Boeksamenvatting bij de 10e druk van Vermogensrecht van Nieuwenhuis

Hoofdstuk 1 Inleiding van vermogensrechten

Het burgerlijk recht bevat 2 onderdelen: personen en familierecht enerzijds en vermogensrecht anderzijds.

Goed, zaak, registergoed

Het vermogen bestaat uit goederen. Goederen zijn alle zaken en alle vermogensrechten (art. 3:1 BW). Zaken zijn de voor de menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten (art. 3:2 BW). Iedere zaak is een goed, maar niet iedere goed is een zaak. Een vermogensrecht is wel een goed maar geen zaak.

Registergoederen zijn goederen voor welke overdracht of vestiging inschrijving in het openbare register noodzakelijk is (art. 3:10 BW). Alle onroerende zaken zijn registergoederen (art.3:89 BW). Sommige roerende zaken zijn ook registergoederen. Dit geldt ook voor sommige vermogensrechten.

Absolute en relatieve rechten

Een vorderingrecht is relatief. Het is een rechtsbetrekking tussen de schuldeiser en schuldenaar. Eigendom is een absoluut recht, het kan gehandhaafd worden tegen iedereen. Het is ook een exclusief recht en het blijft op de zaak rusten ook al raakt zij in handen van anderen.

Zakelijke en persoonlijke rechten

Een zakelijk recht is een recht op een zaak (art. 3:2 BW). Een persoonlijk recht is een aanspraak tegen een bepaalde persoon. Eigendom is een zakelijkrecht (art. 5:1 BW). Zakelijke rechten verschillen van persoonlijke rechten. Zakelijke rechten onderwerpen zich aan 2 beginselen:

• Individualisering; eigendom van uitsluitend naar soort en hoeveelheid bepaalde zaken is niet mogelijk.
• Eenheidsbeginsel; er is een fysische hechte verbondenheid. 

Beperkte rechten

Bij de vestiging van beperkte rechten moet de eigenaar een keuze maken tussen gebruiksrechten en zekerheidsrechten.

Een andere belangrijke keuze die de eigenaar moet maken is de keuze tussen

Beperkt recht uitsluitend gevestigd op een zaak en beperkt recht niet alleen gevestigd op een zaak, maar ook op een vermogensrecht.

Er geldt een prioriteit van het oudste beperkte recht en gelijkwaardigheid van vorderingsrechten

Botsing van 2 beperkte rechten

Een zaak kan belast zijn met meer dan een beperkt recht, soms komt het nimmer tot een conflict tussen beide beperkte rechten. Komt het wel tot conflict dan gaat het oudere beperkte recht voor.

Vermogensrechten in het faillissement

Bij faillissement wordt het vermogen van de failliet te gelde gemaakt om de schuldeisers zoveel mogelijk te voldoen. Heb je een beperkt recht op een zaak die aan de failliet toebehoort, dan zal je zeker veel hinder ondervinden. De zaak zal verkocht worden tengevolge van het absolute karakter.

Hoofdstuk 2 Obligatoire overeenkomsten

In het BW zijn er drie verschillende secties die betrekking hebben op een overeenkomst. Een koopovereenkomst is een rechtshandeling en dus is hierop artikelen 3:32 en verder van toepassing. Voor het feit dat het een overeenkomst is, gelden artikelen 6:217 en verder. Daarnaast heeft de wetgever zelf bepalingen hiervoor in artikelen 7:1 en verder neergelegd. Daarnaast zijn er ook bepaalde overeenkomsten die wettelijk gezien niet geldig zijn, maar nietig (3:40) of vernietigbaar (3:44). In sommige gevallen is er een derde partij betrokken bij een overeenkomst als vertegenwoordiger of als gevolmachtigd om voor een ander te handelen (titel 3.3). Ten slotte is van belang de inhoud van een overeenkomst, de gemaakte afspraken en de aanvullende elementen bij de totstandkoming ervan, zoals eisen van redelijkheid en billijkheid (art. 6:248, 6:258) en gewoontegebruiken.

Overeenkomsten

Er wordt een rechtsbetrekking aangegaan bij een obligatoire (is een verbintenisscheppende) overeenkomst tussen partijen. Er ontstaat een vermogensrechtelijke rechtsbetrekking, waarbij de ene partij tot debiteur (schuldenaar) en de andere partij tot crediteur (schuldeiser) wordt gemaakt. Dit kan direct uit de wet voortvloeien (zoals de door art. 1:392 genoemde familierelaties die leiden tot automatische verplichtingen), of de wet kan een verwijzing geven naar een bron waaruit verbintenissen kunnen ontstaan (door een overeenkomst te sluiten worden automatisch bepaalde verbintenissen gecreëerd).

Naast de obligatoire overeenkomst bestaat er ook de familierechtelijke overeenkomst (zoals bij een huwelijksvoltrekking) of een bewijsovereenkomst (waarbij partijen overeenkomen dat bepaalde feiten moeten worden bewezen).

Er ontstaat een overeenkomst op het moment dat een aanbod van de ene partij door de ander wordt geaccepteerd. Dit aanbod is als het ware de wilsverklaring, en daarmee een voorstel waaruit de belangrijkste elementen uit de overeenkomsten blijken. Het is de aanvaarding van het aanbod die zorgt voor de effectieve totstandkoming van de overeenkomst. Bij een onduidelijk voorstel om een overeenkomst te sluiten kan er eerst nog een uitnodiging zijn tot het doen van een aanbod. Als men reageert op een advertentie en volgens de genoemde termen iets wil aanschaffen, dan is de advertentie in principe een uitnodiging.

De rechten en plichten die hierbij komen kijken zijn dan niet genoemd, maar zonder verdere overeenkomst hierover kunnen zij gewoon uit de wet worden afgeleid, of uit gewoonte of de eisen van billijkheid en redelijkheid (art. 6:248).

Het aanbod hoeft niet in te gaan op de aflevering van de zaak, en zonder verdere bepalingen is dit de plaats waar de verkochte zaak zich bevond terwijl de overeenkomst werd gesloten (art. 6:41).

Soms is het niet duidelijk waar het aanbod of de aanvaarding zich bevindt, in welke verklaring, zoals wanneer een derde een voorstel doet dat beide partijen aanvaarden, of als een aanbod een ander aanbod doorkruist omdat zij dezelfde inhoud hebben. Als een aanbod is aanvaard, kan deze niet zonder meer worden ingetrokken. Het aanbod zelf creëert een wilsrecht (namelijk om een overeenkomst te sluiten zodra een aanvaarding ontstaat) tegenover wie dan ook die erop in wil gaan. Het aanbod kan echter ook worden verworpen door degene aan wie het is gericht (art. 6:221, lid 2), waardoor deze laatste dan ook afstand doet van het wilsrecht. Het aanbod zal dan vervallen. Een aanbod kan ook door tijdverloop zijn kracht verliezen. Zolang er geen termijn is vastgesteld, hangt deze tijdsduur af van de manier waarop een aanbod is gedaan; zo moet een mondeling aanbod direct worden geaccepteerd en een schriftelijk aanbod binnen een redelijke termijn. Het kan ook gebeuren dat het aanbod zelf wordt ingetrokken. Als dit gebeurt nadat een aanbod is aanvaard, dan zijn hier geen gevolgen aan verbonden. Een aanbod kan ook worden herroepen voordat de tweede partij de redelijke tijd benut heeft om erop in te gaan. Volgens art. 6:219, lid 2, kan dit gewoon worden gedaan zolang het aanbod inderdaad herroepelijk is.

Een aanbod kan worden ingetrokken zolang er geen aanvaarding is en er ook geen mededeling is verzonden die deze aanvaarding aangeeft. Is het een vrijblijvend aanbod dan mag het ook nog na de aanvaarding worden teruggetrokken mits dit onverwijld gebeurt (zie ook art. 6:219, lid 2). Bij een onherroepelijk aanbod is er een termijn waarbinnen het aanbod niet kan worden ingetrokken, ongeacht eventuele aanvaarding (art. 6:219, lid 1). Partijen kunnen door middel van een contract een onherroepelijk aanbod neerleggen, of het aanbod zelf kan aangeven dat er een bepaalde termijn bestaat waarbinnen het niet kan worden herroepen (bijvoorbeeld een geldigheidsduur van prijzen of een deadline waarvoor de reactie binnen moet zijn). Er bestaat een verschil tussen het intrekken van een verklaring en het herroepen van een aanbod. In het eerste geval wordt voorkomen dat een aanbod tot stand komt (de intrekking moet dan eerder of tegelijk met het aanbod de geadresseerde bereiken om geldig te zijn; art. 3:37, lid 5), en in het tweede geval wordt het aanbod ingetrokken terwijl de partij nog nadenkt.

Een overeenkomst komt tot stand zodra een aanbod is aanvaard, dus de aanvaarding is het belangrijkste moment in de totstandkoming. De aanvaarding is bij een mondelinge manier simpel vast te stellen, vlak nadat het aanbod wordt gegeven.

Bij een schriftelijke manier zijn er verschillende fasen te onderscheiden. Art. 6:219, lid 2 stelt de termijn vast waarbinnen een aanbod nog kan worden herroepen, en art. 3:37, lid 3 bevat de ontvangsttheorie die zegt dat een aanvaarding ontvangen moet zijn om in werking te treden. De Faillissementswet gaat dieper in op het specifieke moment (art. 24).

Na een faillietverklaring gemaakte verbintenissen kunnen geen aanspraak maken op de boedel, tenzij deze hiervan een voordeel zou hebben.

Overeenkomsten en andere rechtshandelingen zijn rechten, maar men wordt wel geacht handelingsbekwaam te zijn om deze te mogen aangaan en uitvoeren. Handelingsbekwaamheid kanworden omschreven als de mogelijkheid zelfstandig rechtshandelingen te verrichten waaraan men zelf onaantastbaar wordt gebonden. De onrechtmatige daad en het verrichten van een rechtshandeling in andermans naam vallen hier dus niet onder; de eerste is geen rechtshandeling, de tweede bindt de persoon die de handeling verricht niet, maar een ander.

Een maatstaf van handelingsbekwaamheid vormt de wettelijke leeftijdsgrens: eenieder onder 18 jaar wordt gezien als onbekwaam, tenzij men getrouwd is (geweest).

Deze bepaling is relatief, natuurlijk zijn er jongere personen die wel degelijk weten wat zij doen, terwijl sommige boven de 18 hier niet toe in staat zijn. Daarom bestaan er uitzonderingen.

Voor de minderjarige zijn er gevallen waarin deze zelf kan handelen en dit een geldige rechtshandeling is. Hij kan bijvoorbeeld een eigendom verkopen met toestemming van een ouder (art. 1:234, lid 1). Er is dan toestemming van de wettelijke vertegenwoordiger, en toch wordt de handeling in eigen naam verricht. Er zijn ook gevallen waarbij de minderjarige verondersteld wordt toestemming te hebben zonder dat het specifiek gebeurd (art. 1:234, lid 3). Zo kunnen handelingen die in het maatschappelijk verkeer als gebruikelijk worden gezien om door een minderjarige te worden gedaan ook volledig geldig zijn (aanschaf van bepaalde goederen ten behoeve van de studie of iets dergelijks). Er bestaat ook de zogenaamde handlichting (art. 1:235), waarbij de kantonrechter een beperkte handelingsbekwaamheid en bevoegdheid aan een minderjarige toekent. Hiervoor moet men wel in elk geval 16 zijn, en moet de kantonrechter een beschikking nodig die de bevoegdheden beschrijft.

Voor de meerderjarige zijn er gevallen waarbij deze handelingsonbekwaam wordt geacht. Zo staan bijvoorbeeld gestoorden, alcoholici en verkwisters onder curatele, omdat zij niet geacht worden in staat te zijn hun eigen belangen voldoende te behartigen, en dus wordt hun bekwaamheid ontnomen (art. 1:381, lid 2,3,4 en ter vergelijking 1:378). De rechtbank spreekt de ondercuratelestelling uit, en benoemt een curator die optreedt als wettelijke vertegenwoordiger van de 'curandus' – de persoon onder curatele.

De bedoeling is om mensen te kunnen beschermen die hiertoe zelf niet in staat zijn. Het kan lastig zijn als de partij met wie een handeling wordt overeengekomen niet beseft dat hij te maken heeft met iemand die onbekwaam is.

De rechten van deze persoon gaan dan voor op de belangen van het handelsverkeer; de wettelijke vertegenwoordiger van de curandus kan door hem gesloten overeenkomsten laten vernietigen.

In sommige gevallen echter kan de curandus een misleiding wel worden aangerekend, in welk geval de tegenpartij dan schadevergoeding kan vragen. Elke rechtshandeling door een handelingsonbekwaam persoon is daarom ook aantastbaar, maar hierbij speelt het soort rechtshandeling dat is aangegaan wel een rol (art. 3:32, lid 2).

Een rechtshandeling bestaat uit twee onderdelen: de wil enerzijds en de verklaring anderzijds. De wilsleer leert dat er pas een contractuele gebondenheid is als een wilsbesluit overeenkomt met de verklaring; de verklaringsleer dat er gebondenheid is aan wat wordt verklaard. Er kan een discrepantie optreden tussen de verklaring en het wilsbesluit dat hieraan ten grondslag ligt, in welk geval er geen gebondenheid kan zijn. De verklaringsleer kan dit echter anders zien. De wilsleer is zelf beperkt door het feit dat het niet altijd duidelijk is of een bepaalde verklaring ook tot contractuele gebondenheid leidt of niet.

De verklaringsleer kan echter ook weer een gebondenheid constateren ondanks het feit dat dit in strijd is met de duidelijke bedoeling. Het BW bevat daarom een dubbele grondslag (art. 3:33 en 3:35).

Een rechtshandeling moet aan de ene kant zijn gebaseerd op een wil die gericht is op een rechtsgevolg en die door middel van een verklaring is bekendgemaakt, en aan de andere kant kan iemand geen verwijt worden gemaakt dat er geen met de verklaring overeenkomstige wil is als iemand een bepaalde strekking toekent aan een aan hem gerichte verklaring.

De bedoeling is niet om tussen de wilsleer en de verklaringsleer te kiezen, omdat het niet gaat om het vertrouwen dat aan een verklaring wordt ontleend, maar om het feit dat de bekendgemaakte wil de grondslag moet zijn van het rechtsgevolg en om het feit van de dubbele grondslag van zowel de bekendgemaakte wil als het vertrouwen dat is opgewekt. Dit laatste is als stelsel aangenomen in Nederland. Art. 3:33 en 3:35 gaan over de geopenbaarde wil en het opgewekte vertrouwen als basis van een rechtshandeling. Het is normaal dat bij een rechtshandeling de wil en de verklaring overeenkomen (3:33), terwijl er wel bescherming wordt geregeld voor degene die in goed vertrouwen de handeling is aangegaan (3:35). De wil (die in een normaal geval dus overeenkomt met de verklaring) is de primaire basis, en het vertrouwen komt pas kijken als er een conflict tussen wil en verklaring optreedt; dit is dus een subsidiaire grondslag.

Zodra iemand mentaal niet volledig bekwaam is, kan dit een overeenkomst aantastbaar maken. Iemand kan onder curatele staan, en overeenkomsten die hij zelf sluit zijn dan vernietigbaar (art. 3:32, lid 2). De wil en verklaring kunnen wel overeenkomen, maar de verklaring heeft niet altijd een juridisch volwaardig wilsbesluit als basis.

Door dit via een onweerlegbaar vermoeden te spelen, valt deze situatie alsnog binnen de problematiek van wil en verklaring. De wil die met de verklaring overeenstemt wordt dan geacht te ontbreken, ook al kan men aantonen dat dit wel het geval is (omdat de wederpartij geen baat heeft dit te beweren – wel kan hij bewijs leveren dat wil en verklaring overeenkomen). Het gaat dus om het vermoeden, wat op zich wel door tegenbewijs weerlegd kan worden. De overeenkomst kan vernietigbaar zijn als wordt voldaan aan de criteria van art. 3:34, maar zodra de wederpartij zich kan beroepen op een gerechtvaardigd vertrouwen blijft de overeenkomst alsnog geldig.

Er kan dus bescherming worden geboden aan iemand die te goeder trouw een overeenkomst aangaat, wat ten koste gaat van degene die de verklaring aflegde waaraan de overeenstemmende wil ontbrak. Dit vertrouwensbeginsel bevindt zich in art. 3:35. Een eis is wel dat de eerste partij (fidens) naar redelijkheid heeft gezorgd zeker te zijn dat de ander (nolens) bewust was van de strekking van de gedane verklaring. Dit is per geval anders, maar hoe groter de nadelen voor de nolens, hoe zwaarder de eisen hiervoor worden.

Ook bij een misverstand kan dit beginsel uitkomst bieden. Verklaringen en gedragingen tijdens de overeenkomst kunnen de situatie en opvatting van een bepaalde bepaling nader toelichten, alsmede de eis van redelijkheid qua gewekte verwachting.

Ongeldigheid

Alle partijen zijn vrij een verbintenisrechtelijke betrekking een gewenste inhoud te geven.. Artikel 3:40 stelt dat deze vrijheid wel binnen het maatschappelijk aanvaardbare moet blijven. Een ongeoorloofde overeenkomst kan op verschillende manieren ontstaan. Binnen het genoemde artikel bestaan er drie mogelijkheden:

1. namelijk dat het verboden is om een overeenkomst te sluiten;
2. dat de inhoud van de overeenkomst niet geoorloofd is;
3. dat de strekking van de overeenkomst niet geoorloofd is. 

De eerste mogelijkheid wordt getoetst aan de formele wet, de laatste twee aan de regels van openbare orde en goed zeden. Nietigheid hangt namelijk voor het laatste geval af van wat de partijen weten.

Het kan verboden zijn een overeenkomst te sluiten die duidelijk ingaat tegen wetsbepalingen of die bepaalde regels ondermijnt (prijsvaststellingen etc.). Dan is een overeenkomst direct nietig (art. 3:40, lid 2). Het maakt hierbij niet uit of de partijen van het verbod afweten of niet. De nietigheid is alleen dan te vermijden als de wetsbepaling niet de strekking heeft om rechtshandelingen die strijdig zijn met haar inhoud aan te tasten (art. 3:40, lid 3).

Als de inhoud van een overeenkomst zich niet houdt aan openbare orde of goede zedenregels, is deze ook nietig, ongeacht de meningen van de partijen over wat wel of niet is geoorloofd (art. 3:40, lid 1). Zelfs als de inhoud duidelijk tegen de wet is, wordt de overeenkomst alsnog nietig verklaard op grond van de openbare orde.

Als laatste er de ongeoorloofde strekking, waarmee bedoeld wordt de voorzienbare gevolgen en motieven van de overeenkomst. Het kan dus zijn dat bepaalde uitvoeringshandelingen van die overeenkomst verboden zijn. In dit geval is de overeenkomst alleen dan nietig als beide partijen hiervan bewust waren tijdens het afspreken ervan. Zodra een van beide partijen, of zelfs allebei, hiervan niet op de hoogte was/waren blijft de overeenkomst geldig, ook al kan de rechter niet toestemmen dat deze handelingen worden uitgevoerd. Wel kan er dan een schadevergoeding worden gevorderd en/of kan ontbinding worden verzocht.

Er kan sprake zijn van zowel een oneigenlijke dwaling als een echte dwaling. Bij het eerste geval heeft men te maken met een verkeerde opvatting, terwijl bij het tweede geval echt een fundamenteel misverstand meespeelt. In het laatste geval is de overeenkomst vernietigbaar, mits aan de voorwaarden van art. 6:228 is voldaan. Een verkeerde voorstelling van zaken kan dus leiden tot aantastbaarheid van de overeenkomst waar het gaat om de wilsvorming, omdat de wil een belangrijk onderdeel van de rechtshandeling is (art. 3:33). Een gebrek in de wilsvorming heeft dus effect voor de rechtsgevolgen van de handeling. Er moet ook worden gekeken naar de positie van de tweede partij, die meer gebaat is bij het blijven bestaan van de overeenkomst, en die dus op het rechtsgevolg rekent.

