Boeksamenvatting bij de 15e druk van Zakenrecht, Eigendom en Beperkte Rechten van Asser

Hoofdstuk 2. Onderverdeling van zakelijke rechten

Het BW onderscheidt goederen, zaken en vermogensrechten, art. 3:1 BW, 3:2 BW en 3:6 BW.

Een zaak is niet een recht maar kan voorwerp zijn van eigendom. Dit recht is een onderdeel van het vermogen van de eigenaar en daarmee een vermogensrecht.

Een zaak, een object dat voor menselijke beheersing vatbaar is, is niet een vermogensrecht. Een zaak kan slechts object zijn van een recht. Eigendom zou wel een vermogensrecht kunnen zijn, het past in de omschrijving van art. 3:6 BW. Eigendom wordt met de zaak die het voorwerp van de eigendom is vereenzelvigd. Daarom beschouwt men eigendom vaak niet als vermogensrecht.

Beperkte rechten die uit eigendom zijn afgeleid, worden wel als vermogensrechten beschouwd. Zij rusten op de eigendom en worden niet met de zaak vereenzelvigd.

Het begrip zakelijk recht is beperkt tot rechten op stoffelijke zaken. De in boek 3 genoemde rechten (vruchtgebruik, pand en hypotheek) zijn wel degelijk zakelijke rechten voor zover zij rusten op stoffelijke objecten.

Wat betreft rechten die een beperkt gerechtigde vestigt rijst de vraag of deze rechten rusten op de zaak of dat het beperkte recht hiermee wordt bezwaard. Men spreekt van stapeling van rechten indien het beperkte recht wordt bezwaard met een beperkt recht. Neemt men aan dat een beperkt gerechtigde op zijn beurt de zaak zelf belast met een van de in boek 5 genoemde rechten, dan zou dit beperkte recht, als rustend op de zaak, een door de beperkt gerechtigde gevestigd zakelijk recht zijn. Komt het te rusten op het beperkte recht, dan zou men niet spreken van een zakelijk recht, het rust dan niet op een zaak maar op een recht.

De zakelijke rechten die alleen op stoffelijke objecten – zaken - kunnen rusten zijn:

• Eigendom, art. 5:1 BW

• Erfdienstbaarheden, art. 5:70 BW, kunnen alleen rusten op onroerende zaken

• Erfpacht, art. 5:85 BW, geeft de bevoegdheid om een anders onroerende zaak te houden en te gebruiken

• Het recht van opstal, art. 5:101 BW

Vermogensrechten die zowel op zaken als op andere goederen kunnen rusten:

• Het recht van vruchtgebruik, art. 3:201 BW

• Het recht van pand; kan alleen rusten op goederen die niet registergoederen zijn. Rust het recht op een zaak, dan is het een zakelijk recht. Hiernaast kan ook intellectuele en industriële eigendom voorwerp van pand zijn.

• Het recht van hypotheek; kan alleen gevestigd worden op registergoederen. Een recht van hypotheek kan rusten op een beperkt zakelijk recht, mits dit recht niet een afhankelijk recht is. Een op een beperkt recht rustend recht van hypotheek is niet een zakelijk recht.

Evenals andere vermogensrechten kunnen zakelijke rechten worden onderscheiden in genotsrechten en zekerheidsrechten.

Zakelijke rechten kunnen worden verdeeld in moederrechten en dochterrechten. Een moederrecht is een meer omvattend recht dat met een beperkt recht is bezwaard, art. 3:8 BW. Dit laatste recht wordt dan ook wel aangeduid als dochterrecht.

Eigendom kan met een beperkt recht worden bezwaard. Uit dit beperkte recht kan in beginsel zelf een ander beperkt recht worden afgeleid. Men spreekt van stapeling van rechten.

Zoals uit art. 3:81 lid 1 BW volgt is het alleen mogelijk een beperkt recht te vestigen op een ander beperkt recht indien dit laatste recht voor overdracht vatbaar is. Omdat de rechten van pand en hypotheek niet overdraagbaar zijn, kunnen zij ook niet met een ander beperkt recht worden bezwaard.

Gaat het moederrecht teniet, dan gaat ook het daaruit afgeleide dochterrecht teniet, 3:81 BW.

Hoofdstuk 4. Burenrecht

Titel 5.4 bevat de bevoegdheden en verplichtingen van eigenaars van naburige erven. Het gaat hier mee met name om de wijze waarop de eigenaars hun erven mogen gebruiken en om de bevoegdheden die zij hebben ten aanzien van de grond van de buren.

De bepalingen gaan over naburige erven. Dit betekent niet dat de erven aan elkaar dienen te grenzen maar enige naburigheid is wel vereist. Voldoende is dat de toestand van het ene erf invloed kan uitoefenen op het andere erf of dat handelingen die worden verricht op het ene erf gevolgen hebben voor het andere erf.

De belangrijkste bepaling voor de praktijk is art. 5:37, dat bepaalt wanneer sprake is van hinder: de eigenaar van een erf mag niet in een mate of op een wijze die volgens art. 6:162 onrechtmatig is, aan eigenaars van andere erven hinder toebrengen zoals door het verspreiden van rumoer, trillingen, stank, rook of gassen, door het onthouden van licht of lucht of door het ontnemen van steun.

Het burenrecht is een combinatie van goederenrecht en verbintenissenrecht.

Voor het huidige recht kan uit de plaats van het wettelijke systeem (titel over zakelijke rechten) en uit de parlementaire geschiedenis worden afgeleid, dat het burenrecht een nadere regeling van de eigendom inhoudt. Dit betekent dat de bevoegdheden uit het burenrecht in beginsel zijn te beschouwen als onderdelen van het eigendomsrecht.

De regels van titel 5.4 zijn primair geschreven voor de eigenaars van naburige erven en hun rechtsopvolgers. In bepaalde gevallen kunnen deze bepalingen van overeenkomstige toepassing zijn op gebruikers van naburige erven die geen eigenaar zijn, zoals huurders. Of dit het geval is, dient te worden bepaald aan de hand van de aard en de inhoud van de rechtsbetrekking tussen de eigenaar van het erf en de gebruiker, en aan de hand van de aard en inhoud van de betreffende burenrechtelijke bepaling.

Beperkt gerechtigden (opstallers, erfpachters en vruchtgebruikers) die gedurende het bestaan van hun recht erfdienstbaarheden kunnen vestigen of kunnen bedingen, zijn voor de toepassing van het burenrecht met de eigenaar gelijkgesteld. Art. 3:218 (vruchtgebruik), art. 5:95 (erfpacht), art. 5:104 (opstal).

Een gebruiker/niet-eigenaar kan in beginsel geen beroep doen op burenrechtelijke regels van meer goederenrechtelijke aard, zoals de vordering tot grensbepaling (5:47). De gebruiker kan zich hierop niet beroepen, de omvang van zijn gebruiksrecht wordt immers bepaald door de inhoud van de overeenkomst die hij met de eigenaar heeft gesloten. De gebruiker kan in beginsel wel een beroep doen op burenrechtelijke regels die betrekking hebben op het tijdelijke gebruik van het erf, zoals hinder (5:37).

