereiding noch poging bestaat indien het misdrijf niet is voltooid tengevolge van omstandigheden van de wil van de dader afhankelijk.”

‘Het misdrijf’: niet het misdrijf dat de ander zou begaan, maar het misdrijf dat de poger ex art. 46a Sr zélf begaat. Poger moet ervoor zorgen dat de ander het niet tot een begin van uitvoering (dus tot een poging ex art. 45 Sr) brengt.

A kan vrijwillig terugtreden door te voorkomen dat bij B zelfs geen criminele voornemen wordt gewekt, door B het criminele voornemen weer uit zijn hoofd te praten of door er anderszins voor te zorgen dat B niet tot begin van uitvoering van diefstal komt (bijvoorbeeld door hem tegen te houden).

Terugtreden door de (mede)pleger van de poging

A lokt B uit tot moord. B verricht een begin van uitvoering, maar treedt vrijwillig terug. Pleger B is niet strafbaar, wat betekent dit voor A? A is niet strafbaar wegens uitlokking van poging tot diefstal (art. 47), maar wel wegens poging tot uitlokking van diefstal (art. 46a).

C en D beramen samen een overval. C staat op de uitkijk, D is in de woning om een goed weg te nemen, maar treedt vrijwillig terug en voorkomt zo delictsvoltooiing. D is niet strafbaar wegens vrijwillig terugtreden, C is wel strafbaar wegens medeplegen van poging tot diefstal.

Vrijwillig terugtreden en deelneming arrest

Alleen degene die zelf vrijwillig terug is getreden, is strafbaar. Degene die geen invloed hebben gehad op het terugtreden, zijn nog wel strafbaar.

Terugtreden door de uitlokker of medeplichtige

A wil B uitlokken tot moord. B richt met zijn pistool en wil de trekker overhalen, maar A slaat op het laatste moment B het wapen uit zijn handen. Pleger B is strafbaar wegens poging tot moord en A is strafbaar wegens uitlokking van poging tot moord.

Kan A een beroep doen op art. 46b Sr? HR heeft hier nog geen arrest over gehad, dus daar is geen duidelijkheid over.