Niet elke overeenkomst is automatisch vernietigbaar alleen door een verkeerde voorstelling van zaken. Er moet aan een aantal voorwaarden worden voldaan wil een beroep op dwaling succesvol zijn:

• causaal verband: de geclaimde dwaling moet daadwerkelijk is causaal verband staan met de overeenkomst – deze zou niet tot stand gekomen zijn als de zaken naar waarheid waren voorgesteld;

• art. 6:228, categorie a, b, c: de dwaling moet onder te brengen zijn in deze rubrieken, dwz. a) er is een verkeerde inlichting verstrekt (en het doet er niet toe of deze wel of niet bewust verkeerd is om het beroep hierop te doen slagen); b) er is bepaalde informatie ongeoorloofd achtergehouden (er is niet voldaan aan de mededelingsplicht, maar toch is de andere partij dan wel gehouden zelf ook een en ander na te trekken of te laten keuren); c) er is een dwaling bij beide partijen (de tweede partij moet dezelfde verkeerde veronderstelling als uitgangspunt genomen hebben als de eerste partij);

• kenbaarheid: er bestaat een kenbaarheidvereiste, waardoor een beroep op dwaling alleen werkt als de wederpartij had moeten begrijpen dat omstandigheden waarin de dwaling ontstond voor degene die de dwaling veroorzaakt doorslaggevend waren (een causaal verband); het werkt als een soort vertrouwensbeginsel: ondanks het feit dat er een oneigenlijke dwaling is, kan de wederpartij zeggen dat er toch een geldige overeenkomst is ontstaan, tenzij hij heeft begrepen dat de verklaring en de wil niet overeenkomen; het kenbaarheidvereiste houdt in dat ook een onjuiste voorstelling wordt gegeven als de overeenkomst niet vernietigd hoeft te worden, tenzij de wederpartij op de hoogte had moeten zijn van het feit dat omstandigheden een doorslaggevende betekenis hadden voor de dwalende partij;

• niet slechts toekomstige omstandigheid: als de geclaimde dwaling is gebaseerd op een toekomstige omstandigheid, dan wordt de overeenkomst niet vernietigd. De verwachting kan wel zijn teleurgesteld, maar is niet gebaseerd op de omstandigheden zoals die waren, maar zoals ze zouden kunnen worden; het kan ook gebeuren dat er ook een dwaling ontstaat over de omstandigheden zoals ze zijn, waarop ook een toekomstige verwachting berust; de belangrijke vraag is dus waarop de dwaling precies berust:

• de dwalende is niet verantwoordelijk: er kan ook geen vernietiging het gevolg zijn van een dwaling die te maken heeft met de aard van de overeenkomst, de opvattingen zoals die in het verkeer gelden, of de omstandigheden waarbij de dwalende rekenschap moet nemen voor de dwaling (art. 6:228, lid 2); aard: sommige wat vage bepalingen zorgen ervoor dat het risico voor de rekening van de dwalende partij komt (voorwaarden als 'op eigen bate en schade' en dergelijke); opvattingen van het verkeer:

Volgens verkeersopvattingen kan het risico voor de dwalende partij zijn als hij zelf verantwoordelijk is voor een onjuiste voorstelling van zaken (de waarde van een zaak valt hier meestal onder, als dit afwijkt van wat men dacht is dit meestal geen grond voor een beroep op dwaling); omstandigheden: een ieder die een overeenkomst sluit moet zorg dragen dat hij niet onder verkeerde voorstelling handelt – als men te goeder trouw te werk gaat zonder verdere maatregelen, kan er geen beroep gedaan worden op dwaling; toch is het niet vreemd om af te gaan op een verzekering van juistheid van de ander zonder dit nader te onderzoeken, maar dit is eigenlijk meer uitzondering dan regel.

De voorwaarden om een beroep op dwaling te kunnen laten slagen zijn als volgt. Ten eerste moet er worden gekeken of een besluit tot het sluiten van een overeenkomst tot stand is gekomen onder een onjuiste voorstelling van zaken.

Dan is het de vraag of deze voorstelling effect heeft gehad op de omstandigheden die van doorslaggevende betekenis waren voor de dwalende partij. Kortom, of de overeenkomst ook zonder de dwaling met dezelfde voorwaarden zou zijn gesloten.

Vervolgens is het belangrijk te kijken of de dwaling valt onder de punten van art. 6:228, dus of het te maken heeft met inlichting van de wederpartij, een ongeoorloofd zwijgen van de wederpartij of een onjuiste voorstelling die beide partijen hebben aangenomen.

Wat betreft de wederpartij moet er worden gekeken of deze had moeten begrijpen dat de omstandigheden waaronder de dwaling ontstaat een doorslaggevende betekenis hebben gehad. Als een van deze onderdelen niet het geval is, kan het beroep op dwaling mislukken. Aan alle onderdelen moet worden voldaan, en dan nog volgen er verdere omstandigheden.

De vraag of het slechts berust op een toekomstige gebeurtenis is er een, en een tweede is of de dwaling naar aanleiding van de aard van de overeenkomst, de opvattingen in het verkeer of de omstandigheden van het geval toch voor bij het risico van de dwalende partij hoort. Beroep op dwaling zal worden afgewezen als op een van beide vragen het antwoord positief is. Dus pas als aan de eerste vier punten wordt voldaan, en de laatste twee punten geen rol spelen, zal een dergelijk beroep stand houden.

Een belangrijke vorm van dwaling is bedrog: hierbij speelt opzettelijke misleiding een belangrijke rol. Een overeenkomst is vernietigbaar als het aannemelijk is dat deze niet zou zijn afgesloten zonder de opzettelijke misleiding (art. 3:44, lid 1), die namelijk de tegenpartij heeft beïnvloed.

Er zijn diverse soorten misleiding te herkennen volgens de wet (art. 3:44, lid 3), namelijk het opzettelijk vertrekken van een onjuiste inlichting, het opzettelijk verzwijgen van iets dat men verplicht was mee te delen, en een andere kunstgreep, zoals bijvoorbeeld verhindering van een objectief onderzoek of zorgen dat bepaalde feiten niet ontdekt worden. De reden van bedrog valt dus eigenlijk onder de dwaling, ook al kan het eerste primair en het tweede dan nog secundair worden aangevoerd in een beroep. Als een overeenkomst wordt vernietigd op basis van dwaling of bedrog dan moet de wederpartij pas een schadevergoeding geven als hem onrechtmatig gedrag kan worden verweten. In het geval van bedrog is dit ook direct bewezen het geval te zijn omdat er sprake is van opzettelijke misleiding.

Als de vernietiging berust op een dwaling, dan zegt dit nog niets over het al dan niet onrechtmatige gedrag, en dit moet dan apart nog eens worden aangetoond.

In beide gevallen is het zo dat de overeenkomst niet gesloten zou zijn zonder de dwaling of het bedrog die heeft meegespeeld. Bij bedrog moet de gedupeerde partij echter aan kunnen tonen dat er opzet in het spel is geweest. Wel zijn er minder criteria waaraan een geval moet voldoen om vernietigd te worden op basis van bedrog. De uitsluitend toekomstige gebeurtenis of een onjuiste voorstelling van de waarde van iets zijn geen redenen waarom de vernietiging niet plaats zou vinden.

De grootste kans van slagen bij het vernietiging van een overeenkomst is door bedrog en dwaling in het beroep te combineren, omdat er dan aan een van beide of aan beide voldaan moet worden.

Een andere manier waarop een overeenkomst vernietigbaar is, is wanneer deze onder bedreiging tot stand is gekomen. Hierbij gaat het (in het licht van een succesvol beroep) erom dat een onrechtmatige bedreiging heeft meegespeeld met enig nadeel in persoon of goed (art. 3:44, lid 2). Onder invloed van bedreiging heeft een gebrek in de wilsvorming niet meer te maken met een onjuiste voorstelling van zaken, maar met een angst voor eventueel nadeel. Deze angst moet dus een gevolg zijn van de onrechtmatige bedreiging.

Een bedreiging is onrechtmatig als gedreigd wordt met iets van onrechtmatige aard (mishandeling, valse aangifte), of als het op zich rechtmatig is wanneer de bedreiging wordt geuit met als doel iets te bereiken waarop men anders geen recht heeft (zoals bijvoorbeeld te dreigen iemands faillissement aan te vragen om zo een overeenkomst te forceren waarop zo geen recht bestaat). Het dreigen met aanvragen van het faillissement van de ander kan in sommige gevallen wel geoorloofd zijn, zoals om een betalingsregeling op te stellen, en is dan dus geen onrechtmatige bedreiging.

Er kan een beroep worden gedaan op misbruik van omstandigheden waardoor een overeenkomst vernietigbaar wordt. Dan moet worden voldaan aan een aantal voorwaarden:

• Ten eerste moeten er bijzondere omstandigheden bestaan (van afhankelijkheid tot onervarenheid tot een abnormale geestestoestand tot een noodtoestand).

• Ten tweede moet dit kenbaar zijn, dat wil zeggen dat de wederpartij wist of had moeten begrijpen dat dergelijke omstandigheden een rol speelden bij het sluiten van de overeenkomst.

• Ten derde moet deze wederpartij, ondanks deze wetenschap, dit proces alsnog hebben bevorderd.

• Tot slot moet er een causaal verband bestaan, wat inhoudt dat zonder het misbruik van de omstandigheden de overeenkomst niet zou zijn gesloten.

Een nietigverklaring, zoals bij een overeenkomst die naar inhoud of strekking tegen de openbare orde of goede zeden ingaat, zorgt ervoor dat er geen rechtsgevolg meer verbonden is aan de overeenkomst (art. 3:40). Vernietigbaarheid, zoals een overeenkomst die een handelsonbekwaam iemand afsluit, wilt juist zeggen dat de overeenkomst op zich van kracht blijft zolang het niet op initiatief van de bevoegde partij of diens vertegenwoordiger is vernietigd. Als het eenmaal vernietigd is, heeft het wel een terugwerkende werking, zodat de vernietigde overeenkomst geen rechtsgevolg gehad heeft (maar dit is dus achteraf pas). Het verschil tussen beide vormen ligt in de effectiviteit.

Een overeenkomst die in strijd met art. 3:40, lid 1, wordt gesloten (en dus een overschrijding van de contractsvrijheid is), wordt door de rechtsorde niet goedgekeurd. Indien dit leidt tot vernietigbaarheid, dan kunnen de betrokken partijen nog steeds een keuze maken met de geldigheid van de overeenkomst als basis, wat buiten de bedoeling van art. 3:40 valt. Daarom is nietigheid van rechtswege de beste optie. Waar het echter gaat om handelingsonbekwaamheid is een van beide partijen het probleem. Er hoeft voor hem geen nadeel te bestaan, en dus kan een wettelijke vertegenwoordiger bepalen of dit geldig dan wel nietig moet zijn; daarom is vernietigbaarheid hier de beste optie.

Een vernietigbare overeenkomst is dus voorshands geldig, en wordt nietig gemaakt door een vernietiging die door middel van een rechterlijke uitspraak of een buitengerechtelijke verklaring tot stand komt (art. 3:49). Het initiatief moet wel worden genomen door degene die belang heeft bij de vernietigingsgrond. Vernietigingen moeten binnen drie jaar worden verlangd (art. 3:52), maar als verweer kan er daarna ook nog een beroep gedaan worden op de vernietigbaarheid (art. 3:51, lid 3). Er kan ook afstand gedaan worden van de bevoegdheid om een vernietiging te eisen (art. 3:55, bevestiging).

Als een overeenkomst eenmaal nietig is, zijn er geen verbintenissen uit voortgekomen. Een afgesproken prestatie die achterwege is gebleven kan niet alsnog worden verlangd. Als een overeenkomst vernietigbaar is, bestaan de verbintenissen nog wel, maar deze worden met de vernietiging vanzelf ook ongeldig. In beide gevallen is er dan geen rechtsgevolg aan verbonden, wat niet wil zeggen dat er helemaal geen gevolgen zijn: soms moet een situatie worden teruggedraaid omdat partijen al bezig waren met de overeengekomen bepalingen. Zie voor deze gevallen ook art. 6:203 en verder.

Hoofdstuk 3 Volmacht

Een persoon kan door iemand anders worden vertegenwoordigd, waarbij de vertegenwoordigde in feite gebonden wordt aan een overeenkomst die hij zelf niet heeft gesloten of heeft bijgewoond. Aan de andere kant is het juist door de volmacht die de vertegenwoordiger krijgt dat er een autonomie wordt uitgebreid, omdat deze persoon naar eigen inzicht rechtshandelingen kan verrichten. Zo kan de oorspronkelijke persoon door verschillende vertegenwoordigers meerdere overeenkomsten tegelijk sluiten op verschillende plaatsen. Het is hierbij van belang dat degene die vertegenwoordigd wordt instemt met de vertegenwoordiging. Door middel van volmacht wordt dit in twee delen geregeld: er wordt met een rechtshandeling (een wil en een verklaring, art. 3:33) een bevoegdheid verleend tot vertegenwoordiging (de volmachtverlening), waarvan de vertegenwoordiger gebruik maakt en overeenkomsten aangaat in naam van de eerste persoon. De overeenkomst bestaat dan tussen deze oorspronkelijke opdrachtgever en de wederpartij (art. 3:66) en niet tussen wederpartij en vertegenwoordiger. Door het verstrekken van een volmacht wordt de vertegenwoordigde partij gebonden aan de overeenkomst die de vertegenwoordiger afsluit.

Als een vertegenwoordiger dus handelt namens zijn opdrachtgever en een overeenkomst afsluit, zijn er drie belangrijke onderdelen te onderscheiden in het proces:

• Ten eerste is er de lastgeving. Dit is een obligatoire overeenkomst waarbij de lasthebber zich verplicht tegenover de lastgever om rechtshandelingen te verrichten voor rekening van die lastgever (art. 7:414).

• Ten tweede is er de vertegenwoordiging, waarbij per verstrekte bevoegdheid rechtshandelingen worden verricht in naam van een ander, waarbij degene die deze bevoegdheid heeft gegeven deze rechtsgevolgen draagt.

• Ten derde is er de volmacht, die voorkomt in de pijlers van de vertegenwoordiging, die uiteenvallen in kwaliteit enerzijds en bevoegdheid anderzijds.

Wat betreft de vertegenwoordigingskwaliteit moet de wederpartij weten dat de vertegenwoordiger handelt in naam van een ander, namelijk de vertegenwoordigde. Dit hoeft niet steeds weer genoemd te worden. De omstandigheden kunnen ook ervoor zorgen dat er gehandeld wordt voor een ander (een werknemer handelt namens het bedrijf etc.). Bij twijfel is er het vertrouwensbeginsel (art. 3:35).

Het kan worden bekeken of iemand handelt in naam van de vertegenwoordigde of in eigen naam; dit hangt af van verklaringen en gedragingen.

De vertegenwoordigingsbevoegdheid wordt gegeven door degene die wordt vertegenwoordigd. Deze zorgt hiervoor door middel van een rechtshandeling, een volmacht. Ook de wet kan een bron zijn van deze bevoegdheid, zoals in gevallen waarbij ouders of verzorgers optreden als vertegenwoordigers van minderjarige kinderen (art. 1:245, lid 4). Ook kan uit behoorlijke zaakwaarneming deze bevoegdheid voortkomen.

Lastgeving, vertegenwoordiging en volmacht hebben vaak met elkaar van doen in een geval, maar zij kunnen ook los van elkaar bestaan. Lastgeving kan bijvoorbeeld zonder volmacht of vertegenwoordiging voorkomen als er een overeenkomst bestaat om een bepaalde rechtshandeling uit te voeren.

Volmacht en vertegenwoordiging kunnen voorkomen zonder een lastgeving, zoals wanneer de vertegenwoordiging wel is gebaseerd op de volmacht, maar de overeenkomst die wordt gesloten niet voortvloeit uit een contractuele verplichting om dit te doen. Vertegenwoordiging kan zonder volmacht ook voorkomen, zoals wanneer een ouder toestemming van de andere ouder nodig heeft om het kind te vertegenwoordigen; hierbij wordt de bevoegdheid uit de wet (art. 1:247) gehaald en niet uit een volmacht. Een volmacht zonder vertegenwoordiging komt voor als de vertegenwoordigde overlijdt, en de volmacht eindigt zonder dat er vertegenwoordiging heeft plaatsgevonden.

De volmacht zelf is dus een bevoegdheid die door een rechtshandeling wordt verleend en waardoor men een ander vertegenwoordigt (art. 3:60). De opdrachtgever verricht deze handeling eenzijdig, waardoor de handelingsonbekwaamheid van degene die wordt gemachtigd niets afdoet aan de verlening van de volmacht, omdat hij die niet zelf verricht. Dus kan een handelingsonbekwaam iemand als gevolmachtigde optreden (art. 3:63, lid 1). De enige manier waarop de rechtshandeling wel aantastbaar kan zijn is als degene die de volmacht geeft niet handelingsbekwaam is (art. 3:63, lid 2).

Het kan ook zijn dat iemand optreedt als vertegenwoordiger zonder dat er een toereikende volmacht bestaat. Dit kan zijn doordat de opdrachtgever deze volmacht totaal niet heeft gegeven, of alleen een volmacht met beperking (een bepaalde voorwaarde verbonden aan zijn bevoegdheden, zoals een maximumbedrag).

Als dit maximumbedrag wordt overschreden, bijvoorbeeld, dan is de volmacht niet toereikend, en komt er in principe geen overeenkomst tot stand. Recent heeft de Hoge Raad bepaald dat toerkenbare schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid ook kan worden afgeleid uit de verkeersopvattingen.

De opdrachtgever is niet gebonden aan een overeenkomst die de vertegenwoordiger sluit boven het vastgestelde bedrag (zie ook art. 3:66). Tussen deze vertegenwoordiger en de wederpartij bestaat er dan ook geen overeenkomst omdat de vertegenwoordiger niet in eigen naam handelt.

Het vertrouwen van de wederpartij, mits gerechtvaardigd, kan echter wel beschermd worden (art. 3:61, lid 2), en ook kan het voorkomen dat de opdrachtgever de overeenkomst alsnog accepteert en hierdoor tot stand laat komen (art. 3:69).

Als de wederpartij op basis van gedragingen of verklaringen van de opdrachtgever kon aannemen dat een toereikende volmacht bestond, dan kan er geen beroep worden gedaan op de onjuistheid van de veronderstelling. Dit heeft te maken met het vertrouwensbeginsel (zie ook art. 3:35 en 3:36). Het vertrouwen van deze wederpartij wordt dus pas beschermd als de opdrachtgever achter de vertegenwoordiger deze verwachting heeft gewekt, vooral als de opdrachtgever iets heeft nagelaten te doen waardoor dit vertrouwen tot stand kwam. Als deze opdrachtgever een overheidslichaam is, dan is het toedoenbeginsel nog breder.

Als men te maken heeft met een overheidsfunctionaris en men neemt aan dat deze per volmacht handelt voor de overheid, kan het zijn dat dit de overheid aangerekend moet worden als deze veronderstelling onjuist is. Dit geldt bijvoorbeeld als dit wordt aangenomen op basis van de positie van de functionaris binnen de overheidsorganisatie, of als het orgaan bepaalde gedragingen heeft vertoond die dit veronderstellen, of als er onduidelijkheid of ontoegankelijkheid is over de verdelingen van de bevoegdheden binnen de organisatie, of als er sprake is van nalatigheid van de overheid om de onbevoegdheid van de functionaris aan te geven.