Heeft de burenrechtelijke regel betrekking op het tijdelijke gebruik van het erf, maar heeft het ook gevolgen voor de lange termijn, dan kan de gebruiker/niet-eigenaar in het algemeen niet zelf een burenrechtelijke actie instellen, maar moet de eigenaar in het geding worden betrokken (verklaring van geen bezwaar moet in het geding worden gebracht).

Aangenomen wordt dat de bepalingen van het burenrecht in beginsel van regelend recht zijn.

Onder erf moet worden verstaan iedere roerende zaak. Ook een gebouw wordt hieronder begrepen.

Ontvangst, afvoer en gebruik

Lagere erven moeten her water ontvangen dat van hogere erven van nature afloopt, art. 5:38. De eigenaar van een erf mag niet in een mate of op een wijze die onrechtmatig is, hinder toebrengen aan eigenaars van erven door wijzigingen te brengen in de loop, hoeveelheid of hoedanigheid van over zijn erg stromend water of van het grondwater (art. 5:39).

Voorts is de eigenaar verplicht om zijn gebouwen en werken zodanig in te richten dat het water daarvan niet op een ander erf afloopt (5:52) en hij moet er voor zorgen dat er geen water of vuilnis van zijn erf in de goot van een ander zijn erf komt (5:53).

Van deze artikelen kan worden afgeweken, aldus art. 5:41.

Erfgrens

Wanneer een grens in de lengte richting onder een niet bevaarbaar stromend water, een sloot, gracht of dergelijke watergang loopt, is er geen gemeenschappelijk eigendom van het water. Art. 5:59 bepaalt dat de eigenaar van iedere oevererven met betrekking tot de watergang in de gehele breedte dezelfde rechten en verplichtingen heeft als een mede-eigenaar.

Op grond van art. 5:20 sub d is de eigenaar van een erf slechts eigenaar van het water dat zich op zijn grond bevindt en dat niet in open verbinding staat met water op een ander erf. Wanneer de grens tussen twee erven in de lengterichting onder een watergang loopt, zijn de eigenaars van de erven dus geen gemeenschappelijk eigenaars van de ondergrond van het water of van het water zelf. Op grond van art. 5:59 hebben ze dus wel dezelfde bevoegdheden en verplichtingen als een mede-eigenaar.

De eigenaar van een erf kan altijd van de eigenaar van het aangrenzende erf vorderen dat op de grens van hun erven afpalingstekens worden gesteld of dat de bestaande worden vernieuwd. De eigenaars dragen in gelijke delen bij aan de kosten (art. 5:46).

Wanneer de loop van de grens tussen twee erven onzeker is, kan elke eigenaar ten alle tijden vorderen dat de rechter de grens bepaald (art. 5:47 BW).

Het is voor de vordering tot grensbepaling niet noodzakelijk dat beide partijen met betrekking tot de grensstrook bezitsdaden hebben verricht. Op grond van art. 5:47 lid 2 geldt hier immers niet het wettelijke vermoeden dat de bezitter eigenaar is (art. 3:119).

Het vonnis van grensbepaling heeft werking jegens derdenverkrijgers. De vordering tot grensbepaling en het vonnis kunnen worden ingeschreven in de openbare registers (art. 3:17 lid 2 sub e en f). Indien de inschrijving achterwege blijft, bestaat de mogelijkheid dat de grensbepaling niet inroepbaar is tegen een verkrijger (art. 3:24). Oudere gerechtigden kunnen slechts worden gebonden indien zij in de procedure worden betrokken.

Er is een verschil tussen de vordering tot grensbepaling en de revindicatie. De voorwaarde voor ontvankelijkheid van een vordering tot grensvaststelling is dat de grens tussen de erven onzeker is. In een dergelijk geval zal echter dikwijls ook een actie tot revindicatie van een grensstrook worden ingesteld.

Eén van de belangrijkste bepalingen uit het burenrecht is art. 5:47 BW. Dat bepaalt dat wanneer de loop van een grens tussen twee erven onzeker is, een eigenaar van een erf het recht heeft om ten alle tijde te vorderen dat de rechter de grens bepaald. De rechter zal zich daarbij moeten laden leiden door lid 2 en 3 van het artikel. Lid 2 bepaalt dat het wettelijke vermoeden dat de bezitter van de zaak de eigenaar daarvan is, hier niet van toepassing is. Lid 3 bepaalt dat de rechter, afhankelijk van de omstandigheden, het gebied waarover onzekerheid bestaat in gelijkwaardige of ongelijkwaardige delen kan verdelen. Ook kan de rechter besluiten om dit gebied geheel aan een van de partijen toe te wijzen, waarbij hij eventueel een schadevergoeding kan toekennen aan de andere partij.

De eigenaar van een erf is bevoegd om dit af te sluiten (art. 5:48). Het bestaan van een erfdienstbaarheid is geen beletsel om van het recht van afsluiting gebruik te maken.

Art. 5:43 omschrijft het begrip muur als iedere vorm van steen, hout of andere daartoe geschikte stof vervaardigde, ondoorzichtige afsluiting.

Volgens art. 5:49 lid 1 BW kan iedere eigenaar van een erf in een aaneengebouwd gedeelte van een gemeente vorderen dat op de grens een afscheiding wordt geplaatst, bestaande uit een muur van (ten hoogste) twee meter.

Privacybescherming: vensters en openingen; uitzicht op het erf van de buurman

Het is niet geoorloofd om binnen twee meter van de grenslijn van dit erf vensters of andere muuropeningen, dan wel balkons of vergelijkbare werken te hebben voor zover deze op dit erf uitzicht geven, tenzij de eigenaar van het naburige erf toestemming heeft (art. 5:50 lid 1).

In het geval van de aanwezigheid van een venster binnen twee meter van de grenslijn kan in beginsel opheffing van de verboden toestand worden gevorderd. De vordering mag niet verder gaan dan noodzakelijk is om de inbreuk op privacy op te heffen.

De toestemming heeft werking jegens derdenverkrijgers en kan dus worden ingeschreven in de openbare registers (art. 3:17 lid 1 sub a). Niet-inschrijving kan er toe leiden dat ten opzichte van een verkrijger geen beroep kan worden gedaan op de toezegging, art. 3:24.

Dulden van gebruik van het erf voor werkzaamheden ten behoeve van een ander

Wanneer het voor het verrichten van werkzaamheden ten behoeve van een onroerende zaak noodzakelijk is om van een andere onroerende zaak tijdelijk gebruik te maken, is deze eigenaar van deze zaak gehouden dit na behoorlijke kennisgeving en tegen schadeloosstelling toe te staan, tenzij er evenwichtige redenen bestaan dit gebruik te weigeren of tot een later tijdstip te doen uitstellen (art. 5:56).

