10.1 Inleiding 

Afstammingsrecht: kern familierecht > regelt afstamming door geboorte tussen ouders en kinderen en daarmee de fundamentele vraag wie juridisch bezien familie van elkaar zijn (‘tot elkaar in een familierechtelijke betrekking staan’). Afstammingsrecht komt voor bij vader en moeder, of bij twee moeders. Vestigen van afstamming: 1) geboorte uit moeder; 2) geboorte tijdens huwelijk; 3) erkenning; 4) gerechtelijke vaststelling ouderschap; 5) adoptie. Afstammingsrecht regelt niet alleen ontstaan van afstamming tussen ouders en kind, maar ook het verbreken ervan.  

10.2 Kenmerken en beginselen 

Afstemmingsrecht is dwingend recht (kan niet van worden afgeweken). Belangen en beginselen: 

• Het belang van een kind om twee ouders te hebben; 

• Minimaal één (meestal juridische moeder) ouder en maximaal twee ouders. 

• Het belang van de biologische afstamming en rechtszekerheid; 

• Bij het verbreken van afstamming is het een belangrijk criterium of de ouder de biologische ouder van het kind is. 

• Rechtszekerheid: de afstammingsband is een rechtsverhouding die niet te makkelijk verbroken kan worden. 

10.3 Belangrijke ontwikkelingen 

• 1998: afstammingsrecht sterker aangesloten bij biologische afstamming; 

• 1 april 2014: Wet Juridisch ouderschap voor de vrouwelijke partner van de moeder: afstamming voor de meemoeder geïntroduceerd en mogelijkheden voor de bekende donor die in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat, om vader te worden, vergroot. 

Moeilijkheid van het hedendaagse afstammingsrecht, twee kanten: 

• Huwelijk is niet langer het enige aanknopingspunt, omdat er ook buiten het huwelijk sprake kan zijn van het samenvallen van grondslagen voor ouderschap. 

• Door technische en maatschappelijke ontwikkelingen is het mogelijk geworden dat meer dan twee ouders betrokken zijn bij de beslissing een kind op de wereld te zetten.  

• Bijv. Bij twee vrouwen: sociaal en intentioneel ouderschap bij meemoeder, biologisch ouderschap bij donor. 

10.4 De rechtsgevolgen van afstamming 

Afstammingsrecht leidt tot het ontstaan van een familierechtelijke betrekking tussen het kind, zijn ouders en diens bloedverwanten. Rechtsgevolgen van het zijn van ouder en kind staan binnen Boek 1 BW: gezag over minderjarige kinderen, recht op omgang, ouders en kinderen zijn verplicht elkaar te onderhouden, geslachtsnaam van kind. Buiten Boek 1 BW is het zijn van ouder en kind in het erfrecht, nationaliteitsrecht, erf- en schenkbelasting en socialezekerheidsrecht ook van groot belang. 

10.5 Verhouding tot andere rechtsgebieden (adoptie en gezag) 

Niet alleen door afstamming, maar ook door adoptie kan een familierechtelijke betrekking tussen kind en adoptieouders ontstaan.  

Het gezag is een rechtsfiguur die van afstamming te onderscheiden is: gezag heeft alleen betrekking op minderjarigen en houdt een plicht tot opvoeding en verzorging in. In de regel is het zo dat degene die de juridisch ouder van een kind is, ook het gezag heeft of kan krijgen. Andersom hoeft degene die gezag heeft (en sociale ouder) niet altijd de juridische ouder van het kind te zijn. Afstamming is dus een levenslange band met veel rechtsgevolgen, waarvan gezag er (in de meeste gevallen) een is. 

10.6 Internationaal recht 

Van belang zijn het EVRM en het Verdrag voor de Rechten van het Kind. Artikel 8 EVRM (bescherming van recht op familie- en privéleven) is een kernbepaling voor het afstammingsrecht. Bij Verdrag voor de rechten van het kind gaat het om artikel 3 (belangen van het kind vormen de eerste overweging), artikel 7 (recht om ouders te kennen en door hen te worden opgevoed), artikel 10 (het niet gescheiden worden van het kind en zijn ouders, tenzij dit noodzakelijk is in het belang van het kind).  

