Boeksamenvatting bij Confrontatie & compromis - Recht, retoriek en burgerlijke moraal van Nieuwenhuis

Deel 1. Mensen als acteurs op het juridische toneel

Het Burgerlijk Wetboek gaat als het ware over personen en hun (burgerlijke) rollen. Denk aan het vroegere begrip ‘goede huisvader’ en het tegenwoordige begrip ‘zorgvuldig schuldenaar’ als bedoeld in artikel 6:27 BW. De rollen zijn aangepast aan de moderne tijd, maatschappij en rolpatronen binnen een maatschappij.

Iedere burger van het nieuwe Burgerlijk Wetboek vervult iedere dag een aantal verschillende ‘rollen’. Bijvoorbeeld huurder, student, consument. De vraag rijst of die rollen goed gespeeld worden. Deze vraag is de aanleiding voor veel civielrechtelijke geschillen. Een teleurgestelde verwachting is dikwijls de aanleiding voor een civielrechtelijke geschil. De maatschappelijke rol van de gedaagde is daarbij vaak een bron van die verwachting.

De verwachtingen die worden gewekt doordat iemand een bepaalde sociale positie heeft hebben een normatief karakter. Doorslaggevend is het feit of een bepaalde gedraging van iemand verwacht mag worden. Wat in het maatschappelijk verkeer betamelijk is staat niet automatisch gelijk aan wat daar gebeurt. Om te kijken wat de redelijkheid en billijkheid eisen is het niet voldoende om het gangbare doen en laten van de samenleving als grondslag te nemen. De metafoor van een goede huisvader is er om te laten zien hoe men eigenlijk had moeten handelen. Zie bijvoorbeeld artikel 7A:1781 BW. Ook in het buitenlands recht zijn er equivalenten van de goede huisvader te vinden.

De vraag rijst of de goede huisvader en de zorgvuldige schuldenaar wel echt bestaan. Zij hebben in ieder geval niet het bestaan van eeuwige onveranderlijke wezens zoals Plato omschreef. Toch bestaan ze echt, zij het dat ze in ieder tijdsvak anders zijn. Ze zijn dus aan verandering onderhevig. Een voorbeeld van een arrest waarin de ‘zorgvuldigheid van een redelijk bekwaam en redelijk handelend specialist’ werd genoemd is het arrest HR 9 november 1990, NJ 1991, 26.

De vanouds bekende rollen van het rechtsbedrijf moet iedere keer weer opnieuw worden geschreven, zij het niet in volle omvang. Een voorbeeld hiervan is HR 19 februari 1982, NJ 1982, 402.

Het doel van de personificatie van rechtsrollen –dus bijvoorbeeld de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam specialist verwacht mag worden - is voorkomen dat men de menselijke maat van het recht uit het oog verliest.

Toch is de rol van de goede huisvader niet alleszeggend, omdat zijn rol niet verder gaat dan zijn eigen huis, tuin en keuken. Tegenwoordig ligt de horizon veel breder, denk hierbij bijvoorbeeld aan de vele specialisaties binnen de dienstensector. Dit heeft geleid tot een grotere diversiteit van het rollenpatroon. Het resultaat is dat er steeds meer voorbeeldige personen ten tonele verschijnen met ieder hun eigen zorgvuldigheid. Er komen dus in de loop der tijd steeds meer nieuwe personen met nieuwe rollen.

Deel 2. Het bestaan van een juridisch belang

Er bestaat geen twijfel over het feit dat rechten bestaan. Het is evenwel de vraag hoe die rechten dan bestaan. Ze kunnen in ieder geval niet bestaan zonder een netwerk va drie relaties. Een subjectief recht is ten eerste verbonden met de rechtsvordering waardoor dat recht wordt beschermd, ten tweede met de rechtsverhouding waarvan dat subjectieve recht een onderdeel vormt, en ten derde met het objectieve recht waaraan dat subjectieve recht is ontleend. De drie existentiële relaties in het bestaan van een subjectief recht zijn dus recht en rechtsvordering, recht en rechtsverhouding en tenslotte subjectief recht en objectief recht.

In artikel 3:304 BW staat dat een rechtsvordering niet van het recht tot welke bescherming zij dient, kan worden gescheiden. Dat is niet erg, want de meeste rechten zijn immers gewoon overdraagbaar. Dit is alleen anders, als de aard van het recht zich tegen een overdracht verzet. Dat staat in artikel 3:83 lid 1 BW. Wel moeten rechten bestaan als een voorwerp van een rechtsobject, aangezien zij kunnen worden overgedragen. Om die reden worden vermogensrechten aangeduid als ‘goederen’. Volgens artikel 3:1 BW zijn goederen alle zaken en alle vermogensrechten. Er is een onderscheid tussen lichamelijke en onlichamelijke goederen. Zaken zijn volgens artikel 3:2 BW de voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten. Vermogensrechten zijn onlichamelijke objecten. Dit onderscheid is echter weinig informatief. We krijgen meer kijk op de eigensoortige bestaanswijze van rechten als we onze aandacht vestigen op de nauwe relatie tussen recht en rechtsvordering.

Krachtens artikel 3:310 BW heeft verjaring een zwakke werking, dat wil zeggen dat alleen de rechtsvordering verjaart, het recht blijft bestaan als een natuurlijke verbintenis. De manier waarop partijen van hun bevoegdheid tot eis en verweer gebruik maken bepaalt in hoge mate het bestaan van een recht.

Descartes maakte een onderscheid tussen de wereld van de materie enerzijds, wereld van de mentale verschijnselen anderzijds. Recht op levering moet wel een metaal verschijnsel zijn. Het recht op levering is immers geen stoffelijk object. In eerste instantie zijn er inderdaad sterke aanwijzingen dat subjectieve rechten zijn gevormd uit de wil van het object, dus uit een mentale substantie. Rechten lijken zich dus in het rijk van de wil te bevinden. Toch ligt het accent evenwel ergens anders. De mogelijkheid tot een autonome wilsbepaling vormt namelijk de kern. Het kunnen en mogen, anders gezegd, de macht en bevoegdheid, zijn de kernbestanddelen van het subjectieve recht. Macht en bevoegdheid zijn gebieden waar de wil heerst. De vraag rijst of het dan geen onlichamelijke mentale verschijnselen zijn. Op dit punt aangekomen, is het belangrijk om aandacht te besteden aan ‘het dogma van de Geest in de Machine’ van de Engelse filosoof Gilbert Ryle.

Als iemand een vorderingsrecht op zijn wederpartij heeft, is er wat de juridische verhouding betreft geen spirituele innerlijke kracht, maar een aantal bepaalde bevoegdheden jegens de wederpartij. Volgens Ryle is het een categoriefout om te stellen dat alle bevoegdheden voortvloeien uit het vorderingsrecht.

Ieder recht is namelijk een verzameling van één of meerdere bevoegdheden. Als je alle bevoegdheden bij elkaar optelt, kom je tot het antwoord op de vraag wat een bepaald recht inhoudt.

Een subjectief recht is te beschouwen als de mogelijkheid voor een partij om in een rechtsgeschil succes te behalen. Dit impliceert dat ieder subjectief recht een potentiële rechtsvordering is. Dit geldt zowel voor vorderingsrechten als voor zakelijke rechten.

Een andere theorie over het subjectieve recht is de theorie van Holmes. Het subjectieve recht is als het ware de troefkaart die in een eventueel proces kan worden uitgespeeld in het spel van eis en verweer. Het subjectief recht is een soort voorspelling dat degene die het subjectieve recht schendt er zelf op de een of andere manier onder zal lijden. Dit standpunt van Holmes is echter te extreem. Rechten en plichten zijn niet slechts een voorspelling van het vonnis. Het zijn juist argumenten om een veroordelend vonnis te motiveren. Toch zit er een kern van waarheid in de theorie van Holmes.

De buitenprocessuele rol van rechten is veel groter dan de processuele rol van rechten. De betekenis van een recht is wat er zou zijn gebeurd als het daadwerkelijk tot een proces zou zijn gekomen.

Het subjectieve recht is altijd een onderdeel van een rechtsverhouding. Dat wil zeggen een relatie van een partij met één of meerdere andere mensen van wie hun belangen het belang van het subjectieve recht meebepalen. Een rechtsverhouding impliceert altijd een confrontatie. Het is een mogelijke bron van tegenspraak. Dit geldt ook voor rechtsverhoudingen waarin absolute rechten, zoals eigendom figureren. Het recht van de ene persoon kan worden overtroffen door een succesvol verweer van de wederpartij. Subjectieve rechten geven argumenten met een groot gewicht dat evenwel niet onbeperkt is. Von Savigny gebruikte de metafoor van de onzichtbare grens van het eigendomsrecht. Binnen die grens geniet de eigenaar een vrije ruimte.

Het subjectieve recht is een argument om een eis of een verweer te rechtvaardigen. Deze functie van het subjectieve recht komt tot uitdrukking in artikel 3:13 BW, namelijk de misbruik van bevoegdheid. Dit wetsartikel spreekt namelijk van het al dan niet kunnen inroepen van een bevoegdheid. Deze inroepbaarheid is ook afhankelijk van het gewicht van de argumenten waarmee deze inroepbaarheid bestreden wordt. Er moet worden gekeken of de argumenten wijzen op een onevenredigheid tussen het belang dat ergens mee wordt gediend en het belang dat ergens door wordt geschaad. De metafoor van Von Savigny biedt hier geen bescherming en uitkomst.

Kunnen nu het recht van de koper op levering van de verkochte zaak, het recht van de eigenaar om zijn terrein af te sluiten, het recht om een overeenkomst tot stand te brengen door onherroepelijk aanbod tijdig te aanvaarden en het recht om de ander aan diens niet gewilde verklaring te houden op grond van het gerechtvaardigd vertrouwend dat de ander wilde wat hij verklaarde en allerlei andere verschillende rechten over één kam worden geschoren? De Amerikaanse jurist Wesley Newcomb Hohfeld (1879-1918) was van mening dat de stilzwijgende aanname dat alle rechtsverhoudingen zijn terug te leiden naar rechten en plichten als één van de grootste hindernissen voor het oplossen van juridische problemen.

De hiervoor genoemde vier rechten onderscheidde Hohfeld in vier ‘fundamental legal conceptions’, omdat zij onderdeel vormen van vier fundamentele, onderlinge, onherleidbare rechtsverhoudingen (jural correlatives) dat de vier rechten structurele verschillen vertonen komt volgens hem doordat de hun keerzijde in elk der vier gevallen een andere gedaante aanneemt. Hij was van mening dat de complexe realiteit van het recht onder zo weinig mogelijk noemers moet worden gebracht. Zijn correlativiteitstheorie is van blijvend nut. Rechten onderscheiden zich van bevoegdheden omdat hun spiegelbeelden plichten en aansprakelijkheden van elkaar verschillen. Een paar verschillende rechten dienen als vaste discussiepatronen. Recht en rechtsverhouding zijn echter een hecht en communicatief verband. Zij kunnen niet los van elkaar bestaan.

Een subjectief recht is een bevoegdheid die aan het objectieve recht is ontleend. In artikel 6:1 BW staat bijvoorbeeld dat verbintenissen slechts kunnen ontstaan, indien dit uit de wet voortvloeit. Een groot gedeelte van het Burgerlijk Wetboek gaat over de manier waarop rechten en rechtsverhoudingen in het leven kunnen worden geroepen. Drion noemde al deze regels in het Burgerlijk Wetboek receptregels. Verder noemde Drion nog twee functies. Ten eerste de rechtsregel als gedragsnorm. En ten tweede de rechtsregel als beslissingsmaatstaf. Ondanks het feit dat deze functies elkaar niet uitsluiten, zijn er wel accentverschillen. Volgens Drion richten bijvoorbeeld de gedragsnormen van artikel 6:162 BW zich tot de burger, en de beslissingsnormen richten zich tot de rechter die uiteindelijk beslist. Op deze manier dreigt echter de belangrijkste functie van het recht, namelijk de discussiefunctie, ongebruikt te blijven, dat terwijl de bepalingen in het Burgerlijk Wetboek in het bijzonder als discussieregels fungeren. In het Burgerlijk Wetboek wordt over het algemeen goed aangegeven hoe een (juridisch) debat zo goed mogelijk kan verlopen. Een voorbeeld is artikel 6:74 lid 1 en artikel 6:75 BW die gaan over het niet-nakomen van een verbintenis. Hierin wordt een goede agenda gegeven voor het debat over tekortkoming en schuld.

Het subjectieve recht en het objectieve recht zijn tegelijkertijd ontstaan. Het subjectieve recht is aan het objectieve recht ontleend. Maar ook het omgekeerde is waar. Het objectieve privaatrecht heeft zijn bestaan namelijk te danken aan het belang van de individuele rechtssubjecten. Rechten komen het beste tot hun recht met een rechtsvordering in de buurt. Meestal hoeft het vanwege die onmiddellijke nabijheid niet eens tot een rechtsvordering te komen. Het vooruitzicht van de rechtsvordering plaatst het recht in zijn juiste verhouding.

Dat is de rechtsverhouding, de onmisbare bron van tegenspraak. De regels van het objectieve recht zijn de agenda ten behoeve van allerlei geschillen.

Deel 3. Het recht om te strijden

De gedaagde kan aan zijn veroordeling ontkomen als hij kan aantonen dat de eiser in strijd met de goede trouw heeft gehandeld.

Op grond van artikel 6:248 BW kan een geldende regel buiten toepassing worden gelaten, als dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

Alleen bij uitspraken waarvan de betekenis niet afhankelijk is van de context geldt de wet van de non-contradictie in zijn zuivere vorm.

In het arrest Van Geest/Nederlof (HR 21 december 1990, NJ 1991, 251) stond de vraag centraal of de onderzoeksplicht van mevrouw Van Geest zwaarder woog dan de mededelingsplicht Nederlof of omgekeerd. Is de koper van een tweedehands auto naar de maatstaven van de redelijkheid en billijkheid verplicht de auto eerst te laten keuren alvorens tot aankoop over te gaan? In de rechtsgeleerdheid wordt hier meestal het antwoord ‘dat hangt er van af’ op gegeven. De vraag rijst wat een eventuele onderzoeksplicht van een koper inhoudt. Er zijn nu eenmaal veel verschillende rechtsplichten in alle soorten en maten. De onderzoeksplicht is géén gewone verbintenis waarvan de verkoper nakoming zou kunnen eisen. Het is eerder een ‘Obliegenheit’; de koper hoeft in principe geen onderzoek te verrichten. Als hij het onderzoek evenwel achterweging laat, resulteert dit wel tot een beperking van zijn rechten. Hier is de vraag relevant of de koper het recht op vernietiging van de overeenkomst of het recht op schadevergoeding wil uitoefenen.

Als de koper een beroep doet op het recht van vernietiging, dan zullen de redelijkheid en billijkheid er zich tegen verzetten dat verkoper stelt dat de koper de dwaling aan zichzelf heeft te wijten. Dat is vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, zoals in het bovengenoemde arrest Van Geest/Nederlof.

Als de koper echter schadevergoeding zou vorderen, dan zou het feit dat hij geen onderzoek heeft laten verrichten er heel goed mogelijk toe kunnen leiden dat zijn recht op schadevergoeding wordt beperkt op grond van de eigen schuld.

Is er een onderzoeksplicht voor de koper van een tweedehands auto?

Door de sancties leert men als het ware de rechtsplichten kennen. Als er helemaal geen sanctie is, dan is er eigenlijk geen sprake van een rechtsplicht.