Overbouw en dreigende instorting

Art. 5:54 geeft een speciale regel voor het geval dat iemand een gebouw of werk gedeeltelijk over de grens heeft gebouwd en daarmee dus op grond van zijn buurman. Zoals uit art. 5:20 blijkt heeft het geen gevolgen voor de eigendom van het geheel; het gebouw is eigendom van degene op wiens grond het grootste deel staat. Indien het nadeel dat de eigenaar van het overstekende deel ondervindt van afbraak groter is dan het voordeel dat de afbraak vorderende buurman heeft bij zijn vordering, dan geeft art. 5:54 een andere oplossing. De eigenaar van het overgebouwde deel kan vorderen dat de eigenaar van het naburige erf een erfdienstbaarheid vestigt die hem tegen een vergoeding van de schade verplicht de overbouw te dulden of om het deel van de grond waarop het gebouw staat over te dragen. De eigenaar van het erf waarop onrechtmatig is gebouwd heeft de keuze tussen deze twee alternatieven. Op grond van lid 3 kan afbraak niet gevorderd worden indien de wet of een rechtshandeling de eigenaar van het buurerf reeds verplicht de overbouw te dulden.

Indien een naburig erf in gevaar wordt gebracht door een dreigende instorting van een gebouw of werk, kan de eigenaar van dat erf te allen tijde vorderen dat maatregelen worden genomen om het gevaar op te heffen (art. 5:55). Heeft de instorting plaats gevonden en is er schade aan het naburige erf veroorzaakt, dan is de eigenaar van het bouwwerk aansprakelijk (art. 6:174 of 6:162).

Beplantingen

Het is niet geoorloofd om te dicht bij de grenslijn van een ander erf bomen, heesters of heggen te hebben, tenzij de eigenaar toestemming heeft gegeven of dit erf een openbare weg of een openbaar vaarwater is (art. 5:42 lid 1). De afstand voor bomen is twee meter, te rekenen vanaf het midden van de boom en voor heesters en heggen een halve meter (art. 5:42 lid 2). Uit lid 3 volgt dat de nabuur zich niet kan verzetten tegen de aanwezigheid van bomen die wel dicht bij de erfgrens staan, maar die niet hoger reiken dan de scheidingsmuur tussen de erven.

De vordering tot opheffing van de onrechtmatig toestand kan teniet gaan door verjaring.

Noodweg

Iedere eigenaar van een erf het recht geeft op een noodweg (art. 5:57). Wanneer een eigenaar van een erf geen behoorlijke toegang heeft tot een openbare een openbare weg of openbaar vaarwater, kan hij van de eigenaar van een naburig erf aanwijzing van een noodweg ten dienste van zijn eigen erf eisen. Hij zal hiervoor wel een schadevergoeding moeten betalen.

Hoofdstuk 5. Mandeligheid

Mandeligheid is een vorm van gemeenschappelijke eigendom van een onroerende zaak. Mandeligheid kan van rechtswege ontstaan, zoals bij gemeenschappelijke scheidsmuren, hekken en hekken die op de erfgrens staan (art. 5:62). Mandeligheid kan ook ontstaan op grond van een rechtshandeling, namelijk indien een onroerende zaak gemeenschappelijk eigendom is van de eigenaars van twee of meer erven en door hen tot gemeenschappelijk nut van die erven wordt bestemd (5:60).

Mandeligheid is geregeld in titel 5 van boek 5.

Mandeligheid kan niet alleen door eigenaren van onroerende zaken in het leven worden geroepen, maar ook door appartementseigenaren en door beperkt gerechtigde, zoals opstallers en erfpachters. Omgekeerd is mandeligheid niet alleen mogelijk van een onroerende zaak, maar ook van een appartementsrecht, een recht van opstal en een recht van erfpacht.

Omdat het gaat om een vorm van mede-eigendom, zijn de bepalingen van titel 3.7 van overeenkomstige toepassing, tenzij uit titel 5.5 het tegendeel volgt.

Mandeligheid kan niet worden gescheiden van de eigendom van de erven, art. 5:63. Uitzondering in art. 5:66 die het een mede-eigenaar mogelijk maakt om zijn aandeel in een mandelige zaak afzonderlijk van zijn erf aan de overige mede-eigenaren over te dragen.

Door de mandeligheid wordt de verticale natrekking doorbroken en is de muur een zelfstandige zaak. Mandeligheid is een afhankelijk recht in de zin van art. 3:7: het is gebonden aan de eigendom van een erf. Beschikking over dat erf brengt automatisch beschikking over het aandeel in de mandeligheid mee, beschikking over het aandeel afzonderlijk is niet mogelijk (5:63).

Mandeligheid is ook mogelijk bij gemeenschappelijk nut: bijvoorbeeld twee kantoorgebouwen met één parkeergarage. De bestemming tot gemeenschappelijk nut geschiedt door middel van een tussen de mede-eigenaars opgemaakte notariële akte, gevolgd door inschrijving in de openbare registers. Voordat de bestemming tot gemeenschappelijk nut wordt overeengekomen, moet er een gemeenschappelijk eigendomsrecht zijn. Zo nodig kunnen de gemeenschappelijk eigendom en de bestemming tot gemeenschappelijk nut bij dezelfde akte en inschrijving in het leven worden geroepen.

Een vrijstaande scheidsmuur, een hek of een heg is van rechtswege gemeenschappelijke eigendom en mandelig, indien de grens van twee erven die aan verschillend eigenaars toebehoren er in de lengterichting onderdoor loopt, 5:62 lid 1. Hebben twee gebouwen of werken die aan verschillende eigenaars toebehoren een gemeenschappelijke scheidsmuur, dan is deze eveneens gemeenschappelijk eigendom en mandelig, lid 2.

Betekenis muur, art. 5:43 BW.

Ten aanzien van het einde van de mandeligheid van rechtswege bevat de wet geen bepalingen. Aangenomen wordt dat deze vorm van mandeligheid eindigt wanneer de scheidingsmuur, het hek of de heg ophoudt te voldoen aan de kenmerken van art. 5:62.

Op twee punten wijkt de mandelige gemeenschap af van de gewone gemeenschap. De gemeenschap is niet voor verdeling vatbaar. Het aandeel in de gemeenschappelijke aak is voorts afhankelijk van de eigendom van de erven waaraan de zaak dienstbaar is. Tenslotte bevat de regeling van mandeligheid de verplichting van mede-eigenaars om niet alleen bij te dragen aan herstel en onderhoud maar ook aan vernieuwing van de mandelige zaak.

Mandeligheid en beperkte genotsrechten

Onder een onroerende zaak in art. 5:60 kunnen mede een opstalrecht, een erfpachtrecht en een appartementsrecht worden begrepen.

Titel 5.5 is grotendeels dwingend recht. Art. 5:69 geeft aan dat van een aantal bepalingen kan worden afgeweken bi een regeling als bedoeld in art. 3:168. Het gaat om art. 5:64 (toegang verschaffen tot de zaak), 5:65 (onderhoud, reiniging en vernieuwing van de mandelige zaak), 5:66 lid 2 (overdracht en verplichte aanvaarding van een mandelig deel), 5:67 (bouwen tegen een mandelige muur), 5:68 (aanleg van een goot op de mandelige scheidsmuur.

Einde van de mandeligheid

Ten aanzien van het einde van de mandeligheid van rechtswege bevat de wet geen bepalingen. Wel voor de mandeligheid die is ontstaan krachtens bestemming door mede-eigenaars (5:60). Deze mandeligheid eindigt krachtens 5:61 in de volgende gevallen:

• wanneer de gemeenschap eindigt

• Wanneer de bestemming tot gemeenschappelijk nut wordt opgeheven bij een tussen de mede-eigenaars opgemaakte notariële akte, gevolgd door inschrijving in de openbare registers

• zodra het nut voor elk van de erven is geëindigd, dit laatste kan in de openbare registers worden ingeschreven

Hoofdstuk 6. Erfdienstbaarheden

Een erfdienstbaarheid is een last waarmee een onroerende zaak – het dienende erf – ten behoeve van een andere onroerende zaak – het heersende erf – is bezwaard, art. 5:70 lid 1 BW.

