Hoe is gezag over de jeugdige geregeld? - Hoofdstuk 3

In dit hoofdstuk wordt ingegaan op het gezag dat over de jeugdige wordt uitgeoefend. Het gaat hierbij om de zeggenschap over de jeugdige en om de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding van de jeugdige.

Wat is gezag?

Bij gezag gaat het om de inhoud van de opvoedingsrelatie. Vaak is het zo dat ouders het gezag hebben over de kinderen. Dit hoeft echter niet altijd zo te zijn. We dienen daarom de begrippen gezag en juridische ouderschap goed uit elkaar te houden. Het gezag eindigt als de jeugdige de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt, zie art. 1:245 BW. Lid 4 van het zojuist genoemde artikel beschrijft wat gezag inhoudt. Gezag bestaat uit een mengeling van opvoeden en verzorgen, beheren van het vermogen van de jeugdige en verrichten van juridische handelingen namens de jeugdige. 

We spreken van ouderlijk gezag indien de ouder(s) gezag uitoefenen. Zijn er geen ouder(s) die het gezag uitoefenen, dan oefent een voogd het gezag. Dit noemen we voogdij.

Er kunnen gedurende de uitoefening van het gezag, conflicten ontstaan omtrent de manier waarop het gezag moet worden uitgeoefend (ofwel tussen de ouders, ofwel tussen de ouders en het kind). De rechter kan in zo’n geval een bijzonder curator benoemen die de belangen van het kind behartigt (art. 1:250 BW). Hier zijn wel voorwaarden aan verbonden: er moet sprake zijn van een concreet en fundamenteel probleem en de benoeming van de curator moet noodzakelijk zijn. De curator speelt dan alleen een rol in het desbetreffende conflict, en dus niet in overige zaken. De benoeming van de curator kan op twee manieren gebeuren:

1. Op verzoek van een belanghebbende.
2. Ambtshalve. Dit betekent dat de rechter op eigen initiatief een curator benoemt.

Wie is er onbevoegd om het gezag uit te oefenen?

Ouders en voogden zijn soms onbevoegd om gezag uit te oefenen (zie art. 1:246 en art. 1:324 BW).

Om als ouder(s) gezag uit te kunnen oefenen dient de ouder minstens 18 jaar oud te zijn. De rechter heeft wel de mogelijkheid om een minderjarige vrouw, meerderjarig te verklaren zodat ze gezag kan uitoefenen over haar kind. Zij dient wel 16 jaar of ouder te zijn (art. 1:253ha BW). Als zij niet meerderjarig wordt verklaard of geen verzoek indient, benoemt de kinderrechter nadat het kind geboren is, een voogd om het gezag uit te oefenen. Meestal wordt hiervoor iemand in de familie van het meisje en haar kind gekozen. Als zij 18 wordt, kan zij de rechter verzoeken de voogdij te beëindigen en het gezag te krijgen (art. 1:253b lid 3 BW).

Ook ouders die onder curatele zijn gesteld of in een (langdurig) slechte psychische toestand verkeren, zijn onbevoegd het gezag over hun kinderen te kunnen uitoefenen. Onder curatele gesteld zijn is eigenlijk het omgekeerde van de meerderjarigverklaring: de rechter geeft een meerderjarige weer de juridische positie van een minderjarige. Dit gebeurt bijvoorbeeld bij ernstige verslaving of een zware geestelijke stoornis. Als er nog een ouder is die wel voor het kind kan zorgen, behoudt deze het gezag. Als er geen andere bevoegde ouder is, benoemt de rechter een voogd.

Hoe ziet het ouderlijk gezag eruit?

Het ouderlijk gezag is geregeld in art. 1:247 BW. Dit gezag omvat kort gezegd de opvoeding en verzorging van het kind. Voorts beheren de gezaghebbende ouders het vermogen van hun kind (let op: er bestaat een onderscheid tussen beheren en beschikken. Het laatste is overigens ook mogelijk).

Gezaghebbende ouders zijn ook de wettelijke vertegenwoordigers van de jeugdige in het rechtsverkeer.