De vraag of er op mevrouw van Geest een onderzoeksplicht rustte, kan zowel bevestigend als ontkennend worden beantwoord. Enerzijds had zij geen onderzoeksplicht die betekende dat bij het achterwege laten van het onderzoek zij geen recht meer zou hebben op vernietiging van de overeenkomst. Het achterwege laten van de onderzoeksplicht betekende dus niet dat zij het recht op vernietiging van de overeenkomst verloor. Anderzijds kan men stellen dat zij wel een onderzoeksplicht had, aangezien het feit dat zij bij het achterwege laten van een onderzoek haar recht op (volledige) schadevergoeding beperkt zou worden. De Hoge Raad zei in zijn arrest dat de verkoper vanwege zijn nalatigheid niet van de koper mag zeggen dat hij ondoordacht te werk is gegaan, hoewel dat overigens wel zo is. De verkoper mag daar geen argument aan ontlenen teneinde een vordering tot vernietiging van de overeenkomst af te wenden. Wel is het beroep op eigen schuld van de koper effectief als verweermiddel tegen een vordering van (volledige) schadevergoeding van de koper.

De Hoge Raad biedt de verkoper die zijn informatieplicht niet is nagekomen toch nog een ontsnappingsmogelijkheid. In het algemeen zullen de redelijkheid en de billijkheid zich ertegen verzetten dat de verkoper stelt dat de koper de dwaling aan zichzelf te wijten heeft.

De verkoper kan in een uitzonderlijk geval altijd nog een beroep doen op artikel 6:228 lid 2 BW. Daar staat namelijk dat de dwaling vanwege bepaalde concrete omstandigheden van het geval toch voor rekening voor de dwalende behoort te blijven.

De rol van de redelijkheid en billijkheid is heel erg retorisch. Het gaat namelijk om de kunst elkaar door middel van goede argumenten te bestrijden. In principe wint het sterkste verhaal, tenzij dat verhaal als bluf wordt ontmaskerd.

Andere bekende dwalingsarresten zijn Baris/Riezenkamp (HR 15 november 1957, NJ 1958, 67) en Van der Beek/Van Dartel (HR 30 november 1973, NJ 1974, 97).

In het algemeen geldt: wie het sterkste verhaal naar voren kan brengen, wint de procedure.

Protagoras is één van de bekendste retoren uit de klassieke oudheid. Hij gaf aan op welke manier het eigen verhaal zo sterk mogelijk te maken, en het verhaal van de tegenstander zo zwak mogelijk.

In onze moderne tijd wordt het oordeel van de rechter betreffende de redelijkheid en billijkheid beïnvloed van advocaten die het verhaal van hun cliënt zo sterk mogelijk kunnen maken, en het verhaal van de wederpartij zo veel mogelijk te kunnen ontzenuwen en ontkrachten. De retoriek vervult bij de rechtsvinding een onmisbare rol.

Er zijn twee soorten mensen. Enerzijds zijn er rechtszoekers, en anderzijds zijn er rechtsvinders. Partijen die worden bijgestaan door hun advocaten zijn de rechtszoekers, en zij leveren de feiten aan. De rechters zijn de rechtsvinders, en zij leveren het recht aan. In het huidig procesrecht komt dat tot uiting in artikel 48 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, de rechter levert volgens de wet namelijk ambtshalve de rechtsgronden aan.

Er zijn dus drie actoren in het moderne rechtsvindingproces, te weten de eiser, de gedaagde en de rechter. De gedaagde en de eiser beslissen als het ware wat de rechter uiteindelijk moet gaan beslissen. Dit is de zogenoemde solistische visie.

Maar wat gebeurt er als een van de procespartijen zich beroept op de eisen van de redelijkheid en billijkheid en verder geen probleem maakt wat betreft de vraag hoe de overeenkomst wordt uitgelegd? Een voorbeeld is het arrest HR 3 februari 1989, NJ 1990, 476. In dat arrest had een zorgverzekeraar zijn afwijzing op een bepaalde grond gebaseerd. Hij kan daarop niet terugkomen door haar later, als die grond onjuist is gebleken te baseren op een andere grond. Hier is een regel die tussen partijen op grond van een overeenkomst geldt niet van toepassing, omdat dit in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar zou zijn op grond van de redelijkheid en billijkheid. De rechter is verplicht in te gaan op hetgeen partijen naar voren hebben gebracht. Het is immers zo dat het de partijen zijn die beslissen wat de rechter uiteindelijk moet gaan beslissen.

Een oud boek waarin rekening wordt gehouden met het feit dat het eigenlijk partijen zijn die beslissen wat de rechter moet gaan beslissen, is het boek ‘Rhetorica ad Herennium’. Het is een geschikte eerste kennismaking met de antieke retoriek.

Het verschil met de rechtsvindingtheorieën uit onze tijd is dat het vinden van de argumenten (inventio) die het fundament moeten vormen voor de rechtsvraag (iudicatio) die aan de rechter wordt voorgelegd om een beslissing over te nemen, helemaal vanuit het perspectief van de partijen wordt beschreven.

De kern van het vinden van de argumenten is de opstelling in de rechtsstrijd die door partijen gekozen is, de zogeheten status. Status betekent hier zoveel als de door partijen gekozen opstelling in de rechtsstrijd.

In de Rhetorica ad Herennium worden drie status onderscheiden, te weten de status conjecturalis waarbij de feiten op het spel staan, de status legitimus waar het gaat om een geschil over de tekst van de wet, een contract of een testament en de status iuridicalis wanneer de gedaagde van mening is dat er een rechtvaardigingsgrond van de onrechtmatige daad bestaat terwijl dit door de wederpartij betwist wordt. Een typisch kenmerk voor deze laatste status is dat de gedaagde zich beroept op omstandigheden die buiten de verweten gedragingen zijn gelegen.

De antieke statusleer is en blijft belangrijk, vooral voor vanwege het onderscheid tussen de drie status. Ook tegenwoordig hebben partijen er een gerechtvaardigd belang bij dat een partij zijn wederpartij juist op zijn zwakste punten kan pakken. Het statusverschil van een tekst is en blijft een realiteit. In het recht wijst de eiser de gedaagde op een tekst, maar de gedaagde doet ter verdediging een beroep op bepaalde omstandigheden die buiten die tekst gelegen zijn.

Het recht kan eigenlijk niet zonder tegenspraak bestaan. Het recht kan namelijk slechts worden gevonden door aandacht te schenken aan de tegenstrijdige belangen van partijen.

Een voorbeeld is artikel 6:168 lid 1 BW. Hier wordt een onrechtmatige gedraging niet verboden, maar wordt getolereerd door de rechter. Een voorbeeld in de jurisprudentie is het arrest HR 3 april 1987, NJ 1987, 703. Ook hier was er sprake van een onrechtmatige daad die anderzijds niet kan worden verboden. In dit arrest wordt de tegenspraak van artikel 6:168 BW teruggebracht naar acceptabele retorische proporties.

Schoordijk ziet in zowel het Romeinse recht als in onze moderne rechtspraak een modulerende denkwijze. Er is een wisselwerking tussen rechtspraak, wetenschap en onderwijs. De wetenschap kan de tegenstrijdige belangen zo helder en volledig mogelijk onder woorden brengen. De wetenschap weegt de verschillende belangen af, en de rechtspraak beslist. De redelijkheid en billijkheid kunnen alleen in de vorm van een dialoog worden onderwezen, waarbij student en docent elkaar op overtuigende wijze van hun standpunt op de hoogte brengen.

In artikel 3:12 BW staat dat er bij de vaststelling van de redelijkheid en billijkheid rekening moet worden gehouden met de maatschappelijke en persoonlijke belangen. Deze belangen zijn vaak te beschouwen als controversiële begrippen. Het vermogen om in iedere zaak twee verhalen te vertellen die met elkaar in tegenspraak zijn is hierbij van groot belang.

Deel 4. De rechten van de mens, flora en fauna

Sinds 1983 worden zowel de flora als de fauna in artikel 21 van de Nederlandse Grondwet beschermd. De vraag rijst of de bescherming van het leefmilieu als grondrecht kan worden beschouwd zodat planten en dieren als het ware ook een beroep op bijvoorbeeld artikel 10 (eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer) en artikel 11 (onaantastbaarheid van het lichaam) van de Grondwet kunnen doen. Dit zou echter leiden tot botsingen. Een andere visie is de mensen, dieren, planten en alle andere organismen als een geheel, een ecosysteem, te zien.

Het natuurrecht is datgene wat de natuur aan alle levende wezens heeft geleerd, aldus Ulpianus. De Stoïsche inspiratie is onmiskenbaar. Het leven in overeenstemming met de natuur is het hoogste gebod van de Stoa. We moeten de natuur als voorbeeld zien, aangezien de natuur richtlijnen bevat voor een rechtsschapen leven en derhalve een bron van recht is Hier moeten echter twee kritische kanttekeningen bij geplaatst worden. Ten eerste maakt de onderlinge onherleidbaarheid van feiten en normen het onmogelijk om uit feitelijke wetmatigheden uit de natuur rechtsnormen af te leiden. Dit is de visie van onder meer Hume en Kant. De natuur geeft overigens wel indicaties en instructies aan voor het recht. Ten tweede komt er in het dierenrijk enorme wreedheid voor.

Het navolgen van de natuur is niet de enige mogelijke manier om het Stoïcijnse voorschrift ‘leven in overeenstemming met de natuur’ op te volgen. Denk aan het boek Silent Spring dat geschreven is door Rachel Carson. Dit boek heeft een aanzet gegeven tot de opkomst van de zogenoemde groene golf. Het waarschuwt tegen het gebruik van chemische bestrijdingsmiddelen.

De kernregel van hoe te leven in overeenstemming met de natuur is hier het leven in harmonie met de natuur. De mens moet dus passen in een ecosysteem waar hij een onderdeel in is. Het hoofddoel is het handhaven van het natuurlijke evenwicht.

Tegenwoordig worden er pogingen gedaan om de ecologische ethiek uiteen te zetten. Denk bijvoorbeeld aan het boek A Sand County Almanac van Aldo Leopold. Niet alleen de mens, maar ook plant en dier zijn een onderdeel van de morele gemeenschap. De mensen moeten de integriteit van de biotische sfeer dus beschermen.

Er zijn ook aanhangers van de emancipatie van het dier. Zij wijzen op een morele plicht om vegetariër te worden met het oog op de rechten van het dier.

De integriteit van de biotische gemeenschap is, op deze manier opgevat, geen goede optie om het grondrecht ‘bescherming van het leefmilieu’ in te vullen. De mens moet immers ergens van leven, zij het niet noodzakelijk met vlees, maar geen mens kan echter zonder plantaardige voeding.

Descartes vergeleek de dieren met mechanische uurwerken. Zij beschikken volgens hem echter niet over verstandelijke vermogens. Verder zag hij de mensen als meesters, eigenaren en bezitters van de natuur vanwege onze kennis van de natuur.

Dit wordt ook wel het wereldbeeld van de homo faber genoemd. Het homo faber wereldbeeld heeft zijn bijbehorende rechtsinstellingen. Denk aan de eigendom van grond en het overeenkomstenrecht om de geoogste producten te verhandelen.

De vraag rijst of de mens niet toe is aan een nieuw wereldbeeld. Moeten we het mechanische wereldbeeld niet verlaten en overstappen op een ecologisch wereldbeeld?

De mens kan echter niet leven zonder ingrepen in de natuur, de mens is immers als het ware een zogenoemd cultuurdier. Toch kan de mens ook weer niet overleven met te veel aanslagen op de natuur, hij blijft immers een onderdeel van de biosfeer en is derhalve aangewezen op de planten en dieren. Een ecosysteem is daarom te beschouwen als een levensgemeenschap. De mens is verplicht om de dynamische stabiliteit die in de natuur aanwezig is niet te ontwrichten. Mensen mogen dus niet zomaar gehele plantensoorten of diersoorten uitroeien. De stabiliteit in de flora en fauna wordt immers gegarandeerd door diversiteit. Het beste is een evenwicht te vinden tussen het ecologische – en het mechanische wereldbeeld.

Het is de vraag of de plicht om rekening te houden met de flora en fauna nu naastenliefde is of eigenbelang. Volgens de stoïsche ethiek kan er zonder oikeiosis geen gerechtheid bestaan.

De oikeiõsis omvatte niet alleen de naasten, maar de hele mensheid. Dieren vielen er echter niet onder.

De vraag rijst of de rechtsgemeenschap nu ook niet met de flora en fauna uitgebreid kan worden, en of en hoe er een onderscheid tussen verschillende levensvormen gemaakt moet worden.

Beter is het om inzicht te krijgen in onze verbondenheid met de rest van de biosfeer. Niet alleen in de sociale, dus politieke samenlevingsvormen moet gezocht worden naar een evenwicht, maar wij moeten ook zo veel mogelijk streven naar een evenwicht in de ecologische samenleving. Toch moet het milieurecht antropocentrisch van aard zijn, omdat het recht alleen aan de mens plichten kan opdragen.

Twee visies zijn er mogelijk. Enerzijds bestaan de visie dat de natuur niet bestaat, dus er bestaan slechts individuele planten en dieren. De naastenliefde is niet beperkt tot de medemens, maar ook individuele planten en dieren hebben recht op lichamelijke integriteit.

Anderzijds bestaat de natuur wél. Alle organismen vormen een eenheid. Hier gaat het erom, ondanks dat individuele planten en dieren geen rechten krijgen toegekend, zoveel mogelijk het ecosysteem in evenwicht te houden. Dit is de taak van de mens.

Deel 5. De juridische wereld en de bijbehorende belangen

De begrippen recht en belang staan op gespannen voet met elkaar. Als er geen belang is, is er geen recht, maar op de één of andere manier heeft het recht een geheimzinnig overwicht. Dit is het scherpst opgemerkt door de grondlegger (Von Jhering) van de stroming waarin het belang als drijfveer van het recht werd onthuld, namelijk de stroming van de Interessenjurisprudenz.

Het toekennen van rechten is eigenlijk niet meer dan het afwegen van belangen. Pontius Pilatus zat met een enorm dilemma: ofwel Jezus uitleveren, ofwel het risico van een volksoproer dat mogelijk vele mensenlevens zal gaan kosten. Heeft de beklaagde rechten die niet hoeven te wijken voor het staatsbelang?

De vraag die centraal staat is de vraag of het recht altijd honorering van het zwaarst wegende belang verlangt, of dat het grootste belang soms tevens het grootste onrecht is.

Het antwoord op deze vraag is nooit definitief.

Pontius Pilatus had kennis kunnen ontlenen aan ‘De Officies’ van Cicero. De Officies ging voer de moraal waarin door vele voorbeelden de voorrang van de gerechtigdheid boven het staatsbelang wordt aangetoond.

In de achttiende en negentiende eeuw hebben utilisten zoals Hume en Bentham de moraal van het recht uit het natuurrecht gehaald. In het natuurrecht lag de nadruk op de mensenrechten. De utilisten hebbende moraal van het recht verankerd in de belangen van de samenleving.

In de jaren zeventig van de twintigste eeuw hebben de moderne utilisten zich verenigd in de beweging van de ‘Economic analysis of Law’. Deze beweging haalde het ultieme recept voor goed recht uit enkele eenvoudige wetten van de markteconomie. Het doel van het aansprakelijkheidsrecht en het contractenrecht was volgens deze beweging de voordelen daar te brengen waar zij het meeste opbrengen, en de nadelen dar te brengen, waar zij het minst kosten. Dit eist van de rechter een simpel economisch beleid. Dit beleid houdt in: maximale honorering van de contractsvrijheid en aansprakelijkheid voor schade-veroorzaking alleen in het geval dat de schade groter is dan de preventiekosten.

In de jaren zeventig ontstond er ook een tegenstroom. Dworkin bestreed zowel het oude als het nieuwe utilisme. Volgens hem is het niet de taak van de rechter om sociaal-economisch beleid te voeren. De taak van de rechter is volgens hem het honoreren van individuele rechten. Dit is de kern van het betoog van Dworkin.