Bij een erfdienstbaarheid gaat het in beginsel om een verplichting om op, boven of onder een van de erven iets te dulden of niet te doen (art. 5:70, 5:71, 5:76).

Het recht van erfdienstbaarheid is een beperkt recht (art. 3:8) en een afhankelijk recht in de zin van art. 3:7 BW. Dit betekent dat het van rechtwege over gaat met de eigendom van het heersende en dienende erf, art. 3:7 jo. 3:82 BW.

Het gevolg van het feit dat een erfdienstbaarheid aan het heersende erf is gebonden en niet afzonderlijk kan worden overgedragen, is dat daarop geen recht van hypotheek kan worden gevestigd (3:228). Er kan ook geen beslag op worden gelegd.

Een tussenfiguur vormt de kwalitatieve verplichting zoals bedoeld in art. 6:252. Bij het recht van erfdienstbaarheid is zowel degene te wiens behoeve het recht strekt (de actieve zijde), als degene te wiens last dit komt (de passieve zijde) kwalitatief bepaald, namelijk door het zijn van eigenaar van een onroerende zaak. Bij een kwalitatieve verplichting is één zijde, de actieve, persoonlijk bepaald: de verbintenis is bedongen ten behoeve van een individueel aangewezen persoon, de crediteur. Deze kan zijn recht overdragen los van enig erf. Geen goederenrechtelijk recht: het is een verbintenisrechtelijk figuur.

Verschillen erfdienstbaarheid en kwalitatieve verplichting: de kwalitatieve verplichting is niet gekoppeld aan een heersend erf, de kwalitatieve verplichting kan betrekking hebben op alle registergoederen, niet alleen op onroerende zaken zoals bij de erfdienstbaarheid.

Rechten en plichten met betrekking tot een onroerende zaak worden ook vaak geregeld in de vorm van een kettingbeding. Dit zijn zuiver persoonlijke verbintenissen die bij faillissement van een der partijen als een vordering of een schuld overeenkomstig de bepalingen van et faillissementswet worden behandeld.

Voor de geldigheid van een erfdienstbaarheid gelden de volgende eisen:

• de last die op het dienende erf is gelegd, moet strekken ten behoeve van het heersende erf

• het heersende en het dienende erf kunnen in beginsel niet aan dezelfde persoon in volle en onbezwaarde eigendom toebehoren

• de erfdienstbaarheid moet in beginsel bestaan in een verplichting om te dulden of niet te doen (art. 5:71).

Een erfdienstbaarheid is een last waarmee een onroerende zaak ten behoeve van een andere onroerende zaak is bezwaard, art. 5:70 BW.

Wanneer het heersende erf is bezwaard met een recht van hypotheek en de eigenaar van het heersende er verkrijgt later het dienende erf, werkt de vermenging niet tegen de hypotheekhouder. Deze heeft geen (zelfstandig) hypotheekrecht op het recht van erfdienstbaarheid, zodat art. 3:81 lid 3 naar de letter niet van toepassing is, maar door het afhankelijke karakter van de erfdienstbaarheid moet dit beperkte recht toch als verhypothekeerd worden beschouwd.

Art. 5:83 bepaalt dat het teniet gaan van een erfdienstbaarheid door vermenging geen invloed heeft op de rechten van een derde, die een van de erven in huur of pacht of uit hoofde van een ander persoonlijk recht in gebruik heeft.

Op grond van art. 5:70 geldt als vereiste dat de erfdienstbaarheid een last moet zijn waarmee het dienende erf is bezwaard. Vier gevallen zijn denkbaar:

• De eigenaar van het dienende erf moet dulden dat de eigenaar van het heersende erf op diens erf iets doet, dat hij zonder de erfdienstbaarheid jegens de eigenaar van het dienende erf als zodanig niet zou mogen doen

• Het zeldzame geval dat de eigenaar van het dienende erf op het heersende erf iets niet mag doen, wat hij zonder de erfdienstbaarheid als eigenaar wel zou mogen doen

• De eigenaar van het dienende erf moet dulden dat de eigenaar het heersende erf op het dienende erf iets doet wat hij anders niet zou mogen doen

• de eigenaar van het dienende erf mag op zijn erf iets niet doen wat hij anders wel zou mogen doen, bijvoorbeeld plaatsen van een gebouw.

Twee uitzonderingen op het beginsel dat een erfdienstbaarheid slechts kan bestaan in een verplichting om iets te dulden of niet te doen:

• De last kan tevens een verplichting inhouden tot het aanbrengen van gebouwen, werken of beplantingen die voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid nodig zijn, mits deze zich geheel of gedeeltelijk op het dienende erf zullen bevinden, art. 5:71 lid 1 tweede zin.

• De last kan bestaan in een verplichting tot onderhoud van het dienende erf of van gebouwen, werken of beplantingen die zich geheel of gedeeltelijk daarop bevinden.

Bij het vestigen van een erfdienstbaarheid kan van de eigenaar van het heersende erf een tegenprestatie worden bedongen, zoals het betalen van een geldsom. Art. 5:70 lid 2 bepaalt dat in de akte van vestiging aan de eigenaar van het heersende erf ook de verplichting kan worden opgelegd om aan de eigenaar van het dienende erf periodiek een geldsom te betalen, een retributie.

Een in de akte van vestiging opgenomen verplichting tot betaling van een retributie maakt onderdeel uit van de erfdienstbaarheid en is ook als zodanig kwalitatief aan de eigenaar van het heersende erf gebonden. Bij overdracht gaat het over op de nieuwe eigenaar. De verkrijger van het heersende erf en diens rechtsvoorganger zijn hoofdelijk verbonden voor de betalingen die in de voorafgaande twee jaren opeisbaar zijn geworden, art. 5:77 lid 3. Is de betalingsverplichting niet in de akte van vestiging opgenomen, dan is het geen retributie en heeft het geen goederenrechtelijke werking.

Erfdienstbaarheden zin naar hun aard ondeelbaar, art. 5:76. Dit brengt met zich mee, dat voor de verkrijging de medewerking van alle gerechtigden nodig is.

Wordt het heersende erf verdeeld, dan blijft de erfdienstbaarheid bestaan ten behoeve van ieder gedeelte te voordele waarvan zij kan strekken, art. 5:76 lid 1.

Bevoegdheden en verplichtingen van de eigenaars van het heersende en het dienende erf

De inhoud van een erfdienstbaarheid en de wijze van uitoefening daarvan worden bepaald door de akte van vestiging. Wanneer de titel of de omvang van het gebruik twijfel laat, kan acht worden geslagen op de plaatselijke gewoonte. Bestaat er dan nog twijfel dan is beslissend de wijze waarop de erfdienstbaarheid te goeder trouw geruime tijd zonder tegenspraak is uitgeoefend, art. 5:73 lid 1.