Als de opdrachtgever alsnog de overeenkomst in stand houdt door deze te bekrachtigen ook als deze buiten de voorwaarden valt, dan gaat de overeenkomst gewoon door alsof deze wel met een volmacht werd afgesloten. Dus de bekrachtiging heeft een terugwerkende kracht. Zodra de wederpartij echter de overeenkomst als ongeldig ziet omdat de toereikende volmacht ontbreekt kan de opdrachtgever deze niet alsnog bekrachtigen. Tenzij de wederpartij had moeten beseffen dat de toereikende volmacht er niet was (art. 3:69, lid 3). Ook als een eventueel door de wederpartij gestelde termijn tot bekrachtiging is overschreden kan de opdrachtgever de overeenkomst niet meer bekrachtigen.

Hoofdstuk 4 Inhoud van de overeenkomst

Bij een overeenkomst zijn de partijen vrij om binnen grenzen van de wet, de openbare orde en de goede zeden een contract te sluiten en betrekkingen te regelen. Daarnaast zijn de eisen van redelijkheid en billijkheid alsmede de gewoonte ook van invloed op de rechtsgevolgen van een overeenkomst, net als de aard van de overeenkomst zelf. De rechtsverhouding kunnen de partijen niet zomaar zelf bepalen, hiervoor bestaat het contractenrecht. Zo hoeven niet alle bijkomende details besproken te worden, want voor standaardregelingen kan dit ook worden afgeleid van elders (vaststaande prijzen, prijzen voor bezorging, waarde van een product).

De gaten die in overeenkomsten kunnen bestaan (doordat niet alle details uitvoerig worden vastgelegd) worden aangevuld uit het objectieve recht, dat wil zeggen, de wet, de gewoonte, redelijkheid en billijkheid; hiernaar zal gekeken worden als er een conflict ontstaat over de overeenkomst. Er moet wel als eerste stap worden vastgesteld dat een dergelijke leemte in de overeenkomst voorkomt. Het is niet zo dat een volledig taalkundige uitleg van het contract een verschil in opvattingen kan oplossen; het gaat meer om de bedoeling die erachter ligt en dus om wat de partijen met elkaar hebben afgesproken of wat zij in alle redelijkheid van elkaar mogen verwachten. Alleen een taalkundige uitleg kan dan niet voldoende zijn, zeker niet wanneer het van belang zou kunnen zijn uit welke maatschappelijke kring de partij komt en hoeveel rechtskennis zij redelijkerwijs zouden moeten hebben. Het vertrouwensbeginsel speelt dus ook hierin een rol.

Er zijn ook rechtsgevolgen die niet bestaan uit de gemaakte afspraken in een overeenkomst. Er zijn namelijk altijd ook gevolgen verbonden aan een overeenkomst die uit de wet, uit de gewoonte of uit eisen van billijkheid en redelijkheid voortvloeien.

Als eerste de wet, die bepalingen bevat die voor het verbintenissenrecht aanvullende bepalingen heeft. Dat wil zeggen dat als partijen niet iets anders besluiten, dan vullen de rechtsbepalingen die plekken in een overeenkomst aan. Dit komt het meest voor bij algemene zaken, waar niet in elke overeenkomst over in detail getreden zal worden. Het gaat dus niet zozeer om dwingende bepalingen, maar eerder om aanvullende regelingen, want als partijen wel afspraken maken over die zaken, dan blijven de rechtsregels buiten werking.

Als recht wel dwingend is, dan beperkt dit de autonomie van de contractspartijen, meestal met een bepaalde reden zoals het beschermen van een economisch zwakkere partij. De dwingende regels kunnen dus niet door eigen afspraken worden omzeild, en hun dwingende aard blijkt meestal direct uit de wet en anders wel naar gelang de strekking (zoals bescherming van openbare orde, de zwakkere partij en dergelijke). Als tweede punt is er de gewoonte; wat als een contract niet specifiek bepaalde opruimwerkzaamheden benoemt maar deze gewoonlijk wel bij de baan horen? Het maakt dan niet uit wat de bedoeling van de partijen geweest is, want als het gewoonte is van het bedrijf (of een plaatselijk gebruik of een algemene gewoonte) and dit bij de baan hoort, dan zal de werknemer deze werkzaamheden ook moeten uitvoeren.

Er bestaan aanvullende rechtsnormen in het gewone verkeer die zijn bedoeld om belangen van partijen te ontzien. Als er een overtreding plaatsvindt (en hiervoor moet aan een aantal voorwaarden zijn voldaan) dan is dit een onrechtmatige daad en kan de dader schadevergoeding moeten betalen (art. 6:162). De meeste van deze regels bestaan in wettelijke voorschriften en anders zorgt art. 6:162, lid 2, dat men zich heeft te houden aan de ongeschreven regels van het maatschappelijk verkeer.

Als de belangen van partijen in het spel zijn, zoals bij het ontstaan van een schuld, komen de eisen van redelijkheid en billijkheid naar voren als gedragsregels (art. 6:2, lid 1 en 6:248, lid 1). Daarbij is een onderscheid te maken met het begrip 'betamelijkheid', omdat er meer rekening gehouden moet worden met belangen bij redelijkheid en billijkheid. In het geval van concurrentie, bijvoorbeeld, mag er niet onbetamelijk worden gehandeld (namelijk door de concurrent een slechte naam te bezorgen). Wordt er een samenwerkingsverband opgericht, dan zijn de regels van redelijkheid en billijkheid van toepassing en mag er niet alsnog concurrentie optreden tussen de twee partijen, zelfs als het contract dit niet expliciet noemt.

Wat redelijkheid en billijkheid kunnen doen is de verplichtingen van de schuldenaar uitbreiden, door iets toe te voegen aan de bepalingen van de overeenkomst zelf (art. 6:248, lid 1). Dus ook al vermeldt de overeenkomst bepaalde termen niet, dan nog zijn partijen gebonden zich eraan te houden omdat dit voortvloeit uit de ongeschreven regels en dit aanvullend werkt op wat is afgesproken. Deze zelfde rechtsnormen kunnen ook beperkend werken.

Als er bepaalde omstandigheden meespelen die in redelijkheid gewogen moeten worden, kan een contractspartij zich niet zomaar beroepen op een gestelde termijn. Door het geven van een 'uitleg' worden er beperkingen gesteld omdat er al tijdens de afspraken aan redelijkheid en billijkheid voldaan moet zijn. Het BW kijkt in een zelfde geval naar de redelijkheid en billijkheid als maatstaf voor het resultaat.

In beide gevallen kan er dus niet gewezen worden naar een vastgestelde termijn als er redelijke omstandigheden waren die ervoor zorgden dat deze werd overschreden. Als een bedrijf zich beroept op een exoneratie-clausule (een soort disclaimer) terwijl een klant door een gegeven advies schade heeft geleden, dan kan dit beding (tot exoneratie) nietig zijn als het tegen de goede zeden of openbare orde indruist (art. 3:40) of vernietigbaar zijn als het in de algemene voorwaarden is opgenomen (art. 6:237, sub f). Ook hierbij spelen eisen van redelijkheid en billijkheid een rol, en hieronder vallen vraagstukken als de zwaarte van de schuld, de aard en inhoud van de overeenkomst waar het beding in voorkomt, de verhouding van de partijen tot elkaar en hun maatschappelijke positie, de manier waarop het beding tot stand is gekomen, en de mate waarin de wederpartij van de strekking van dit beding afwist.

Een ander geval waarbij redelijkheid en billijkheid beperkend kunnen werken is wanneer er met een beroep op onvoorziene omstandigheden en wijziging in de gevolgen van de overeenkomst aangebracht kan worden door een rechter (art. 6:258). Dit gebeurt op verzoek van een van de betrokken partijen. Deze onvoorziene omstandigheden moeten zodanig zijn dat de wederpartij niet redelijkerwijs kan verlangen dat de overeenkomst ongewijzigd blijft bestaan.

Volgens art. 6:248, lid 2, moet het dan gaan om billijkheid en redelijkheid van rechtswege die de bepalingen tussen de partijen beperken. Volgens art. 6:258 is het de rechter die de rechtsgevolgen van de overeenkomst aanpast.

De vraag bij onvoorziene omstandigheden is niet altijd of de veranderingen voorzien hadden kunnen of moeten worden, maar veelal of er contractueel gezien iets is geregeld voor het geval dat er iets verandert (zie art. 6:258 en Parlementaire Geschiedenis Boek 6, p. 973). Een andere mogelijkheid is dat het risico voor dergelijke omstandigheden voor rekening komen van de partij die zich op art. 6:258 beroept, omdat dit volgens de aard van de overeenkomst of volgens de regels van het maatschappelijk verkeer duidelijk is.

Hoofdstuk 5 Nakoming

Er zijn twee manieren om te zorgen dat verbintenissen ook daadwerkelijk worden nagekomen, namelijk via de afdwinging in rechte (titel 3.11) en door de kijken naar de inhoud van een overeenkomst (afdeling 6.1.6). In het eerste geval kan een rechter een schuldenaar verplichten zijn schuld na te komen, en kan er door middel van een reële executie ook echt voor gezorgd worden dat de wederpartij krijgt wat hem toekomt. In het tweede geval wordt er gekeken naar de termen die zijn gebruikt en de afspraken die zijn gemaakt.

Als een verbintenis wordt aangegaan, dan is het de bedoeling dat bijbehorende verplichtingen worden nagekomen. Als dit eenmaal wederzijds is gebeurd, dan zijn de verbintenissen voorbij. De term die hiervoor wordt gebezigd, zij het voor goederen of geld of diensten, is 'betaling'. Hierbij is de hoofdvraag welke partij er moet betalen (dat wil zeggen dat zij hiertoe gedwongen kunnen worden door de schuldeiser). Het antwoord hierop is de schuldenaar en eventuele medeschuldenaren. Als twee partijen los van elkaar iets doen waarbij een derde schade lijdt, kan deze derde beide partijen hierop aanspreken. Art. 6:102, jo art 6:7, stelt hiervoor overigens wel dat als een van deze beide partijen de volledige schuld betaalt, dat dan ook de andere partij vrij is van deze verplichting. Een andere vraag is wie er kan betalen (dat wil zeggen wie kan de prestatie leveren waarmee de schuldeiser tevreden moet zijn). Het kan gebeuren dat een partij iets koopt, maar dat een ander het verschuldigde bedrag betaalt. In principe is de eerstgenoemde partij degene met de verplichting te betalen, maar de schuldeiser moet genoegen nemen met het feit dat het verschuldigde bedrag door de tweede partij wordt betaald (art. 6:30, lid 1). Zolang de overeenkomst dit niet anders bepaalt, is dit een wettelijk goede manier en moet de verkoper hiermee genoegen nemen.

Zijn recht tot vordering tegenover de eerstgenoemde partij vervalt dan. Dit alles werkt alleen als het bedrag wordt betaald omdat de tweede partij inderdaad de schuld van de eerste partij aflost. Zodra deze aflosser in de veronderstelling verkeert dat het zijn eigen verplichting is, en erachter komt dat dit niet het geval is, kan hij het bedrag terugeisen als zijnde onverschuldigd (art. 6:203). In dat geval blijft de vorderingseis van de verkoper aan de eerste partij van kracht.

Een andere manier waarop deze manier niet werkt is wanneer de overeenkomst qua inhoud of strekking hiertegen heeft voorzien. In sommige gevallen gaat het om een verbintenis die te maken heeft met de persoonlijke kwaliteiten van de schuldenaar, en hoeft de verkoper geen genoegen te nemen met aflossing door een derde.

Ook bij de ontvangst van de betaling is er een verdeling te maken tussen degene aan wie moet worden betaald en aan wie kan worden betaald. In het eerste geval gaat het dus om de vraag wie de schuldenaar kunnen dwingen te betalen, en in het tweede geval om de vraag welke personen betaald kunnen worden zodat de schuldenaar hierdoor vrij is van zijn verplichting. In principe moet simpelweg betaald worden aan de schuldeiser. Daarnaast kan er ook worden betaald aan diens plaatsvervanger of iemand die naast de schuldeiser ook bevoegd is de betaling te ontvangen.

Dit kan iemand zijn die een volmacht heeft of iemand die in plaats van de schuldeiser hiertoe bevoegd is (zoals een wettelijk vertegenwoordiger). Degeneaan wie betaald kan worden zijn niet per se dezelfde als aan wie betaald dient te worden.

Als een minderjarige schade heeft geleden en de schuldenaar dit vergoedt, dan is de minderjarige niet bevoegd dit te ontvangen en worden wettelijke vertegenwoordigers om toestemming gevraagd. Zij kunnen de betaling afkeuren en deze dan zelf ontvangen. Als het betaalde in de macht van de wettelijk vertegenwoordiger komt of als de minderjarige of onbekwame tot werkelijk voordeel heeft gestrekt, dan ligt het anders (art. 6:31). Als het bedrag is besteed aan levensonderhoud of studie of op een andere manier die dient ter geestelijk of lichamelijk welzijn, dan kan de vertegenwoordiger hiermee akkoord gaan en is de schuldenaar vrij van zijn verplichting. De vertegenwoordiger heeft de transactie als het ware bekrachtigd door deze te aanvaarden. Art. 6:32 stelt dat de schuldenaar aan de verplichting heeft voldaan ook als hij een onbekwame of onbevoegde heeft betaald, mits dit in diens voordeel was. De rechthebbende is gebaat als het bedrag in zijn vermogen is opgenomen. (Vergelijk die term met art. 6:31 waarbij het 'tot werkelijk voordeel' moet strekken).

Het kan gebeuren dat een schuld wordt voldaan omdat de schuldenaar dankzij gedragingen van de pseudo volmachtgever redelijkerwijs dacht dat de bevoegdheid tot het ontvangen hiervan bestond. Dan kan hij geen beroep doen op de onjuistheid van zijn veronderstelling (art. 3:61, lid 2).

Als door de schuldeisende partij de indruk is gewekt dat de derde partij als ontvanger van de betaling hiertoe bevoegd was, dan is de schuldenaar die deze ontvanger betaalt vrij van zijn verplichtingen. Als de schuldenaar zelf de indruk afgeleid heeft uit gedragingen van deze ontvanger dat deze bevoegd was voor de schuldeisende partij te ontvangen, dan is de betaler nog niet van zijn schuld tegenover deze partij af. Want op deze manier is de betaling niet verricht aan degene aan wie deze verschuldigd was (het is een causaal verband). De schuldenaar kan zich beroepen op de redelijke grond die hij had om aan te nemen dat de ontvanger bevoegd was op te treden voor de schuldeiser en stellen dat hij tegenover deze ontvanger wel vrij is van de schuld (art. 6:34). Deze redelijke gronden zijn er niet als de schuldenaar had moeten of kunnen weten dat de titel van de levering nietig was. Hierbij hoeft de schuldeiser niet degene te zijn die de valse indruk gewekt heeft, maar is het belangrijk genoeg dat de schuldenaar dacht en kon geloven dat hij door betaling aan deze ontvanger eigenlijk zijn schuldeiser betaalde.

Hoofdstuk 6 Niet-nakoming

Bij niet-nakoming, zoals bijvoorbeeld het uitblijven van een levering, wordt er niet voldaan aan de verplichting van een overeenkomst. De eiser kan nakoming vorderen van de verplichting, waardoor de leverancier door een vonnis gedwongen zal worden alsnog aan de verplichting te voldoen. De eiser kan er ook voor kiezen in rechte een schadevergoeding te verlangen, eventueel zelfs een vervangende schadevergoeding. Hierbij zal een vonnis de leverancier veroordelen tot het overdragen van een schadevergoeding die de niet geleverde prestatie zal dekken. In dit geval vervalt de eerste verplichting tot nakoming en wordt deze vervangen door de subsidiaire plicht tot schadevergoeding. Wat de eiser ook kan doen is zijn aandeel van de verbintenis opschorten (zie art. 6:262), zoals de betaling. Ook dan de eiser de overeenkomst ontbinden (art. 6:265 en verder), waardoor geen van beide partijen langer verplicht is de verbintenissen na te komen. Meestal zal de eis tot nakoming worden gecombineerd met een eis tot (aanvullende) schadevergoeding.

Nakoming is ook niet geheel geschied als er een ander type of merk wordt geleverd; dan is het een ondeugdelijke nakoming, en kan er een aanvullende schadevergoeding worden verlangd voor eventueel geleden verlies of schade. Ook als de overeenkomst wordt ontbonden kan de eiser naast het restitueren van de prestatie alsnog een aanvullende vergoeding verlangen (art. 6:277).

Als de wederpartij niet voldoet aan het leveren van de afgesproken prestatie, kan de eiser via de rechter nakoming afdwingen (art. 3:296). Dat wil zeggen dat er een situatie van reële executie ontstaat, waarbij eventueel een deurwaarder kan worden ingeschakeld om de goederen alsnog te leveren, in het geval dat de wederpartij niet meewerkt (art. 491 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering). De vrijwillige nakoming wat betreft de overdracht van bezit is te vinden in art. 3:90, die in dit geval wordt vervangen door de executie, art. 3:297. In het geval dat dit bezit een huis is, kan de schuldenaar dus meewerken (art. 3:89), of weigeren mee te werken (art. 3:300, 3:301). Het vonnis van de rechter heeft een zelfde waarde als de notariële akte die de schuldenaar bij medewerking zou opstellen; zodra deze akte wordt ingeschreven in de openbare registers is de overdracht voltooid.

In verband met schadevergoeding stelt art. 6:47 dat de schuldenaar verplicht is elk nadeel dat de ontvanger lijdt door de niet-nakoming van de verplichtingen te vergoeden, tenzij hij niet verantwoordelijk gehouden kan worden voor de niet-nakoming. Er ontstaat een recht op schadevergoeding zodra er een tekortkoming in de nakoming is, die de schuldenaar kan worden aangerekend. Als dit laatste niet het geval is (art. 6:75) dan is de niet-nakoming ontstaan door overmacht.

Als de eiser dus een schadevergoeding wilt, dan is het aan hem te bewijzen dat er een tekortkoming bestaat, terwijl het dan aan de schuldenaar is om te bewijzen dat hij hiervoor niet verantwoordelijk is (als hij hieronder uit wil komen). Tekortkoming volgens het BW is elk geval waarbij de schuldenaar niet volledig voldoet aan de verbintenis. Dus is het die verbintenis die moet worden geraadpleegd om te zien wat de eisen zijn.

Er is een verschil tussen resultaatsverbintenissen en inspanningsverbintenissen. In het eerste geval moet er een bepaald resultaat worden geleverd (zoals wanneer een aannemer werkt accepteert; zie art. 7A:1639), waarbij een bepaalde datum vaststaat waarop het product geleverd moet worden.

In het tweede geval moet er een inspanning worden geleverd (zoals wanneer een werknemer een baan aanneemt; art. 7:611), waarbij de werknemer zich moet gedragen als een goed werknemer, zelfs als die inspanningen niet leiden tot het gewenste resultaat of product. Naar gelang de aard van de verbintenis is er een bepaalde procedure verbonden aan de bewijslastgeving.

Bij een resultaatsverbintenis kan de schuldeiser vaststellen (en eventueel bewijzen) dat er een verbintenis bestaat en het gewenste resultaat niet is bereikt. De schuldenaar kan trachten aan te tonen dat hij niet verantwoordelijk is, maar dat er sprake is van overmacht, om onder de aansprakelijkheid uit te komen. Bij een inspanningsverbintenis moet de schuldeiser bij ontevredenheid over het resultaat vaststellen (en eventueel bewijzen) dat de schuldenaar zich niet voldoende heeft ingespannen, niet zoals verwacht mag worden van een goed werknemer. De schuldenaar kan hierbij geen beroep doen op overmacht, omdat dat in deze situatie gewoon niet aan bod komt.