Van ambtswege is de rechter een moralist, want de wet vergt dat hij een oordeel geeft over ‘hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt’ (artikel 6:162 BW). Hier keert het dilemma van Pontius Pilatus weer terug.

Moet de rechter de schadekosten voor de maatschappij als geheel zo laag mogelijk houden, ook al zou het onschuldige slachtoffer zijn schade zelf moeten dragen? Of is de dader altijd aansprakelijk als hij het recht van een benadeelde heeft geschonden, ook als de sociale baten van de schadeveroorzakende gedragingveel groter is dan het sociale rendement van het geschonden recht?

De aanhangers van de Economische Analyse van het Recht waren voorstander van de opvatting dat de rechter de maatschappelijke kosten zo laag mogelijk moet houden, zelfs als dat ten koste gaat van het onschuldige slachtoffer. In de Economische Analyse van het Recht hebben aansprakelijkheidsregels een preventieve functie. Zij moeten de ongevalkosten beperken, aldus Mackaay, de Nederlandse vertegenwoordiger van de Economische Analyse van het Recht.

De vraag rijst of het recht van de dader een vergelijking tussen schadekosten en preventiekosten verlangt. Een voorbeeld is de aansprakelijkheid voor hinder. Een verbod heft de schade niet op, zij verplaatst slechts de schade. In een recent arrest van de Hoge Raad werd overwogen dat de onrechtmatigheid van de hinder mede afhangt van aan de ene kant de omvang van de hinder, en aan de andere kant de offers die ermee gepaard gaan om die hinder te voorkomen. (HR 9 januari 1981, NJ 1981, 227 (Van Dam/Beukeboom).

Indien het zo laag mogelijk houden van de schadekosten het doel van het aansprakelijkheidsrecht is, volgt daaruit dat een gedraging slechts dan als onrechtmatig wordt aangemerkt en wordt verboden wanneer haar rendement kleiner is dan de schade die zij veroorzaakt.

Moraalfilosofen hebben twee punten van kritiek op het utilisme. In de eerste plaats weet het geen raad met de rol van de rechtvaardigheid. In de tweede plaats is er verwarring over de vraag of het nu gaat om het nut van de regels of om het rendement van individuele handeling welke door die regels beheerst worden.

Volgens de utilist J.S. Mill is een afweging van kosten en baten helemaal gerechtvaardigd in een wereld waar enkel en alleen objecten zijn. Dat is evenwel niet het geval zodra er subjecten, dus dragers van rechten, ten tonele verschijnen. Het utilistische doel is het kleinste offer voor het grootste rendement. Alles wat er daarna gebeurt, kan alleen nog maar nadeel brengen. Dit is in ieder geval zo als er voor de omslag van de schade een dispacheur ingeschakeld moet worden.

Het is echter rechtvaardig dat een inbreuk op een recht wordt bijgelegd door de schade naar evenredigheid te verdelen. Het doet er niet toe dat dit niet een resultaat geeft waarbij de totale kosten zo laag mogelijk blijven.

Een punt van kritiek op het utilisme is, dat het alleen maar kan rekenen, maar niet toerekenen. De situatie dat ieder het zijne krijgt is alleen mogelijk als niet alleen belangen worden gewogen, maar dat er ook rechten worden verleend.

De utilistische winst- en verliesrekening heeft betrekking op het bereiken van het grootste maatschappelijke nut. Veel sociale regels hebben hun bestaan en voortbestaan te danken aan het maatschappelijk nut van die regels.

De regel dat overeenkomsten moeten worden nagekomen, heeft te maken dat het nuttig rendement daarvan veel groter is dan het zou zijn bij de regel dat een overeenkomst alleen hoeft worden nagekomen als de voordelen daarvan groter zouden zijn dan de nadelen.

De overeenkomst geeft namelijk aan de crediteur een recht op nakoming. Dit recht hoeft niet te wijken voor een afweging van alle betrokken belangen. De regel ‘pacta sunt servanda heeft te maken met het feit dat de betrokken partijen bij het sluiten van een contract de vrijheid prijsgeven om de vraag of zij al dan niet zullen presteren, te laten afhangen van het toevallige resultaat van een afweging van de voordelen en de nadelen. De bedoeling van contracteren is niet alleen het halen van een voordeel, maar tevens het scheppen van zekerheid. Denk aan de morele regel ‘beloofd is beloofd’.

De vraag rijst of het uitvoeren van een overeenkomst meer voordelen dan nadelen heeft. Beide partijen hebben tot het aangaan van de overeenkomst de vrijheid om zich al dan niet te binden. Zodra de overeenkomst tot stand komt, is de utilistische regel van het maatschappelijk nut niet meer van toepassing. Dan is het recht van partijen op nakoming sterker dan het belang dat de wederpartij mogelijk heeft bij niet-nakoming. De utilistische belangenafweging gaat niet op in een individueel geval. Wanneer men op zoek is in het aansprakelijkheidsrecht naar die regel die de schadekosten zo laag mogelijk houdt (regelutilisme), dan brengt dit niet mee dat de veroorzaker van schade een vergelijking tussen schade- en preventiekosten mag maken (gevalsutilisme). Het utilistische doel, minimalisering van de schade, slechts gediend als een dergelijke calculatie wordt toegelaten. De regel ‘maak geen inbreuk op een recht van een ander’ is een stuk voordeliger. Deze regel houdt namelijk de schadekosten lager op de lange termijn. De nuttigste en voordeligste functies van het aansprakelijkheidsrecht worden gevormd door de bescherming van rechten, ook indien de in die rechten belichaamde belangen geringer zijn dan de belangen gediend door de inbreukmakende gedraging.

Het maatschappelijk nut van subjectieve regels is dat zij het de rechthebbende mogelijk maken om zijn belangen te behartigen naar eigen inzicht.

In het nieuwe Burgerlijk Wetboek wordt ‘inbreuk op een recht’ nog steeds gehandhaafd als een afzonderlijke rubriek van de onrechtmatige daad in de zin van artikel 6:162 lid 2 BW. Hier komt echter een probleem om de hoek kijken, namelijk de vraag wanneer er dan sprake is van inbreuk op een recht. In de rechtspraak draait het probleem vooral om de vraag of het oordeel over de rechtsinbreuk kan worden geveld zonder de belangen van de dader en de benadeelde tegen elkaar af te wegen.

Een voorbeeld is het arrest Breda/Nijs (HR 25 september 1981, NJ 1982, 315). Hier ging het om een belangenafweging van enerzijds het belang van Nijs bij een verbod tot het gebruik van zijn waterleidingen door krakers, en anderzijds het belang van de gemeente om de levering van het water voort te zetten zodat de krakers niet op een andere illegale manier aan water zouden komen.

In het arrest Vermeulen/Lekkerkerker (HR 10 maart 1972, NJ 1972, 278) gebruikte de Hoge Raad de constructie ‘inbreuk op een recht’. In latere arresten die over hinder gingen, liet de Hoge Raad de inbreukconstructie echter achterwege. Zie bijvoorbeeld het arrest Beukeboom c.s./Houthandel Van Dam (HR 31 december 1937, NJ 1938, 517) dat ging over omwonenden die geluidshinder ondervonden. In dit arrest werd een afweging gemaakt van aan de ene kant de ernst van de hinder, en aan de andere kant de kosten die Van Dam zou moeten maken om de geluidsoverlast te voorkomen. De al dan niet onrechtmatigheid van de belemmerende belangen bepaalt de omvang van het eigendomsrecht.

De vraag rijst wat een subjectief recht is. Subjectieve rechten zijn een onderdeel van een rechtsverhouding. De inhoud en omvang van subjectieve rechten kunnen alleen tegen de achtergrond van die rechtsverhouding worden bepaald. Volgens Meijers is een subjectief recht een bijzondere bevoegdheid dat het recht aan iemand heeft toegekend. Deze bevoegdheid wordt hem verleend om zijn belang te dienen. De begrippen ‘onrechtmatige daad’ en ‘inbreuk op een recht’ bepalen elkaar in wederkerigheid. De voordelen van het civiele recht zijn het groots wanneer het fundament van het civiele recht wordt gevormd door de bescherming van rechten in plaats van gevolg te geven aan het grootste belang.

Door te kijken naar de rubriek ‘inbreuk op een recht’ wordt er een kader gevormd waarbinnen gezichtspunten zoals de ernst van de hinder, de aard en de plaats van de hinderveroorzakende activiteiten en de kosten die voortvloeien uit de opheffing van de hinder hun juiste verhoudingen krijgen.

Het is van belang dat de rechter op zoek gaat naar de regel die hij gemaakt zou hebben als hij wetgever zou zijn geweest. In ieder geval is dat niet de regel dat er alleen dan een onrechtmatige daad is, als het aangetaste belang groter is dan het belang dat met de daad gediend is.

Deel 6. Strijd en minnelijke schikking

Recht gaat niet zonder strijd, recht is dus confrontatie. In het burgerlijk procesrecht is de confrontatie in artikel 176 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering georganiseerd. In dat wetsartikel staat dat alle feiten en rechten die door de tegenpartij worden aangevoerd, deugdelijk moeten worden betwist. Zo niet, dan staan deze feiten en rechten ten processe vast.

Anderzijds is recht ook compromis. Het rechtelijk oordeel geeft een compromis tussen tegenstrijdige belangen. Deze zijn niet vooraf in een hiërarchisch verband geplaatst.

De kernregels van het burgerlijk procesrecht geven aan hoe partijen elkaar bij hun geschillen moeten tegenspreken. In iedere zaak zijn er immers twee opvattingen die met elkaar in strijd zijn. Dit is al zo oud als de weg naar Rome.

Recht houdt retoriek in, dat is de kunst om overtuigend te debatteren over recht en onrecht. Het is noodzakelijk in samenlevingen waarin valt te praten over recht en onrecht. Het openbaren van de waarheid is de tegenstelling van de retoriek. Het kenmerk van het categorisch imperatief van Kant was de afwezigheid van innerlijke tegenspraak. Dit is ten aanzien van het recht een eis die onhoudbaar is. Vanwege de dialectiek van het recht is een geldende regel soms niet van toepassing. Soms botsen zwaarwegende belangen met elkaar. En dat is nu de retorische kern van het recht, namelijk dat confrontatie en compromis van belangen elkaar heftig tegenspreken.

Zoals recht moraal is, is civiel recht burgerlijke moraal. Het verschil met de christelijke moraal is dat zij berust op de schenkende liefde die ook best van één partij af kan komen. Het fundament van de burgerlijke moraal is echter de wederzijdse aanspraak, dus wat burgers in het maatschappelijk verkeer van elkaar eisen.

Een burger speelt verschillende rollen in het maatschappelijk verkeer. Voorbeeldige personen zijn nodig als maatstaf. Niet voor niets wordt in het burgerlijk recht bijvoorbeeld gesproken van ‘een goed huurder’ (zie artikel 7A: 1596 onder 1 BW. Dit houdt in dat iemand rekening moet houden met de gerechtvaardigde belangen van de ander. De calculerende burger is gezichtsbepalend voor de burgerlijke moraal. Hij weet een redelijke afweging te maken tussen zijn eigen belangen en de belangen van de wederpartij. Hier valt uit af te leiden dat recht inderdaad compromis is.

Deel 7. Mensen en hun juridische belangen

De eerste bronnen van ons civiele recht liggen in de beschrijving van Gaius uit de tweede eeuw na Christus dat ging over de oudste vorm van het eigendomsproces. In plaats van wapengeweld kwam er een woordenstrijd. In plaats van het recht van de sterkste kwam het recht van het sterkste verhaal. Hier werd namelijk expliciet gevraagd naar de rechtsgrond van de vordering. Door de kracht van de argumentatie moest het geschil beslecht worden. (De voorloper van het civiele proces was het gewapend conflict.)

In die tijd lag ook de oorsprong van de subjectieve rechten. Subjectieve rechten zijn namelijk aanspraken die steunen op gronden die zijn ontleend aan het objectieve recht. Deze subjectieve rechten komen pas tot leven als zij worden tegengesproken. Het gaat er om wie de beste argumenten geeft; die wint de zaak.

Het subjectieve recht heeft in het oudste eigendomsproces een dubbel aspect, namelijk enerzijds aanspraak, en anderzijds titel. Het recht dat de rechter in zijn vonnis aan een partij toekende, fungeerde als titel voor reële executie.

De woorden dat de eiser recht heeft op levering van het huis hebben in een dagvaarding een heel andere betekenis dan dezelfde woorden in een vonnis. Het recht dat de rechter in een vonnis aan één van de partijen toekent, is de titel, dat wil zeggen de rechtvaardiging voor het optreden van de eiser tegen de gedaagde.

Het recht waarop door de eiser aanspraak wordt gemaakt is niet hetzelfde als het recht dat door de rechter wordt toegekend. Het recht is geen ding. Door zijn uitspraak geeft de rechter een recht dat er anders niet zou zijn, namelijk de bevoegdheid van één van de partijen om zich de eigendom van het huis te verschaffen.

Zowel aanspraak als titel zijn verschijningsvormen van het subjectieve recht, zij het dat zij onderling onherleidbaar zijn.

Het is maar de vraag of bepaalde rechten zoals vrijheid en gelijkheid vanzelfsprekend onvervreemdbare rechten van de mens zijn. In ieder geval worden ze niet zonder tegenspraak geëerbiedigd.

Het inroepen van een recht heeft eigenlijk twee doelen. In de eerste plaats het verkrijgen van een zaak of een prestatie waarop men door middel van argumenten die zijn ontleend aan het geldend recht aanspraak maakt. In de tweede plaats is het beroep op de onvervreemdbare rechten van de mens bij uitstek het middel om de grenzen van het geldende recht te verleggen.

Een vast onderdeel van de retoriek waarmee de strijd om vernieuwing van het recht wordt gevoerd is een beroep op de natuurlijke rede en de vanzelfsprekendheid van deze of gene waarheid. Het is een overredingsmiddel om te proberen om nieuwe opvattingen ingang te laten vinden in situaties waarin tegenspraak verwacht kan worden door de gevestigde belangen. Partijen doen een beroep op een recht om de eigen aanspraak zo sterk mogelijk te kunnen maken. De rechter en de wetgever zwakken de onafdwingbare rechten van de partijen die tegenover elkaar staan meestal af. Zij gebruiken vaak de clausule ‘Enerzijds het recht om… en anderzijds het recht op… of de rechtsbescherming van…’.

Er staat noodzakelijkerwijs een persoon achter ieder recht. Iemand moet immers de aanspraak op een recht geldend kunnen maken. Het onderscheid tussen een persoon en een zaak is ook te vinden in de ethiek van Kant. Het verschil tussen een waterpomptang en een loodgieter is dat een waterpomptang een instrument is om een buiten haarzelf gelegen doel te bereiken is, en een loodgieter een persoon. Kant formuleerde hier zijn categorisch imperatief mee. Dat houdt in dat je een mens nooit als middel mag gebruiken. Het verbiedt een louter instrumenteel gebruik van je medemens. Anders zou zijn autonomie worden geschaad.

Deze kantiaanse visie komt ook in ons burgerlijk recht tot uiting. Denk bijvoorbeeld aan de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt jegens een anders persoon of goed. Verder moet je in de (pre-) contractuele relaties rekening houden met de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. Weliswaar wordt het gebruik van de medemens in het civiele recht niet helemaal uitgesloten, maar het wordt wél aan banden gelegd.

Bij de visie van Kant moet wel een kritische kanttekening worden geplaatst. Weliswaar is het respect voor de autonomie van de ander erg belangrijk, maar dat wil niet zeggen dat iedere schending van de autonomie ongeoorloofd is. Soms is de inbreuk aanvaardbaar, en zelfs geboden vanwege de geringe ernst van de inbreuk en het grote belang dat erdoor wordt gediend. Er bestaan geen absolute waarden die voor niets of niemand uit de weg gaan. Hetzelfde geldt voor verheven waarden, zoals het recht op leven.