10.7 Vestigen van afstamming van de vader 

10.7.1 Inleiding 

Vier manieren: huwelijksvaderschap, vaderschap door erkenning, gerechtelijke vaststelling van vaderschap en adoptie. 

10.7.2 Wettelijke terminologie voor vaders 

• Biologische vader (wettelijke term) 

• Verwekkers: biologische vader die het kind op natuurlijk wijze heeft doen ontstaan. 

• Donoren: biologische vader die het kind op niet natuurlijke wijze heeft verwekt bij de geboortemoeder (kunstmatige donorinseminatie). 

• Bekende donoren: ouders kennen donor. 

• Onbekende donoren: gegevens worden wel geregistreerd door ziekenhuis/kliniek. 

• Niet-biologische vader (niet-wettelijke term): de instemmende levensgezel van de moeder > de man die heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad. 

Wordt de term vader of ouder gebruikt, dan gaat het doorgaans om de juridische ouder, maar een bekende donor die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind is daarmee onder omstandigheden gelijkgesteld.  

10.7.3 Vader door formele relatie met de geboortemoeder 

Huwelijksvaderschap: vader van een kind is de man die op het moment van de geboorte van het kind gehuwd is of een geregistreerd partnerschap heeft met de vrouw uit wie het kind geboren is. Veronderstelling: de man met wie de moeder van het kind getrouwd is, is de biologische en sociale vader. Of de man daadwerkelijk de biologische vader is, is voor het ontstaan van de afstammingsband niet van belang. 

Wanneer het kind geboren wordt voorafgaand aan het huwelijk of geregistreerd partnerschap, dan ontstaat geen vaderschap van rechtswege. De man zal het kind dan moeten erkennen. Overlijdt de echtgenoot of geregistreerde partner voor de geboorte van het kind, dan is aannemelijk dat de man de biologische vader van het kind is.  

Voor heteroparen geldt dat, indien ze een formele relatie hebben op het moment van geboorte, de man altijd van rechtswege de vader is, of er nu een donor aan te pas is gekomen of niet. Dit is anders voor vrouwenparen. 

10.7.4 Vader door erkenning 

Aard van erkenning: erkenning is een eenzijdige, ongerichte rechtshandeling, die kan plaatsvinden bij een akte van erkenning opgemaakt door een ambtenaar van de Burgerlijke Stand of die door de notaris wordt opgesteld in een notariële akte. Erkenning houdt in dat de man het kind als het zijne erkent, maar het is geen waarheidshandeling (er wordt niet nagegaan of de man de biologische vader is). 

Voorwaarden voor erkenning: 

• Nietig is de erkenning door een man die geen huwelijk met de moeder van het kind mag sluiten (te nauwe familie). 

• Minimum leeftijdgrens voor erkenners: man moet minimaal 16 jaar zijn, meisjes onder de 16 jaar kunnen wel juridisch moeder worden.  

• Erkenning is niet mogelijk als het kind al twee ouders heeft. 

• Erkenning door een met een ander gehuwde man kan direct bij de ambtenaar plaatsvinden. 

• Een kind kan altijd worden erkend, ook als het meerderjarig is. Vanaf 12 jaar moet het kind wel schriftelijk instemmen. 

De moeder dient toestemming te geven voor de erkenning door de vader. In de praktijk is een bijzonder belangrijke voorwaarde dat de moeder van een kind onder de 16 jaar toestemming voor de erkenning door de man moet geven. In dit opzicht is de positie van mannen die getrouwd zijn sterker: zij worden juridisch vader zonder enige toestemming of rechterlijke toets, en ongeacht of ze de biologische vader zijn.  

Als de moeder en/of het kind van 12 jaar en ouder geen toestemming geeft voor de erkenning, voorziet de wet een noodoplossing: de man kan de rechter om vervangende toestemming vragen voor de erkenning. Daaraan is wel de voorwaarde verbonden dat de man de verwekker van het kind is of de biologische vader die in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat (donor). Donor moet dus wel nauwe persoonlijke betrekking hebben, verwekker niet. Is de man geen verwekker of staat de donor niet in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind, dan is het verzoek niet-ontvankelijk.  

Als het verzoek ontvankelijk is, komt het aan op de inhoudelijke beoordeling. De rechter dient het verzoek om vervangende toestemming te beoordelen aan de hand van de wettelijke maatstaf (belangen van moeder en ontwikkeling kind worden meegenomen). 