Als iemand te laat komt door een onverwachte omstandigheid, is geen kwestie van overmacht zozeer als dat het niet zal lukken om een beroep te doen op het feit dat de gewenste inspanning niet is geleverd. Overigens is het ook zo dat zodra er is vastgesteld dat de schuldenaar niet naar behoren inspanning heeft geleverd, dat er geen mogelijkheid is om dit te rechtvaardigen.

Een tekortkoming kan dus buiten de verantwoordelijkheid van de schuldenaar vallen, en dit zal hij moeten kunnen bewijzen. Zodra de tekortkoming niet te wijten is aan zijn schuld (niet volgens de wet, niet volgens rechtshandelingen, niet volgens opvattingen zoals die in het maatschappelijk verkeer gelden) hoeft de schuldenaar niet op te draaien voor de vergoeding. Er is sprake van tekortkoming als de schuldenaar onzorgvuldig is geweest in het zorgen voor een zaak (zie ook art. 6:27). Zolang hij niet werd verhinderd de afspraak na te komen, is het zijn schuld.

Het kan echter ook zonder verhindering alsnog gebeuren dat de schuldenaar niet verantwoordelijk gehouden kan worden, zoals wanneer hij niet afwist van de verbintenis door een oorzaak die hem niet aangerekend kan worden (Parlementaire Geschiedenis Boek 6, p. 263).

Het kan zijn dat iemand een schuld wordt aangerekend omdat de wet hierin voorziet, ook als de tekortkoming zelf niet door zijn schuld is ontstaan. Dit is onder meer het geval bij hulppersonen en het gebruik van ongeschikte zaken. Iemand kan aansprakelijk zijn voor schade als hij een ander heeft ingehuurd om bepaalde daden te verrichten en deze hierin een fout maakt. Degene die hem heeft ingehuurd is dan namelijk even verantwoordelijk voor hem als voor zijn eigen gedragingen (art. 6:76). Dit komt dus het meest voor bij personeel, maar ook bij anderen die met de nakoming van de verbintenis te maken hebben. De schuldenaar draagt dan het risico. Wel is het van belang dat degene wiens hulp wordt gebruikt bij de uitvoering van de verbintenis waarvan de aansprakelijkheid wordt onderzocht.

Aangezien de schuldenaar verantwoordelijk is voor zijn personeel als was het zijn eigen gedrag, kan hij zich op overmacht beroepen indien het hem zelf ook gebeurd zou zijn in dezelfde situatie. Als er gebruik wordt gemaakt niet van personeel maar van zaken die ongeschikt zijn voor dit gebruik, dan is de schuldenaar verantwoordelijk voor de tekortkoming. De uitzondering wordt gevormd door eventuele regels in de overeenkomst, of uit opvattingen van het algemeen geldende maatschappelijk verkeer, of door omstandigheden waardoor dit onredelijk zou zijn.

Uit de rechtshandeling, dus de overeenkomst zelf, kan worden afgeleid of er sprake is van een tekortkoming waarvoor de schuldenaar verantwoordelijk is. Bij het afsluiten van een contract bestaat er een zekere vrijheid voor partijen, die slechts wordt beperkt door de dwingende wet, de openbare orde en de goede zeden (art. 3:40). De toerekening kan door partijen zelf worden vergroot of verkleind.

Het kan dus zijn dat een partij een bepaalde garantie biedt, waardoor de toerekening wordt uitgebreid, of dat een partij juist bepaalde voorwaarden opneemt in het contract waaronder hij niet aansprakelijk gesteld wordt, in feite een disclaimer. Hierdoor wordt de toerekening dus ingeperkt. Een dergelijke bepaling kan dus een ruimte dekken die anders door de aanvullende wet wordt gevuld, met eventueel een tegenovergesteld resultaat.

Andere omstandigheden die de schuldenaar wel aangerekend kunnen worden volgens de regels van het maatschappelijke verkeer zijn bijvoorbeeld wanneer een opdrachtnemer niet de nodige bekwaamheid blijkt te hebben voor het uitvoeren van de overeengekomen verbintenis.

De Parlementaire Geschiedenis vult dit aan met voorbeelden als een belemmering die de schuldenaar had (moeten) voorzien op het moment dat hij de verbintenis aanging, of een verbintenis die wordt aangegaan tot het leveren van goederen of het tot stand brengen van een bepaald werk waartoe de schuldenaar door omstandigheden financieel niet in staat is. Volgens de verkeersregels is een tekortkoming in de vorm van een gebrek in het product in principe voor het risico van de verkoper.

Overmacht is de enige mogelijkheid om onder het voldoen van een schadevergoeding uit te komen (art. 6:74, lid 1). Er bestaat echter een uitzondering op de regel (art. 6:78). Als een te leveren product gestolen wordt nog voor dit geleverd is, en de eigenaar een zorgvuldig schuldenaar was en dus geen blaam treft voor de roof, dan kan deze eigenaar zeggen dat het overmacht is. De klant kan dan de overeenkomst ontbinden waardoor ook zijn verplichting te betalen ophoudt te bestaan. Als echter de eigenaar een bedrag van de verzekering kan opstrijken dat groter is dan het bedrag dat hij gekregen zou hebben door de geplande verkoop, dan kan dit gezien worden als een voordeel voor de eigenaar, terwijl de klant juist inkomsten misloopt. Een dergelijke situatie valt onder de noemer 'ongerechtvaardigde verrijking', waarvoor art. 6:78, lid 1, bepaalt dat in dit geval de klant het recht heeft een vergoeding te verlangen die maximaal zo groot is als het bedrag van dit voordeel.

Belangrijk bij een schadevergoedingseis is niet alleen de verantwoordelijkheid van de schuldenaar, maar ook het bewijs dat hij in verzuim is. Dit is meestal het gevolg van een ingebrekestelling, die de wederpartij, de eiser, zal moeten indienen. Schadevergoeding kan ook aan de orde zijn zonder dat er van verzuim sprake is, net als dat er wel verzuim kan zijn zonder een ingebrekestelling. Als nakoming van een verbintenis voorgoed onmogelijk is (doordat een bepaald goed is vernietigd, bijvoorbeeld), dan hoeft verzuim niet te worden aangetoond; dit is dan geen vereiste. Als er een bepaalde datum geprikt is voor de overdracht of levering van een product en deze wordt overschreden, dan is een ingebrekestelling niet nodig (art. 6:83, sub a).

Wanneer precies treedt een verzuim in? Telefonische aansporingen zijn niet voldoende, want art. 6:82, lid 1 zegt duidelijk dat het gaat om een ingebrekestelling die per schriftelijke aanmaning wordt gedaan, waarbij een redelijke termijn voor nakoming wordt genoemd, en de levering alsnog achterwege blijft.

Art. 6:83 zorgt voor verzuim zonder ingebrekestelling: er treedt verzuim op zodra iets niet op de afgesproken datum wordt geleverd, of er nu van tevoren over wordt bericht of niet. De ingebrekestelling is overbodig als er een redelijke termijn voor het voldoen van de verbintenis is verstreken en deze niet is nagekomen. Sub a van dit artikel gaat over het geval waarin de termijn een andere strekking heeft; sub c over het geval waarbij de schuldenaar een mededeling doet ter informatie dat hij de verplichting niet nakomt.

Als gevolg van het optreden van verzuim, is er het feit dat een eis tot schadevergoeding vanaf dat moment toewijsbaar wordt (tenzij de nakoming blijvend onmogelijk is gemaakt, want dan is schadevergoeding direct verschuldigd). Ook verplaatst het risico zich op dat moment. Als een verbintenis niet tijdig wordt nagekomen, waarna er iets gebeurd (uit overmacht) met het te leveren product, dan kan de leverancier zich niet beroepen op overmacht, omdat dit niet gebeurd zou zijn als hij de verbintenis juist was nagekomen.

Al wat er gebeurt tijdens het verzuim van de schuldenaar wordt hem zelf toegerekend, en enige schade die hieruit volgt zal voor zijn rekening komen, zolang dit geen schade is die de eiser ook bij behoorlijke nakoming had geleden. Overmacht kan in die tijd van verzuim geen basis voor beroep vormen; immers, als de verbintenis en de termijn daarvan was nagekomen, had ook de situatie van overmacht geen invloed gehad. Tenzij de schuldenaar kan aantonen dat dezelfde overmacht bij tijdige levering alsnog had plaatsgevonden met hetzelfde resultaat. De schuldeiser kan dezelfde redenering proberen te ontkrachten, door te stellen dat hij bij tijdige levering zijn goed hiervoor zou hebben beschermd, of zelfs zou hebben doorverkocht zodat de schade niet zijn schade geweest zou zijn.

Nakoming na het verzuim is een tweeledige probleemstelling. De schuldenaar zou dan na het verzuim alsnog zijn verbintenis nakomen en hierdoor het verzuim zuiveren, waardoor hij dan niet meer aansprakelijk zou zijn voor schade. De schuldeiser zou een ingebrekestelling uitbrengen en als de termijn hierin weer wordt overschreden zou hij alsnog moeten kiezen om nakoming te eisen en niet te kiezen voor de vervangende schadevergoeding. Beide mogelijkheden staan open. De schuldenaar zal naast de uiteindelijke, verlate, nakoming ook een betaling van de intussen opgelopen schade en kosten moeten aanbieden (art. 6:86).

De schuldeiser kan altijd de nakoming eisen, en hier de aanvullende schadevergoeding eventueel aan toevoegen, in plaats van de kiezen voor een vervangende schadevergoeding. Door middel van een schriftelijk bericht kan de eiser de schuldenaar laten weten dat hij schadevergoeding wil in plaats van nakoming, waardoor de oorspronkelijke verbintenis wordt omgezet (art. 6:87). De schuldeiser heeft dan geen recht meer op nakoming. Zodra de schuldenaar dit bericht heeft ontvangen kan hij niet meer op eigen initiatief de verbintenis nakomen en het verzuim zuiveren. Aangezien verbintenissen een structuur met (in elk geval) twee partijen impliceren, is er sprake van wederkerigheid. Beide partijen moeten een prestatie verrichten, over en weer. Als de wederkerigheid er niet is, zoals bij een schenking of borgtocht, wordt er geen tegenprestatie verlangd. Voor de wederkerigheid is het dus duidelijk dat niet-nakoming van een prestatie ook invloed heeft op de tegenprestatie. Er kan bijvoorbeeld bij non-prestatie een beroep worden gedaan op de 'exceptio non adimpleti contractus' om de tegenprestatie (bijvoorbeeld betaling) op te schorten, of men kan zich zelfs ontdoen van de verplichting tot tegenprestatie door ontbinding te verzoeken.

Niet geheel onbelangrijk is de volgorde waarin de prestaties moeten plaatsvinden. De wet is hier een bron voor (art. 7:623 beschrijft bijvoorbeeld dat er eerst arbeid verricht moet worden voordat er loon wordt uitgekeerd), en de overeenkomst kan hier ook bepalingen voor bevatten (een termijn waarbinnen betaald moet worden na de levering).

In andere gevallen is er een regel die gelijktijdige prestaties voorschrijft – de ene partij hoeft niet te voldoen als de ander dat ook niet doet. Hiervoor bestaat onder meer art. 6:52 voor wederkerige overeenkomsten (in art. 6:262 en verder) in het geval dat nakoming wordt verlangd en men zich wil beroepen op de opschorting. Zo kan betaling worden opgeschort tot de levering heeft plaatsgevonden. Dit kan door een beroep te doen op de exceptio non adimpleti contractus, die ook gebruikt kan worden als nakoming tijdelijk of blijvend onmogelijk is gemaakt. Dan noemt art. 6:263 nog een toevoeging: zelfs de partij die eerst moet handelen kan de eigen nakoming opschorten, als er bijvoorbeeld omstandigheden zijn gerezen waarbij hij redelijkerwijs kan vrezen dat de andere partij de verbintenis niet nakomt.

Ontbinding van de overeenkomst (art. 6:265) is ook een optie voor de wederpartij die geconfronteerd wordt met niet-nakoming. De ontbinding wordt door een schriftelijke verklaring geregeld, hetzij door een rechterlijke uitspraak (art. 6:267) of door een hiertoe gerechtigd persoon. Als er geen verhindering heeft plaatsgevonden aan de zijde van de schuldenaar, dan moet worden vastgesteld dat deze in verzuim is. Dit gebeurt meestal door een ingebrekestelling (behalve voor de uitzonderingen van art. 6:83). In deze ingebrekestelling staat een nieuwe termijn genoemd waarbinnen de schuldenaar alsnog kan voldoen aan de verbintenis, en pas nadat deze ook is verstreken zonder nakoming mag de wederpartij de overeenkomst ontbinden. Ontbinding kan ook gewoon worden geregeld als de schuldenaar zich kan beroepen op overmacht.

Bij vernietiging van een overeenkomst is er sprake van handelingsonbekwaamheid, bedrog, misbruik van omstandigheden of dwaling en heeft de vernietiging een terugwerkend effect. Ontbinding werkt niet zo (art. 6:269). Dus als een koopcontract wordt vernietigd (zeg, door bedrog) dan wordt zowel levering als betaling daarmee met terugwerkende kracht geannuleerd en verdwijnt de verbintenis. Dankzij de regelgeving voor de onverschuldigde betaling (zie art. 6:203 en volgende) kunnen de levering en de betaling inderdaad worden teruggedraaid. Bij ontbinding blijft de rechtsgrond van de verbintenis bestaan, en gelden de regels voor onverschuldigde betaling niet. Er zijn speciale regels voor de verbintenis tot ongedaanmaking (zoals art. 6:271): de verbintenissen zijn na ontbinding niet langer dwingend; als er al nakoming heeft plaatsgevonden, dan blijft de rechtsgrond hiervoor gewoon bestaan. Wel zijn partijen gebonden aan een nieuwe verbintenis, namelijk om de verrichte prestaties ongedaan te maken.

Met behulp van een concreet voorbeeld – de verkoop en levering van een huis – wordt een verschil tussen vernietiging en ontbinding duidelijker. Als de overeenkomst wordt vernietigd (doordat er bedrog in het spel is) dan is door te terugwerkende kracht de leverancier van het huis gewoon weer de eigenaar, en is de ontvanger dit nooit geweest.

Als de ontvanger inmiddels failliet is, heeft dit geen invloed op de terugvordering van het huis, omdat dit nog steeds eigendom van de eerste partij is. Als een overeenkomst wordt ontbonden (door uitgebleven betaling, zelfs na een verlengde termijn) is er geen terugwerkende kracht, en is de grondslag nog in stand.De ontvanger blijft eigenaar van het (onbetaalde) huis, en ook al heeft de leverancier het volste recht dit huis terug te eisen (art. 6:271), als de ontvanger failliet is gegaan dan is deze vordering concurrent (met andere vorderingen op deze persoon).

In een bijzonder geval is de verkoper er minder erg aan toe: er wordt verkocht en geleverd en de ontvanger gaat failliet voor alles is afbetaald. Zolang het gaat om een roerende zaak (dus geen registergoed) heeft de verkoper het recht van reclame binnen de vastgestelde termijn (art. 7:44). Als het beroep hierop succesvol is, volgt ontbinding van de overeenkomst. Er is dan nog geen terugwerkende kracht, maar omdat het geen gewone ontbinding betreft, krijgt de verkoper wel het eigendom van de geleverde goederen terug (art. 7:39, lid 1). Als de verkoper dit tijdig doet, kan hij dus ondanks een faillissement zijn goederen terug krijgen, omdat deze buiten het faillissement vallen.

Hoofdstuk 7 Onrechtmatige daad

Een daad wordt aangemerkt als onrechtmatig wanneer er een inbreuk op een recht plaatsvindt of er iets wordt gedaan of juist niet gedaan dat in strijd is met wettelijke verplichtingen en regels of met de regels van het maatschappelijk verkeer (het ongeschreven recht). Er zijn rechtsgevolgen verbonden aan de onrechtmatige daad, omdat dergelijk gedrag kan worden verboden (art. 3:296, lid 1), of kan een basis zijn om schadevergoeding te eisen (art. 6:162, lid 1 en art. 6:103). In zo'n geval is er een aansprakelijkheid ontstaan. Dit kan zijn voor het eigen gedrag (art. 6:162, lid 1), maar ook voor andere situaties.

In sommige gevallen kan men aansprakelijk zijn voor handelingen van anderen (art. 6:169-172) of voor schade die wordt veroorzaakt door zaken (art. 6:173-193). In deze gevallen gaat het om een kwalitatieve aansprakelijkheid. Er kan rectificatie worden geëist bij een onrechtmatige publicatie (art. 6:167). Samen met de obligatoire overeenkomst is de onrechtmatige daad een bron waaruit verbintenissen ontstaan. Hiernaast bestaan ook nog de verbintenissen die voortkomen uit zaakwaarneming (art. 6:198 en verder), onverschuldigde betaling (art. 6:203 en verder) en ongerechtvaardigde verrijking (art. 6:212).

Onrechtmatige daad

Bij het ontstaan van een schade of nadeel voor een partij is het belangrijk te onderzoeken wie precies voor de schade moet opdraaien, of dit binnen een eigen risico valt of dat degene die het veroorzaakt hiervoor zal moeten vergoeden. De wet bepaalt (art. 6:162 lid 1) dat als iemand een onrechtmatige daad pleegt die hem ook kan worden toegerekend, dan moet hij de schade aan de andere partij voor zijn rekening nemen. Anders moet het slachtoffer zelf opdraaien voor de schade. De praktijk toont dat bij vele gevallen aan dat een derde partij voor de schade opdraait: de verzekeraar. De verzekeraar moet iemand dekken tegen bepaalde financiële risico's, zowel een slachtoffer als een veroorzaker van schade. Men kan zich verzekeren tegen wettelijke aansprakelijkheid die komt kijken bij onrechtmatige daden die hij pleegt of tegen schade die door derden wordt toegebracht. Een all-risk verzekering voor een automobilist zorgt voor beide elementen ineens.

Er kan zelfs een verplichting bestaan dat men zich verzekert (zoals in art. 2 van de Wet aansprakelijkheidsverzekering motorrijtuigen (WAM) voor de aansprakelijkheid en de Wet op de Arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) voor de schadeverzekering). In het laatste geval is de werknemer dan verzekerd tegen loonderving door arbeidsongeschiktheid, zelfs als dit is veroorzaakt door een derde partij.

Ondanks het feit dat het dus in de meeste gevallen een derde partij is die uiteindelijk de kosten zal dekken, blijft het belangrijk vast te stellen bij welke partij de schuld dan wel aansprakelijkheid ligt. Als het gaat om een aansprakelijkheidsverzekering van de dader, dan is de verzekeraar pas verplicht tot het vergoeden van de schade als de verzekerde volgens art. 6:162 daadwerkelijk aansprakelijk is. Ook bij schadeverzekering werkt dit artikel, omdat wanneer er sprake is van een onrechtmatige daad de verzekeraar de schade op de dader kan verhalen (art. 284 Wetboek van Koophandel; art. 90 WAO).

Als een verplichting in een verbintenis wordt geschonden (niet nageleefd) dan is er sprake van een wanprestatie. Als een verplichting wordt geschonden die niet voortkomt uit een verbintenis, dan is het een onrechtmatige daad. In deze gevallen komt de verplichting voort uit de wet, of de ongeschreven regels van het maatschappelijk verkeer. In beide gevallen ontstaat er bij de benadeelde partij een recht tot schadevergoeding (art. 6:95). Dit recht leidt op zich weer tot een verbintenis, namelijk tot het vergoeden van de geleden schade. Als hieraan niet wordt voldaan, is er dus sprake van een wanprestatie. Je zou kunnen beargumenteren dat deze wanprestatie in het maatschappelijk verkeer onbetamelijk genoemd kan worden, waardoor het ook nog eens een onrechtmatige daad is.

