G.J. Wiarda zet uiteen hoe de rechtspraak zich gedurende de twintigste eeuw heeft ontwikkeld. De rechtspraak is steeds vrijer geworden ten opzichte van de wet. Voorts geeft hij enkele objectiverende rechtsvindingsmethoden, die ervoor moeten zorgen dat de rechterlijke autonomie niet uitloopt op willekeur. In zijn boek Drie typen van rechtsvinding komt de verhouding van recht en moraal vanuit de rechtspraak ruimschoots aan bod. Evenals de Franse filosoof Montesquieu worden er drie typen van rechtsvinding onderscheden:

• I. De republiek staat bovenaan, de rechtszekerheid wordt gewaarborgd door goed omschreven wetten en rechters die strikt gehoorzamen. Dit wordt ook wel het onmogelijke ideaal van legisme genoemd. De rechter is heteronoom, dit betekent dat hij aan de wet is onderworpen.
• II. De despotische staat: in deze staat bestaan er geen wetten, de rechter oordeelt op grond van een eigen persoonlijke waardering van ieder individueel geval. De rechter is eigenmachtig en arbitrair. Er is sprake van absolute autonome rechtspraak. Een voorbeeld hiervan is de feodale rechtsorde zoals voor de Franse Revolutie.
• III. Een systeem van rechtspraak: dit is een tussenvorm, er komen zowel heteronome als autonome elementen voor. De rechter past duidelijke wetten automatisch toe en minder duidelijke wetten interpreteert hij eerst alvorens hij deze toepast. Er wordt hierbij gekeken naar de ‘geest’ van de wet.

Welke drie typen van rechtsvinding onderscheidt Montesquieu?

G.J. Wiarda zet uiteen hoe de rechtspraak zich gedurende de twintigste eeuw heeft ontwikkeld. De rechtspraak is steeds vrijer geworden ten opzichte van de wet. Voorts geeft hij enkele objectiverende rechtsvindingsmethoden, die ervoor moeten zorgen dat de rechterlijke autonomie niet uitloopt op willekeur. In zijn boek Drie typen van rechtsvinding komt de verhouding van recht en moraal vanuit de rechtspraak ruimschoots aan bod. Evenals de Franse filosoof Montesquieu worden er drie typen van rechtsvinding onderscheden:

• I. De republiek staat bovenaan, de rechtszekerheid wordt gewaarborgd door goed omschreven wetten en rechters die strikt gehoorzamen. Dit wordt ook wel het onmogelijke ideaal van legisme genoemd. De rechter is heteronoom, dit betekent dat hij aan de wet is onderworpen.
• II. De despotische staat: in deze staat bestaan er geen wetten, de rechter oordeelt op grond van een eigen persoonlijke waardering van ieder individueel geval. De rechter is eigenmachtig en arbitrair. Er is sprake van absolute autonome rechtspraak. Een voorbeeld hiervan is de feodale rechtsorde zoals voor de Franse Revolutie.
• III. Een systeem van rechtspraak: dit is een tussenvorm, er komen zowel heteronome als autonome elementen voor. De rechter past duidelijke wetten automatisch toe en minder duidelijke wetten interpreteert hij eerst alvorens hij deze toepast. Er wordt hierbij gekeken naar de ‘geest’ van de wet.

In de moderne rechtsstaat is er sprake van het derde type van rechtsvinding, een systeem van rechtspraak. De rechter legt de wet uit en vult deze aan als dat nodig is. Een probleem hierbij is dat de autonomie van de rechter in gevaar kan komen. Kan de rechter, op grond van de ongeschreven morele rechtsbeginselen, op een objectie wijze recht vinden?

De rechtspraktijk wordt als uitgangspunt genomen. Hij laat zich niet uit over rechtsfilosofische kwesties. De rechtspraak in Nederland, mede door invloed van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens, is van het heteronome type naar het autonome type verschoven. De rechter wordt daarom ook wel aangeduid als ‘wetgever-plaatsvervanger’. Dit komt bijvoorbeeld tot uitdrukking in normen als de redelijkheid en billijkheid en de algemeen erkende rechtsbeginselen. Er zijn enkele rechtsvindingsmethoden die de vrijheid van de rechter inperken. Zo wordt voorkomen dat willekeur en onzekerheid de overhand nemen. Hij stelt marginale toetsing voor en de vergelijkingsmethode.

Robespierre en Portalis

Robespierre stelde het volgende: “Het woord 'jurisprudence' moet uit onze taal worden gewist. In een staat met een grondwet [en] wetgeving, is de jurisprudentie van de rechtbanken niets anders dan de wet. " Hij gaf daarmee aan dat, indien er een onduidelijkheid bestaat in de wet, niet de rechter maar de wetgever deze dient uit te leggen. Het Tribunal de Cassation en de codificatie van de wetgeving zijn op deze gedachte gebaseerd.