Erkenning heeft geen terugwerkende kracht. Wel is het mogelijk een kind prenataal te erkennen. De erkenning heeft dan gevolg vanaf de geboorte van het kind.  

10.7.5 Vader door gerechtelijke vaststelling van het vaderschap 

Gerechtelijke vaststelling van het vaderschap: mogelijkheid dat een man tegen zijn wil gedwongen kan worden tot juridisch vaderschap. Of de moeder kiest voor een gerechtelijke vaststelling van het vaderschap is aan haar. De gerechtelijke vaststelling biedt overigens ook de mogelijkheid om het kind een vader te geven als de man is overleden. 

Er zijn twee gronden waarop het vaderschap kan worden vastgesteld. Indien vaststaat dat aan een van deze twee voorwaarden is voldaan, moet de rechter het vaderschap vaststellen, er is geen ruimte voor belangenafweging. Gronden:  

• De man is de verwekker van het kind; 

• Biologische afstamming 

• De man heeft als levensgezel van de moeder ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad; 

• Bestaansverantwoordelijkheid voor het kind 

m.b.t. bewijs van verwekkerschap is een DNA-onderzoek niet verplicht en niet afdwingbaar. Ook uit andere feiten en omstandigheden kan de rechter afleiden dat de man de verwekker (niet) is. De rechter mag feiten waarover de partijen twisten, niet als vaststaand aannemen. Partijen zijn verplicht mee te werken aan deskundigenonderzoek.  

Voorwaarden: 

• Kind heeft al twee ouders > gerechtelijke vaststelling is niet mogelijk; 

• Geen afstammingsband wanneer er sprake is van nauwe bloedverwanten; 

• Man onder de 16 jaar; 

• Verzoek tot vaststelling van vaderschap kan worden ingediend door de moeder van een kind onder de 16 jaar en door het kind. Voor moeder geldt een termijn van vijf jaar na de geboorte (of vijf jaar na de datum waarop ze bekend is geworden met de identiteit). Voor het kind geldt geen termijn.  

Een belangrijk gevolg van de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap is de terugwerkende kracht tot aan de geboorte van het kind. Dit is dus anders dan bij de erkenning. Vanuit erfrechtelijk opzicht is de terugwerkende kracht van belang. 

10.7.6 Vader door adoptie 

Ook de man die een kind heeft geadopteerd, is juridisch vader en staat tot het kind in een familierechtelijke betrekking.  

10.8 Vestigen van moederschap 

10.8.1 Inleiding 

Moederschap kan op dezelfde wijzen ontstaan als vaderschap, aangevuld met een extra mogelijkheid. Moeder is namelijk ook de vrouw uit wie het kind geboren is.  

10.8.2 Ingrijpende aanpassing van het afstammingsrecht 

Met de hervorming van 2014 is het afstammingsrecht voor moeders grotendeels gelijk geworden aan het afstammingsrecht voor vaders. Waarom? > de wetgever heeft het oog gehad op twee vrouwen die met een donor een kind krijgen en opvoeden. Bestaande opties (geboorte en adoptie) zijn uitgebreid met het moederschap van rechtswege door geboorte tijdens huwelijk, erkenning en de gerechtelijk vaststelling van het ouderschap. De wijziging wordt verschillend gewaardeerd in de literatuur. Hoe men de wet ook waardeert, feit is dat de biologische afstamming als fundament van het afstammingsrecht met de nieuwe wetswijziging gedeeltelijk verlaten is. Een kind kan immers biologisch gezien niet van twee moeders afstammen. 

10.8.3 Moeder door geboorte 

Een kind staat altijd in een afstammingsrechtelijke relatie tot de vrouw uit wie het geboren is. Deze vrouw is de biologische moeder en doorgaans ook degene van wie het recht mag aannemen dat zij de sociale moeder zal zijn. Ook als de geboortemoeder niet de genetische moeder is, geldt dat zij de juridisch moeder is. Ook een draagmoeder wordt van rechtswege juridisch moeder.  

10.8.4 Moeder door een formele relatie met de geboortemoeder 

Moederschap voor de tweede moeder kan in bepaalde situaties op een vergelijkbare manier met vaderschap van rechtswege ontstaan.  