Toch is hier geen keuze te maken: bij overtreding van verplichtingen uit een verbintenis is er sprake van een wanprestatie en moet men zich wenden tot art. 6:74 en verder, en niet tot art. 6:162 en verder, want die gaan over de onrechtmatige daad. De uitzondering wordt gevormd door het geval waarbij de gedraging onafhankelijk van de schending van een contract onrechtmatig is.

Onrechtmatigheid

Volgens art. 6:162 zijn er drie voorwaarden waaraan een daad moet voldoen om onrechtmatig geacht te worden.

• Ten eerste is er het feit dat er inbreuk gemaakt wordt op een recht.

• Ten tweede dat de daad in strijd is met een wettelijke plicht.

• Ten derde dat de daad in strijd is met de ongeschreven regels van het maatschappelijk verkeer.

Er moet in elk geval aan een van deze voorwaarden worden voldaan, maar een combinatie is niet uitgesloten noch onmogelijk.

Er moet dus eerst worden geformuleerd wanneer er een inbreuk op een recht plaatsvindt. Het gaat in de eerste plaats hierbij om subjectieve rechten, maar niet allemaal. Subjectieve rechten worden ontleend aan het objectieve recht en geven een bepaalde bevoegdheid.

Het gaat bij deze voorwaarde echter om die subjectieve rechten die ook persoonlijkheidsrechten zijn (lichamelijke integriteit, vrijheid, eer etc.) en degene die ook absolute rechten zijn (octrooi, eigendom, merk, auteursrecht etc.) Daar waar het niet gaat om een huurrecht, kan een schending van een vorderingsrecht niet onder deze voorwaarde vallen, omdat dit een wanprestatie vormt (art. 6:74).

Waar het gaat om een onrechtmatige daad bij het niet nakomen van een verbintenis, kan dit alleen overeind blijven als de daad onafhankelijk van de schending van het vorderingsrecht ook onrechtmatig is, doordat het tegen de wet of de ongeschreven regels ingaat.

Inbreuk op een recht kan ontstaan doordat er een handeling wordt verricht waartoe men zelf niet is bevoegd omdat de ander daar de uitsluitende bevoegdheid toe heeft – dit is een exclusief karakter van het subjectieve recht. Inbreuk kan ook ontstaan doordat een rechthebbende wordt gestoord in zijn beschikkingsrechten (zoals het eigendomsrecht) of in zijn gebruiksrechten (zoals bij beschadiging van een object). Daarnaast is er nog de categorie waarbij het gebruik dat de rechthebbende van een zaak heeft wordt verminderd zonder dat er beschadiging optreedt, zoals het geval is bij hinder (art. 5:37). Iemand kan zich volledig volgens de regels hebben gedragen, maar als een ander daardoor hinder ondervindt die hij niet hoeft te tolereren, is er alsnog sprake van een inbreuk op zijn recht.

De wettelijke plicht van de tweede voorwaarde houdt in dat het gaat om elke verbindende regeling die het bevoegde gezag heeft uitgevaardigd. Dit geldt dus niet alleen voor formele wetgeving maar ook voor verordeningen en dergelijke, die afkomstig kunnen zijn van lagere publiekrechtelijke lichamen. De regels van het ongeschreven recht zoals het bestaat in het maatschappelijk verkeer zijn een aanvulling op de term 'wet'.

Er kan dus niet geclaimd worden dat men zich niet tegenstrijdig aan de wet heeft gedragen, als het gaat om ongeschreven gedragsregels, want deze zijn net zo wettelijk. Dit is de regel in het burgerlijk recht; in het strafrecht is een strafbaarstelling uitsluitend het gevolg van een schending van een wettelijke bepaling. De rechter heeft betamelijkheidwetten geformuleerd.

1. Ten eerste gaat het over regels die verbieden iemand anders bloot te stellen aan gevaren waarop hij niet bedacht hoeft te zijn. (Een waarschuwing voor een belemmering in een gang kan dan al wonderen doen.)
2. Ten tweede gaat het over regels die verbieden de belangen van anderen ernstig te schaden terwijl men de eigen belangen behartigt.

De drie genoemde voorwaarden kunnen dus ook in combinaties voorkomen. Zo is schadetoebrengend gedrag van supporters een schending op basis van alle drie de criteria: de wettelijke plicht wordt geschonden (art. 350 Wetboek van Strafrecht), er wordt onrecht gedaan aan het eigendomsrecht en het gedrag gaat in tegen de regels van het maatschappelijk verkeer. Toch is het al toereikend als aan slechts een van de drie voorwaarden wordt voldaan. Als een wettelijke plicht wordt geschonden, is de actie een onrechtmatige daad, ook als er geen inbreuk plaatsvindt.

Het lijkt erop dat de maatschappelijke regels van betamelijkheid op zich wel een goede richtlijn vormen bij het te geven oordeel, en het Hof kan dit ook mee laten wegen, maar het is geen vaste regel.

Als een actie eenmaal wordt bestempeld als onrechtmatige daad gebaseerd op een (of meer) van deze voorwaarden, dan nog is het mogelijk dat er omstandigheden meespelen die het onrechtmatige karakter alsnog teniet doen (art. 6:162, lid 2). Het gaat er dus om of er een rechtvaardigingsgrond bestaat waarop de dader een succesvol beroep kan doen, waardoor de aansprakelijkheid komt te vervallen. Het Wetboek van Strafrecht (vanaf nu Sr) heeft enkele begrippen geleverd die vallen onder deze omstandigheden, zoals overmacht, noodweer, ambtelijk bevel en wettelijk voorschrift (art. 40-43 Sr). De rechtspraak heeft hier ook iets aan toegevoegd.

Om overmacht te kunnen aanvoeren, moet er sprake zijn van een 'drang' waaraan men geen weerstand hoeft te bieden. De onrechtmatige daad zou dan worden voorgeschreven door een verplichting van hogere orde, waarbij niet-nakoming geen optie is. In een dergelijk geval is gaat het om een gekwalificeerde vorm van overmacht, namelijk noodtoestand. Omstandigheden kunnen dan een bepaalde 'inbreuk' rechtvaardigen. Voor een beroep op noodweer moet er een noodzaak geweest zijn het eigen lijf (of eerbaarheid of goed) of dat van een ander te verdedigen tegen een directe, wederrechtelijke aanranding. De dreiging moet dus rechtstreeks zijn, en onwettig (art. 41, lid 1, Sr). Als een wettelijk voorschrift wordt uitgevoerd, kan dit niet onrechtmatig zijn (art. 42 Sr), en dit geldt ook voor een handeling die een ambtelijk bevel uitvoert (art. 43, lid 1, Sr). Ook als de benadeelde partij goedkeuring geeft voor de handeling, kan dit niet als een onrechtmatige daad worden gezien.

Als eenmaal is vastgesteld dat een daad onrechtmatig is, kan er ook nog worden onderscheiden in een absolute en een relatieve onrechtmatigheid: voor het eerste wil dat zeggen dat de onrechtmatigheid tegenover iedereen geldt (dus iedereen die door deze daad schade heeft ondervonden kan hem aansprakelijk stellen), voor het tweede dat de aansprakelijkheid pas bestaat als vaststaat dat de daad ook tegenover de benadeelde onrechtmatig van aard was. Hierbij speelt de relativiteitseis een rol (art. 6:163): als de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de schade die de benadeelde heeft ondervonden. De strekking hiervan verschilt ook weer per vorm van onrechtmatigheid. Bij het geval van de inbreuk op een recht is het altijd een relatieve onrechtmatigheid: de inbreuk geschiedt tegenover de rechthebbende, niet tegen iemand anders (in principe). Wettelijke normen zijn in de meeste gevallen ingesteld om particuliere belangen te beschermen. Daarbij wordt er wel een grens getrokken; het is verboden een ander letsel toe te brengen, maar in de schade die zijn werkgever heeft omdat hij een tijdje thuis zit wordt niet voorzien (zie ook art. 6:107). Er zal gekeken moeten worden naar de strekking van de overtreden norm, onder meer door de wethistorie te raadplegen.

De vraag is: valt de benadeelde in de groep personen die door de geschonden norm wordt beschermd, en ook: valt de soort schade binnen de bescherming van deze norm, en tot slot: is de manier waarop de schade is ontstaan binnen de bescherming van de norm?

Bij het geval van de maatschappelijke, ongeschreven regels is er geen vaststaand voorbeeld dat een rechter kan gebruiken om te beslissen of de situatie wel of niet binnen de bescherming van de geschonden regel valt. Hij zal per geval naar de omstandigheden en partijen moeten kijken en deze regels interpreteren. De rechter kan de norm uitleggen op een manier waarop de beschermingsomvang erin wordt opgenomen, of hij kan ervoor kiezen de norm algemeen uit te leggen en dan kijken of de benadeelde door deze norm wordt beschermd. Hij kan dus bij het opstellen van deze norm al rekening houden met de relatieve aard van de onrechtmatigheid of een algemene uitleg als richtlijn houden en van daaruit concluderen wie er wel en niet worden beschermd door de strekking van de norm.

Het is dus niet zo simpel dat er geen aansprakelijkheid bestaat als een wettelijke norm is overtreden die niet strekt tot het beschermen tegen de geleden schade. De onrechtmatige daad kan namelijk op andere punten ook als onrechtmatig worden gezien, en kan alsnog een inbreuk op een recht vormen of tegen de maatschappelijke gedragsregels ingaan. Dat er een wetsregel is geschonden telt op zich ook mee bij het beoordelen of deze gedragsregels van betamelijkheid zijn geschonden, want dan kan er wel weer bescherming uit voortvloeien. Elke schending van een wet kan dus van invloed zijn (ongeacht de beschermende strekking van de regel) op het oordeel dat er tegen de maatschappelijke betamelijkheid in is gehandeld (zie hiervoor de correctie Langemeijer).

Een ander onderdeel van aansprakelijkheid is de toerekening van de onrechtmatige daad aan de dader. Een schending of overtreding wordt onrechtmatig als deze aan de genoemde voorwaarden voldoet; hierbij speelt de persoon van de dader geen rol – het gaat uitsluitend om de verrichte handeling. Het doet er dus niet toe wie deze daad verricht, de daad blijft onrechtmatig op basis van bestaande criteria. De toerekenbaarheid richt zich wel op de dader van de daad en het verband tussen beide en bepaalt dat de dader verantwoordelijk gehouden kan worden voor zijn actie.

Hiervoor bestaan ook criteria (art. 6:162, lid 3):

1. ten eerste schuld,
2. ten tweede de wet en
3. ten derde de regels die in het maatschappelijk verkeer gelden.

Als iemand kan worden verweten dat hij de onrechtmatige daad niet heeft nagelaten, dan heeft hij hier schuld aan. De manier waarop dit kan worden ontdoken is door een succesvol beroep te kunnen doen op een rechtvaardigingsgrond.

Soms is de wet zelf duidelijk over toerekenbaarheid. Dit kan wettelijk uitgesloten zijn, ongeacht het antwoord op de schuldvraag, of er kan juist toerekening zijn zonder dat er schuld hoeft te bestaan. Zo is een klein kind misschien wel schuldig aan een onrechtmatige daad, maar is het niet toerekenbaar (art. 6:164), al zijn de ouders dat dan wel (art. 6:169).

En zo kan iemand met een geestelijke of lichamelijke tekortkoming geen schuld treffen voor een onrechtmatige daad, terwijl dit hem wel aangerekend zal worden (art. 6:165). In dit laatste geval bestaat er ook de mogelijkheid de omvang hiervan te matigen (art. 6:109). Als derde optie zijn er de maatschappelijk geldende ongeschreven regels, zoals het feit dat onervarenheid en dwaling waar het gaat om het objectieve recht of de eigen bevoegdheid wel kunnen leiden tot een toerekenbaarheid zonder dat er sprake hoeft te zijn van schuld.

Aansprakelijkheid

Aansprakelijkheid kan op verschillende manieren tot stand komen: er is de persoonlijke aansprakelijkheid (art. 6:162) die zich uitstrekt over de eigen onrechtmatige daad, en de risicoaansprakelijkheid, namelijk voor gedragingen van een ander (afdeling 6.3.2) in bepaalde relationele gevallen (ouders voor hun kinderen, de werkgever voor de werknemer etc.) Waar het gaat om kinderen, is de leeftijd ook belangrijk, omdat er verschillende maten van aansprakelijkheid bestaan voor hun gedrag en daarnaast de aansprakelijkheid van hun ouders voor wat zij doen. Hier komt ook een bewijsvoering bij kijken, omdat de ouder zou kunnen bewijzen dat hem geen verwijt gemaakt kan worden, of juist wanneer de wederpartij bewijst dat de ouder wel een onrechtmatige daad toegerekend kan worden. Er bestaat ook een aansprakelijkheid voor onrechtmatige daden van ondergeschikten (art. 6:170). Hierbij speelt het geen rol of de werkgever de norm heeft overtreden of niet, maar gaat het om een risicoaansprakelijkheid.

De voorwaarden genoemd in art. 6:170 zijn:

• ten eerste dat er een ondergeschikte verhouding moet bestaan (dat wil zeggen dat de ene partij instructies geeft aan de andere partij en hiervoor ook de bevoegdheid heeft, hetzij uit een contract van arbeid of uit het feit dat hij een publiekrechtelijke instelling vertegenwoordigt en als zodanig gemachtigd is),
• ten tweede moet de ondergeschikte een fout hebben gemaakt (er moet een toerekenbare onrechtmatige daad zijn verricht),
• ten derde is het vereist dat de kans op de fout door de opdracht is vergroot, en
• ten vierde moet de werkgever zeggenschap gehad hebben over de gedraging van de ondergeschikte die de fout heeft veroorzaakt (dus iets dat buiten diensttijd gebeurt, valt niet onder aansprakelijkheid van de werkgever, tenzij deze hierin op een of andere manier een rol heeft gespeeld).

Het tweede lid van het genoemde artikel beperkt de aansprakelijkheid van ondergeschikten van een natuurlijk persoon, niet werkzaam voor een beroep van deze persoon, tot de gevallen waarin deze ondergeschikte bij het maken van de fout handelde om een opgedragen taak uit te voeren.

Het moet dan dus zo zijn dat de ondergeschikte de handeling verrichtte om wensen of een opdracht van zijn werkgever te vervullen (in tegenstelling tot het volgen van eigen doeleinden). Als aan de criteria van art. 6:170 is voldaan, dan zijn werkgever en diens ondergeschikte als dader beide aansprakelijk voor de schade, dus als een van beide de schuld voldoet is ook de andere partij vrij.

Wat betreft het aandeel voor de ondergeschikte stelt het derde lid van dit artikel dat deze niet hoeft bij te dragen aan de vergoeding, behalve als er met bewuste roekeloosheid of zelfs opzet van zijn kant schade is ontstaan.

Als er een partij wordt ingehuurd om te helpen bij de uitvoering van werk dan is deze partij niet ondergeschikt aan de werkgever, en toch stelt art. 6:171 dat er een risicoaansprakelijkheid bestaat. Zodra deze partij verantwoordelijk is voor een fout die hijzelf maakt, of iemand voor wie hij kwalitatief aansprakelijk is, dan draagt ook de opdrachtgever een aansprakelijkheid. Voor de klant die het bedrijf inhuurt terwijl dat bedrijf zelf een andere partij in de arm neemt om te helpen moeten beide als een soort eenheid fungeren. Niet alleen moet de niet-ondergeschikte partij deelnemen aan de uitoefening zelf van het bedrijf dat hem heeft ingehuurd, ook moet dit zijn gebeurd zonder dat dit naar buiten toe bekend was (de klant ziet het daardoor als een geheel). Het volgende artikel, 6:172, bepaalt een risicoaansprakelijkheid ten opzichte van vertegenwoordigers die een onrechtmatige daad verrichten. Er moet ook hier sprake zijn van een fout (een toerekenbare onrechtmatige daad) en de gedraging moet hebben plaatsgevonden tijdens een uitoefening van een bevoegdheid tot vertegenwoordiging.

Ook voor zaken bestaat er een risicoaansprakelijkheid voor de eigenaar/bezitter wanneer het bekend is dat indien de zaak niet voldoet aan de eisen die in de gegeven omstandigheden worden gesteld, deze een gevaar oplevert. Zelfs zonder dat er schuld bestaat kan de eigenaar aansprakelijk worden gesteld voor schade die wordt geleden. Voor een bezitter van opstal vestigt art. 6:174 een risicoaansprakelijkheid, waarbij opstal wordt gedefinieerd als zijnde gebouwen of werken die duurzaam met de grond zijn verenigd. Dit kan zijn op een rechtstreekse manier of via een andere opstal.

De schade moet zijn veroorzaakt doordat de opstal niet voldeed aan de eisen die in bijbehorende omstandigheden eraan waren gesteld, en hierdoor is gevaar voor personen of zaken ontstaan. Art. 6:174 voegt hieraan een uitzondering toe: de bezitter treft geen blaam als hij ook terwijl hij bekend was met het gevaar geen onrechtmatige daad tegenover de benadeelde zou hebben gepleegd. Zodra er maatregelen getroffen hadden kunnen worden ter voorkoming van de schade, bestaat er wel een aansprakelijkheid.

Het gaat er dan niet om of de bezitter wist van het gebrek dat tot schade zou leiden, maar om de vraag of hij de schade had kunnen voorkomen als hij ervan op de hoogte was geweest.

In het geval van gevaarlijke stoffen kan de bezitter (of vervaardiger) ervan aansprakelijk zijn zonder dat er schuld moet zijn, en art. 6:178 bepaalt hiervoor de uitzonderingen. Art. 6:179 bepaalt dat de bezitter van een dier aansprakelijk is voor schade die het dier aanricht, tenzij er geen onrechtmatige daad zou zijn gepleegd als de gedraging van het dier door de bezitter gecontroleerd had kunnen worden. Tot slot bevat art. 6:185 de risicoaansprakelijkheid van de producent van gebrekkige producten, wat wil zeggen dat het niet voldoet aan de eisen van veiligheid die men eraan mag stellen (art. 6:186). Hiervoor moeten voor- en nadelen worden afgewogen die aan het product zijn verbonden, en zodra de nadelen veel zwaarder wegen wordt het gebrekkig bevonden. Er zijn nog verdere beroepsgronden in art. 6:185.

Hoofdstuk 8 Vergoeding van Schade

Naar aanleiding van een wanprestatie (art. 6:74 en verder) die toerekenbaar is en naar aanleiding van een onrechtmatige daad (art. 6:162 en verder) kan er een recht op schadevergoeding ontstaan. Ook uit zaakwaarneming (art. 6:200) en ongerechtvaardigde verrijking (art. 6:212) kan dit het geval zijn, als eenmaal de aansprakelijkheid is vastgesteld.

De volgende vraag is hoe groot de schadevergoeding moet zijn en de inhoud van de verplichting hiertoe (art. 6:95-110). De regels uit dit artikel zijn van toepassing op schadevergoeding in het algemeen, ongeacht de oorzaak of verbintenis waar deze uit voortkomt. Een aantal van deze artikelen bepaalt welke schade er in aanmerking komt voor vergoeding, en een aantal hoe de berekening hiervoor tot stand komt.