De rechten en plichten die voor de eigenaar gelden, gelden in beginsel ook ten behoeve of ten nadele van een gebruiker die geen eigenaar is. Hiervan kan in de akte worden afgeweken.

Is de erfdienstbaarheid ten nadele van een huurder of pachter gevestigd nadat de huur- of pachtovereenkomst is gevestigd, dan hoeft deze de erfdienstbaarheid niet te dulden.

De gerechtigde tot een erfdienstbaarheid moet zijn bevoegdheid uitoefenen op de voor het dienende erf minst bezwarende wijze (5:74).

Op grond van onvoorziene omstandigheden kan aan de rechter worden verzocht de erfdienstbaarheid te wijzigen of op te heffen, art. 5:81.

Verlegginsrecht: de wet kent in art. 5:73 lid 2 aan de eigenaar van het dienende erf de bevoegdheid toe om een ander gedeelte van het erf aan te wijzen dan waarop de erfdienstbaarheid ingevolge de akte van vestiging of de plaatselijke gewoonte moet worden uitgeoefend. De verlegging kan worden ingeschreven in de openbare registers, maar ook als dit niet gebeurd zijn de rechtsopvolgers onder bijzondere titel aan de verlegging gebonden. Zij kunnen zich immers door bezichtiging van de erven op de hoogte stellen.

De eigenaar van een erf is op grond van art. 5:48 bevoegd om dit erf af te sluiten. Dit geldt ook voor de eigenaar van het dienende erf.

De eigenaar van het heersende erf is bevoegd om op zijn kosten op het dienende erf alles te verrichten wat voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid noodzakelijk is. Hij is bevoegd gebouwen, werken en beplantingen aan te brengen, die voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid noodzakelijk zijn, art. 5:75 lid 1 en 2.

De eigenaar van het heersende erf mag de aangebrachte gebouwen, werken en beplantingen wegnemen, mits hij het erf in de oude toestand terug brengt, 5:75 lid 3.

In de akte van vestiging kan een regeling worden getroffen voor de aanleg en het onderhoud van de werken. De hieruit ontstane verbintenissen maken deel uit van de erfdienstbaarheid en hebben dus een kwalitatief karakter, 5:75 lid 5.

Een recht van erfdienstbaarheid kan ook ontstaan door verjaring. De vereisten zijn neergelegd in art. 3:99 jo. 3:306 jo. 3:105. Alle erfdienstbaarheden kunnen door verjaring ontstaan. Een bezitter te goeder trouw verkrijgt de erfdienstbaarheid door een onafgebroken bezit van de erfdienstbaarheid van 10 jaar, art. 3:99. Is het bezit niet te goeder trouw, dan door verloop van twintig jaar, art. 3:105 jo. 3:306.

Er is sprake van bezit van erfdienstbaarheid wanneer er feitelijke omstandigheden, gedragingen, aanwezig zijn waaruit naar verkeersopvattingen een wilsuiting kan worden afgeleid om een bevoegdheid als gerechtigde tot een erfdienstbaarheid uit te oefenen, art. 3:108.

Wijziging of opheffing van een recht van erfdienstbaarheid door de rechter

Wijziging kan geschieden door de rechter, zowel op vordering van de eigenaar van het diende erf (5:78) als van die van het heersende erf (5:80), wanneer aan bepaalde voorwaarden is voldaan. De eigenaar van het dienende erf kan ook opheffing vorderen.

De erfdienstbaarheid gaat teniet door de rechterlijke uitspraak. Deze kan in de openbare registers worden ingeschreven, art. 3:17 lid 1 aanhef en sub e.

De regeling van art. 5:78 – 5:81 kan in de akte van vestiging worden uitgebreid, maar niet worden beperkt of uitgesloten.

De eigenaar van het dienende erf kan voor zijn vordering tot wijziging of opheffing twee gronden aanvoeren: a. onvoorziene omstandigheden van dien aard dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de erfdienstbaarheid niet van hem kan worden gevergd, b. indien ten minste twintig jaar na het ontstaan van de erfdienstbaarheid zijn verlopen en het ongewijzigd bestaan in strijd is met het algemeen belang (5:78).

Ook kan hij een vordering tot opheffing instellen indien de uitoefening onmogelijk is geworden of de eigenaar van het heersende erf geen redelijk belang meer heeft bij de uitoefening en het niet aannemelijk is dat de mogelijkheid van uitoefening of het redelijk belang zal terug keren (5:79).

Naast de mogelijkheid van opheffing door de rechter gaan erfdienstbaarheden teniet door:

• afstand

• vermenging

• verjaring

• door de werking van bijzondere wetten

Art. 3:81 lid 2 geeft een opsomming van de wijzen waarop beperkte rechten tenietgaan. Vooral afstand en vermenging zijn van belang bij erfdienstbaarheden.

Afstand kan slechts door een tweezijdige rechtshandeling geschieden, art. 3:98 jo. 3:84 jo. 3:89. Art. 5:82: indien de eigenaar van het heersende erf uit hoofde van de erfdienstbaarheid verbonden lasten en verplichtingen afstand van zijn recht wil doen, is de eigenaar gehouden om hieraan mee te werken.

Voor het bestaan van een erfdienstbaarheid is het noodzakelijk dat de beide erven aan verschillende eigenaren toebehoren. Komen de erven in dezelfde hand, dan vervalt de erfdienstbaarheid van rechtswege vanwege vermenging (art. 3:81 lid 2 sub e). Is de eigenaar van het ene erf slechts mede-eigenaar van het erf geworden, dan blijft de erfdienstbaarheid bestaan.

Beperkt gerechtigden en het einde van het recht van erfdienstbaarheid

De erfpachter, de opstalhouder en de vruchtgebruiker kunnen zowel ten behoeve als ten laste van een onroerende zaak een erfdienstbaarheid vestigen, art. 5:84 lid 1. De beperkt gerechtigde wordt dan voor wat betreft de erfdienstbaarheid aangemerkt als de eigenaar van het heersende/dienende erf, art. 5:84 lid 4.

Bij het einde van de beperkte rechten gaan deze erfdienstbaarheden, voor zover bedongen door een beperkt gerechtigde ten behoeve van de zaak, slechts teniet indien dit in de akte van vestiging is bepaald (art. 5:84 lid 2). Is dit niet bedongen en blijft de erfdienstbaarheid bestaan, dan kan de eigenaar altijd afstand doen.

De erfdienstbaarheid blijft in beginsel niet langer bestaan dan tot het tijdstip waarop het beperkte recht zou zijn geëindigd, anders dan door afstand of vermenging.

Eventuele lasten en verplichtingen die uit de erfdienstbaarheid voortspruiten, komen na het einde van het beperkte recht ten laste van de eigenaar. Met het oog daarop kan de eigenaar ten alle tijde afstand doen van de erfdienstbaarheid, art. 5:82 lid 2.

Is de erfdienstbaarheid gevestigd door een beperkt gerechtigde ten laste van de zaak waarop het beperkte recht rust, dan gaat de erfdienstbaarheid teniet bij het einde van het beperkte recht.