We kennen uiteraard verschillende gezinssituaties. Dit betekent dat er ook verschillende gezagsregelingen bestaan. Hierna bekijken we de manieren waarop dit wordt vormgegeven.

Hoe ziet ouderlijk gezag er door twee ouders uit?

Indien er sprake is van gehuwde ouders, krijgen beide ouders van rechtswege het gezag, zie art. 1:251 BW. Dit geldt ook voor een geboren kind tijdens het huwelijk van twee vrouwen, tenzij er sprake is van een juridische vader (1:253sa BW). Zoals eerder in de samenvatting is aangegeven, is er nauwelijks een verschil tussen het huwelijk en een geregistreerd partnerschap. Dit betekent dat bovenstaande regel ook geldt in het geval van een geregistreerd partnerschap (1:253aa BW).

Is er sprake van een informele relatie (d.w.z. geen geregistreerd partnerschap of huwelijk), dan oefent de moeder alleen het gezag uit. Wil de partner gezag hebben over het kind, dan moet er als eerste erkenning plaatsvinden. Vervolgens moet het gezamenlijk gezag worden ingeschreven in het Centraal gezagsregister.

Hoe ziet het ouderlijk gezag er na het einde van de relatie uit?

Indien de ouders gaan scheiden of uit elkaar gaan, dan is de hoofdregel dat ze samen het gezag blijven uitoefenen. Een uitzondering is het eenhoofdig gezag. De rechter wijst dit verzoek slechts in uitzonderlijke gevallen toe, als duidelijk is dat dit in het belang van het kind noodzakelijk is.

Als de ouders een conflict hebben over de opvoeding van het kind, kunnen zij het geschil aan de rechter voorleggen. De rechter doet dan uitspraak over dit geschil. Door de rechter wordt bemiddeling als eerste geprobeerd (art. 1:253a BW). 

Hoe ziet ouderlijk gezag er door één ouder uit?

Na het overlijden van een ouder, zet de langstlevende gezaghebbende ouder het gezag voort (1:253f BW). Dit geldt voor samenwoners, echtgenoten en geregistreerde partners. Als de gezaghebbende ouder overlijdt, en de andere ouder geen gezag heeft, moet de rechter kiezen of hij de langslevende ouder het gezag geeft of een voogd benoemt. De voorkeur gaat uit naar het geven van gezag aan de juridische ouder. Dit gebeurt alleen niet als duidelijk is dat het gezag bij deze ouder niet in goede handen is (zie art. 1:253g BW).

Heeft de meerderjarige moeder geen geregistreerd/gehuwde partner, dan oefent zij alleen het gezag uit.

Het kan natuurlijk voorkomen dat een partner van een ouder steeds een grotere rol gaat spelen in het leven van de minderjarige. Juridisch gezien is deze partner niets: hij is geen juridische ouder en oefent geen gezag uit. Wil deze partner zijn positie versterken, dan kan hij samen met de ouder de rechter vragen gezamenlijk gezag te laten uitoefenen. Let op: de partner wordt dan geen juridische ouder maar oefent slechts gezag uit (art. 1:253t BW, zie ook art. 1:253x BW). Deze vorm van gezag is mogelijk indien:

• De ouder het gezag alleen uitoefent.
• De partner in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind (dit blijkt als de partner minstens een jaar met het kind (en de ouder) een gezinsleven heeft geleid. Het gevolg van dit gezag is dat de partner onderhoudsplichtig wordt (art. 1:253w BW). Ook nog bijzonder in deze situatie is dat als het gezamenlijk gezag wordt beëindigd, de gezaghebbende (ex-)partner nog net zo lang onderhoudsplichtig is als dat het gezag heeft geduurd. Had iemand bijvoorbeeld 5 jaar gezag over een jeugdige, dan blijft hij ook na het gezag nog 5 jaar of tot de jeugdige volwassen is onderhoudsplichtig. 

Wat zijn de toekomstplannen voor het deelgezag?