Als uitgangspunt is het principe dat alles in aanmerking komt voor vergoeding dat berust op de gebeurtenis die aansprakelijk is voor de geleden schade. Afd. 6.1.10 bevat regels met betrekking tot de omvang van de verplichting die gelden voor alle wettelijke verplichtingen (zoals de bovengenoemde gevallen waarbij er een recht wordt gecreëerd op schadevergoeding), maar niet voor verplichtingen uit een contract (zoals uit een verzekeringsovereenkomst). Natuurlijk zijn er ook uitzonderingen op de regels, zoals bepaalde omstandigheden die de aansprakelijkheid kunnen verkleinen.

Vermogensschade en ander nadeel komen in aanmerking voor schadevergoeding. Hierbij kun je denken zowel aan gemiste inkomsten als aan compensatie voor lichamelijk letsel of een zogeheten vermindering van levensvreugde die hieraan verbonden is (zie art. 6:106). De vergoeding zal dan naar redelijkheid vastgesteld moeten worden. Elke schade is een vorm van vermindering, maar het is relatief en per geval verschillend. Om schade vast te stellen moet er een vergelijking worden gemaakt tussen twee toestanden of situaties, waarbij de schade het (nadelige) verschil vormt tussen de toestand zoals die is als gevolg van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust en de situatie zoals die geweest was als deze gebeurtenis niet had plaatsgevonden (en dus niet simpelweg het verschil tussen de situatie voor en na de gebeurtenis). Er moet gekeken worden naar de werkelijke situatie (namelijk de geleden schade) en een hypothetische toestand (hoe de situatie geweest zou zijn zonder de gebeurtenis) en hierop wordt het schadebegrip gebaseerd.

In gevallen waarbij het gaat om bedragen is dit nog niet eens zo heel erg lastig te bepalen, maar wanneer het om een zaak gaat wordt het al ingewikkelder. Er bestaat een verschil in de vergoeding van een positief of een negatief belang. In het eerste geval gaat het om een vergoeding voor het 'bedrag' dat de eiser gehad zou hebben als de overeenkomst goed zou zijn nagekomen, in het tweede geval gaat het om een vergoeding voor het verschil tussen de situatie als die is en zoals die geweest zou zijn als de overeenkomst niet zou zijn gesloten. In het tweede geval is er namelijk een situatie tot stand gekomen en hiermee een overeenkomst (door bijvoorbeeld bedrog) die anders niet zou zijn ontstaan. In het eerste geval is de overeenkomst die is afgesloten geldig, maar is er sprake van een wanprestatie die de nakoming van deze overeenkomst beïnvloedt.

De hoogte van de schade kan pas worden vastgesteld als rekening gehouden wordt met de omstandigheden per geval. Deze omstandigheden waarin de benadeelde zich bevindt vallen onder de concrete schadevaststelling. Er bestaat ook een abstracte schadevaststelling, waarbij er gekeken wordt naar een vermogensvermindering die normaal gesproken in soortgelijke gevallen voorkomt. In het abstracte geval verwijst art. 6:97 dat er bij beschadiging van een zaak (of zelfs compleet verlies hiervan) op zijn minst normale herstel- of vervangingskosten kunnen worden verlangd, onafhankelijk van het feit of dit herstel dan wel vervanging ook uitgevoerd zal worden. Bij een concrete wijze zou dit herstel daadwerkelijk uitgevoerd moeten worden, zo niet, is er ook geen toewijzing van vergoeding. Gaat het om een niet-levering kan de eiser minimaal het verschil tussen de afgesproken prijs en de waarde van dit product op de dag van de wanprestatie eisen (dit is meestal de marktwaarde hiervan op dat moment). De abstracte berekening levert altijd een minimum om, als er een grotere schade is geleden, dan kan er geprobeerd worden alsnog de concrete schade vergoed te krijgen. Bij ontbinding van een overeenkomst tot verkoop van goederen met een dagprijs kan de schade-eisende koper dus in principe kiezen tussen een abstracte manier (art. 7:36 BW) of een concrete manier (art. 7:37 BW) van het vaststellen van de schade.

Schade is iets dat is veroorzaakt en veronderstelt daarom een causale gebeurtenis. Om schade te kunnen verlangen moet deze gebeurtenis dus daadwerkelijk de schade hebben veroorzaakt, en rust er op deze gebeurtenis een aansprakelijkheid. Hierbij kan een conditio sine qua non worden vastgesteld: een gebeurtenis zonder welke het gevolg niet zou zijn voorgevallen. Het kan gebeuren dat er meer dan een gebeurtenis is waardoor het resultaat is ontstaan (en de schade). Voor een jurist gaat het er dan eerder om welke van de twee niet toegestaan was, en niet zozeer de volgorde waarop het plaatsvond. De jurist zoekt immers iemand om aansprakelijk te houden voor de geleden schade, en dit kan alleen wanneer er een rechtsfeit bestaat dat aanleiding geeft tot aansprakelijkheid. De manier om het sine qua non verband vast te stellen is door de bezien of de schade wel of niet zou zijn veroorzaakt als de gebeurtenis niet had plaatsgevonden. Als dit niet het geval is, is er sprake van oorzaak en gevolg.

Zelfs als het verband oorzaakgevolg eenmaal is gelegd, blijft het de vraag of de schade redelijkerwijs verhaald kan worden op de veroorzaker. Hiervoor is de eis van een adequaat verband toegevoegd aan de regeling: de schade moet het voorzienbare gevolg van de daad zijn geweest. Maar deze eis is niet altijd even objectief en goed toe te passen.

De voorzienbaarheid alleen is dus geen goede voorwaarde, en hieraan zijn dan ook toegevoegd de overwegingen als de aard van de schade en de aard van de aansprakelijkheid (zie ook art. 6:98). Er zijn dus drie belangrijke onderdelen in de schadevraag:

• ten eerste de aard van de aansprakelijkheid,
• ten tweede de aard van de schade,
• ten derde het verband tussen de schade en de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust.

Ten aanzien van het tweede punt gaat het erom of de schade niet al te uitzonderlijk is, ten aanzien van het derde punt of het verband niet te breed is.

Daarnaast werken de drie punten in samenhang. De Hoge Raad kan naar aanleiding van het eerste punt de grenzen voor de schadevergoeding beperken of verbreden.

Bij een risicoaansprakelijkheid kan de HR besluiten een nauwer verband te willen tussen de schade en de gebeurtenis die deze heeft veroorzaakt. De aansprakelijkheid kan dan worden beperkt tot een schade die typisch het gevolg van de actie zou zijn.

Er kan, bij overtreding van verkeers- en veiligheidsnormen, ook juist worden besloten aansprakelijkheid en schadevergoeding toe te kennen in schadegevallen met een uitzonderlijk karakter die in een wijder verband samenhangen met de gebeurtenis dan het geval zou zijn bij andere normen.

Er bestaat ook een alternatieve causaliteit (art. 6:99) wanneer niet direct kan worden bewezen wie verantwoordelijk is voor de gebeurtenis, maar er wel een duidelijke schadeveroorzakende daad heeft plaatsgevonden. Als twee partijen beide dezelfde handeling uitvoeren die lijdt tot schade, kan de benadeelde van beide partijen schadevergoeding eisen, en kan een partij slechts door te bewijzen dat hij niet verantwoordelijk was hieronder uitkomen. Als aan de andere voorwaarden voor aansprakelijkheid wordt voldaan is iedere partij aansprakelijk voor de gehele schade, tenzij hij voor zichzelf het tegendeel kan bewijzen.

Het is mogelijk dat er voordelige gevolgen voortkomen uit een schadeveroorzakende gebeurtenis naast het nadeel. Als iemand beroofd wordt van al zijn geld en door middel van een geldinzameling toch weer geld ontvangt, heeft het een dan doorwerking op het ander? De benadeelde mag niet door de normschending een voordeel hebben; schadevergoeding dient om de benadeelde zoveel mogelijk terug te brengen in de toestand die zou hebben bestaan als de normschending niet zou hebben plaatsgevonden. Als het ondertussen behaalde voordeel daarbij niet meegewogen wordt, zou de benadeelde er uiteindelijk op vooruit gaan. De keerzijde hiervan is dat het ook niet goed is de dader een voordeel te laten hebben van het feit dat het slachtoffer uiteindelijk zou profiteren; dan zou de dader minder terug hoeven te betalen dan hij heeft gestolen.

De gulden middenweg is geworden dat het voordeel alleen dan wordt verrekend als er tussen het voordeel en de normschending een causaal verband bestaat (sine qua non en wel een adequaat verband). Een voordeel dat zonder de normschending dus niet zou zijn behaald (sine qua non) en welke ook een redelijk te verwachten gevolg van deze schending is (adequaat verband) zou verrekend kunnen worden, anders wordt dit niet toegerekend. Het onderdeel 'adequaat verband' is echter lastig omdat het vaak willekeurig is en niet altijd tot een wenselijk resultaat leidt. Een goed voorbeeld van een dergelijke kwestie is een opgelopen belastingvoordeel als gevolg van een onrechtmatig veroorzaakte inkomensderving; de HR vindt niet dat dit voordeel in mindering gebracht moet worden op het bedrag van de schadevergoeding. Over het algemeen zal er worden geoordeeld aan de hand van diverse argumenten die het in de betrokken omstandigheden redelijk doen zijn dat een voordeeltoerekening wel of niet wordt toegepast (zie ook art. 6:100).

In het bovengenoemde voorbeeld dat er meerdere partijen deelhebben aan de schuld, dan heet dit medeschuld. Zelfs de uiteindelijk gedupeerde kan eventueel medeschuld hebben aan zijn eigen nadeel ('eigen schuld'). Als er twee (of meer) partijen zijn die schuld hebben, dan moet de aansprakelijkheid tegenover de gedupeerde derde partij nog worden vastgesteld.

Er wordt gekeken in hoeverre elk van beide tegenover de benadeelde gehouden kunnen worden zijn schade te vergoeden, en er zal onderling tussen deze partijen gekeken moeten worden hoe de verdeling hiervan onderling zal moeten zijn. Beide partijen zijn tegenover de gedupeerde aansprakelijk voor de gehele schade, maar als een van beide de benadeelde de gehele schade betaalt, is ook de andere partij vrij van zijn schuld hiertoe; beide kunnen dus worden aangesproken op geleden schade (art. 6:102). In de verhouding tot het vergoeden van de schade onderling tussen de partijen kan het belangrijk zijn de mate vast te stellen in hoeverre degene aan de schade heeft bijgedragen. Als iemand voor de gehele schade wordt aangesproken, heeft hij voor dat deel dat boven zijn draagplicht gaat 'regres' op andere medeschuldigen.

Als er een eigen schuld bestaat aan de geleden schade kan dit een reden zijn de aansprakelijkheid van de dader te verminderen (art. 6:101). Ook hiervoor geldt een causaal criterium, want de schade moet over benadeelde en dader worden verdeeld op evenredige wijze met de mate waarin hun beider acties hebben bijgedragen aan de schade. De mate van gevaarlijkheid speelt vooral een rol als moet worden bepaald hoe groot de causale bijdrage aan de schade was. Als de rechter beide acties even gevaarlijk acht, dan zal de schade door beide op gelijke wijze worden verdeeld. Toch kan er, om redenen van billijkheid, ook worden besloten dat de gemaakte fouten van uiteenlopende ernst zijn of dat er andere omstandigheden zijn die een andere verdeling dan wederzijdse bijdrage ondersteunen. In samenhang zal er veelal worden gekeken naar de mate van gevaarlijkheid en de ernst van de fout samen, want als de gevaarlijkheid groter is, kan ook de mate van verwijtbaarheid groeien.

Schadevergoeding wordt vrij vaak uitgekeerd in de vorm van de betaling van een geldbedrag, maar er zijn ook andere manieren (art. 6:103). De eiser van de vergoeding kan bijvoorbeeld, wanneer het gaat om een zaak of ander object, verlangen dat deze zaak hem als schadevergoeding wordt geleverd. De eiser moet dit niet alleen duidelijk verlangen, maar ook moet de rechter dit goedkeuren als zijnde een passende vorm van vergoeding.

Het draait bij een vergoeding van schade meestal om een volledige vergoeding; beter gezegd, om een vergoeding van de volledige schade. De uitzondering op deze regel vormt een eventueel onaanvaardbaar gevolg van deze actie. De rechter kan besluiten een wettelijke verplichting tot schadevergoeding aan te passen op een manier die de vergoeding matigt (art. 6:109). Of hij dit zal doen hangt af van zowel de aard van de aansprakelijkheid als van de rechtsverhouding die tussen de partijen bestaat, als van de draagkracht van de partijen hiervoor.

Als iemand vrijwillig aanbiedt iets te doen dan is de rechtsverhouding tussen hem en degene aan wie hij dit aanbiedt minder dwingend dan tussen een opdrachtnemer en een opdrachtgever. Als beide partijen ook nog eens een behoorlijk verschil in draagkracht laten blijken (doordat een van beide bijvoorbeeld een flink spaartegoed heeft en een eigen huis en de ander een minimumloon) dan kan dit ook van invloed zijn op de beslissing van de rechter. Daarnaast komen ook de gebruikelijke omstandigheden aan bod bij deze beslissing, zoals de aansprakelijkheid van de dader en de vraag of er een verzekering is die de geleden schade zal dekken of niet.

Hoofdstuk 10 Overdracht

Overdracht

Overdracht is een belangrijke vorm van het krijgen van rechten Boek 3, titel 5, tweede afdeling houdt zich hiermee bezig. Overdracht is niet altijd van een heel recht, en kan dus ook van een deel hiervan zijn. Er wordt dan een beperkt recht gevestigd (art. 3:7). Dit gebeurt op een zelfde manier als dat dit voor een volledig recht zou gaan (art. 3:98). Erfopvolging is een voorbeeld van hoe goederen van een vermogen naar het vermogen van een ander overgaan.

Dan gebeurt het van rechtswege. Het kan ook worden bewerkstelligd door een rechtshandeling die partijen overeenkomen: door middel van een levering vindt de (succesvolle) overdracht plaats. Sommige rechten zijn naar hun aard overdraagbaar, deels of niet, en soms kan de wet dit juist verbieden (art. 3:83, lid 1; zie hiervoor bijvoorbeeld art. 3:226, lid 4 over beperkte gebruiks- en bewoningsrechten). Meestal is het niet zozeer de wet zelf die overdracht verbiedt, als wel de aard van het recht. Als persoonlijke eigenschappen van de eiser belangrijk zijn voor wat de schuldenaar verplicht is te doen, kan dit het geval zijn.

Eigendom, beperkte rechten en vorderingsrechten zijn nu eenmaal overdraagbaar, tenzij de wet of de aard van het recht zich hiertegen verzet. Dit zegt niets over verbintenissen tussen partijen, maar noch eigendom noch beperkte rechten kunnen onoverdraagbaar worden gemaakt door een contract. Het vorderingsrecht kan wel door middel van een contract onoverdraagbaar worden gemaakt (art. 3:83, lid 2). In alle gevallen zijn er verbintenisrechtelijke gevolgen verbonden aan afspraken, maar in het geval van het vorderingsrecht zijn er ook gevolgen voor de beschikkingsbevoegdheid.

Een overdracht wordt als geldig bestempeld indien er een levering plaatsvindt krachtens geldige titel, die verricht wordt door degene die de bevoegdheid heeft over het goed te beschikken. Uit een koopovereenkomst komt een vorderingsrecht op het afgesproken goed voort; het recht op levering. Door de levering verplaatst de eigendom zich van de leverancier naar de klant. Hierbij geldt de levering als een overeenkomst, en komen er bepaalde formaliteiten bij kijken.

De overeenkomst van de levering bestaat uit het feit dat er een verbintenis is tot levering (het feit dat er geleverd moet worden) en uit het feit dat er geleverd wordt (op een afgesproken tijdstip). Dit laatste deel is een goederenrechtelijke overeenkomst. De formaliteiten zijn afhankelijk van de aard van het te leveren goed. Als het gaat om vorderingsrechten zijn een onderhandse akte en een mededeling aan de schuldenaar vereiste onderdelen, bij roerende zaken vindt er een bezitsverschaffing plaats, en bij onroerende goederen moet de leveringsovereenkomst worden gesloten met een aanwezige notaris en moet er een akte worden opgemaakt die vervolgens in de openbare registers moet worden bijgeschreven.

Een overdracht van eigendom gebeurt ter voldoening van bestaande verplichtingen. De bovengenoemde term 'krachtens geldige titel' wordt genoemd in art. 3:84, die dit vooropstelt voor een levering. De 'titel' is de rechtsgrond van de levering of de rechtsverhouding waarop de levering is gebaseerd en die deze rechtvaardigt. Dit is dus in veel gevallen een verbintenis die uit een overeenkomst volgt. Bij een verkoop is de verkoper tenslotte verplicht tot eigendomsoverdracht (waar de plicht tot betaling tegenover staat).

De titel van levering is in dit geval de verbintenis; de koopovereenkomst is dan een rechtstitel van eigendomsovergang, waarmee de rechtsverhouding die is ontstaan door deze rechtshandeling bedoeld wordt.

Er kan uit de wet ook een verbintenis tot levering voortkomen, waarbij dan de verbintenis uit die wet de titel is die de basis voor de levering vormt.

In volgorde van handelen is er eerst de rechtsbetrekking, waarvan de levering een rechtshandeling is die dit uitvoert en als zodanig is dit een voortbouwende rechtshandeling. Bij iedere handeling van deze aard kan worden onderzocht hoe die is gerelateerd aan de rechtsverhouding die als basis dient. Als een voortbouwende rechtshandeling abstract wordt genoemd, wil dit zeggen dat de geldigheid ervan niet afhankelijk is van de geldigheid van de rechtsbetrekking die de basis vormt. Bij een causale rechtshandeling is het wel vereist dat de onderliggende rechtsverhouding geldig is, anders is de voortbouwende rechtshandeling dit ook niet. Het blijkt uit art. 3:84 dat levering altijd een voortbouwende rechtshandeling is, omdat het krachtens geldige titel geschiedt, en dat het woord 'geldig' hierbij onderstreept dat het gaat om een causaal verband.

Als iemand in de veronderstelling verkeert dat hij iets moet leveren terwijl hiervoor geen overeenkomst bestaat, dan gaat het om een putatieve titel, en is er geen geldige rechtsgrond voor (dus geen causaliteit, en dus blijft de eerstgenoemde eigenaar van het goed). In een abstract stelsel zou de eigendom zijn overgegaan, al is dit gebaseerd krachtens een ongeldige titel en vormt het dus een onverschuldigde levering. Via een beroep op art. 6:203 kan een dergelijke levering gewoon worden teruggevorderd, en bestaat er hiervoor een vorderingsrecht. Voor het causale stelsel is art. 6:203 niet nodig omdat de eigendom dan nog steeds bij de eerste partij is. Een levering op ongeldige titel berustend kan dan worden gerecidiveerd (art. 5:2).

Het verschil tussen beide stelsels wordt beter belicht als wordt gesteld dat degene die het goed (ten onrechte) ontvangt failliet gaat. Is de verhouding causaal, dan is de leverancier nog steeds eigenaar en valt het goed buiten het vermogen van de ontvanger waarop het faillissement betrekking heeft. Via de revindicatie krijgt de leverancier de gehele beschikking over zijn eigendom terug. Is de verhouding abstract, dan is de eigendom overgegaan en valt het goed wel binnen het faillissement, waarbij de terugvordering bij de curator moet worden ingediend die dit op een geldbedrag waardeert, en waaraan samen met andere concurrente vorderingen slechts een geringe (of geen) vergoeding zal worden toegekend als er te weinig baten voor bestaan.

Ook voor opvolgende verkrijgers van degene die krachtens ongeldige titel iets heeft ontvangen kan het van belang zijn welk stelsel van toepassing is.