Hoofdstuk 7. het recht van erfpacht

Het recht van erfpacht is geregeld in titel 5.7 (art. 5:85 – 5:100 BW). Het geeft de erfpachter de bevoegdheid om de onroerende zaak van een ander te houden en te gebruiken.

Erfpachtvoorwaarden leggen aan de erfpachter vaak verplichtingen op die een overheidslichaam ook langs de publiekrechtelijke weg in het leven kan roepen. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat overheden in beginsel vrij zijn om op dit gebied privaatrechtelijke en bestuursrechtelijke instrumenten naast elkaar te gebruiken. Wel dienen ze hierbij de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht te nemen.

Erfpacht is het zakelijke recht om een aan een ander toebehorende onroerende zaak te houden en te gebruiken (art. 5:85 lid 1 BW, art. 5:89 BW en 5:91 BW jo 3:83 lid 1 BW). Vaak wordt bij de vestiging aan de erfpachter de verplichting opgelegd om aan de eigenaar periodiek een geldsom te betalen, de canon (art. 5:85 lid 2 BW). Deze verplichting is geen noodzakelijk kenmerk van het recht van erfpacht.

In art. 5:85 wordt het recht van erfpacht gekarakteriseerd als een zakelijk recht. Hieruit volgt dat de erfpachter zijn recht tegenover iedereen kan handhaven.

Het recht van erfpacht is voorts een beperkt recht als bedoeld in art. 3:8 BW. Voorts is hier het prioriteitsregel van belang, die inhoudt dat het oudere recht voorrang heeft op het jongere. Dit betekent dat indien het recht van erfpacht wordt gevestigd op een onroerende zaak waarop een hypotheek rust, de erfpacht niet tegen de executerende hypotheekhouder kan worden ingeroepen. Het erfpachtrecht komt bij executie door zuivering te vervallen (art. 3:273 BW).

Het erfpachtrecht kan in beginsel alleen worden gevestigd op de volle eigendom. Art. 5:85 BW bepaalt uitdrukkelijk dat de erfpacht rust op een onroerende zaak. Bij ondererfpacht wordt ingevolge art. 5:93 BW niet het recht van erfpacht in ondererfpacht gegeven, maar de zaak waarop het erfpacht rust.

Het is mogelijk om een recht van erfpacht te vestigen op een appartementsrecht of om een appartementsrecht in erfpacht uit te geven (art. 5:118a BW).

Het recht van erfpacht strekt zich mede uit over de voordelen van onroerende aard, tenzij anders is bepaald in de akte van vestiging (art. 5:90 lid 2 BW). Bijvoorbeeld: de aanwas van aan water gelegen land, als gevolg van 5:29 BW; de eigenaar van de onroerende zaak waaraan aanwas plaatsvindt, wordt eigenaar van die aanwas.

De inhoud van het recht van erfpacht wordt hoofdzakelijk door de akte van vestiging bepaald en slechts in beperkte mate door de wettelijke regeling van titel 5.7. De meeste bepalingen in deze titel zijn van aanvullend recht.

Het uitgangspunt is dat de erfpachter het zelfde genot van de zaak heeft als de eigenaar (art. 5:89 lid 1). Het erfpachtsrecht biedt de mogelijkheid het genotsrecht van de erfpachter in ruimtelijk opzicht en/of in de tijd te beperken. Voor het bestaan van het recht van erfpacht is het wel nodig dat de erfpachter enig genotsrecht ten aanzien van de zaak toekomt.

Van de meeste wettelijke bepalingen kan in de akte van vestiging worden afgeweken; de opzegging, het genot van de zaak, de vruchttrekking, de overdracht en toedeling, de hoofdelijke aansprakelijkheid van meer erfpachters, de bevoegdheid tot ondererfpacht, de bevoegdheid tot verhuur en verpachting, het dragen van lasten en herstellingen en vergoedingen na het einde van de erfpacht.

Art. 5:85 lid 2 en 5:86 BW bepalen dat in de akte van vestiging de verplichting tot betaling van de canon kan worden opgenomen en dat de duur van de erfpacht kan worden geregeld.

Bepalingen waarin niets wordt gezegd over de mogelijkheid om af te wijken, zijn dwingend.

In de akte van vestiging kan ook ten aanzien van niet in de wet genoemde onderwerpen een regeling worden opgenomen. Het gaat om aanvulling van de wettelijke regeling. Of een dergelijke afspraak deel uitmaakt van het erfpachtrecht hangt af van het antwoord op de vraag of zij voldoende verband houdt met het wezen van het erfpachtrecht. Houdt een beding onvoldoende verband met het wezen van het erfpachtrecht, dan geldt dit slechts tussen de eigenaar en de erfpachter. Het gaat dan bij vervreemding van het recht van erfpacht of van de eigendom niet van rechtswege over op de verkrijger.

Indien bevoegdheden en verplichtingen worden overeengekomen die onvoldoende verband houden met het wezen van het recht van erfpacht, zullen deze slechts bij uitzondering als een kwalitatief beding op de voet van art. 6:252 BW kunnen werden opgenomen. Een dergelijk beding kan immers slechts betrekking hebben op verplichtingen om iets te dulden of niet te doen. Wel kunnen zij als kettingbeding worden opgelegd. Het is gebruikelijk om in erfpachtvoorwaarden op te nemen dat alle bepalingen die geen goederenrechtelijke werking hebben, gelden als kettingbedingen.

Het erfpachtrecht ontstaat:

• Door vestiging (art. 3:98 jo. 3:84 jo. 3:89 BW).

• Door verjaring (art. 3:99 of 3:105 jo. 3:306 BW).

Voor het vestigen van een recht van erfpacht gelden dezelfde vereisten als voor de overdracht van het recht waarop het wordt gevestigd (art. 3:98 BW). De titel wordt vaak gevormd door de obligatoire overeenkomst tot het vestigen van het erfpachtrecht.

Erfpacht kan ook ontstaan door verjaring. Een verjaring die leidt tot de verkrijging van een recht van erfpacht kan worden ingeschreven in de openbare registers, art. 3:17 lid 1 sub i BW. De bezitter te goeder trouw verkrijgt het recht van erfpacht door een onafgebroken bezit als erfpachter van tien jaren (art. 3:99 BW). Het periodiek betalen van een canon kan als een blijk van bezig als erfpachter gelden, maar hier moet terughoudend mee om gegaan worden.

Verkrijging door verjaring als bedoeld in art. 3:105 BW is in theorie ook mogelijk, maar laat zich bij erfpacht in de praktijk niet goed denken.

Wijziging van het erfpachtrecht gaat op dezelfde wijze als de vestiging. Onder wijziging valt ook te verstaan de wijziging van de erpachtvoorwaarden, voor zover die deel uit maken van het goederenrechtelijke recht. Dat betekent dus dat de wijziging zal moeten worden ingeschreven in de openbare registers om derdenwerking te hebben. Wijziging leidt in beginsel niet tot een nieuw erfpachtrecht, maar tot voortzetting in gewijzigde vorm.

Is op het erfpachtrecht een recht van hypotheek gevestigd, dan zal een beperking van de bevoegdheden of een uitbreiding van de verplichtingen van de erfpachter niet aan de hypotheekhouder kunnen worden tegengeworpen, tenzij deze heeft ingestemd met de wijziging (art. 3:81 lid 3). Ook aan de beslaglegger op het erfpachtrecht zal de wijziging niet kunnen worden tegengeworpen; de blokkerende werking van beslag (art. 505 lid 2 Rv).

