1. Inleiding

Faillissementen waarin alleen een uitkering gedaan kan worden aan preferente crediteuren zullen voortaan afgewikkeld kunnen worden door middel van een vereenvoudigde procedure vervat in de artikelen 137a-137g Fw. De wetswijziging is in werking getreden op 1 augustus jl..

2. Oneigenlijke opheffers en vereenvoudigde afwikkeling

Afgezien van vernietiging van de faillietverklaring bij hoger beroep of verzet, kon tot nu toe het faillissement op drie manieren eindigen:
door het onherroepelijk worden van een akkoord;
door het verbindend worden van de slotuitdelingslijsten; en
door opheffing wegens de toestand van de boedel.

De eerste twee wijzen van beëindiging vereisen een verificatievergadering. Alle crediteuren dienen daartoe te worden opgeroepen, ze moeten hun vorderingen indienen en de curator dient te beslissen of hij ingediende vorderingen moet bestrijden of niet. Ook medecrediteuren zijn daartoe bevoegd. De opheffing wegens de toestand van de boedel is, blijkens de wetsgeschiedenis, bedoeld voor gevallen waarin de baten onvoldoende zijn om enige pre-faillissementsschuld te voldoen en slechts de boedelschulden geheel of gedeeltelijk voldaan kunnen worden. Op de regel dat pre-faillissementsschuldeisers niet voldaan kunnen worden zolang hun vorderingen niet in een verificatievergadering zijn geverifieerd bestaat echter een belangrijke uitzondering voor de fiscus. Artikel 19 IW 1990 bepaalt namelijk dat de curator uit de gelden die hij onder zich heeft desgevorderd de belastingschulden van de gefailleerde moet voldoen en eigener beweging mag voldoen. Hiervoor is geen verificatie vereist. Op grond van artikel 19 IW 1990 is de praktijk gegroeid dat curatoren in gevallen waarin naast boedelschulden ook belastingschulden betaald konden worden, deze schulden betaalden op grond van artikel 19 IW 1990 en vervolgens het faillissement deden opheffen op grond van artikel 16 Fw. Men noemt dit een oneigenlijke opheffer. Bij oneigenlijke opheffers worden overigens vaak niet alleen belastingschulden betaald, maar ook sociale verzekeringspremies die gelijk in rang zijn met de belastingschulden en door de fiscus plegen te worden geïnd. Overigens zou men ook van een oneigenlijke opheffing kunnen spreken in het geval waarin de curator verpande of verhypothekeerde goederen verkoopt met gebruikmaking van zijn inlossingbevoegdheid van artikel 58 Fw en hij uit de resterende vrije baten slechts de boedelschulden kan betalen. Faillissementen waarin naast de fiscus ook de lager gerangschikte preferente pre-faillissementsschulden voldaan kunnen worden, konden tot nu toe niet door middel van een opheffing worden beëindigd. Onder het nieuwe stelsel zal in die gevallen gebruikgemaakt kunnen worden van de artikel 137a-g Fw.

3. Eerste fase vereenvoudigde afwikkeling

Artikel 137a Fw bepaalt dat, indien aannemelijk is dat de beschikbare baten niet voldoende zijn om daaruit de concurrente vorderingen te voldoen, de rechter-commissaris kan bepalen dat de afhandeling van concurrente vorderingen achterwege blijft en dat geen verificatievergadering wordt gehouden. Op grond van lid 2 dient de curator van deze beschikking onmiddellijk aan alle bekende schuldeisers per brief kennis te geven en dient hij deze beschikking te publiceren. Voor zover die brieven ook aan concurrente schuldeisers gestuurd worden ontgaat mij de zin van de bepaling. Concurrente schuldeisers mogen, in de hierop volgende fase, niet de vordering van andere crediteuren betwisten, en zij mogen zelfs geen beroep instellen tegen de beschikking van de rechter-commissaris tot opening van de vereenvoudigde afwikkeling. De curator gaat na ten aanzien van welke vorderingen voorrang wordt gepretendeerd. Wenst hij een vordering of de voorrang te betwisten dan volgt een renvooiprocedure. Artikel 137b Fw verklaart artikel 122 leden 1-3 Fw van overeenkomstige toepassing.