De vraag rijst of de ongeboren vrucht een persoon is en zij dan derhalve recht heeft op leven en lichamelijke integriteit. Het is beter deze ongelukkige vraag niet in deze vorm te stellen, maar in plaats daarvan eerst drie problemen te onderscheiden. Ten eerste is er van een zwangerschap geen sprake wanneer de bevruchting buiten het lichaam van de vrouw plaatsvindt in het kader van wetenschappelijk gebruik van de preëmbryo. Als het oogmerk zuiver wetenschappelijk is, en het dus niet de bedoeling is om het preëmbryo in het lichaam van de vrouw te plaatsen, is er sprake van een puur instrumenteel gebruik. De ministeries van Justitie en WVC stelden wel twee eisen. Het onderzoek moet voor de volksgezondheid van fundamenteel belang zijn, en de wetenschappelijke uitkomsten moeten onmogelijk op een andere manier kunnen worden verkregen. Dit zijn de zogenaamde eisen van de rechtssubjectieve reflexwerking, dat wil zeggen dat een preëmbryo een potentieel rechtssubject is. Kant had overigens in zijn categorisch imperatief niet alleen de individuele mens op het oog, maar de mensheid als geheel, de hele menselijke soort dus.

In de tweede plaats is het de vraag of een zwangerschap van een ingenestelde vrucht mag worden afgebroken, en zo ja, tot welk stadium van de zwangerschap.

In principe kan de vrouw haar zwangerschap afbreken zonder dat zij namens de ongeboren vrucht kan worden tegengesproken. Aan de andere kant is het afbreken van de ongeboren vrucht strafrechtelijk verboden als de ongeboren vrucht zelfstandig in staat is om buiten het moederlichaam in leven te blijven (zie artikel 82a van het Wetboek van Strafrecht). Verder wordt krachtens artikel 1:2 van het Burgerlijk Wetboek het kind waarvan een vrouw zwanger is als geboren aangemerkt, als zijn belang dat vordert. Deze bepaling wordt overigens op verschillende manieren geïnterpreteerd. Enerzijds bestaat de opvatting dat de ongeboren vrucht nog geen persoon is, anderzijds bestaat de opvatting dat een ongeboren kind ook reeds een persoon is als dat in zijn belang is. Deze laatste opvatting heeft de voorkeur.

Het gaat namelijk om de vraag of de vrucht als een mens in worden en derhalve drager van rechten erkend moet worden. De opbouw van artikel 1:2 BW is terugblikkend. De zwangerschap wordt bekeken vanuit de situatie ná de geboorte, het gaat erom of de postnatale belangen al dan niet reeds tijdens de zwangerschap zijn aangetast. Deze retrospectieve visie houdt in dat artikel 1:2 BW eerder als grondslag kan dienen voor een verbod om tijdens de zwangerschap activiteiten te ontwikkelen die schadelijk zijn voor het kind na zijn geboorte, dan als fundament voor een abortusverbod.

Ten derde is het de vraag of met het oog op de lichamelijke integriteit van het geboren kind de vrouw tijdens de zwangerschap medische ingrepen ondergaat in het belang van de gezondheid van het kind. Anders gezegd: heeft het ongeboren kind recht op een prenatale bescherming van zijn postnatale belangen? Kan een vrouw door een rechterlijk vonnis worden gedwongen tijdens de zwangerschap niet te roken en geen alcohol te drinken of zelfs een medische ingreep ondergaan? Volgens de kantiaanse visie is het verboden de vrouw enkel als een instrument tot voortplanting te zien, haar autonomie moet worden gerespecteerd. Aan de andere kant is de lichamelijke integriteit van het ongeboren kind echter weer volledig afhankelijk van het doen en laten van de vrouw.

Daarom moeten de belangen van vrouw en kind gelijkwaardig tegen elkaar worden afgewogen. Allebei de belangen moeten de status van een recht krijgen.

Deel 8. De leer van de Topica

In het Burgerlijk Wetboek strijden twee typen van rechtsnormen om de strijd om de voorrang. Ten eerste zijn er bepalingen met een klassiek profiel, namelijk dat het intreden van een rechtsgevolg afhankelijk wordt gesteld van een aantal eisen. Zie bijvoorbeeld artikel 3:84 BW. Ten tweede zijn er bepalingen in de aard van artikel 6:233 BW. In dit wetsartikel staat dat een beding in algemene voorwaarden nietig is, indien het, gelet op de aard en overige inhoud van de overeenkomst (…) etcetera et cetera onredelijk bezwarend is voor de wederpartij. Het is onmogelijk om al deze maatstaven te beschouwen als eisen, zelfs niet als vage vereisten. Het zijn namelijk gemeenplaatsen, dus de vindplaatsen van argumenten. Een rechtsregel hoort niet altijd definitief bij één van deze twee kampen, het kan altijd veranderen. De Hoge Raad verandert ook wel eens van koers, zie de arresten HR 29 november 1974, NJ 1975, 211 versus HR 12 september 1986, NJ 1987, 267, AA 1987, blz. 99.

Aristoteles is de grondlegger van de Topica, dat is de leer van het argumenteren op basis van algemeen aanvaarde opvattingen. Hij onderscheidt het apodictische en het dialectische type van syllogismen. Zij onderscheiden zich slechts van elkaar wat hun status van hun premissen betreft. Bij het apodictische type zijn het de onmiddellijke evidente waarheiden, namelijk dat 1+1=2. Bij het dialectische typen worden de premissen pas gevonden door te peilen wat de mening van iedereen of in ieder geval de meesten of de verstandigsten is. De juistheid van de uitkomst van een bepaalde rekensom is niet afhankelijk van de mesten of verstandigste landgenoten. Terecht wordt er daarentegen een beroep gedaan op de in Nederland heersende rechtsovertuigingen zoals bedoeld in artikel 3:12 BW. Hierbij speelt de ontwikkeling van het proportionaliteitsbeginsel een rol. Hoe meer schuld, hoe meer aansprakelijkheid en vice versa.

Een voorbeeld van een arrest dat dialectisch is, is HR 20 februari 1976, NJ 1976, 486. dat wil zeggen dat de bereikte conclusies het resultaat zijn van een debat over vóór en tegen.

Er zijn twee onderling nauw verbonden kenmerken die het verschil markeren tussen topische rechtsnormen en regels met de structuur waarbij een koppeling van vereisten en rechtsgevolgen wordt gemaakt. In de eerste plaats gaat het altijd om de vraag meer of minder. In de tweede plaats vormen de onderlinge vindplaatsen een systeem van communicerende vaten vormen.

Deze twee kenmerken ontbreken bij de regels waarbij een aantal eisen de noodzakelijke voorwaarden is voor het intreden van een rechtsgevolg.

Er moet een wisselwerking zijn tussen alle elementen van een wetsartikel, zoals bijvoorbeeld artikel 6:233 BW. De elementen van dit wetsartikel zijn de aard en overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen, en de overige omstandigheden van het geval. Een voorbeeld is HR 18 december 1981, NJ 1982, 71. In dit arrest paste de Hoge Raad de leer van de dialectiek toe. Monster verkocht aan Van Kleef verwarmingsinstallaties voor een woningbouwproject. Door defecten in een aantal thermostaten ontstaat er in sommige woningen schade. Monster beroept zich op de algemene voorwaarden. Aan de ene kant kan de aansprakelijkheid in een contractueel beding tot een klein gedeelte van de schade worden beperkt.

Aan de andere kant speelt de vraag een rol of een beroep op een exoneratiebeding in strijd met de goede trouw zou zijn.

De vraag rijst of een exoneratiebeding voor de wederpartij onredelijk bezwarend is.

Uit de inhoud van de overeenkomst en verder de omstandigheden van het geval dan afgeleid worden wat de verhouding tussen beide bedragen. Als de aansprakelijkheid slechts beperkt is tot een bedrag dat slechts een klein gedeelte van de schade vormt, dan is dit een argumenten dat sterk pleit dat het exoneratiebeding voor de wederpartij onredelijk bezwarend is.

Er is evenwel nog een verhouding in het spel. Uit de inhoud van de overeenkomst n de omstandigheden van het geval kan ook afgeleid worden wat de verhouding is tussen de koopprijs die de verkoper heeft ontvangen en de omvang van de schade. Als die koopprijs in geen verhouding tot de omvang van de schade staat, dan is dit een argument dat niet minder krachtig pleit tegen de conclusie dat het exoneratiebeding onredelijk bezwarend is voor de wederpartij.

Allebei de gezichtspunten zijn erg redelijk en billijk en zijn helemaal in overeenstemming met de in rechtsovertuigingen die in Nederland leven. Het is redelijk dat de schade die is veroorzaakt door een tekortkoming van de schuldenaar, dat hij die tekortkoming vergoedt. Daarom is een beding dat artikel 6:74 BW probeert te ontkrachten verdacht. Wel wordt het billijkheidsgehalte lager als de toerekenbare tekortkoming niet op de schuld van de debiteur berust, maar op andere overwegingen.

De redelijkheid van het tweede gezichtspunt, namelijk een wanverhouding tussen de waarde van het artikel dat is gekocht en de grootte van de schade is een argument om een aansprakelijkheidsbeperking te rechtvaardigen. Dit vloeit voort uit de omstandigheid dat het contractenrecht niet ongestraft de wetten van de bedrijfseconomie kan negeren. Degene die de voordelen heeft, moet namelijk ook de nadelen dragen. De vraag rijst nu tot welke omvang de aansprakelijkheid beperkt is. is er misschien een wanverhouding tussen dit bedrag en de grootte van de schade? Hoeveel is het geleverde artikel waard? Kan het zijn dat het bedrag in geen verhouding staat tot de schade? Er zijn twee wanverhoudingen belangrijk voor de overlevingskansen van een exoneratiebeding. Maar dan echter wel in tegenovergestelde zin. Hier schuilt nu een probleem.

Meestal zal er sprake zijn van een samenloop van allebei de wanverhoudingen, en wel in ongeveer dezelfde grootte.

Dit was ook het geval in de zaak Van Kleef/Monster (HR 18 december 1981, NJ 1982, 71). De aansprakelijkheid had Monster beperkt tot vervanging of herstel van kapotte onderdelen. De aansprakelijkheid voor gevolgschade was echter in het geheel uitgesloten. De Advocaat-generaal had een voorrangsregel geformuleerd. Als een aansprakelijkheidsbeperking redelijk is op grond van de wanverhouding tussen de geleverde zaak en de omvang van de schade, mag er in het vervolg geen wanverhouding meer worden aangenomen tussen het bedrag waarvoor de aansprakelijkheid is beperkt en de schade. Deze vuistregel geeft in ieder geval duidelijk. Deze regel heeft de Hoge Raad in het onderhavige arrest evenwel niet overgenomen. Allebei de wanverhoudingen spelen een rol, maar dan wel in tegenovergestelde zin. De vraag is of dit een gemiste kans is of wijze terughoudendheid. Hier kan alleen een antwoord op gegeven worden als we het derde element van artikel 6:233 BW laten communiceren, namelijk de wederzijdse kenbare belangen van de partijen.

Bij de toepassing van artikel 6:233 BW gaat het er om of het beding onredelijk bezwarend is voor de wederpartij. Dus het belang van een benadeelde die is verzekerd voor eventuele schade wordt slechts marginaal aangetast als het beding van aansprakelijkheid niet als onredelijk bezwarend wordt beschouwd vanwege een wanverhouding tussen de waarde van het kapotte artikel en de grootte van de gevolgschade. Ook het omgekeerde geldt. Het belang van een ondernemer die zijn aansprakelijkheid adequaat verzekerd heeft, wordt niet op een onaanvaardbare manier ondermijnd als zijn exoneratiebeding als onredelijk bezwarend wordt beschouwd vanwege het feit dat hij zijn aansprakelijkheid heeft beperkt tot slechts een gedeelte van de schade die te verwachten valt.

De consequentie is dat zich mogelijk de situatie kan voordoen dat er een wanverhouding bestaat tussen de hoogte van het bedrag tot welke de aansprakelijkheid beperkt is en de grootte van de schade, de doorslag geeft voor het antwoord op de vraag of het beding als dan niet onredelijk bezwarend is, hoewel er tevens een scheve verhouding bestaat tussen de prijs van het artikel en de grootte van de schade. Dit zal vooral voorkomen wanneer er aan de zijde van de exonerant een adequate aansprakelijkheidsverzekering bestaat, dit terwijl het draait om schade die is toegebracht aan onverzekerde goederen van de wederpartij.

De vraag rijst of het exoneratiebeding onredelijk bezwarend is voor de wederpartij. Het belang van het argument van de exonerant dat de wederpartij verzekerd is vermindert naarmate zijn schuld zwaarder is. De zwaarte van de schuld brengt hetzelfde effect mee bij het argument dat de prijs van het geleverde artikel klein is in verhouding tot de schade die veroorzaakt is. Hoe sterker de verzekeringspositie, hoe zwakker het betoog van de exonerant dat gezien de lage koopprijs die hij krijgt de aansprakelijkheidsbeperking als redelijk te beschouwen is. Dus hoe groter de wanverhouding tussen de koopprijs die is ontvangen en de grootte van de geleden schade, hoe kleiner het gewicht van de stelling dat het beding onredelijk bezwarende is omdat de aansprakelijkheid beperkt is tot slechts een fractie van de schade die is te voorzien.

Het is de belangrijkste taak dat de moderne rechtsoptiek de communicatiestromen in kaart brengt binnen een stelsel van vindplaatsen, zoals de aard en d inhoud van de overeenkomst, de belangen van de partijen, en de overige omstandigheden van het geval. De combinatie van vindplaatsen zou een stelsel moeten worden, en niet een ongeordend geheel zoals nu het geval is. Daartoe zouden de gezichtspunten in volgorde van afnemend gewicht gerangschikt moeten worden: dus de zwaarte van de schuld, de kracht van de verzekeringspositie, de ernst van de wanverhouding tussen de ontvangen koopprijs en de veroorzaakte schade, en ten slotte de omvang van het onderscheid tussen het bedrag waartoe de aansprakelijkheid beperkt is en de schade die is te voorzien, dus de voorzienbare schade.

Het nieuwe Burgerlijk Wetboek heeft aanzienlijk meer gemeenplaatsen dan het oude Burgerlijk Wetboek. Denk aan termen als redelijkheid en billijkheid, de verkeersopvattingen, de belangen van de partijen en de omstandigheden van het geval. Daarom zou er meer aandacht geschonken moeten worden aan de antieke leer van de gemeenplaatsen. Deze leer wijst er namelijk op dat er een communicatief verbond bestaat tussen de eiser, de gedaagde en de rechter. De redelijkheid en billijkheid zijn immers het resultaat van de dialectiek van pro en contra. Daarom worden de vindplaatsen gemeenplaatsen genoemd, namelijk omdat zij een gemeenschappelijk fonds van argumenten bevatten zowel ten gunste van de eiser als ten gunste van de gedaagde. Zij zijn onderworpen aan het proces van de versterking van de eigen argumenten, en de verzwakking van de argumenten van de wederpartij. De feiten in een rechtsgeding spreken immers nooit vanzelf.

De rechter wordt steeds meer geconfronteerd met zwakke normen. Een uiteindelijke beslissing kan alleen als echt rechtvaardig worden beschouwd, als zij te herhalen valt in situaties die niet wezenlijk verschillen. Hierbij vervult de topiek een belangrijke bemiddelaarsrol tussen aan de ene kant de bijzondere omstandigheden van het geval, en aan de andere kant de algemeen aanvaarde opvattingen over wat nu redelijk en billijk is. De opvattingen die in het algemeen aanvaard zijn en waarop in een concreet geval een beroep kan worden gedaan, staan per definitie boven de belangen van deze partijen en de bijzondere omstandigheden waarin deze partijen zitten.