Deelgezag is de bevoegdheid om met de gezaghebbende ouders en voogden beslissingen te nemen over de dagelijkse verzorging. Het kabinet Rutte III heeft in april 2020 een concept voor een wetsvoorstel in consultatie gegeven. Kort gezegd is er een voornemen om naast de twee gezaghebbende ouders, nog maximaal twee andere personen een deelgezag te geven. Of de plannen door beide Kamers zullen worden goedgekeurd, staat op dit moment nog niet vast.

Wat zijn de verschillen tussen gezag en voogdij?

We hebben eerder gezien wat deze begrippen precies betekenen. Maar wat is het verschil? Een eerste verschil tussen ouderlijk gezag en voogdij is dat de ouders het recht en de plicht hebben hun kinderen zelf te verzorgen. De voogd kent deze plicht niet. Hij kan de zorg dus aan iemand anders overlaten, wel blijft hij verantwoordelijk. Het tweede verschil is de onderhoudsplicht: ouders zijn onderhoudsplichtig, voor een voogd geldt deze plicht niet (uitzondering: als twee natuurlijke personen samen de voogdij uitoefenen).

Wie kan voogdij hebben over een jeugdige?

De voogdij kan uiteraard door een natuurlijk persoon worden uitgeoefend. Wil een natuurlijk persoon de voogdij uitoefenen, dan dient hij meerderjarig en bevoegd te zijn.

Ook kan voogdij worden uitgeoefend door een door de minister van Justitie erkende rechtspersoon: de gecertificeerde instelling. Dit gebeurt vaak na een kinderbeschermingsmaatregel dat door de rechter is opgelegd (art. 1:275 BW).

Wat gebeurt er na het overlijden van beide ouders?

Als de ouders overlijden, kunnen er twee situaties ontstaan: (1) de ouders hebben in een testament of in het Centraal gezagsregister een voogd aangewezen, of (2) de ouders hebben geen regeling getroffen.

De aanwijzing door de ouder terwijl de andere ouder nog leeft, vervalt (art. 1:293 BW). Deze regel geldt dus alleen als beide ouders overlijden. De rechtbank laat de voogd weten dat hij is aangewezen. Deze persoon laat de rechtbank vervolgens weten of hij de voogdij wil accepteren of niet. Indien hij zich bereid verklaard, begint de voogdij (art. 1:292 BW). Dit noemen we testamentaire voogdij.

Is er geen voogd aangewezen door de ouders, dan moet de rechtbank een voogd benoemen (art. 1:295). Dit noemen we datieve voogdij. 

Waar vindt men informatie over ouderschap en gezag?

In de Basisregistratie personen kan er informatie worden gevonden omtrent juridisch ouderschap. De rechtbanken kennen bovendien een gezagsregister. Hier vindt men rechterlijke uitspraken over gezag, voogdij en adoptie. Dit betekent dat gezag dat van rechtswege (automatisch, zonder rechterlijke uitspraak) is vastgesteld, niet terug kan worden gevonden in dit register.

Wat is het hoorrecht van minderjarigen?

Worden in zaken de belangen van minderjarigen rechtstreeks geraakt, dan is de rechter verplicht de jeugdige in de gelegenheid te stellen zijn mening kenbaar te maken (art. 809 Rv). Jeugdigen onder de 12 jaar hebben geen wettelijk hoorrecht, maar in de praktijk worden ook zij vaak in de gelegenheid gesteld om hun mening kenbaar te maken.

Een jeugdige heeft geen hoorrecht als het gaat om een zaak van kennelijk ondergeschikt belang of als er een onmiddelijk en ernstig gevaar dreigt voor de jeugdige. Let op: dit betekent dat de rechter het kind niet hoeft te horen, maar het mag wel en zal vaak ook wel gebeuren. Ook heeft de Hoge Raad in arrest ECLI:NL:HR:2013:1084 drie andere situaties aangewezen waarin een jeugdige niet hoeft te worden gehoord:

• Als de jeugdige vanwege een ernstige stoornis niet in staat is zijn mening te vormen.
• Als valt te vrezen voor schade aan de gezondheid van het kind als het wordt gehoord.
• Als het aannemelijk is dat de jeugdige niet wil worden gehoord.

Het is aan de rechter om deze afwegingen te maken en te motiveren waarom hij een kind niet hoort.