Een wijziging van de canon is geen wijziging van het erfpacht wanneer in de vestigingsakte rekening is gehouden met periodieke herziening en de hoogte van de herziene canon uit de akte van vestiging is af te leiden.

De wijziging van de voorwaarden heeft slechts verbintenisrechtelijke gevolgen zolang zij niet is gevolgd door inschrijving in de openbare registers.

Partijen zijn op grond van art. 5:86 BW geheel vrij om in de akte van vestiging de duur van de erfpacht te regelen. Indien geen duur is bepaald, duidt men het erfpachtrecht aan als voortdurend of eeuwigdurend.

Een tijdelijk recht van erfpacht loopt door nadat de duur waarvoor zij is gevestigd is verstreken en de erfpachter op dat tijdstip de zaak niet heeft ontruimd (art. 5:98 BW). Dit is anders indien de eigenaar uiterlijk zes maanden na dat tijdstip doet blijken dat hij de erfpacht als beëindigd beschouwd. Een stilzwijgend verlengde erfpacht kan zowel door de erfpachter als de eigenaar worden opgezegd op de wijze en met in achtneming van de termijn als bedoeld in art. 5:88 BW.

Verlening van de erfpacht moet worden ingeschreven in de openbare registers om werking te hebben. Stilzwijgende verlening kan tot stand komen zonder inschrijving van de akte in de openbare registers. Voor de verlengde erfpacht zal de canon opnieuw moeten worden vastgesteld.

De bevoegdheden van de erfpachter

De erfpachter heeft hetzelfde genot van de zaak als de eigenaar maar in de akte van vestiging kan anders worden bepaald (art. 5:89 lid 1 BW). De erfpachter heeft de bevoegdheid om de zaak te houden en te gebruiken op dezelfde wijze als een eigenaar. Hij is dus met uitsluiting van een ieder bevoegd om van de zaak gebruik te maken. De erfpachter mag op de zaak bouwen, werken en beplantingen aanbrengen. Het gebruiksrecht van de erfpachter geldt niet alleen voor de grond, maar voor alles wat volgens art. 5:20 BW de eigendom van de grond omvat.

De erfpachter wordt geen eigenaar van wat hij op, in of boven de grond aanbrengt en daarmee verbonden is. Het recht van erfpacht doorbreekt immers niet de natrekkingsregel van art. 5:20 BW, zoals het opstalrecht dat doet.

De erfpachter mag niet zonder toestemming van de eigenaar aan de zaak een andere bestemming geven of een handeling verrichten die in strijd is met die bestemming (art. 5:89 lid 2). De eigenaar kan aan de toestemming de voorwaarden verbinden dat de canon wordt verhoogd.

De erfpachter is bevoegd om gebouwen, werken en beplantingen weg te nemen, mits hij de in erfpacht gegeven zaak in de oude toestand terugbrengt (art. 5:89 lid 3).

De erfpachter heeft in beginsel recht op de vruchten van de zaak die tijdens de duur van het erfpacht zijn afgescheiden of opeisbaar zijn geworden. Voorts heeft hij recht op andere voordelen van roerende aard die de zaak oplevert (art. 5:90 lid 1 BW). Aan de vruchttrekking kunnen in de erfpachtvoorwaarden beperkingen worden gesteld.

De erfpachter kan zijn recht op de zaak aan een ander overdragen of toebedelen (art. 3:83 lid 1 BW). Een belangrijk gevolg van de overdraagbaarheid, is dat het erfpachtrecht met hypotheek kan worden bezwaard. In de akte van vestiging kan worden bepaald dat voor overdracht en toebedeling de toestemming van de eigenaar nodig is. Zo'n bepaling staat een executoriale verkoop niet in de weg (5:91 BW).

Recht van erfpacht kan ook met vruchtgebruik worden bezwaard.

Overdracht vindt plaats door middel van een notariële akte die wordt ingeschreven in de openbare registers.

Wordt de erfpacht in strijd met een in de akte van vestiging opgenomen beding zonder toestemming van de eigenaar overgedragen, dan is de overdracht niet geldig. Het erfpachtrecht is dan onoverdraagbaar in de zin van art. 3:83 BW. De zaak kan dan niet worden overgedragen (art. 5:91 lid 1). Een dergelijk beding heeft dus goederenrechtelijke werking.

Het ontbreken van de toestemming kan door toepassing van art. 3:58 BW worden hersteld.

De erfpachter is bevoegd het recht te splitsen door overdracht of toedeling van de erfpacht op een gedeelte van de zaak. Art. 5:91 lid 2. Dit geldt niet voor appartementsrechten!

De erfpachter is bevoegd om zijn erfpachtsrecht te splitsen in appartementsrechten, art. 5:106 lid 1 BW. Hiertoe is hij slechts bevoegd met toestemming van de grondeigenaar, art. 5:106 lid 7 BW.

De erfpachter kan de zaak waarop het recht rust in ondererfpacht uitgeven, geheel of ten dele. Aan de ondererfpachter komen niet meer bevoegdheden toe dan de erfpachter jegens de eigenaar heeft (art. 5:93 BW).

Bij het einde van de erfpacht gaat tevens de ondererfpacht teniet, tenzij de erfpacht eindigt door vermenging of afstand.

Art. 5:93 lid 2: een ondererfpacht gaat teniet bij het einde van de erfpacht zelf, hieronder valt de beëindiging van het erfpachtsrecht door opzegging ex. Art. 5:87 BW. Als tweede behelst dit artikel een bijzonderheid voor het geval dat de eigenaar overgaat tot uitwinning van het recht van erfpacht ter zake van de verschuldigde doch niet betaalde canons. De eigenaar kan dan tot executie overgaan vrij van het ondererfpacht.

De erfpachter kan een erfdienstbaarheid bedingen ten behoeve van de zaak waarop zijn recht rust. Hij kan de zaak ook bezwaren met een recht van erfdienstbaarheid. De erfpachter vestigt de erfdienstbaarheid niet op het erfpachtrecht, maar de onderliggende (eigendom van de) onroerende zaak is dienend of heersend erf. Erfdienstbaarheden zijn immers zakelijke rechten en kunnen slechts gevestigd worden op zaken.

De erfpachter is in beginsel bevoegd om de zaak te verhuren of te verpachten. Niet het erfpachtsrecht, maar de onroerende zaak wordt dan verhuurd of verpacht.

Na overdracht of toedeling van de erfpacht zijn de verkrijger en zijn rechtsvoorganger hoofdelijk verbonden voor de canon die in de afgelopen vijf jaar opeisbaar is geworden. Art. 5:92 lid 2. In de akte kan hiervan worden afgeweken, maar niet ten nadele van de verkrijger (art. 5:92 lid 3).

Als de erfpachter in verzuim is de canon over twee jaar achter elkaar te betalen, kan de erfpacht door de eigenaar worden opgezegd (5:87 lid 2 BW).