In artikel 6:233 BW is de inhoud van de overeenkomst een typische topos, namelijk een vindplaats van argumenten. In artikel 3:40 BW staat ook een verwijzing naar de inhoud van de overeenkomst. In dit wetsartikel is het een vereiste voor de geldigheid van de overeenkomst dat de inhoud niet strijdig is met de goede zeden of de openbare orde. Er moet worden gekeken of verbintenissen tussen bepaalde partijen een geoorloofd karakter hebben.

De belangrijkste onderwerpen van de moderne topica zijn analogie, rechtsverfijning en afweging van belangen.

Deel 9. Juridische materie die redelijk is

Op zijn best is recht redelijk recht. Deze stelling is van Protagoras. De billijkheid moet te hulp schieten waar het recht faalt. De billijkheid richt zich naar de omstandigheden van het geval. Ook in onze huidige tijd kunnen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onder bijzondere omstandigheden krachtens artikel 6:2 BW een wettelijke regel opzij zetten.

Protagoras is door zijn stelling berucht geworden. Zijn stelling hield in dat de mens de maat van alle dingen is. Dat geldt dus ook voor het recht. Wat de ene samenleving iets redelijk en billijk vindt, dan is dat voor die samenleving ook redelijk en billijk. Dit geldt overigens wel zolang een samenleving niet van mening verandert. De maat van het recht is de mens, en deze maatstaf is op zijn gunstigst redelijk recht.

In het nieuwe Burgerlijk Wetboek zijn een aantal richtlijnen gegeven voor de vaststelling van wat de billijkheid eist. Deze richtlijnen zijn te vinden in artikel 3:12 BW. De bronnen van deze bepaling zijn rechtsovertuiging en belang.

De billijkheid is dus niets anders dan hetgeen iedere samenleving billijk vindt. Socrates vroeg aan Protagoras wat dan nog de legitieme rol van retoriek kon zijn. Het antwoord van Protagoras was: rekening houden met de maatschappelijke belangen die bij het gegeven geval zijn betrokken om zo het billijkheidsoordeel te objectiveren. Dit is de voorgeschiedenis van artikel 3:12 BW in een notendop.

Het is niet meer dan redelijk dat een slachtoffer bij eigen schuld minder schadevergoeding krijgt. Wie de schade mede aan zichzelf heeft te wijten handelt onredelijk door te pogen haar integraal te verhalen op de andere veroorzaker. Een voorbeeld van een wetsartikel waarin eigen schuld wordt genoemd is artikel 6:185 lid 2 BW.

De vraag rijst hoe de omvang van de eigen schuld in de raadkamer wordt vastgesteld. In het huidige artikel 6:101 lid 1 BW heeft de redelijkheidsmaatstaf een concretere vorm gekregen. Het gaat om de vraag hoe groot de bijdrage aan de schade is. In het algemeen gaat men over tot het bepalen van de wederzijdse causaliteit. De equivalentieleer is de kern van de klassieke causaliteitsleer. Dit houdt in dat beide oorzaken per definitie een gelijke omvang hebben. Deze leer gaat echter niet altijd op. Meestal zijn beide partijen allebei de noodzakelijke voorwaarden van het optreden van de schade. Maar soms is de bijdrage van de ene partij aan de schade veel gewichtiger dan die van de andere partij. Van wat een voldoende voorwaarde vormde voor het intreden van de schade heeft de ene partij soms een veel groter aandeel dan de andere partij.

Bij de causaliteitsmaatstaf van artikel 6:101 betreft het een variant van de leer van de adequate veroorzaking. De mate van waarschijnlijkheid dat de aan gedaagde of eiser toe te rekenen omstandigheden zouden leiden tot het ontstaan van de schade moeten namelijk worden vastgesteld.

Bij het beoordelen van de omvang van de eigen schuld spelen twee factoren een rol. In de eerste plaats de mate van gevaarlijkheid van het gedrag van de benadeelde. In de tweede plaats de mate van verwijtbaarheid van zijn doen en laten.

Dit leidt tot een goed debat in de raadkamer en een goede motivering van de uitspraak over de mate van eigen schuld.

In het arrest Lars Ruröde maakte de Hoge Raad geen bezwaar tegen het feit dat het Hof het aandeel van Lars in het ontstaan van de schade op vijftig procent had gesteld. De Hoge Raad vond het evenwel een onjuiste rechtsopvatting, of een oordeel over de billijkheid dat niet zonder nadere uitleg begrijpelijk is, dat er slechts vergoeding van de helft van de schade werd toegekend, in plaats van de schade op grond van de billijkheid helemaal door de gedaagde te laten vergoeden.

Het recht veronderstelt dat de billijkheid wel valt te begrijpen. Daarom is het belangrijk er achter te komen waarop die veronderstelling van de begrijpelijkheid van het billijkheidsoordeel berust.

Hier gaat het om de communicatieve rationaliteit van Habermas (J. Habermas, Theorie des kommunikativen Handelns I, Frankfurt 1988.). Er wordt nagegaan hoe deelnemers van een debat het uiteindelijk met elkaar eens kunnen worden. Dit is te beschouwen als een opleving van de antieke dialectiek. Het debat tussen Socrates en Theaetetus geeft ook een helder beeld op de moderne maatstaven van redelijkheid en billijkheid. In hun debat stond de vraag centraal wanner er sprake is van begrip. Kan men aannemen dat iemand iets begrijpt als er ergens een verklaring (logos) voor valt te geven? Socrates bespreekt een aantal mogelijke betekenissen van het begrip logos.

Ten eerste kan logos inhouden dat iemand zijn opvatting verwoordt door die opvatting in één of meerdere zinnen te omschrijven. In de moderne opvatting van de redelijkheid en billijkheid in de zin van artikel 3:12 BW is het niet altijd even gemakkelijk om de maatschappelijke en persoonlijke belangen die bij de zaak betrokken zijn te kunnen omschrijven. De belangenafweging kan slechts succesvol zijn, als die belangen eerst duidelijk onder woorden zijn gebracht. Je kunt zeggen dat in het recht zaken niet mogen worden gewogen als zij niet kunnen worden besproken. In de beslotenheid van de raadkamer van de rechter moeten zogenoemde dissententing opinions op een Socratische manier naar voren worden gebracht. Daarom is het belangrijk om nog even de aandacht te vestigen op het Socratische debat.

Ten tweede betekent logos (een verklaring verschaffen) volgens Socrates het ontleden van een complexe zaak in de bestanddelen waaruit zij is samengesteld. Het begrip ‘eigen schuld’ is bijvoorbeeld opgebouwd uit een aantal elementen, zoals de gevaarlijkheid en de verwijtbaarheid.

Volgens de communicatieve rationaliteit is het de kunst om in de discussie van het al dan niet aanwezig zijn van eigen schuld een zo helder mogelijk onderscheid te maken tussen de verschillende afzonderlijke elementen.

Ieder kan de nadruk op een ander element leggen. Toch kan er nog altijd met een verschillend inzicht naar de billijkheid worden gekeken. De consequentie van de communicatieve rationaliteit is dat het mogelijk is dat met evenveel recht twee verklaringen kunnen worden gegeven die tegenstrijdig zijn met elkaar.

Na het uitgebreide debat met Theaetetus was Socrates van mening dat hij er nog steeds niet uit was wat nu precies het verschil was tussen een opvatting en een begrip.

Over het algemeen kan gesteld worden tegenwoordig het recht in ieder geval redelijk recht is.

Deel 10. Iedereen heeft zijn eigen spullen

In de loop van de twintigste eeuw is de invloed van het ongeschreven recht steeds meer toegenomen. De clausule ‘hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt’ zoals bedoeld in artikel 6:162 BW wordt zeer regelmatig door rechters toegepast. De Hoge Raad heeft dit driemaal erkend. Onrechtmatig is sinds 1919 een handeling niet slechts wegens strijd met de wet, maar ook wegens strijd met de zorgvuldigheid welke in het maatschappelijk verkeer betaamt ten aanzien van eens anders persoon of goed (HR 31 januari 1919, NJ 1919, 161). Een natuurlijke verbintenis is sinds 1926 ook een verplichting jegens een ander, welke slechts berust op de voorschriften van de moraal of het fatsoen (HR 12 maart 1926, NJ 1926, 777). En tenslotte oordeelde de Hoge Raad in 1957 dat partijen door in onderhandeling te treden over het sluiten van een overeenkomst tot elkaar komen te staan in een bijzondere door de goede trouw beheerste rechtsverhouding medebrengende dat zijn hun gedrag mede moten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij (HR 15 november 1957, NJ 1958, 67)

De opkomst van het ongeschreven recht viel samen met het verloren gaan in een geloof van een bron van gerechtigheid onder een vreemde wet. Nu denkt ieder voor zich te weten wat goed of kwaad is.

De heteronome moraal (heteronoom= iets dat onder een vreemde wet staat) heeft plaats gemaakt voor het existentialisme (filosofie waarbij het menselijke bestaan centraal staat) en emotivisme (filosofie waarbij de menselijke emotie centraal staat).

Het resultaat van deze ontwikkelingen is dat de rechter, als hij een oordeel geeft wat al dan niet maatschappelijk betamelijk is, geen bestaand recht vindt, maar nieuw recht creëert. Derhalve is er in het ongeschreven recht eigenlijk geen sprake van kennis, maar slechts van meningen.

Een andere mening die er over ongeschreven recht bestaat is dat er een communis opinio is wat betreft de maatschappelijke betamelijkheid.

De vraag rijst of twee oordelen over ongeschreven recht in een concreet geval die lijnrecht tegenover elkaar staan allebei toch juist kunnen zijn.

Een bekend voorbeeld is het arrest over misbruik van omstandigheden zoals bedoeld in artikel 3:44 BW, namelijk het arrest Van Elmbt/Feierabend (HR 29 mei 1964,NJ 1965, 104). De Rechtbank was van mening dat er niet een zodanig nadeel is toegebracht dat het indruist tegen ieders rechtvaardigheidsgevoel. Het Hof daarentegen was van mening dat Van Elmbt een onbehoorlijke invloed op mevrouw Feierabend had uitgeoefend zodat zij de overeenkomst aanging. De vraag is of er een criterium bestaat waarmee kan worden gekeken welke van beide opvattingen de juiste is. Hiermee komen we uit op een trilemma, dat wil zeggen de keuze tussen drie mogelijkheden.

Ten eerste kunnen allebei de beslissingen juist zijn. Hierbij kiest de Hoge Raad uit de mogelijkheden en gaat zo rechtscheppend te werk. Ten tweede kan de beslissing met de meeste werfkracht de juiste zijn, dat wil zeggen de beslissing die in de maatschappij de meeste stemmen zou trekken. Ten derde kan die beslissing juist zijn die blijk geeft van een goed inzicht van hetgeen volgens het ongeschreven recht geëist wordt.

In het algemeen geldt dat wil het ongeschreven recht ook daadwerkelijk de benaming recht verdienen, het aan twee voorwaarden moet voldoen. Ten eerste moet het aangeven welke van de twee tegenovergestelde beslissingen de goede is, en ten tweede moet het toegankelijk zijn voor degene op wie dat recht van toepassing is.

Als het ongeschreven recht bij het vonnis door de rechter worden gemaakt, dan bestaat er een gevaar voor willekeurige oordelen. Op hetzelfde bezwaar kom je bij het emotivisme. Iedereen wordt min of meer gedwongen hetzelfde te denken over wat al dan niet juist is.

Wat de werfkracht van een beslissing betreft: als één van de twee tegengestelde beslissingen één beslissing wordt gekozen die in de samenleving de meeste aanhang heeft, dan is de juistheid van een beslissing niet afhankelijk van de inhoud, maar van de instemming die deze beslissing in de samenleving krijgt. Hier wordt de mening van het merendeel van de mensen als uitgangspunt genomen, terwijl er geen rekening mee wordt gehouden dat de meerderheid zich kan vergissen in het antwoord op de vraag wat al dan niet juist is.

Verder bestaat er nog een praktisch bezwaar. Aangezien het ongeschreven recht niet alleen voor de rechter, maar voor alle deelnemers van het rechtsverkeer bestaat, moet het ook daadwerkelijk kenbaar zijn. Er wordt dus van uitgegaan dat het ongeschreven recht inderdaad bestaat en zowel door de rechter als door de rest van de maatschappij wordt gekend. Er zijn dus (ongeschreven) regels die voor iedereen toegankelijk zijn. Een voorbeeld in de jurisprudentie is het Kelderluikarrest (HR 5 november 1965, NJ 1965, 136). De vraag rijst waarom de rechter er van uit mocht gaan dat Sjouwerman had moeten begrijpen dat het ongeoorloofd was om het kelderluik open te laten staan. Een verklaring ligt in De Officiis, een werk van Cicero uit 44 voor Christus, over hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt. In zijn verhandeling ging Cicero uit van de Stoïsche ethiek waarin een onderscheid werd gemaakt tussen de volmaakte plicht die alleen gekend kan worden door één individu (karorthõma) en maatschappelijke plichten die bij heel veel mensen bekend zijn (kathekon ofwel office medium). Hierbij gaat het om gedrag dat gewenst is omdat daarvoor een reden voor de hand ligt die voor iedereen begrijpelijk is (ratio probabilis). Een geordende samenleving eis immers dat iedereen rekening houdt met zijn medemens. Dit is niet zozeer het resultaat van naastenliefde, als wel het resultaat van een jarenlange opvoeding.

De kern, maar ook de grens, van het ongeschreven recht ligt in het office medium van Cicero. Het gaat om plichten die iedereen eigenlijk al voor zichzelf weet zonder dat die plichten expliciet voorgeschreven zijn. Hier ligt echter ook de grens.

Het ongeschreven recht moet bekend zijn bij de doorsnee mens, dus mensen met een normale morele opvatting, en niet alleen op een soort heiligen die zichzelf helemaal wegcijferen ten gunste van de medemens. Er moet dus worden uitgegaan van een normaal ontwikkeld sociaal gevoel.

De opvatting dat twee tegenovergestelde beslissingen even goed kunnen zijn prevaleert boven het concurrerende standpunt dat één van beide rechters ongelijk heeft. Ook het standpunt dat wat het merendeel van de bevolking vindt juist is heeft zo zijn voordelen.

Als men van mening is dat twee beslissingen slechts één van de beslissingen juist is, impliceert de opvatting dat twee beslissingen die lijnrecht tegenover elkaar staan niet allebei juist kunnen zijn, en dat het ongeschreven recht niet automatisch gelijk is aan de menig van de meerderheid. Dit standpunt is alleen aanvaardbaar wanneer bij de vaststelling wat het ongeschreven recht nu precies inhoudt, een uitgangspunt kan worden gevonden dat in de maatschappij grote aanhang kan krijgen.

Een klassiek voorbeeld van jurisprudentie over ‘hetgeen volgens het maatschappelijk verkeer betaamt’ is het Zutphense Waterleidingarrest (HR 10 juni 1910,W 9038). Juffrouw De Vries weigerde de hoofdkraan af te sluiten. Dit is evident in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De vraag is echter waarom. Is het maatschappelijk onbetamelijk wegens gebrek aan naastenliefde, of omdat haar gedrag economisch onverantwoord was.

De vraag rijst of de gelijkenis van de barmhartige Samaritaan uit het Nieuwe Testament (Lucas 10, 25-37) de moraal van het ongeschreven recht onthult. Een wetgeleerde vroeg aan Jezus wie zijn naaste was. Jezus vertelde toen de parabel van de barmhartige Samaritaan. Iemand was het slachtoffer van een roofoverval, en was gewond geraakt. Een Samaritaan verzorgde het slachtoffer belangeloos en gaf geld aan de waard van de herberg om hem verder te laten verzorgen. De barmhartige Samaritaan was de naaste van het slachtoffer van de roofoverval.