Portalis heeft gezegd dat de wet noodzakelijk onvolledig is omdat de wetgever niet alles kan overzien. Er wordt scherp stelling genomen tegen de gedachte dat het de taak van de volksvertegenwoordiging zou zijn de wetten te interpreteren. Dit is de taak van de rechter.

Wetgevers en rechters hebben ieder hun eigen taken; de wetgever geeft slechts algemene regels; hij beschouwt de mensen als groep, nooit als individu. Hij stelt daarmee de principes vast die het gunstigst zijn voor het algemeen welzijn. Het is vervolgens de taak van de rechter om de wet in te vullen en vorm te geven. Rechtspraak omvat dus meer dan alleen de letterlijke uitvoering van een wettekst.

De wetboeken van de volkeren vormen zich in de loop van de tijd, maar strikt genomen maakt men ze niet, stelt Portalis. “Voor de verhouding tussen de gebondenheid van de rechter aan de wet en de vrijheid van de rechter tegenover de wet” zelden zulke gelukkige formuleringen gevonden zijn. Hij noemt het opmerkelijk dat in de woorden denkbeelden tot uitdrukking worden gebracht die met het “thans gangbare sterk verwant zijn”.

Wat is de scala van mogelijkheden tussen heteronome en autonome vormen van rechtsvinding?

Het verschil tussen autonome rechtsvinding en heteronome rechtsvinding is dat bij autonome rechtsvinding de rechter zelf beslist op zelfstandige basis. Hij laat zich dus niet leiden door externe invloeden. Bij heteronome rechtsvinding neemt de rechter zijn beslissing op basis van al vaststaande regels. Gelukkig zijn de meeste wettelijke voorschriften zo duidelijk dat de toepassing ervan over het algemeen geen moeilijkheden oplevert. Het denkproces waardoor de rechter tot zijn beslissing komt, komt daardoor over het algemeen overeen met het ideaal van Montesquieu. Wanneer er slechts feitelijke geschilpunten in geding zijn en over de betekenis van de daarbij horende rechtsregels geen twijfel bestaat, zal de rechter dus inderdaad kunnen fungeren als “spreekbuis van de wet”. H. Drion heeft er in het verleden meermaals op gewezen dat deze kant van rechterlijk werk in de rechtsvindingsliteratuur nogal eens wordt vergeten.

Schoordijk heeft deze voorstelling van zaken juist bestreden. Hij stelt dat in de dagelijkse praktijk rechtspraak nooit uitsluitend heteronoom bepaald is. Wiarda is het daar niet mee eens. Er wordt over de toepassing van wettelijke voorschriften immers zelden strijd gevoerd. Wel is het zo dat er altijd een situatie kan voordoen waarbij een letterlijke toepassing van de wet tot onaanvaardbare gevolgen kan leiden. In dat geval rijst de vraag hoe daaraan door interpretatie kan worden ontkomen. Dit betreft echter uitzonderingsgevallen.

Rechtsvragen waarop de wet geen uitkomst biedt, zijn zeldzaam. Echter zijn de aanknopingspunten in de wet als het puntje bij paaltje komt niet altijd even duidelijk en dwingend. De wettelijke voorschriften kunnen onduidelijk of onvolledig zijn. Interpretatie, wetsvertolking, is dan de eerste stap richting een vrije rechtsvinding. Bij wetsinterpretatie zoeken we dus naar een antwoord dat kan bijdragen aan een zo bevredigend mogelijke beslissing en daarmee ook een zo bevredigend mogelijke ontwikkeling van het recht.

Soms is het genoeg om te vragen en te luisteren, bijvoorbeeld door middel van grammaticale interpretatie van een tekst, wetshistorisch onderzoek of systematische interpretatie. Dan blijft de rechtsvinding grotendeels heteronoom van aard. Hoewel we door een beter begrijpen tot een beter gehoorzamen kunnen komen, hiermee wordt het ook duidelijk wordt dat bij zo'n heteronome beslissing de autonome factor een bijzondere rol kan spelen – er moeten tijdens het interpreteren immers steeds keuzes worden gemaakt. In de meeste gevallen zal de rechter in zijn zoektocht worden geleidt door de wens tot een beslissing te kunnen komen die een maatschappelijk gunstige werking heeft.

Wanneer de rechter zich bij zijn rechtsvinding door de ratio van de voorschriften laat leiden, is er sprake van een duidelijker autonoom element. Je probeert in zo'n geval niet alleen de tekst te begrijpen, maar kijkt naar de gedachten die de grondslag ervan vormen. Dat biedt mogelijkheden voor een ruimere toepassing.