De titel die de rechtsbasis vormt van de levering kan ook gebreken vertonen. Een titel kan bijvoorbeeld nietig zijn (art. 3:40) als deze in strijd is met een wetsbepaling. Een titel kan vernietigbaar zijn (3:44), maar is dan nog wel geldig tot de overeenkomst daadwerkelijk is vernietigd. Als er een levering heeft plaatsgevonden moet dit na de vernietiging worden teruggedraaid, en wordt ook de titel vernietigd. Een titel blijft bij ontbinding op zich wel geldig omdat er hier geen terugwerkende kracht bij komt kijken (art. 6:269), maar het is wel de bedoeling dat de levering ongedaan gemaakt wordt (art. 6:271). Hierdoor vervalt de titel niet.

De levering moet worden uitgevoerd door degene die hiertoe de bevoegdheid heeft, dus die de beschikking over het goed bezit (art. 3:84). Er kan dus nooit een recht worden overgedragen dat iemand zelf niet bezit. Als een meer omvattend recht door een beperkt recht wordt begrensd, dan kan dit omvattende recht alleen met het beperkende recht eraan vast worden overgedragen. Dit in principe, want er zijn uitzonderingen. Er kan een recht worden verkregen ter goeder trouw van een beschikkingsonbevoegde (iemand die niet bevoegd is een goed te bezwaren) dat ook beschermd moet worden.

Op een rij: handelingsbekwaam wil zeggen dat iemand in staat is rechtshandelingen uit te voeren waaraan hij zelf onaantastbaar is gebonden en handelingsonbekwaam zijn bijvoorbeeld minderjarigen of mensen onder curatele. Beschikkingsbevoegd is een ieder met het recht een bepaald goed te vervreemden of bezwaren, zolang het over iets in het eigen vermogen gaat (dus ook voor minderjarigen over hun zakgeld) en beschikkingsonbevoegd is iemand op wiens vermogen beslag gelegd is (waardoor hij nog wel gewoon handelsbekwaam is). Iemand kan beschikkingsbevoegd zijn als eigenaar, waarbij de niet-eigenaar dus beschikkingsonbevoegd is, maar andersom kan dit ook voorkomen, dus de bevoegdheid zegt niet altijd iets over het eigendom.

Een curator kan bijvoorbeeld de bevoegdheid krijgen over het eigendom van een ander, die zelf deze bevoegdheid verliest. De curator wordt echter niet de eigenaar van de spullen, want dat blijft de eerste eigenaar, ook al is hij failliet.

Onroerend goed

De formaliteiten die komen kijken bij een levering van onroerend goed zijn de notariële akte die tussen de partijen moet worden opgesteld en de inschrijving hiervan in de openbare registers (art. 3:89). Als een onroerend goed (bijvoorbeeld een huis) wordt verkocht, dan kan de makelaar hierbij een bemiddelende rol spelen, maar de overeenkomst bestaat tussen de eigenaar van het huis en degene die dit huis wil kopen. De koopovereenkomst is vormvrij, maar partijen kunnen een en ander willen optekenen zodat de wederzijdse rechten en plichten duidelijk zijn. Dit bewijsstuk is een koopakte waarin in elk geval staat: de verklaring tot verkoop, identificatie van het pand, de leverdatum en de datum van de afspraak.

Daarna wordt er, op de overeengekomen datum, door beide partijen een akte ondertekend bij een notaris, die ondertussen zal hebben gecontroleerd dat de verkoper de bevoegdheid heeft het huis te verkopen. De som zal worden betaald, en de akte ondertekend die onder meer bevat: de datum, de verklaring van de notaris dat de transactie tussen genoemde partijen heeft plaatsgevonden (en wat deze transactie inhoudt), een specificatie van het pand. Dit deel heet de transportakte, welke de notaris moet aanbieden aan de bewaarder van de openbare registers ter inschrijving hierin. Het is op dit moment dat de eigendom overgaat.

De geldige titel die ten grondslag moet liggen aan een levering ligt bij de verkoop van dit huis in de overeenkomst die tussen partijen wordt gesloten. De ene partij is hierdoor verplicht zijn eigendom over te dragen en de ander krijgt hiermee het vorderingsrecht tot levering. Het eigendom gaat dus pas over als al het papierwerk af is en in de registers wordt opgetekend. Aan de verplichtingen van de overeenkomst wordt voldaan op het moment dat de partijen samen naar de notaris gaan. De prijs wordt betaald en er ontstaat een zakelijke overeenkomst van levering. Waar de koopovereenkomst voor het onroerend goed vormvrij is, en de akte die daarbij wordt opgemaakt alleen tot een schriftelijk bewijs dient, moet er voor de zakelijke overeenkomst verplicht een notariële akte zijn, die dient als een noodzakelijke voorwaarde voor de overdracht.

En zoals gezegd gaat de eigendom van de een naar de ander over zodra de notariële transportakte aan de bewaarder van de openbare registers wordt aangeboden. Bij onroerend goed is het ook van belang dat er niet naar soort en hoeveelheid kan worden overgedragen. Het individualiseringsvereiste wil dat er een specificatie bestaat, en de notaris is daarom verplicht of kadastrale gegevens te gebruiken in de transportakte (niet alleen de locatie, door middel van het adres, maar ook kadastrale locatie wordt genoemd).

De individualiseringseis strekt zich niet uit over de obligatoire koopovereenkomst, waarvoor wel geldt dat de verbintenissen bepaalbaar moeten zijn (art. 6:227). Dus in de koopovereenkomst kan worden volstaan met een aanwijzing over welk huis het gaat.

Voor latere verkrijgers kan het causale stelsel een probleem opleveren. Als een eerste overeenkomst, waarvan de latere verkrijging afhangt, wordt vernietigd of van rechtswege nietig wordt, dan kan de derde partij (de latere verkrijger) hier nadeel van ondervinden. Hierbij moet je denken aan een huis dat wordt verkocht, om weer doorverkocht te worden aan deze derde partij. Als de titel van de eerste overdracht vervalt, dan zijn eventuele vervolgoverdrachten hierdoor ook komen te vervallen. Om dit niet oneindig te laten zijn, kan men het abstracte stelsel gebruiken. In dit stelsel worden de titel en de levering losgekoppeld van elkaar, en zelfs als de titel nietig is heeft de levering alsnog een overdracht tot gevolg. Op deze manier ontstaat er geen oneindig effect. Dit systeem wordt bijvoorbeeld in Duitsland toegepast, en juist met als reden om de gevolgen te beperken tot de directe situatie tussen eerste verkoper en koper, en niet voor daaropvolgende transacties met hetzelfde goed. Helaas geldt deze 'bescherming' dan ook voor gevallen waarbij latere verkrijgers wisten dat de titel nietig was.

In het NBW blijft het causale stelsel wel gehandhaafd, maar is er geprobeerd een grotere bescherming te bieden aan de verkrijging ter goeder trouw. Dus als er een overeenkomst tussen twee partijen wordt vernietigd (doordat er bijvoorbeeld bedrog in het spel is) dan zou de derde (aan wie wordt doorverkocht) iets verkrijgen van een beschikkingsonbevoegde, en art. 3:84 sluit deze mogelijkheid uit. Via art. 3:88 kan deze derde dan alsnog eigenaar worden, in gevallen waarbij de beschikkingsbevoegdheid ontbreekt, maar waarbij wel de goede trouw van de verkrijger wordt gecompenseerd. De onbevoegdheid moet dan voortkomen uit een ongeldigheid van een eerdere overdracht, die niet het gevolg was van de onbevoegdheid van de vervreemder in die overeenkomst. Dit artikel is gemaakt ter bescherming van deze derde partij, maar reikt niet over alle gevallen van beschikkingsonbevoegdheid. Ook geldt het slechts over een eerdere overdracht waartegen de derde wordt beschermd; niet bij de overdracht waarbij hij als verkrijger is betrokken, want als de titel hiervan niet geldig is, is er geen bescherming. Er is ook geen bescherming als de onbevoegdheid van de eerdere overeenkomst door de verkoper is veroorzaakt, waardoor de wederpartij (die dus zou doorverkopen) onbevoegd wordt.

Een andere manier van bescherming heeft te maken met de inschrijving in de openbare registers. Dit is noodzakelijk in de overdracht van onroerende zaken, en er kan op verschillende manieren worden bekeken wat de invloed hiervan is. In het ene uiterste zou het onmogelijk zijn dat er een overdracht plaatsvindt zonder deze inschrijving, en dat iemand die afgaat op de registers niet beschermd wordt. Dit is een hypothetisch zuiver negatief stelsel.

Het andere uiterste is een zuiver positief stelsel waarbij wat is ingeschreven gewoon vaststaat tegenover iedereen als juist en volledig. De term 'zuiver' doet al vermoeden dat geen van beide stelsels echt bestaan, maar dat er een middenweg is gekozen, waarbij het BW zich naar de positieve kant opstelde. Er is een bescherming geregeld van latere verkrijgers te goeder trouw tegen de onjuistheid of onvolledigheid van de inschrijving, in art. 3:24-26. Belangrijk hierbij is dat het er niet om gaat of de derde daadwerkelijk de registers heeft geraadpleegd, maar dat hij van de onjuistheid niet op de hoogte was en hiervan ook niet op de hoogte zou zijn geweest als hij de registers had geraadpleegd.

Roerend goed

Ook bij roerende zaken is de levering geregeld in een zakelijke overeenkomst met bijbehorende formaliteiten. Belangrijk hierbij is of het te verhandelen goed zich in de macht van de vervreemder bevindt of niet. Als dit wel het geval is dan is er sprake van een bezitsverschaffing (art. 3:90), zo niet dan is er een akte vereist voor de levering (zie art. 3:95). Een uitgeleend goed is juridisch gezien nog steeds in de macht van de eigenaar, ook al heeft hij er niet letterlijk grip op; dan heeft de vervreemder dus toch de 'macht' hierover en blijft het een kwestie van bezitsverschaffing. Bezit is het houden van een goed voor zichzelf, en dit is verdeeld in onmiddellijk bezit (wanneer niemand anders betrokken is die dit goed voor de eerste partij houdt) en middellijk (wanneer dit wel het geval is). Zie ook art. 3:107 en Boek 3, titel 5, over 'bezit en houderschap'. Houderschap daarentegen is het houden van een goed voor een ander (dit kan aan hem geleend zijn of op andere wijze). Bezit houdt in principe eigendom in, maar dit hoeft niet altijd. Een gestolen object kan wel in iemands bezit zijn, maar daarmee is hij nog geen eigenaar.

Bezitsverschaffing

De overdracht is een manier waarop bezit verschaft kan worden (art. 3:90), en dit gebeurt doordat de bezitter zijn bezit overdraagt door de verkrijger in staat te stellen die macht over een goed uit te oefenen die hij (tot dan toe) zelf over dit goed kon uitoefenen (art. 3:114). Overhandiging van de zaak is een manier, maar niet noodzakelijk (door middel van een sleutel kan de afwezige eigendom ook worden overgedragen). Een andere wijze van overdracht is via een tweezijdige verklaring, zonder dat er feitelijke handelingen direct plaatsvinden (art. 3:115). Ten eerste kan dit zijn een levering per constitutum possessorium (sub a), ten tweede een levering brevi manu (sub b), en ten derde een levering longa manu (sub c).

Voorbeelden hierbij zijn: a) bezitsoverdracht vindt plaats per afspraak waarbij het bezit blijft waar het zich bevindt, en de voormalig eigenaar dit zal behouden voor de nieuwe bezitter; b) een object is uitgeleend maar wordt alsnog door de lenende partij gekocht; c) een niet aanwezig object gaat over op een nieuwe eigenaar zonder dat het van zijn plaats wisselt omdat het bij een ander is gestald of opgeslagen (deze partij wordt op de hoogte gesteld van de overdracht van het eigendom). Er zijn ook combinaties van de mogelijkheden te bedenken. Als een koper later wil betalen kan er voor de verkoper een zekerheid worden gegeven in de vorm van een eigendomsvoorbehoud. Als de koper niet op tijd betaalt of kan betalen (door faillissement) dan kan de verkoper zijn goed terugvorderen (bijvoorbeeld van de curator). Er is geen sprake van bezitsverschaffing, maar de koper krijgt zo lang de macht over de zaak, een soort van voorwaardelijk eigendom. Pas als de som is afbetaald is de koper de volledige bezitter (zie art. 3:91 en 3:92).

Bij bezitsverschaffing kan er een overdracht van (roerend) eigendom plaatsvinden die wel geldig is, ondanks het feit dat de vervreemder beschikkingsonbevoegd is (art. 3:86). Er is dan geen eigenaarschap van de derde partij (de verkrijger) op basis van art. 3:84. Toch is de overdracht geldig omdat er wel sprake was van een geldige titel, van levering door middel van een bezitsverschaffing (zie art. 3:84 jo 3:90) en omdat art. 3:86 zorgt dat het gebrek aan beschikkingsbevoegdheid (van in dit geval de verkoper van een goed dat hem niet toebehoort aan de derde partij/verkrijger die hier niet vanaf wist) wordt gecompenseerd door de verkrijging en de goede trouw van de derde partij, die toch eigenaar van het object wordt.

Het constitutum possessorium zorgt ervoor dat het te verhandelen goed op zijn plaats blijft (waarbij de eigenaar de houder wordt en het goed voor de nieuwe bezitter zal beheren) en het voldoet aan alle eisen van het rechtsverkeer.

Het probleem naar buiten toe zou kunnen zijn dat niemand merkt dat de overdracht heeft plaatsgevonden omdat de vervreemder het object in zijn handen houdt. Dit 'openbare' karakter is juist van belang bij vormen van overdracht. Art. 3:90, lid 2, bepaalt daarom dat de levering van een zaak die na levering in handen van de vervreemder blijft tegenover een derde met een ouder recht op de zaak pas geldig is vanaf het moment dat de zaak daadwerkelijk in handen van de verkrijger is gekomen; tenzij de oudere gerechtigde toestemt met de vervreemding. Deze derde zou iemand kunnen zijn met een beperkt recht op de zaak, of de eigenaar (als een ander het bezit van de zaak heeft en deze per constitutum possessorium overdraagt).

Er zijn verschillen tussen de overdracht van bezit en dat van eigendom. De eisen van art. 3:84 met betrekking tot een geldige titel en beschikkingsbevoegdheid bepalen de overdracht van bezit niet, maar dit valt wel onder het beginsel dat niemand meer (rechten) kan overdragen dan hij zelf heeft. Bij de overdracht van eigendom geldt dit principe ook, maar zijn er uitzonderingen te bedenken. Een niet-bezitter kan geen bezit overdragen, wat niet wil zeggen dat hij het niet kan verschaffen.

De overdracht van bezit kan soms succesvol zijn terwijl de overdracht van eigendom dit niet is, en de overdracht van eigendom kan soms juist slagen waar de overdracht van het bezit niet mogelijk is. Het feit dat iemand geen beschikkingsbevoegdheid heeft, belet de bezitsoverdracht niet (zoals bij het verkopen van een gevonden voorwerp), terwijl dit voor de overdracht van eigendom wel een probleem is. Is de inkoper iemand die altijd 'gevonden' voorwerpen inkomt, dan is er dus sprake van een kwade trouw en wordt deze partij niet beschermd. Iemand die een object heeft geleend en dit vervolgens levert aan een ander tegen betaling, is slechts houder van het object, en dus heeft er feitelijk geen bezitsoverdracht plaatsgevonden, terwijl er wel een eigendom is overgedragen. In dit geval kan de goede trouw van de verkrijger worden beloond als wel aan alle andere voorwaarden van levering van roerende zaken is voldaan.

Er bestaat ook het verschil in omvang tussen bezitsverschaffing en bezitsoverdracht. Een houder kan geen bezit overdragen, maar kan dit wel aan een ander verschaffen. Er kan geen overdracht zijn omdat de houder niet ook de eigenaar is, maar hij kan het object wel aan een ander verschaffen, waarbij in gevallen van goede trouw de verkrijger beschermd kan worden door art. 3:86. De houder kan dus een feitelijke overhandiging laten plaatsvinden, namelijk waarbij hij het object in handen van de ander geeft die hiermee bezit verkrijgt. De houder kan brevi manu leveren, door de feitelijke macht van een object waarvan hij slechts houder is te verschaffen aan een derde partij, die hiermee bezit verkrijgt. De houder kan longa manu leveren, waarbij het object dat niet van hem is zich elders bevindt terwijl het aan een ander wordt verkocht (die het dan op die plek kan ophalen). Deze verwerft hiermee alsnog het bezit volgens de Hoge Raad.

De houder kan leveren per constitutum possessorium, waarbij de verkrijger geen bezit verkrijgt – omdat de houder volgens art. 3:111 niet op zijn initiatief door een dergelijke overdracht waarvan de eigenaar niet wordt bericht de houder van een derde partij worden van hetzelfde object als waarvan hij al houder was voor de eigenaar. Art. 3:90, lid 2, relativeert de bezitsoverdracht per constitutum possessorium door een bezitter (met nadruk op bezitter; hier gaat het dus niet om de houder). Een houder kan dus geen bezit verschaffen per constitutum possessorium, noch door overdracht noch op een andere manier. Een bezitter kan dit wel (art. 3:115 sub a), maar de levering hiervan wordt gerelativeerd omdat dit niet werkt tegenover de derde met een ouder recht op dezelfde zaak (art. 3:90, lid 2).

Beschikkingsonbevoegdheid

Art. 3:86, lid 1 bepaalt dat er ondanks het bestaan van een onbevoegdheid een overdracht die overeenkomstig art. 90/91/93 van een roerende zaak, niet-registergoed of een recht aan toonder of order wordt gesloten toch geldig is als de overdracht niet anders dan om niet geschiedt en de verkrijger te goeder trouw is. Dus zelfs als een beschikkingsonbevoegde een verkrijger bezit verschaft, is deze verkrijger eigenaar, mits aan bovenstaande eisen wordt voldaan. Er is dus voor deze verkrijger een bescherming geregeld, zonder dat het uitmaakt waarom degene die aan hem verkoopt beschikkingsonbevoegd is. In contrast met art. 3:88 die slechts beschermt biedt als de beschikkingsonbevoegdheid is veroorzaakt door een gebrek in titel of levering van een vroegere overdracht. Het verschil ligt hem in het ontbreken van een register of soortgelijke manier waarin de levensloop van niet-register/roerende goederen wordt bijgehouden; er kan voor roerende goederen niet worden geraadpleegd of er een inschrijving van een overdracht of iets bestaat.

Art. 3:86 werkt samen met de algemene vereisten voor overdracht (art. 3:84) en de bepalingen met betrekking tot de levering van roerende zaken (art. 3:90). De regels voor de overdracht doorkruist art. 3:86 alleen daar waar het gaat om het vereiste van beschikkingsbevoegdheid van de vervreemder.

De geldige titel en levering door bezitsverschaffing zijn nog steeds vereist, en een verkrijger die een levering ontvangt via een akte zonder daadwerkelijke bezitsverschaffing (art. 3:95) kan zich hier niet op beroepen.

De beschikkingsbevoegdheid mag dus eventueel ontbreken, maar dan moet er wel worden voldaan aan de voorwaarden van 'verkrijging anders dan om niet' en goede trouw. Als de derde via zijn verkoper een object van een oorspronkelijke eigenaar verkrijgt om niet, dan kan hij hiertegen niet worden beschermd, vooral omdat hij dan geen schade lijdt (er ontglipt hem hooguit een voordeel). Bij verkrijging om niet zal het belang van de oorspronkelijke eigenaar dus zwaarder wegen. Voor het begrip 'te goeder trouw' stelt art. 3:11 dat dit niet bestaat als hij de feiten of het recht waarop de goede trouw betrekking heeft kende, of als hij deze had behoren te kennen in de gegeven omstandigheden.