Het moederschap van rechtswege ontstaat alleen indien het kind verwekt is door kunstmatige inseminatie met hulp van een onbekende donor. Zij is dan niet de biologische ouder van het kind, maar intentioneel en sociaal ouderschap zijn voldoende fundament voor het juridisch ouderschap. Als bewijs dat van een onbekende donor gebruik is gemaakt, dient bij de geboorteaangifte van het kind een verklaring te worden overgelegd van de Stichting Donorgegevens. Indien aan de voorwaarde is voldaan, geldt de meemoeder dus vanaf de geboorte van rechtswege als moeder. 

Ook de vrouw die pas nadat de geboortemoeder via kunstmatige donorbevruchting is behandeld met haar trouwt of een geregistreerd partnerschap sluit (voor het kind wordt geboren), wordt van rechtswege moeder als de verklaring wordt overlegd. In dat geval is sprake van sociaal ouderschap. De wet stelt als voorwaarde een formele relatie met de geboortemoeder op het moment van geboorte van het kind. Dat kan een huwelijk of een geregistreerd partnerschap zijn. 

De regel dat vaders die overlijden voor de geboorte van hun kind toch juridisch vader kunnen worden, is ook van toepassing op de meemoeder.  

10.8.5 Moeder door erkenning 

Door erkenning wordt de vrouw de tweede moeder van het kind. Erkenning is dus bijvoorbeeld van belang als de moeders samen met een bekende donor een kind krijgen. Ook als de moeders wel een onbekende donor gebruikt hebben, maar geen formele relatie met elkaar hebben op het moment dat het kind wordt geboren, moet de meemoeder het kind erkennen voor het ontstaan van een juridische afstammingsband. 

Regels voor erkenning zijn voor vaders en moeders op hoofdlijnen gelijk. Ook voor meemoeder is vereist dat geboortemoeder instemt met erkenning. Bij weigering kan een verzoek om vervangende toestemming worden ingediend bij de rechtbank. De drempel voor de maatstaf bij de rechter is voor vaders wel lager dan voor moeders. 

10.8.6 Moeder door gerechtelijke vaststelling van het moederschap 

Meemoeder was instemmend levensgezel. Er is dus sprake van intentioneel ouderschap en de meemoeder heeft samen met de geboortemoeder procreationele verantwoordelijkheid voor het kind. De termijn waarbinnen de geboortemoeder een verzoek kan indienen is vijf jaar na de geboorte van het kind. Voor het kind geldt geen termijn.  

10.9 Het verbreken van afstammingsbanden 

10.9.1 Inleiding 

De biologische afstamming is van groot belang bij de vraag of het doorsnijden van de afstammingsbanden mogelijk is. Het doorsnijden van gevestigde banden maakt inbreuk op artikel 8 EVRM. Het gaat om dwingend recht dat niet ter vrije bepaling van de partijen staat. Partijen kunnen dus niet op grond van een onderlinge overeenkomst afspreken dat een van hen niet langer de juridische ouder van het kind is. Drie vragen zijn van belang: 

1. Op welke grondslag kan een verzoek worden ingediend? 

2. Wie kan een verzoek indienen? 

3. Binnen welke termijn dient een verzoek ingediend te zijn? 

Dit is niet in één wettelijke bepaling geregeld, maar per rechtsfiguur afzonderlijk: voor het verbreken van de band tussen de echtgenoot/geregistreerde partner van de moeder en het kind, is de regeling van de ontkenning van het huwelijks vaderschap/moederschap van belang, voor ouderschap ontstaan door erkenning, is de regeling van vernietiging van de erkenning beslissend. 

Het moederschap van de geboortemoeder is niet te verbreken, behalve in het geval dat het kind later door een andere ouder geadopteerd wordt. Ook kan de band die ontstaan is door een gerechtelijke vaststelling niet verbroken worden.  

10.9.2 Het ontkennen van huwelijks ouderschap 

Onder voorwaarden is het mogelijk het huwelijkse vaderschap te verbreken. De grond voor een ontkenning is dat de man niet de biologische vader van het kind is. Dat betekent dat het verzoek toewijsbaar is als de man niet de verwekker is en niet degene wiens sperma is gebruikt. Is het sperma van de echtgenoot gebruikt, dan kan het vaderschap niet ontkend worden. De grond dat de man niet de biologische vader is, is de enige grond.