Een Engelse uitspraak (Lord Atkin, Donoghue v. Stevenson, House of Lords (1932) A.C. 562, 580, was ook geïnspireerd door het evangelie van Lucas. Deze Engelse uitspraak kan overigens worden aangemerkt als equivalent van het beroemde Lindenbaum/Cohen arrest. De vraag die in deze Engelse uitspraak werd gesteld was wie iemands naaste is. In ieder geval moet je de medemens niet opzettelijk benadelen.

Ten tijde dat het wetsontwerp Regout, waarin het onrechtmatigheidscriterium werd uitgebreid, was er ook en confrontatie tussen het evangelie en het burgerlijk recht. De vrees bestond, dat er zo veel aanhangers van de Bergredemoraal zouden zijn, dat veel rechters ook de wet Regout zouden gaan hanteren.

Dat gebeurde inderdaad in het arrest Lindenbaum/Cohen. Er heeft zich echter geen ‘civielrechtelijke ramp’ voltrokken.

Dat komt omdat verruiming van het onrechtmatigheidcriterium niet samenging met het aannemen van het Nieuwe Testament als richtsnoer. In het burgerlijk recht bestaat niet de plicht tot navolging van de barmhartige Samaritaan. In het burgerlijk recht leidt weigering om hulp te bieden niet automatisch tot de verplichting om de ontstane schade te vergoeden. Als een buurman weigerde de hoofdkraan dicht te draaien, zou dat vanuit christelijk perspectief onjuist zijn. In het burgerlijk recht is dat daarentegen anders. De buurman heeft een andere positie dan juffrouw De Vries. Nijhof was afhankelijk van juffrouw De Vries, omdat bij haar de hoofdkraan zat.

De Samaritaan zette zijn naastenliefde om in daden. Als de bijbelse naastenliefde een leidraad voor het ongeschreven recht zou zijn, dan zou ongeschreven recht het zich aan trekken van de belangen van de medemens betekenen. Anders gezegd: het belang van de medemens is gelijkwaardig aan het eigenbelang. De kern van het privaatrecht is echter anders. In het privaatrecht ben je vrij om aan je eigen belang voorrang te geven, mits dat met geoorloofde middelen gebeurt. Het gedrag van Cohen was niet onrechtmatig omdat hij ten koste van Lindenbaum zijn eigen bedrijfsgebied wilde uitbreiden, maar uitsluitend en alleen omdat hij zijn doel met ongeoorloofde middelen wilde verwezenlijken. Namelijk door omkoping van het personeel van Lindenbaum.

In de Verenigde Staten is er een stroming die van mening is dat het ongeschreven recht is te vinden in de vrije markteconomie. Judge Learned Hand was de voorloper van deze stroming. In een vonnis dat beroemd is geworden herleidde hij de criteria voor de vereiste zorgvuldigheid ten opzichte van een andere persoon en goed tot één rekenkundige formule. Deze houdt in dat er van zorgvuldigheid sprake is indien de kosten die verbonden zijn aan het voorkomen van de schade (Kp) lager zijn dan de omvang van de schade (Os) die vermenigvuldigd is met de waarschijnlijkheid (Ws) van de schade. Kortom een handeling is in strijd met de zorgvuldigheid indien: Kp < Ws x Os.

Om terug te keren naar de Zutphense juffrouw: zij had gemakkelijk tot de conclusie kunnen komen dat haar handelen in strijd was met de zorgvuldigheid. De moeite om de schade te voorkomen was immers te verwaarlozen als je het vergelijkt met de aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid van schade en omvang van die schade.

De formule van Learned Hand lijkt overeen te stemmen met de eisen van de economische rationaliteit. Deze eisen houden in dat de welvaart gemaximaliseerd kan worden door de kosten te minimaliseren. Het zou onrechtmatig zijn bepaalde maatregelen om schade te voorkomen achterwege te laten als de kosten van die maatregelen lager zijn dan de kosten van de schade. Het zou anders zijn als de kosten van de preventieve maatregelen hoger zijn dan de kosten van de schade, dan zou de maatschappij er juist bij gebaat zijn, als die preventieve maatregelen niet worden geworden.

De factoren van Learned Hand zijn regelmatig terug te vinden in de Nederlandse rechtspraak. Voorbeelden hiervan zijn het Kelderluikarrest en arresten over geluidshinder. Een arrest over geluidshinder is het arrest Van Dam/Beukeboom (HR 9 januari 1981, NJ 1981, 227). In de rechtspraak worden de factoren van Learned Hand evenwel nooit in het strakke verband van een rekensom geplaatst. De vraag is of daar een goede reden voor is. Het arrest Vermeulen/Lekkerkerker is het standaardarrest over de onrechtmatigheid van hinder. Stel dat de preventiekosten lager zijn dan de schade, dan moeten de activiteiten van Vermeulen worden gestaakt. Als de preventiekosten hoger liggen dan de schade, dan moet het kleinere financiële belang van Lekkerkerker wijken voor het grotere belang van Vermeulen. Op deze manier wordt het verbintenissenrecht gebruik om de economische welvaart zo groot mogelijk te maken, te maximaliseren dus.

Het is duidelijk dat de economische benadering van het recht onhoudbaar is. Volgens deze theorie bestaat er een morele plicht om zich dusdanig te gedragen, dat er aan de nationale welvaart een maximale bijdrage wordt geleverd. Dit impliceert dat de rechter verplicht is activiteiten te verbieden die niet te verenigen zijn met de activiteiten van andere mensen de hoger worden gewaardeerd omdat de maatschappij daar een hogere prijs voor wil betalen.

Een dergelijke morele plicht tot het maximaliseren van rijkdom bestaat er echter niet. In ieder geval is het geen leidraad voor het ongeschreven privaatrecht. Niet zo min er een plicht bestaat om het belang van de medemens gelijk te stellen aan het eigen belang, bestaat er en plicht om het eigenbelang te onderwerpen aan het algemene belang.

In het arrest Vermeulen/Lekkerkerker ontbreekt de rechtseconomische aanpak die bestaat uit het vergelijken van de kosten van de schade van Lekkerkerker met de kosten die Vermeulen zou moeten maken om te voorkomen dat er hinder ontstaat.

De Hoge Raad pakt het heel anders aan door de vraag te stellen of de hinder is te beschouwen als een inbreuk op een recht.

Het ongeschreven recht eist geen naastenliefde, geen maximale bijdrage aan de economie van een land, maar het eist ‘ieder het zijne’. Velen zijn van mening dat dit een lege huls is, omdat de vraag wat het zijne is onbeantwoord blijft. Maar in ieder geval is het wat, omdat het vorm geeft naar de zoektocht naar het ongeschreven recht. Het richtsnoer voor de vaststelling van het ongeschreven recht is de vraag wat partijen over en weer van elkaar mogen eisen. De drie normen die in het ongeschreven recht een centrale rol vervullen, namelijk de natuurlijke verbintenis, die redelijkheid en billijkheid bij het sluiten en uitvoeren van een overeenkomst, en de zorgvuldigheid ten opzichte van andere personen en andermans goederen, geven voldoende steun aan dit standpunt.

De natuurlijke verbintenis (artikel 6:3 BW) is een verbintenis die rechtens niet afdwingbaar is. Een natuurlijke verbintenis kan krachtens een overeenkomst, op grond van de wet en door dringende (objectieve) morele verplichtingen ontstaan. Datgene dat vrijwillig ter voldoening van een natuurlijke verbintenis werd voldaan, kan niet worden teruggevorderd.

Er kan dus alleen aan een natuurlijke verbintenis worden voldaan, als een prestatie die hem toekomt wordt verricht. Verder vloeit de aanspraak op een bepaalde prestatie slechts voort uit een nauwe relatie. Goede daden ten opzichte van vreemden zijn dus géén natuurlijke verbintenis. (Vergelijk HR 12 maart 1926, NJ 1926, 777 (Goudse Bouwmeester en het arrest HR 18 maart 1953, NJ 1953, 640).

Volgens de Hoge Raad moet iemand die onderhandelt zijn gedrag mede laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. Zie HR 15 november 1957, NJ 1958, 67(Baris/Riezenkamp).

De vraag rijst wat dan die gerechtvaardigde belangen van de wederpartij zijn. Cicero leverde een klassieke proef op de som. In die tijd lag in Rhodos de graanprijs hoog omdat graan schaars was. Een koopman wist echter dat er behalve zijn schip nog meer schepen met graan onderweg waren, zodat derhalve het graan minder schaars werd en daardoor minder duur. Was de koopman verplicht de mensen te vertellen dat er nog meer graan onderweg was? Of mocht hij het gewoon verzwijgen en het graan gewoon tegen de hoge prijs verkopen?

Cicero vond dat de koopman in strijd met een rechtschapen koopman zou handelen als hij daadwerkelijk zou verzwijgen dat er nog meer graan onderweg was.

Leidraad voor het contractenrecht is dat het onbehoorlijk is om met het oog op eigen voordeel informatie achter te houden die voor andere mensen belangrijk is. De koper heeft er belang bij om te weten dat er meer graan onderweg is zodat hij niet meer hoeft te betalen dan noodzakelijk is. De vraag rijst of het hier gaat om ‘gerechtvaardigde belangen van de wederpartij zoals bedoeld in het arrest Baris/Riezenkamp. Had de graanverkoper zich inderdaad iets moeten aantrekken van de belangen van de kopers?

Hugo de Groot keek anders tegen deze kwestie aan dan Cicero. Volgens hem moet er een onderscheid worden gemaakt tussen de prijs van een zaak en een gebrek in een zaak. De verkoper zou verplicht zijn te vertellen dat het graan bijvoorbeeld giftig was. Hij hoeft echter niet spontaan te vertellen dat het graan later goedkoper zou gaan worden. Volgens Hugo de Groot handelt de graanverkoper dan wel in strijd met het gebod van de morele naastenliefde, zijn gedrag is echter niet als onrechtmatig te beschouwen. Het strijdt immers niet met het recht van zijn wederpartij.

Gerechtvaardigd in de context van ‘gerechtvaardigde belangen van de wederpartij’ betekent hier iets anders dan rechtmatig. Aan de ene kant heeft de koper er een rechtmatig belang bij dat hij geen hogere prijs hoeft te betalen dan strikt noodzakelijk is. Aan de andere kant is het de vraag of de koper er recht op heeft dat de verkoper dat belang aantrekt. In deze context moeten de belangen van de wederpartij worden gewogen. Een koper van een computer heeft er bijvoorbeeld geen recht op dat de verkoper eerlijk vertelt dat die computer bij de concurrent honderd Euro goedkoper is. Een verkoper moet echter wel aan een ondeskundige koper vertellen dat die auto gebrekkig is. Hierover het arrest HR 15 november 1985, NJ 1986, 213, Ars Aequi 35 (1986), 315.

De eis van het ongeschreven contractenrecht dat de mensen rekening moeten houden met de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij is niet anders dan de erkenning van een oeroud rechtsgebod, namelijk ieder het zijne.

Bij de beantwoording van de vraag of iemand een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm heeft overtreden draait alles om de vraag of de gedaagde zich op een andere manier heeft gedragen dan de manier die de eiser mocht verlangen.

De dader die de eiser niet het zijne heeft gegeven is aansprakelijk. De reden hiervoor is dat hij een rechtens beschermd belang van de eiser heeft geschonden.

Het gedrag van de ongediplomeerde tandheelkundige Dorenbos heeft zich wél onrechtmatig ten opzichte van gediplomeerde tandheelkundigen gedragen, maar hij heeft zich niet onrechtmatig gedragen jegens anderen die onbevoegd de tandheelkunde uitoefenen. (HR 17 januari 1958, NJ 1961, 568.

Voor aansprakelijkheid is het nodig dat het geschonden belang wordt beschermd door de overtreden norm. Dit is het zogenoemde relativiteitsvereiste. Wat ongeschreven zorgvuldigheidsnormen betreft betekent dit dat de gedaagde zich wat betreft de belangen van de eiser anders had moeten gedragen dan hij gedaan had. De vraag moet dus gesteld worden of de eiser het recht had te verlangen dat zijn belang door de gedaagde zou worden ontzien.

Ongeschreven recht speelt nog steeds een grote rol. Het rechtsgehalte van het ongeschreven recht is echter afhankelijk van de mogelijkheid om het te kennen, ondanks zijn ongeschreven staat. Altijd heeft men deze kenbaarheid verklaard of het ongeschreven recht zou bestaan uit oude gewoontes die kunnen rekenen op de instemming van de maatschappij.

Tegenwoordig wordt de nadruk gelegd op de snelle verandering van tijden en zeden. Veel van deze veranderingen zijn er evenwel alleen aan de buitenkant van ons bestaan. (HR 30 november 1973, NJ 1974, 97.) Er is nog steeds één ding dat in het ongeschreven privaatrecht centraal staat, namelijk ieder het zijne.

Deel 11. De gerechtigheid van Vrouwe Justitia

Het is de vraag hoe wij de norm vinden voor de civielrechtelijke aansprakelijkheid vanwege milieuverontreiniging. Het recht is immers het eindproduct van een belangenafweging. Dit is meestal een compromis. Een voorbeeld van zo’n belangenafweging is het arrest Kalimijnen (HR 23 september 1988, NJ 1989, 743).

Ieder afzonderlijk belang is vervlochten met heel veel andere belangen. Meestal blijft de belangenafweging echter beperkt tot slechts één rechtsgebied. Ofwel het privaatrecht waarbij er een afweging van particuliere belangen plaatsvindt, ofwel het publiek recht waar het algemeen belang de hoofdrol speelt. Veel onderdelen van het recht behoren echter tot meerdere rechtsgebieden.

In het milieurecht zijn er drie manier om belangen af te wegen. Ten eerste de manier waarop een belangenafweging plaatsvindt, bij het hanteren van de zorgvuldigheidsnorm en de aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad. Ten tweede wordt gekeken naar het inzicht van de rechtseconomie. Deze laat de belangenafweging over aan een hypothetische markt. Hier wordt de economische groei als dringend algemeen belang gezien. Een maximale bijdrage aan het nationale inkomen wordt bereikt door een marktconforme aansprakelijkheid in het milieurecht. Ten derde de belangenafweging waarbij ieder het zijne krijgt.

Een ondernemer die niet maatschappelijk onbetamelijk wil handelen, moet zijn activiteiten toetsen aan de maatstaven die de rechter in een eventuele procedure zou gebruiken. Hier vormt de afweging van belangen de kern. Aangezien het feit dat de aard en de ernst van de schade van geval tot geval verschillen, kan het resultaat van deze belangenafweging in ieder individueel geval anders uitpakken. Verder blijft de belangenafweging hier beperkt tot de individueel betrokken partijen, er wordt dus niet gekeken in een ruimer gezichtsveld. Het milieubelang en het macro-economisch belang van de werkgelegenheid wordt hier niet meegewogen.

De criteria die worden gebruikt met het oog op de zorgvuldigheidsnorm geven niet aan welke conclusies er uit de belangenafweging moeten worden getrokken. Het ongeschreven recht bevat dus niet voldoende duidelijke aanwijzingen over hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt. Hierdoor wordt het niet echt duidelijk wanneer er nu al dan niet sprake is van een onrechtmatige daad.

Rechtseconomen buigen zich niet of nauwelijks over de vraag wanneer de billijkheid eist dat de schade die is geleden vergoed moet worden. Geleden schade blijft immers geleden schade, het doet er niet toe wie er financieel voor moet opdraaien. De rechtseconomie kijkt naar de toekomst. Daarom moet het aansprakelijkheidsrecht in het teken staan van kostenbesparing. Niet schadevergoeding, maar schadevermindering is het streefdoel van een rechtseconomisch aansprakelijkheidsrecht.