De goede trouw van de verkrijger moet dus bestaan ten aanzien van de beschikkingsbevoegdheid van degene die aan hem levert. Er kan dus ook worden gesteld dat de verkrijger op de hoogte had moeten zijn van bepaalde feiten, en dat hij dit niet was is geen excuus. Als de verkrijger ook naar aanleiding van het beschikkingsonbevoegde uiterlijk van de persoon had kunnen twijfelen, ontbreekt goede trouw alsnog. Als er wel een beroep gedaan wordt op art. 3:86, lid 1 met succes, dan betekent dit voor de derde partij een eigendomsverkrijging ten koste van de oorspronkelijke eigenaar, die zelf alleen nog kan proberen zijn schade op de tussenpersoon te verhalen. Art. 3:87, lid 1, heeft hiervoor een bepaling aan het beroep op art. 3:86 toegevoegd, namelijk dat er in een termijn van drie jaar na de verkrijging een plicht rust op deze verkrijger om gegevens te leveren over degene die het goed aan hem vervreemdde. Doet hij dit niet, kan op de bescherming van art. 3:86 waar het gaat om goeder trouw niet worden beroepen. Als een beroep op dit artikel wel succesvol is, dan wordt eigendom verkregen, ook al was de vervreemder hiertoe onbevoegd, omdat de overdracht zelf geldig was. Een overdracht aan een opvolgende verkrijger door degene die zelf met behulp van een beroep op art. 3:86, lid 1 heeft verkregen, valt dan weer gewoon onder art. 3:84.

In art. 3:86, lid 3, wordt gesproken over gestolen goederen en de mogelijkheid dat de eigenaar dit binnen een termijn van drie jaar nog kan opeisen. De uitzonderingen op deze mogelijkheid zijn dat de zaak is verkregen (door een natuurlijke persoon die niet in de uitoefening van zijn bedrijf of zijn beroep handelde) van een vervreemder die van het verhandelen van dergelijke zaken zijn bedrijf maakt (niet als veilinghouder, maar anders) in een daartoe bestemde bedrijfsruimte en daarbij handelde in de normale uitvoering van dit bedrijf, en wanneer het geld bestaat uit toonder- of orderpapier. Lid 1 van art. 3:86 moet toepasselijk zijn voordat lid 3 in werking kan treden.

Als er al aan één van de vereisten van de bescherming worden wordt voldaan (geldige titel, bezitsverschaffing, goede trouw, verkrijging anders dan om niet), heeft de oorspronkelijke eigenaar niet drie, maar zelfs twintig jaar het recht om zijn eigendom te recidiveren, omdat dit de gebruikelijke termijn is voor de bevrijdende verjaring (art. 3:306).

Vordering op naam

Er zijn verschillende soorten vorderingen: op naam (een verkoper heeft recht op de verkoopprijs, een benadeelde heeft recht op schadevergoeding als er sprake is van een onrechtmatige daad die dit heeft veroorzaakt, iemand die geld leent heeft recht op de teruggave van dit bedrag), en toonder- en ordervorderingen. Deze laatste twee bestaan altijd op papier, terwijl dit bij de vordering op naam niet noodzakelijk is. Hiervoor kan het overigens wel als bewijs dienen dat de vordering gerechtvaardigd is. Bij de toonder- en ordervordering is dit geschrift ook vereist voor het doen ontstaan van de vordering zelf. In een eenvoudige scheiding zijn al die vorderingen op naam die niet aan toonder of order zijn.

Als iemand een geldbedrag uitleent, en deze vordering aan een ander overdraagt dan is de eerste persoon een cedent en de nieuwe schuldeiser de cessionaris; degene die het bedrag geleend heeft is de (debitor) cessus, en de gehele overdracht is de cessie. Een vordering op naam kan worden overgedragen volgens de regels van art. 3:84 voor een goed: er moet een geldige titel zijn, een levering plaatsvinden, en sprake zijn van beschikkingsbevoegdheid. De titels kunnen in een dergelijk geval zijn 'koop', 'ruil' of 'schenking'.

De levering wordt gelegd aan formaliteiten (zie art. 3:94): de zakelijke overeenkomst moet samengaan met een schriftelijke akte en een mededeling aan de schuldenaar. Een mondelinge levering van een vordering op naam is daarom ook niet geldig. De vordering zelf hoeft niet op papier te staan, en anders is dit slechts een bewijs van het bestaan ervan.

De levering van een vordering is alleen dan geldig als er een ondertekende akte bestaat, maar deze akte van cessie hoeft niet door vervreemder en verkrijger allebei te worden getekend. De cedent is hiertoe wel verplicht, mits de cessionaris de levering ook accepteert. De mededeling aan de schuldenaar kan op allerlei manieren gebeuren, en dit is de gebeurtenis die de overdracht van de vordering voltooit (art. 3:37, lid 3), en waarna de cessionaris de vordering bij zijn vermogen kan tellen.

Aangezien zowel de akte als de mededeling van belang zijn voor het leveren van een vordering, en tussen beide gebeurtenissen tijd voorbij kan gaan, kan dit voor een onduidelijkheid zorgen.

Als de vordering wordt verkocht, en de datum van de akte van cessie wordt getekend, twee dagen waarna de oorspronkelijke eigenaar failliet gaat, maar de schuldenaar de mededeling van de cessie nog niet heeft ontvangen, dan blijft de vordering in de boedel van de failliete persoon oorspronkelijke eigenaar. Mocht een dergelijke vordering twee keer worden verkocht aan verschillende partijen die niet van elkaar op de hoogte zijn, dan geldt dat dankzij de noodzakelijke akte en mededeling, die overdracht van kracht is waarvan de schuldenaar het eerst op de hoogte is gesteld, zonder dat er dus wordt gekeken naar de chronologie waarin de akten zijn getekend.

Een cessie heeft aan de ene kant tot gevolg dat een goed wordt overgedragen, en daarom moet dit voldoen aan art. 3:84. Aan de nadere kant is er het gevolg van schuldeiservervanging, omdat er voor de schuldenaar niet meer verandert dan dat hij dezelfde schuld aan een ander dient af te lossen. Maar stel dat de overeenkomst tussen deze schuldeisers nietig blijkt te zijn op het moment dat de schuldenaar terugbetaalt aan de nieuwe schuldeiser. Voor de schuldenaar is de betaling bevrijdend als hij op redelijke gronden heeft aangenomen dat de ontvanger gerechtigd was als zodanig op te treden in de hoedanigheid van schuldeiser (art. 6:34, lid 1), wat dus voorkomt als de schuldenaar geen reden had om te betwijfelen dat de overeenkomst van de overdracht geldig was.

Ook wanneer een vordering wordt overgedragen, en door de nieuwe schuldeiser nogmaals wordt overgedragen kan er de situatie ontstaan waarbij de eerste overdracht ongeldig blijkt te zijn, zonder dat de laatste schuldeiser hiervan op de hoogte was. Omdat het binnen een causaal stelsel valt, is degene die de vordering het eerst geleverd kreeg geen rechthebbende hiervan, en in het leveren hiervan aan een ander is hij dus beschikkingsonbevoegd. De ontvanger hiervan kon dit echter niet weten en wordt dus beschermd door art. 3:88 (omdat het een vordering op naam betreft). De bescherming van dit artikel is niet compleet, en strekt zich over die gevallen van beschikkingsonbevoegdheid die het gevolg zijn van een gebrek in de titel of in de levering, die voor de geldigheid van eerdere overdrachten nodig was. De beschikkingsonbevoegdheid kan echter ook ontstaan doordat de vroegere overdracht nietig is.

De cedent kan ook een niet-bestaande vordering leveren. Er kan dan op papier een vordering staan die geheel en al niet waar is, maar die wordt overgedragen aan iemand die dit niet kan weten. Deze partij kan zich dan beroepen op art. 3:36, waarin staat dat er tegen deze partij (de derde) niet door de (valse) schuldenaar beroepen kan worden op de onjuistheid van de veronderstelling waarin hij verkeerde, aangezien deze is afgegaan op de verklaring van die (valse) schuldenaar en deze onder omstandigheden heeft geloofd op redelijke wijze, en hierdoor ook geloofd heeft in de overeenkomst die bestond tussen deze schuldenaar en zijn schuldeiser, en in goed vertrouwen heeft gehandeld.

Hoofdstuk 11 Faillissement

Vereiste van executoriale titel – parate executie.

Stel dat A $1000 van b heeft geleend en deze weigert terug te betalen. B kan nu verhaal zoeken op het vermogen van A, hiervoor moet hij over een executoriale titel beschikken . Dit kan een vonnis zijn waarbij de debiteur tot een bepaalde prestatie wordt veroordeeld, maar ook bijvoorbeeld de grosse van een notariële akte.

Bij uitzondering is de schuldeiser gerechtigd zonder executoriale titel zijn recht te verwezenlijken. Stel weer dat A $1000 van B leent. Tot zekerheid heeft A, B een aantal sieraden in pand gegeven. Als A weigert te betalen laat B de sieraden verkopen en haalt zijn $1000 uit de opbrengst. Hier is er sprake van een parate executie.

Executoriaal beslag en faillissement

Indien een schuldenaar zijn schuld weigert te betalen heeft de schuld eiser 2 opties:

• Executoriaal beslag

In dit geval dient men te beschikken over een executoriale titel. Hiermee gewapend kan de deurwaarde in opdracht van de schuldeiser beslag leggen op bepaalde goederen van de schuldenaar. Deze worden verkocht en uit de opbrengst krijgt de schuldeiser het bedrag waarop hij recht heeft.

• Faillissement

Hier is geen executoriale titel voor nodig. Wel wordt er vereist dat de schuldenaar meerdere schuldeisers heeft. Bij een faillietverklaring wordt er over het gehele vermogen van de schuldenaar beslag gelegd. De opbrengst van het geliquideerde vermogen wordt verdeeld over de gezamenlijke schuldeisers met inachtneming van hun eventuele voorrang.

Gemeenschappelijke gevolgen van beslag en faillissement

Beslag en faillissement leiden beide tot blokkering van beslagen goed. Stel dat A executoriaal beslag gelegd heeft op een aan B toebehorende huis en levert B daarna dit huis aan C, dan wordt C weliswaar de eigenaar, maar A kan C’s eigendomrecht negeren en het huis doen verkopen om zich uit de opbrengst te verhalen, zou het huis onder faillissementsbeslag vallen, dan blijft een latere levering zelfs geheel zonder gevolg.

Een beslag en faillissement ontneemt de schuldenaar niet de mogelijkheid zich obligatoir te binden met betrekking tot goederen waarop beslag rust. De schuldenaar blijft handelingsbekwaam.

De opbrengsten van een failliete wordt verdeeld onder de schuldeisers. Er wordt onderzocht wie schuldeiser is, voor welk bedrag en welke schuldeiser bij de verdeling eventueel voorrang genieten, die noemt men verificatie. Separisten zijn zij die hun rechten kunnen uitoefenen alsof er geen faillissement was, bijvoorbeeld een pandhouder.

Hoofdstuk 12 Rangorde

Inleiding

Als de opbrengst van het vermogen onvoldoende is om alle schuldeisers te voldoen, wordt dan deze onder hen verdeeld naar evenredigheid van iedere vordering. Deze evenredigheid wordt echter in een aantal situaties door breken, soms neemt een schuldeiser een gunstiger verhaalpositie in dan zijn lotgenoten. Hier is er sprake van voorrang. Stel dat er $10000 te verdelen is te verdelen onder 2 schuldeisers. Een met een preferente vordering van $8000 en de andere met een concurrente vordering groot $4000, dan krijgt de eerste $8000 en de tweede $2000.

Voorrang vloeit voort uit pand, hypotheek en voorrecht en uit andere in de wet aangegeven gronden. Voorrecht, pand en hypotheek zijn nevenrechten, dit betekent dat zij bij overgang van de vordering van rechtswege over gaan op de nieuwe schuldeiser. Pand en hypotheek zijn in tegenstelling tot voorrechten beperkte rechten. De verschillen zijn :

• Droit de suite

Pand en hypotheek blijven in stand bij eigendomovergang van de zaak waarop zij rusten. Een voorrecht daar en tegen mist droit de suite en gaat in dat geval teniet

• Prioriteit

Pand en hypotheek gaan voor boven later op hetzelfde goed gevestigde rechten

De voorrechten

Een voorrecht is het door de wet aan bepaalde schuldeisers, krachtens de aard van hun vordering, toegekende recht zich bij voorrang te verhalen uit de opbrengst van een of meer goederen van de schuldenaar.

Er zijn 2 soorten voorrechten:

1. Speciaal voorrecht

Stel dat A door kleermaker B een carnavalspak laat vervaardigen. Betaling blijft achterwegen en A gaat failliet. De curator verkoopt het carnavalspak, hieruit kan B zijn vordering bij voorrang verhalen.

2. Algemeen voorrecht

A heeft 6 maanden achterstallig loon te vorderen van B, die inmiddels is gefailleerd. A kan zijn vordering bij voorrang verhalen uit de netto opbrengst van het gehele vermogen van B.

De rangorde bij verhaal wordt beheerst door de volgende vuistregels:

1. Pand en hypotheek gaan boven voorrecht
2. Speciale voorrechten gaan boven algemene voorrechten
3. Speciale voorrechten op hetzelfde goed hebben onderling gelijke rang
4. Algemene voorechten worden uitgeoefend in de volgorde waarin de wet hen plaats.

Retentierecht

Dit is de bevoegdheid van de schuldeiser om de nakoming van een verplichting tot afgifte van een zaak aan zijn schuldenaar op te schorten totdat de vordering wordt voldaan.

In opdracht van A vervoert B een partij bakstenen van Barneveld naar Emmen. B weigert de bakstenen af te geven de bakstenen af te geven, zolang A niet de overeengekomen vervoersprijs betaalt.

Hier kan B zij retentie recht gebruiken tegen A, maar B kan het recht van retentie ook inroepen tegen andere:

• De schuldeisers van A.
• Als bijvoorbeeld een schuldeiser van A beslag zou leggen op de bakstenen, dan wordt het retentie recht van B daardoor niet getroffen.
• Retentie recht kan ook worden ingeroepen tegen de faillissementscrediteuren van A
• Tegen derden met een ouder recht, indien zijn vordering voortspruit uit een overeenkomst die de schuldenaar bevoegd was met betrekking tot de zaak aan te gaan.

Hoofdstuk 13 Hypotheek en pand

Inleiding

Pand en hypotheek hebben bepaalde rechten die de schuldeiser een zeer hoge voorrang bij verhaal leveren. Verder mag verhalen zonder over een executoriale titel te beschikken en bij faillissement van zijn schuldenaar zelfstandig zijn verhaalsrecht mag uitoefenen. Pand en hypotheek zijn afhankelijke rechten en het zijn nevenrechten, dit betekent dat pand en hypotheek het lot delen van het recht waaraan zij zijn verbonden.

Pandrecht

Pandrechten kunnen worden gevestigd op alle andere goederen dan registergoederen. Het pandrecht geeft de pandhouder een bijzondere verhaalsbevoegdheid verleent ten aanzien van bepaalde goederen van de schuldenaar. Alle vormen van pandrecht hebben gemeen dat zijn de pandhouder in staat stellen zijn vordering bij voorrang te verhalen.

De vestiging van het pandrecht

Voor de vestiging van een pandrecht zijn vereist: een geldige titel, beschikkingbevoegdheid en een goederenrechtelijke overeenkomst van vestiging, die gepaard gaan met bepaalde formaliteiten. Er moet eerst een overeenkomst van geldleen tot stand komen, daarna moet er een vormvrije obligatoire overeenkomst gesloten worden. Het pandrecht komt tot stand wanneer bij een goederenrechtelijke overeenkomst de zaak wordt gebracht in de macht van de pandhouder of van een derde omtrent wie partijen zijn overeengekomen.

Ten aanzien van de vestiging van pandrecht op roerende zaken heeft de wetgeving 2 alternatieven ter beschikking:

• De zaak wordt gebracht in de macht van de pandhouder of van een derde omtrent wie partijen zijn overeengekomen
• Pandrecht op een roerende zaak kan ook worden gevestigd door authentieke in of geregistreerde onderhandse akte, zonder dat de zaak wordt gebracht in de macht van de pandhouder of van de derde.

Hoe wordt een pandrecht op een vordering op naam gevestigd?

Bij een verpanding van een vordering op naam is steeds sprake van 2 vorderingen, de verpande vordering. De vordering waarvoor de eerste vordering in pand wordt gegeven. Hier zijn ook 2 alternatieven ten aanzien van formaliteiten waarmee de overeenkomst van vestiging gepaard dient te gaan:

• Vestiging door middel van een authentieke of onderhandse akte en mededeling aan de schuldenaar.
• Vestiging door middel van een authentiek of geregistreerd onderhandse akte zonder mededeling aan de schuldenaar.

Vaak als een pandrecht gevestigd wordt, wordt deze niet gebruikt. Maar als de schuldenaar niet aan zijn verplichtingen kan doenkan de wijze van verhaal verschillen.

Verhaal op roerende zaken

A) Buiten faillissement

In dit geval moet een schuldeiser beschikken over een executoriale titel. De pandhouder heeft geen executoriale titel nodig, hij is gerechtigd het pand in het openbaar te verkopen ten einde uit de opbrengst de vordering te verhalen.

B) Bij faillissement van de schuldenaar

Hier kan de schuldeiser geen executie aanvragen, zij moeten hun vordering ter verificatie aanmelden en voor eventuele uitkering het gereedkomen van een uitdelingslijst afwachten. Panderhouders daarentegen kunnen zelf hun rechten uitoefenen alsof er geen faillissement was.

Vorderingen op naam

Stel dat A een vordering van $1000 op B verpand aan C tot zekerheid voor een van C geleende som van $7000. indien A zijn schuld niet betaalt aan C en C wil overgaan tot verhaal , opent de wet een weg : inning van de verpande vordering door de pandhouder. Openbaar verkoop van vorderingen op naam is niet ondenkbaar, maar komt niet vaak voor.

Hypotheek

De vereiste voor de vestiging van een hypotheekrecht zijn: een geldige titel, beschikkingsbevoegdheid en een goederenrechtelijke overeenkomst die gepaard gaat met bepaalde formaliteiten.

Voorbeeld :

Fase 1.

Azewijn heeft voor de nieuwe investeringen een vrij omvangrijke krediet nodig. Breemhaar is bereid hem $160000 te lenen, mits tegen hypothecaire zekerheid. Azewijn verbindt zich een hypotheek te zullen verlenen op een aan hem toebehorende huis.

Fase 2

Azewijn en Breemhaar begeven zich vervolgens naar een notaris alwaar zij een akte onderteken.

Fase 3

De notaris draagt er zorg voor dat de hypotheekakte zo spoedig mogelijk ter inschrijving wordt aangeboden aan de bewaarder der registers. Deze verstrekt een bewijs van ontvangst vermeldende dag, uur en minuut van de aanbieding.

Het hypotheek recht komt pas in fase 3 tot stand. De vermelding van dag, uur en minuut van de aanbieding van hypotheekakte is van belang voor de rangorde ten opzichte van andere op de zaak gevestigde beperkte rechten.

Het recht van hypotheek verschaft de schuldeiser een aantal voordelen. De hypotheekhouder kan zijn verhaalsbevoegdheid uitoefenen zonder over een executoriale titel te beschikken en hij kan in geval van faillissement van de schuldenaar het met hypotheek belaste goed verkopen alsof er geen faillissement was.

Bron

Deze samenvatting is gebaseerd op het studiejaar 2013-2014.