4. Uitdeling en verzet

Vervolgens zal de curator op enig moment een uitdelingslijst opmaken (artikel 137c lid 2 Fw). De curator legt de uitdelingslijst ter goedkeuring aan de rechter-commissaris voor. Vervolgens wordt deze gedeponeerd ter griffie, wordt gepubliceerd dat zij is gedeponeerd en wordt daarvan schriftelijk bericht aan alle bekende schuldeisers gezonden, ook de concurrente (zie artikel 137d). Artikel 137e Fw regelt het verzet tegen de uitdelingslijst. Dit kan ingesteld worden door alle crediteuren, dus ook door de concurrente. Onder de gewone procedure geldt dat betwisting van een vordering of haar rang dient te geschieden ter verificatievergadering. Vervolgens wordt alleen uitgedeeld op vorderingen die erkend zijn, hetzij doordat zij niet tijdens de verificatievergadering zijn betwist, hetzij doordat in een renvooiprocedure aldus is beslist. Schuldeisers kunnen verzet doen tegen de uitdelingslijst, maar niet om een vordering alsnog te betwisten.

Dat verzet zal bijvoorbeeld betrekking op kunnen hebben dat een vordering voor een ander bedrag op de uitdelingslijst is opgenomen dan waarvoor zij is erkend. Artikel 137f Fw bepaalt dat de curator na het verbindend worden van de uitdelingslijst tot uitkering overgaat. Het faillissement eindigt dan door het verbindend worden van de slotuitdelingslijst. Artikel 137f Fw verwijst naar artikel 193 Fw. Indien tijdens de vereffening baten opkomen die van zodanige omvang zijn dat uit de opbrengst daarvan ook concurrente vorderingen geheel of gedeeltelijk kunnen worden voldaan, bepaalt de rechter-commissaris dat alsnog een verificatievergadering wordt gehouden en treedt het gewone regime alsnog in werking, aldus artikel 137g Fw. Uit de memorie van toelichting lijkt te volgen dat deze bepaling ook geldt indien als gevolg van de geslaagde betwisting van een preferente crediteur concurrente crediteuren kunnen gaan meedelen in de baten. Als dat de bedoeling is - en dat lijkt mij aannemelijk - is artikel 137g Fw in ieder geval niet erg zorgvuldig geformuleerd, nu dat artikel gaat over vermeerdering van baten en niet over vermindering van schulden. In artikel 194d Fw van het oorspronkelijke wetsontwerp 22 942 was dat beter verwoord.

5. Slotopmerkingen

Een tweetal opmerkingen tot slot. Artikel 137f van het Gewijzigde Wetsontwerp 22 942 bepaalde dat indien geen verzet was gedaan tegen de uitdelingslijst de boedel van rechtswege in staat van insolventie verkeerde. Deze bepaling is in de huidige artikel 137a e.v. Fw niet teruggekomen. Het gevolg daarvan is dat indien het faillissement van een Nederlandse rechtspersoon door middel van de bepalingen 137a-137f Fw wordt afgewikkeld, deze rechtspersoon niet op grond van artikel 2:19 lid 1, aanhef en sub c BW ontbonden wordt. Artikel 108 lid 1 Fw bepaalt dat de rechter-commissaris binnen veertien dagen nadat het vonnis van faillietverklaring in kracht van gewijsde is gegaan, een verificatievergadering uitschrijft. De veertien dagen-termijn is niet van openbare orde, maar aannemelijk is dat een crediteur die belang heeft bij een verificatievergadering, van de rechter-commissaris kan verlangen dat hij die uitschrijft. Dat belang kan zeer wel aanwezig zijn, omdat de verificatievergadering niet alleen dient tot verificatie van vorderingen, maar omdat daar tevens de schuldeisers beslissen over voortzetting van de onderneming en over het instellen van een schuldeiserscommissie. Doordat artikel 137a Fw artikel 108 Fw buiten werking stelt, worden door een beschikking ex artikel 137a Fw deze rechten aan de schuldeisers ontnomen. Daarom valt het des te meer te betreuren het hoger beroep tegen de beslissing ex artikel 137a Fw is uitgesloten.