In het milieu botsen er ook allerlei belangen. Volgens de rechtseconomie moet er gekeken worden naar het wederzijdse aspect van betrokken belangen.

De rechtseconomen kijken naar de markt. Een rationele belangenafweging wordt bereikt door het marktmechanisme. Hierdoor ontstaat er een economisch efficiënte verhouding tussen de tegengestelde belangen in een rechtsverhouding. Soms moet er eventueel een marktsituatie worden nagebootst. De hypothetische markt is dus de richtlijn voor de toebedeling van rechten. Hier moeten echter enkele kritische kanttekeningen bij geplaatst worden. De informatie uit een hypothetische markt is speculatiever dan de wat de echte markt over de voorkeuren van partijen vertelt. Verder is het de vraag of het milieurecht er belang bij heeft bij het adagium ‘wat de markt doet is in alle gevallen goed’. De vraag is of de resultaten van de markt ook sociaal wenselijk is. Twee ingrediënten van de markt zijn namelijk de vrije verhandeling van rechten en welbegrepen eigenbelang. Het eigenbelang is volgens Adam Smith de motor van het algemene belang.

Het algemene belang is evenwel altijd een compromis, het is met andere woorden een resultaat van een afweging van allerlei maatschappelijke belangen die vaak elkaars tegenpolen zijn. Zowel economische groei als bescherming van het leefmilieu in de zin van artikel 21 van de Grondwet zijn allemaal belangen die tot het algemeen belang behoren. Het eigenbelang is wel nuttig voor de economische groei, maar niet voor het natuurlijk leefmilieu.

Hardin heeft hierover een theorie gevormd, namelijk de tragedy of the commons. Met commons worden goederen bedoeld drie vrij voor iedereen ter beschikking staan. Deze goederen zijn tot ondergang gedoemd wanneer zij onbeperkt worden overgelaten aan personen die er alleen voor hun eigenbelang op uit zijn.

Het welbegrepen eigenbelang en de mogelijkheid om rechten vrij te behandelen zijn de belangrijkste actoren bij de tragedie van de bescherming van het milieu. Bij een transactie profiteren alleen de twee direct betrokken partijen, mar de nadelen komen voor rekening van de rest van de wereld en toekomstige generaties.

Ook bij het verlenen van milieuvergunningen draait het om een belangenafweging. Een voorbeeld is het arrest over de vergunning van de chocoladefabriek Krul (HR 30 januari 1914, NJ 1914, 497).

In het bovengenoemde arrest over de Kalimijnen overwoog het Hof dat ook al heeft de kalimijn zich aan de lozingsvergunning gehouden, dat het niet wil zeggen dat de kalimijn niet in strijd met de zorgvuldigheid handelt. In de vergunning werd immers een expliciet voorbehoud gemaakt met betrekking tot de rechten van derden. Hier werd vooral gedacht aan gebruikers van het water die vanwege de zoutlozingen schade lijden. De strekking van de vergunning is dus niet een zodanige belangenafweging dat de vergunninghouder gevrijwaard is van aansprakelijkheid krachtens onrechtmatige daad, als hij zich maar aan de bepalingen van de vergunning houdt. De Hoge Raad was het met het oordeel van het Gerechtshof eens.

De vraag rijst of het mogelijk is dat een vergunning een voorbehoud voor rechten van derden kan maken. In een aantal Koninklijke Besluiten staat te lezen dat de verlening van een vergunning geen rechten van anderen kan aantasten. Zie bijvoorbeeld KB 27 december 1979, 40 AB 1980, 279.

Bij de constatering dat de vergunning vanzelfsprekend geen rechten van derden mag aantasten, gaat men er stilzwijgend van uit dat het recht een grens heeft die bij voorbaat gemarkeerd is waardoor zonder verdere bepaling het evident is wanneer die grens wordt overschreden en er derhalve een inbreuk op een recht is.

Er moet evenwel worden gelet op de aard en de plaats van de activiteiten en de ernst van de schade die daaruit voortvloeit. Dan pas kan er een antwoord worden gevonden op de vraag of hinderlijke activiteiten inbreuk maken op een eigendomsrecht. Dan pas wordt duidelijk waar de grens van het eigendomsrecht ligt en of er op dat eigendomsrecht al dan niet een inbreuk is gepleegd.

Het is de vraag wanneer de belangenafweging wat betreft de vergunningverlening van een dusdanig gehalte is dat zij de vergunninghouder die zich aan de voorschriften houdt wél van aansprakelijkheid vrijwaart. In de vergunning moet in ieder geval een aanwijzing staan betreffende de omvang van de rechten van derden. Volgens Kortmann hebben sommige vergunningen een reflexwerking, en anderen juist niet. In de vergunning van Krul om een chocoladefabriek te exploiteren werden geen concrete normen wat betreft de hoeveelheid geraas, gedreun, en trillingen die de omwonenden al dan niet moeten accepteren gegeven. Hier moet dus naar de verkeersopvattingen worden gekeken. Ook kan men in een vergunning een concrete norm aangeven.

Een vergunning die een reflexwerking heeft, heeft een zogenoemd civiel effect. Dat wil zeggen dat de vergunning houder is gevrijwaard van aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad, mits hij maar binnen de marges van de vergunning blijft. Reflexwerking wil dus zeggen dat de vergunning mede de omvang van de civielrechtelijke aanspraken aan de kant van derden bepaalt. Kortmann beklemtoont het belang van de precisie van die marges in een vergunning. Niet alleen moet worden aangegeven tot hoever de vergunninghouder moet gaan, maar er moet ook worden gekeken naar het soort belang waar de benadeelde in is getroffen. Soms is reflexwerking niet op haar plaats. Dat is bijvoorbeeld het geval als de belangen van een bepaalde partij buiten beschouwing zijn gelaten bij de afwegingen van de belangen.

De vraag die gesteld kan worden is de vraag hoe we de norm vinden voor de civielrechtelijke aansprakelijkheid vanwege milieuverontreiniging. Er zijn drie manieren. In de eerste plaats hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. In de tweede plaats de onzichtbare hand van de markt. In de derde plaats de afwegingen die de overheid heeft gemaakt bij het verlenen van een vergunning. De vraag rijst welke van deze drie mogelijkheden de beste is.

Het beste vooruitzicht biedt de derde mogelijkheid. Hier heeft de belangenafweging zowel een integraal als een globaal karakter. Wel moet er bij het verlenen van een vergunning ook rekening gehouden worden met aanspraken van anderen. Het gaat er om dat de overheid een goed evenwicht vindt tussen aan de ene kant de ecologische belangen en aan de andere kant de economische belangen. De belangenafweging die aan het verlenen van een vergunning vooraf gaat, is globaler. Derden kunnen altijd bezwaar maken tegen een vergunning.

Bij de afweging van belangen gaat het niet alleen om hedendaagse belangen, maar ook belangen die pas in de loop van de tijd gaan spelen. Het algemeen belang is dus ook een compromis tussen nu en later, dus tussen het heden en de toekomst. Het is de overheid die dit compromis duidelijk kan verwoorden.

Compromissen zijn niet te vermijden als het gebruik van het milieu zowel ten voordele van de huidige generaties als de toekomstige generaties zou moeten zijn. Dit kan echter niet worden overgelaten aan het marktmechanisme. Het rechtseconomische inzicht dat overheidsingrijpen voor inefficiënte resultaten zorgt, is daarentegen heel erg waardevol. De heffing is een aantrekkelijk middel om de stimulans tot kostenbesparing te activeren.

Dit houdt in dat de hoogte van de heffing afhankelijk is van het feit hoe groot de vervuiling is. Het gaat er om dat de vervuiler betaalt. Hij betaalt echter minder naarmate hij minder het milieu vervuilt. Zie bijvoorbeeld artikel 17 van de Wet Verontreiniging Oppervlaktewateren. Wel zou de bestemming van zulke milieuheffingen moeten worden verruimd. De overheid geeft er nu een publieke bestemming aan, namelijk de dekking van de kosten die de overheid maakt bij het bestrijden van de verontreiniging van de oppervlaktewateren. Bedrijfsschade zou uit een fonds betaald kunnen worden. Dit fonds wordt voor een deel betaald met een deel van de opbrengst van de milieuheffingen. Dit systeem verdient veel meer de voorkeur dan het civielrechtelijk aansprakelijkheidsrecht waardoor de benadeelde wordt geconfronteerd met vele tientallen gedaagden in zowel het binnenland als in het buitenland.

Ook om een andere reden moeten de verleidingen van het brede pad van het privaatrecht worden weerstaan. Soms probeert de overheid namelijk de smalle weg van de milieuwetgeving te ontlopen door het privatiseren van vergunningsverlening en heffing. Een voorbeeld hiervan is het arrest Staat/Windmill (HR 26 januari 1990, RvdW 1990, blz. 36). De staat kan in principe toestaan om een bedrijf tegen betaling van een bepaald bedrag gebruik te maken van oppervlaktewateren om daar afval in te lozen. Het Hof had weliswaar begrip van een dergelijk commercieel inzicht van de staat, maar het Hof was echter van mening dat de Wet Verontreiniging Oppervlaktewateren, een publiekrechtelijke regeling, de privaatrechtelijke benaderingswijze van de overheid uitsluit. Anders zou er van een georganiseerd milieubeleid door de Staat weinig terechtkomen. Als overheden vrij zouden zijn om op grond van hun eigendomsrecht van bepaalde onderdelen van het milieu een zo hoog mogelijke prijs voor gebruik er van kunnen vragen, dan dit als een manier worden gezien om een gat in de begroting te dichten. Dan is het einde niet in zicht.

De vraag rijst waar de grens ligt tussen een matige verontreiniging en een bovenmatige vervuiling. Er zou in ieder geval een schadefonds moeten komen om derden die onevenredig lijden onder het vervuilingpeil dat door de overheid wordt toegelaten te voorzien van een schadevergoeding die alleszins redelijk is.

Uit rechtseconomisch oogpunt is de milieuheffing bovendien op het eerste gezicht de beste manier om een efficiënt niveau van milieuverontreiniging te krijgen. Het is immers zo dat iedere ondernemer precies zal berekenen of de grootte van de vervuiling die hij heeft veroorzaakt met het oog op de heffing die daaraan verbonden is, genoeg gerechtvaardigd wordt door het economisch rendement dat door middel van die vervuiling mogelijk wordt gemaakt. Zo dient het recht meteen twee doelen.

Deel 12. Schuld en risico

P.N. van Eyck schetste in zijn verzen het onontkoombare van de dood. Het omgekeerde beeld komt voor in een oud verhaal uit het burgerlijk recht. Hierin werd de grondslag van het aansprakelijkheidsrecht juist gevonden in de opvatting van de vermijdbaarheid van de dood.

Een tuinman is aansprakelijk als hij een tak van de boom laat vallen en daardoor een voorbijganger komt te overlijden en hij niet heeft gewaarschuwd zodat het ongeval voorkomen had kunnen worden. Quintus Mucius Scaevola, een opperpriester en jurist uit de eerste eeuw voor Christus voegde hier nog iets aan toe. Er is volgens hem sprake van schuld indien er niet is voorzien wat er door een zorgvuldig man wél voorzien had kunnen worden of dat het gevaar niet meer vermeden is kunnen worden omdat er veel te laat is gewaarschuwd. Deze eis van zorgvuldigheid geldt nog steeds. De zorgvuldig man is nog steeds de maatstaf waaraan getoetst wordt of er sprake is van een fout als voorwaarde voor aansprakelijkheid. De vraag is of dat zo zal blijven.

In het nieuwe Burgerlijk Wetboek worden is twee typen aansprakelijkheid onderscheiden. Ten eerste is iemand aansprakelijk als hij zich gedroeg in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. (Zie artikel 6:162 BW). Ten tweede bestaat er in het civiele recht productaansprakelijkheid krachtens artikel 6:186 BW.

De rechtlijnige visie houdt in dat deze twee wetsartikelen voorbeelden zijn van twee typen aansprakelijkheid die op een duidelijke wijze kunnen worden aangegeven met de termen: schuld en risico. De term schuld wordt hier echter wel ruim genomen. Het zou beter zijn geweest om te spreken van foutaansprakelijkheid. Hier betekent fout een toerekenbare onrechtmatige daad.

Risicoaansprakelijkheid is geen schuldaansprakelijkheid, want het is niet afhankelijk van iets wat de gedaagde verweten kan worden. De overgang van schuldaansprakelijkheid naar risicoaansprakelijkheid is van belang voor de slachtoffers, althans volgens de orthodoxe rechtlijnige visie. Bij risicoaansprakelijkheid hoeven de gedaagden nu eenmaal niet te verwijten dat het de gedaagde te verwijten viel.

Het beeld van het tweezijdige karakter van het hedendaagse aansprakelijkheidsrecht, dus schuld en risico, deugt niet. De maatstaf of de aansprakelijkheid wel of niet afhangt van een verwijt dat de gedaagde kan worden gemaakt met het oog op het onderscheid tussen onrechtmatige daad enerzijds en productaansprakelijkheid anderzijds, helemaal ondeugdelijk. In alle twee de gevallen baseert men de aansprakelijkheid op een toerekenbare tekortkoming, en in geen van allebei de gevallen is derhalve de eis gesteld dat de gedaagde hiervan een verwijt kan worden gemaakt. Kijk bijvoorbeeld naar het arrest HR 11 november 1983, NJ 1984, 331. Een automobilist (Vos) probeerde een overstekende ree te ontwijken en kwam daardoor met een andere auto in frontale botsing. Volgens de Hoge Raad valt Vos van zijn manier van rijden rechtens een verwijt te maken. Hij had schuld aan het ongeval. De vraag ijst nu waar het verwijt en de schuld uit worden afgeleid. Het antwoord is het tekortschietende gedrag in het verkeer. Het gaat dus om schuld in de zin van de menselijke feilbaarheid. Deze aansprakelijkheid blijft echter wél afhankelijk van falend gedrag. Als de fout in de constructie van de auto was, dan zou er sprake zijn geweest van productaansprakelijkheid. Voor de producent is er dan echter weer een rechtvaardigingsgrond krachtens artikel 6: 185 onder b BW, namelijk als het gebrek zou zijn ontstaan nadat hij de auto in het verkeer heeft gebracht.

Altijd bestaat onrechtmatigheid uit het niet voldoen aan een bepaalde rechtsnorm. Het kan gaan om regels die aan gedrag eisen stellen. Derhalve kunnen zulke normen alleen door gedrag worden geschonden. Veel normen richten zich echter niet op het gedrag van de mens, maar stellen eisen aan zaken waarmee de mens zich omringt.

Zowel bij schuld als bij risico gaat het om het vaststellen of er sprake is van een tekortkoming vergeleken bij het ideaaltype. Ook kunnen we deze ideaaltypen alleen ontdekken als we de rechtsnorm personifiëren. We moeten dus kijken naar wat een zorgvuldig persoon zou hebben gedaan. Dus bijvoorbeeld kijken welke auto’s een zorgvuldig producent al dan niet in het verkeer zou hebben gebracht.

Onder een zorgvuldig persoon wordt verstaan een persoon die de vereiste zorgvuldigheid in acht neemt. De vraag rijst of we nu niet in een cirkeltje rond gaan draaien. De zorgvuldig persoon is evenwel niet per definitie degene die onder alle omstandigheden doet wat door de zorgvuldigheid wordt geëist. Toch is personificatie van normen wel noodzakelijk, omdat zij er voor zorgt dat de eisen die het recht stelt de menselijke maat niet overschrijden.