Bij dit “verder denken” kunnen ook rechtsontwikkelingen die hebben plaatsgevonden na het opstellen van de tekst die geïnterpreteerd moet worden van invloed zijn: de zogenaamde evolutionaire interpretatie. Bij anticiperende interpretatie worden er zelfs verwachte wetswijzigingen in acht genomen. Het arrest Lindenbaum/Cohen berustte zich – zij het onuitgesproken – bijvoorbeeld op het destijds hangende wetsontwerp Heemskerk (waarin in omschrijving van het begrip onrechtmatige daad werd gegeven die gebruikt werd in het arrest). Tegenwoordig treft men uitdrukkelijk een aanwijzing aan wanneer er sprake is van anticiperende interpretatie. Bijvoorbeeld het stierkalf arrest aan. Hoewel er in zulke gevallen nog geen sprake is van geldend recht, is het wel al voor een belangrijk deel aanvaard door de volksvertegenwoordiging en is er dus alle reden toe het in overweging te nemen wanneer het niet onverenigbaar is met het oude, nog geldende recht. De rechtspraak van de administratieve rechter kan eveneens van invloed zijn op de rechtspraak van de burgerlijk rechter.

Het kan gebeuren dat de rechter een zaak tegenkomt waarvoor geen duidelijke regel is. Extensieve interpretatie voldoet niet. In zo'n geval moet hij zelf een rechtsregel opstellen, waardoor de rechtsvinding autonomer wordt. Neem het arrest Quint/Te Poel aan als voorbeeld. Hieraan is het ongeschreven recht ontsprongen. Een verbintenis hoeft zich sindsdien niet rechtstreeks op de wet te berusten, maar kan - in aansluiting op de wet - uit het ongeschreven recht ontstaan.

Ondanks dit alles gaat het bij de interpretatie van de wet (en zelfs bij het zoeken naar oplossing voor niet in de wet geregelde gevallen) nog altijd om de duiding van een in beginsel heteronoom gegeven. De rechter krijgt immers objectieve, hem in beginsel bindende gegevens aangereikt. Bij de bewerking daarvan kent hij een soms zeer grote mate van vrijheid.

Wanneer de wetgever zelf door vormgeving van zijn voorschriften in ruime of enge zin de beslissing aan het vrije oordeel van de rechter overlaat is er sprake van een nog verder gaande autonomie. Als voorbeeld wordt bijvoorbeeld “overmacht” aangedragen. Binnen de grenzen van hoe overmacht gedefinieerd is, zal een rechter moeten bepalen of er in casu sprake is van overmacht. Ook de term “duurzame ontwrichting van een huwelijk” als grond voor echtscheiding wordt aangedragen als voorbeeld. Een nog groter speelveld krijgt de rechterlijke autonomie in artikel 1374 BW, wanneer “overeenkomsten te goeder trouw” worden aangehaald, en 1375 BW wanneer men het heeft over “al hetgeen door de billijkheid gevorderd”. “Onrechtmatig” werd in 1919 door de Hoge Raad geduid als onder meer “al hetgeen in strijd is met de in het maatschappelijk verkeer betamende zorgvuldigheid tegenover een anders persoon of goed”. De rechter heeft hier dus een normeringsbevoegdheid gekregen waarbij hij op eigen rechtsbesef aangewezen is. De rechter heeft hier te maken met vage, onbepaalde, open of blanco normen.

Nog verder gaat de discretionaire bevoegdheid. Dit is een functie die meer bij een bestuurder dan bij een rechter past en je komt deze bevoegdheid dan ook vaker tegen in het administratieve recht. In de contentieuze rechtspraak is de toekenning ervan een uitzondering.

Recht en regel

Wiarda reflecteert ten slotte op de door hem gedane vaststellingen over autonome en heteronome rechtspraak. Van het beeld van de rechter als “mond die de woorden van de wet uitspreekt” zijn we steeds verder verwijderd geraakt, steeds dichter naar (om het in de woorden van Montesquieu te beschrijven) een situatie waar de rechter zijn eigen regel is. Naar gelang er meer sprake is van autonome elementen is het beeld van de rechter als mond van de wet moeilijker te handhaven. Er vindt een verschuiving plaats van rechterlijke verbondenheid naar rechterlijke vrijheid en van Normgerechtigkeit naar Einzelfallgerechtigkeit (bij Einzelfallgerechtigkeit is de beslissing zo specifiek van aard dat hij zich slecht leent voor generalisering en er geen regel aan te ontlenen valt).

Scholten schreef dat iedere rechtsbeslissing vanuit haar aard om generalisering vraagt. Een rechter moet in zijn motivering een verantwoording geven die niet alleen op een concreet geval van toepassing is. Dit is echter niet altijd mogelijk, zeker als het bijvoorbeeld vage normen betreft. Zelfs de, uit de aard van zijn functie geheel op de Normgerechtigkeit ingestelde, cassatierechter lijkt dit soms te erkennen.