In het boek De Officiis van Cicero speelt de goede man die niemand schade berokkent tenzij hij wordt bedreigd met onrecht de hoofdrol. Iemand is een goede man (vir bonus) als hij zijn kathekon vervult. Kathekon is een kernbegrip uit de stoïsche filosofie. Cicero vertaalde dit begrip als officium medium, dat wil zeggen een gemiddelde plicht die kan worden nagekomen door ieder deugdzaam mens, zelfs de mensen die niet over een vooruitziende blik beschikken. Dit vormt de achtergrond van de hedendaagse ‘goede huisvader’ uit ons burgerlijk wetboek. Zo’n persoonlijk criterium is bedoeld om te voorkomen dat de eisen van het recht bovenmenselijke afmetingen aannemen. Het recht mag dus niet vergen wat menselijkerwijs onmogelijk is.

Hegel heeft de personificatie van de rechtsnorm nog verder verdiept.

Eggens heeft de visie van Hegel in verband met het antieke gedachtegoed gebracht. Het gaat er volgens hem om persoon te zijn en de medemens ook als persoon te accepteren. Ook je medemens is net als jij drager van rechten en plichten. Om te kijken wat de mate van zorgvuldigheid is ten opzichte van iemand anders, moet worden gekeken hoe zorgvuldig die ander moet zijn. Om een goed evenwicht in het aansprakelijkheidsrecht te bereiken, moet zowel de veroorzaker als het slachtoffer gerespecteerd worden.

Aan de ene kant moet voor aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad worden bezien of de gedaagde als een zorgvuldig persoon heeft gekeken of de eiser niet aan gevaren zou worden onderworpen waarop hij niet bedacht hoefde te zijn. Aan de andere kant mocht de gedaagde er ook weer wel van uitgaan dat de eiser zich ook niet als hij zou gedragen als een persoon die redelijk handelt.

De vraag rijst of deze gezichtspunten uit het vizier verdwijnen als niet om schuldaansprakelijkheid gaat, maar om risicoaansprakelijkheid, zoals bij gebrekkige producten het geval is.

In de nieuwe regeling betreffende de productaansprakelijkheid verschuift het zwaartepunt van het debat over de aansprakelijkheid van het gedrag van de gedaagde producent naar de staat waarin het product verkeerde toen dat product uit de fabriek kwam. De kern van het debat is nu de vraag of een product al dan niet de veiligheid bood die ervan verwacht mag worden. (In het arrest HR 2 februari 1973, NJ 1973, 315 werd er nog uitgegaan van het gedrag van de gedaagde producent.) De aansprakelijkheid blijft overigens wel afhankelijk van een tekortkoming die aan de producent kan worden toegerekend. Het gaat er om of het product al dan niet als gebrekkig kan worden beschouwd.

Bij de vaststelling of een product gebrekkig is, moet wederom de rechtsnorm gepersonifieerd worden. De aansprakelijkheid mag dus geen bovenmenselijke proporties aannemen. De criteria hier zijn een zorgvuldige producent en een redelijk zorgvuldig gebruiker.

Bij artikel 6:185 BW gaat het niet om aansprakelijkheid voor stoffelijke objecten in de zin van artikel 3:2 BW (zaken), maar om producten die door de mens zijn voortgebracht. Anders gezegd: voortbrengselen van de menselijke geest. Het gaat dus om een ontwerp oftewel een idee.

De productaansprakelijkheid zoals bedoeld in artikel 6:186 BW vormt de kern van de nieuwe productaansprakelijkheid. In dit wetsartikel staan de voorwaarden opgenoemd.

Net als bij het oordeel of er gedragingen zijn die in strijd zijn met maatschappelijk betamelijk gedrag, worden twee maatstaven met elkaar geconfronteerd. Enerzijds een zorgvuldig producent, en anderzijds een redelijk handelend gebruiker. Een producent moet nagaan wat voor gebruik van zijn product redelijkerwijs valt te verwachten. Hij hoeft geen rekening te houden met zeer onredelijk gebruik.

Zowel bij schuld als bij risico staat de vraag centraal of er sprake is van een tekortkoming die aan de gedaagde kan worden toegerekend. Wel kan er een onderscheid worden gemaakt tussen aan de ene kant het onderzoek of het gedrag van de gedaagde tekortschoot, en aan de andere kant of een zaak niet aan bepaalde eisen voldeed. In geen geval is er aansprakelijkheid voor schade die louter door toeval is ontstaan.

De aansprakelijkheid stopt bij het bereiken van de grens van datgene dat van een zorgvuldig persoon mag worden verwacht.

Deel 13. Een groet uit de toekomst

De vraag rijst of de huidige generatie een onrechtmatige daad jegens toekomstige generaties kan plegen. Het derde gebod van het recht houdt het ieder het zijne toedelen in. Maar houdt het ook het eerlijk delen met de toekomst in?

Al in de Griekse Odyssee werd een beschrijving gegeven van een gemeenschap van mensen die van elkaar afhankelijk zijn om het land te bewerken en de oogst te delen. Sindsdien staat iedere rechtsgemeenschap onder bescherming van Themis en Nemesis allebei. Themis is de beschermer van het sociaal contract, en Nemesis geeft ieder het zijne.

De eerste vorm van een gemeenschap is de familie. Het familierecht valt voor een groot deel samen met de bijna absolute macht van het hoofd van de familie. Dat blijkt uit de verhalen van Laios en Oedipus. De eerste revolutie is het verhaal van Antigone. Sindsdien wordt de kern van het recht door het ius civile gevormd, dat wil zeggen het recht dat slechts voor de inwoners van een bepaalde staat geldt.

Uiteindelijk hebben de Universele Verklaringen van de Verenigde Naties de kring wereldwijd gemaakt, want de verdragen gelden immers voor de hele mensheid. Ook in het Romeinse recht was er al een rechtsgemeenschap die de hele mensheid omvatten, namelijk het ius gentium. Het ius gentium is datgene wat de natuurlijke rede aan alle mensen voorschrijft. Dit alles is een uitvloeisel van de leer van de Stoa.

De belangrijkste vijand van de leer van de Stoa is de rechtsleer van Epicurus. Hier worden de bouwstenen gevormd door de begrippen ‘contract’ en ‘voordeel’. Het recht is gebaseerd op het voordeel dat verbonden is aan een contract om elkaar geen schade toe te brengen.

De conclusie die hieruit voortkwam was dat er geen onrecht was voor mensen of wezens die niet in staat waren om contracten te sluiten. In deze opvatting bestaan er dus ook geen rechtsbetrekkingen met toekomstige generaties.

David Hume was een geestverwant van Epicurus. Hume leefde in de achttiende eeuw. Hij was van mening dat er geen plichten jegens toekomstige generaties zijn, als de moraal alleen voorschriften zou bevatten waarvan kan worden bewezen dat zij het belang dienen voor iedereen die deze voorschriften naleeft.

De visie van Hume is evenwel onjuist. Er bestaat inderdaad een nauwe band tussen moraal en belang.

Hierbij gaat het echter wel om het belang van de ander, dus het gaat niet om eigenbelang. Dit geldt ook voor situaties waarin geen sprake is van wederkerigheid. Dus wij moeten ook iets doen voor toekomstige generaties.

Hoe moeten wij nu die rechtsbetrekkingen met toekomstige generaties voorstellen?

De overeenkomst op zich is als rechtsinstrument uitsluitend bestemd voor tijdgenoten, omdat hierbij de toestemming van beide partijen het vereiste is.

We kijken even naar het begrip res publica. Dit houdt zowel de gemene zaak in, het belang dat er voor iedereen. Er is dus een gemeenschap van iedereen die belangen met elkaar gemeen hebben. De vraag rijst of hier ook de toekomstige generaties bij horen. Schending van hun belangen is slechts een onrechtmatige daad als een belangen kunnen worden beschouwd als het algemeen belang dat nu al aanspraak op bescherming kan maken. De voorwaarde hiervoor is wel dat de res publica zich uitstrekt tot de toekomst.

Niet alleen het contract, maar ook de familie smeedt banden tussen personen. Ondanks de wisseling van haar leden blijft de familie voortbestaan. Later is de familie vervangen door de res publica, de staat, die ook gekenmerkt wordt door continuïteit. De wereld heeft te lijden onder het gewicht en levenswijze van de mensheid. De ecologen hameren op het belang van een levensstijl waardoor het voortbestaan van de aarde gewaarborgd wordt. Een uitvloeisel hiervan is artikel 21 van de Nederlandse Grondwet, namelijk de zorg voor de bescherming en de verbetering van het leefmilieu. Ook in de jurisprudentie komt deze visie tot uitdrukking. Zie bijvoorbeeld HR 27 juni 1986, NJ 1987, 743; Ars Aequi 1986, 638.

Het gaat om de maximale opbrengst die duurzaam is. Het is beter om te zeggen dat de huidige generatie het vruchtgebruik van de aarde heeft, in plaats van te zeggen dat zij het eigendomsrecht van de aarde heeft. Als er acties zijn die in strijd zijn met de duurzaamheid van het milieu, mag de rechter ingrijpen. Ook toekomstige generaties hebben hier dus belang bij. Hier is een belangrijk verschil met milieuaansprakelijkheid jegens belangen van tijdgenoten. Bijvoorbeeld in het arrest Vermeulen/Lekkerkerker stond de duurzaamheid van het milieu niet centraal. Hier ging het om een inbreuk op het eigendomsrecht van Lekkerkerker. De vraag rijst of een dergelijke individuele benadering ook toepasbaar is op toekomstige generaties.

De belangen van toekomstige generaties vormen een onderdeel van het algemeen belang. De duurzame geschiktheid van de aarde zodat ook toekomstige generaties de aarde op een prettig manier kunnen bewonen. Deze visie verdient de voorkeur boven de visie van de individuele belangen van mensen die ooit nog geboren moeten worden.

De vraag rijst of een actie op grond van onrechtmatige daad niet afketst op ‘geen belang, geen actie’. De Hoge Raad heeft in het arrest de Nieuwe Meer (HR 27 juni 1986, NJ 1987, 743, Ars Aequi 1986, 638 een begin gemaakt met het geven van ontvankelijkheid wat betreft de bescherming van de algemene belangen. Drie milieuorganisaties waren ontvankelijk verklaard wat betreft hun eis om geen baggerspecie meer in een natuurgebied te storten. Zij hoefden geen concreet belang aan te tonen, het belang werd als het ware veralgemeniseerd. Er werd dus wel degelijk ook gekeken naar de belangen van toekomstige generaties. In de toekomst zal het aansprakelijkheid er altijd voor individuele belangen blijven, maar óók voor het algemene belangen die op collectieve schaal bedreigd worden. Dit geldt zeer zeker ook voor toekomstige generaties. De relativiteitseis en het vereiste van een causaal verband doen hier niet aan af. De geschreven en ongeschreven normen van het milieurecht gelden ook voor de belangen van toekomstige generaties.

Deel 14. Het gevaar van de afgrond

Het moderne Europese recht is in de eerste plaats gebaseerd op een duurzaam Romeins fundament: het recht werd gezien als strijdperk van rechten. Het gaat om de rechten die zijn verbonden aan het burgerschap. De rechtsvordering (actio) is de kern van het recht. Daarnaast rust het moderne Europese recht op een joods-christelijke pijler: het recht als gemeenschap. Men moet rekening houden met elkaars gerechtvaardige belangen ook indien dit offers vergt.

De vraag is nu of aan het Europese recht een derde pijler kan worden toegevoegd. Kan bijvoorbeeld de islam als derde zuil gelden? Deze dringende kwesties zorgen voor een confrontatie van twee standpunten. Het organisch model van Savigny wordt tegenover het polemisch model van Jhering gezet.

Deze twee grootste Duitse juristen uit de negentiende eeuw hebben hun denkbeelden neergelegd in twee totaal van elkaar verschillende boeken. In Vom Beruf inderer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft uit 1814 stelt Savigny dat het recht een levend organisme is.

Dit is ook terug te zien in ons huidige Burgerlijk Wetboek. Art 3:12 BW spreekt van ‘in Nederland levende rechtsovertuigingen’. Rechtsovertuigingen zijn onderworpen aan een proces van groei, bloei en verwelking.

In Der Kampf ums Recht uit 1872 stelt Jhering dat er geen recht is zonder macht.

Loutere afspraken zijn niet in rechte afdwingbaar. Dit behoort tot de fundamenten van het klassieke Romeinse recht. De stipulatio , een ritueel van vraag en antwoord waarbij het in de vraag gebruikte werkwoord in het antwoord terug moest keren, vormde de kern van het contractenrecht. De deformalisering van het Europese recht is een reactie op dit vervelende formalisme. Volgens Europees recht is een afspraak bindend als partijen die intentie hadden en als ze dit met elkaar zijn overeengekomen. Verder zijn hier geen eisen aan gesteld. Een voorloper hiervan is de canonieke regel pacta sunt servanda, afspraken (ook informeel) moeten worden nagekomen.

Het vrijwillig overnemen van een rechtsregel uit een ander rechtsstelsel noemt men receptie. Er moet voldaan zijn aan twee vereisten:

1) Het andere rechtsstelsel moet over een onmiskenbaar gezag beschikken

2) De geïmporteerde regel dient zijn autochtone voorganger in praktische bruikbaarheid ruimschoots te overtreffen.

Een schuldenaar die door omstandigheden die hem niet kunnen worden verweten niet in staat is zijn contractuele verplichtingen na te komen is hoeft dit niet te doen. Hij is dan verlost van de verplichting tot betaling van schadevergoeding. Overmacht begint waar de schuld eindigt.

Multiculturele samenlevingen bevinden zich aan de rand van de afgrond, aan de krater. Voorbeelden daarvan zijn de uitbarstingen van etnisch geweld in Kosovo en recht op een vrije wereldmarkt van ideeën.

Tegenwoordig is in Europa steeds meer aandacht gekomen voor de universaliteitsgedachte. Dit komt goed tot uitdrukking in de buitencontractuele aansprakelijkheid van Europese Gemeenschap. Art 228 EG bepaalt dat dit recht moet worden gevonden door te zoeken naar de algemene beginselen die de lidstaten met elkaar gemeen hebben.

Maar wat is Europa eigenlijk? Je kan het zien als een geografisch begrip, maar ook als een cultureel begrip.

Een mengvat van de meest sprankelende ideeën die zowel van vernieuwende als van vernietigde aard zijn. Kosovo kan gezien worden als vernietigend, het EHRM als vernieuwend.

Als de islam als derde pijler van Europa zou gelden moet men zich afvragen waarin een bijdrage van de islam aan de culturele identiteit van Europa zou bestaan?

Het Westen gaat volgens sociologe Fatima Mernissi, die van Marokkaanse afkomst is, voorbij aan het feit dat de islam een religie is die is geworteld in de judeo-christelijke traditie. Er zou dan het woord democratisch aan hun predicaat moeten worden verbonden zodat er kan worden laten gezien dat er bereidheid bestaat tot gedachtenwisseling met andersdenkenden. Ze moeten ook bereid zijn om niet elk woord van de islam letterlijk te nemen. Dit is hou de christelijke politieke partijen bijna overal in Europa macht hebben verworven.

De kernvraag is hier of de islam inspiratie kan bieden zonder onderwerping te eisen. Deze vraag voert ons weer naar de rand van de afgrond. Nederlandse moslims zouden wat meer aandacht moeten vragen voor de grote verhalen uit de Koran. Verhalen waaruit blijkt dat ook andersdenkenden wijsheden kunnen vertolken. Zie bijvoorbeeld het indrukwekkende slot van Kaïn en Abel: ‘wie één mens doodt, doodt de gehele mensheid; wie één mens redt, redt de gehele mensheid’.

Bron

• Deze samenvatting bij Confrontatie & compromis - Recht, retoriek en burgerlijke moraal (Nieuwenhuis) is geschreven in 2015