Het recht van erfpacht gaat teniet op de wijzen zoals voor beperkte rechten in het algemeen is bepaald in art. 3:81 lid 2 BW. De in art. 3:81 lid 2 sub d genoemde opzegging wordt uitgewerkt in art. 5:87 BW. Art. 5:97 bevat nog een bijzondere wijze van tenietgaan: door uitspraak van de rechter op grond van onvoorziene omstandigheden.

Afstand en vermenging gelden niet ten nadele van degene die na het ontstaan van het recht van erfpacht een ander beperkt recht op dit recht van erfpacht hebben verkregen (bijvoorbeeld hypotheek).

Art. 5:87 lid 1 geeft aan de erfpachter de bevoegdheid tot eenzijdige opzegging, tenzij de akte van vestiging anders bepaalt. De opzegging geschiedt bij exploot. Het eindigt op zijn vroegst een jaar na de opzegging (5:88 BW).

De voormalige erfpachter heeft na het einde van de erfpacht recht op vergoeding van de waarde van de nog aanwezige gebouwen, werken en beplantingen die door hemzelf of zijn rechtsvoorganger zijn aangebracht of van de eigenaar tegen vergoeding van de waarde zijn overgenomen, art. 5:99 BW. Lid 2 regelt wanneer in de akte van vestiging hiervan kan worden afgeweken.

De erfpachter heeft krachtens art. 5:100 een retentierecht op de in erfpacht uitgegeven zaak, tot hem de verschuldigde vergoeding als bedoeld in art. 5:99 BW en 5:87 lid 2 is betaald.

Hoofdstuk 8: het recht van opstal

Het recht van opstal is een zakelijk recht om in, op of boven een onroerende zaak van een ander gebouwen, werken of beplantingen in eigendom te hebben of te verkrijgen, art. 5:101 BW. Het geeft de mogelijkheid om de natrekkingsregel van art. 5:20 BW te doorbreken.

Het recht van erfpacht kan niet in deze behoefte voorzien, omdat de erfpachter geen eigenaar van de opstallen wordt. De rechten van opstal en erfpacht kunnen elkaar dicht naderen. Een groot aantal bepalingen uit de erfpachttitel worden van overeenkomstige toepassing verklaard op het recht van opstal, art. 5:104 BW.

Kenmerken van het recht van opstal

Het recht van opstal is een beperkt recht als bedoeld in art. 3:8 BW. Aangezien het een beperkt recht is op een onroerende zaak, is het opstalrecht tevens een registergoed (art. 3:10 jo, 3:98 jo. 3:89). De opstaller heeft dus een beperkt recht op de grond van een ander en daarnaast en daardoor het volledige eigendomsrecht van de opstal.

De gebouwen en werken behoeven niet (direct of indirect) met de grond te zijn verenigd (art. 5:20 sub e).

Een zelfstandig recht van opstal is overdraagbaar en kan worden bezwaard met een recht van hypotheek of vruchtgebruik. Het eigendomsrecht van de opstaller en de beplantingen kan niet worden vervreemd of bezwaard; het is een afhankelijk eigendomsrecht.

Een opstalrecht kan worden gevestigd op een onroerende zaak. Het is mogelijk om een onderopstalrecht te vestigen, art. 5:104 lid 2 jo. 5:93 BW. Dit onderopstalrecht rust op de onroerende zaak, niet op het recht van opstal zelf.

Het recht van opstal komt voor in twee vormen: als een zelfstandig recht op de onroerende zaak en als een recht dat afhankelijk is van een ander gebruiksrecht op de onroerende zaak, zoals erfpacht, huur of pacht (art. 5:101 lid 2 BW).

Het onderscheid tussen een zelfstandig en een afhankelijk recht van opstal is van belang voor de rechtsgevolgen. Deze vloeien voort uit art. 3:7, 3:81-83, 3:228 en 5:104 BW. Een afhankelijk opstalrecht eindigt tegelijk met het recht waaraan het verbonden is, tenzij in de akte van vestiging een kortere termijn is bepaald. Op een afhankelijk opstalrecht kan geen recht van hypotheek worden gevestigd.

Of een opstalrecht zelfstandig of afhankelijk is, moet worden bepaald aan de hand van de mate van verbondenheid van het opstalrecht aan een ander recht. Dit kan blijken uit de akte. Kan het opstalrecht niet zonder het andere recht bestaan, dan is het een afhankelijk recht. Uit 5:101 BW volgt dat het opstalrecht ook afhankelijk kan zijn van een zakelijk recht (erfpacht, vruchtgebruik mits dit is gevestigd op een zaak).

Bevoegdheden en verplichtingen van de opstaller

In de akte kan aan de opstaller de verplichting worden opgelegd om aan de eigenaar al dan niet op terugkerende tijdstippen een geldsom te betalen. Deze verplichting wordt retributie genoemd (art. 5:101 lid 3 BW). Het heeft het zelfde karakter als de canon en wordt door dezelfde regels beheerst (art. 5:92 jo. 5:104 BW).

De opstaller mag ten aanzien van de zaak waarop zijn recht rust, de bevoegdheden uitoefenen die voor het volle genot van zijn recht nodig zijn. Bij de akte van vestiging kan hiervan worden afgeweken (art. 5:103 BW). Dit artikel heeft vooral betekenis bij een zelfstandig recht van opstal. Bij een afhankelijk recht van opstal zullen de bevoegdheden vooral uit het hoofdrecht voortvloeien.

Bij de akte kunnen partijen ook aan de opstaller bevoegdheden toekennen die niet nodig zijn voor het volle genot van het opstalrecht. Deze bevoegdheden zijn onderdeel van het recht van opstal, indien zij voldoende verband hebben met de aard van het opstalrecht.

Art. 5:104 lid 2 verklaard een aantal bepalingen van erfpacht van overeenkomstige toepassing op een zelfstandig recht van opstal:

• Art. 5:86 BW: Partijen kunnen in de akte de duur van het recht van opstal regelen

• Art. 5:87 en 5:88 BW: de bevoegdheid tot opzegging en de wijze van opzegging

• Art. 5:91 BW: Inzake overdracht, toedeling en splitsing van het recht van opstal

• Art. 5:93 BW: ondererfpachtrecht

• Art. 5:94: opstaller is bevoegd om de zaak waarop het opstalrecht rust te verhuren of te verpachten voor zover de akte van vestiging niet anders bepaald

• Art. 5:97: de mogelijkheid om het recht van opstal 25 jaar na de vestiging te wijzigen/op te heffen op grond van onvoorziene omstandigheden

• 5:98: het recht van opstal blijft doorlopen indien de tijd waarvoor het recht is gevestigd is verstreken en de opstaller de zaak op dat tijdstip niet heeft ontruimd

De opstaller kan een zelfstandig recht van opstal bezwaren met een recht van hypotheek (art. 3:228 BW). De opstaller kan zijn aan het recht van opstal onderworpen zaak met erfdienstbaarheden bezwaren en ten behoeve van deze zaak erfdienstbaarheden bedingen (5:84 lid 1 BW). Een door de opstaller bedongen erfdienstbaarheid gaat alleen bij het einde van het opstalrecht teniet, indien dit bij de akte van vestiging is bepaald (art. 5:84 lid 2).

Heeft de opstaller de zaak belast met een erfdienstbaarheid, dan gaat deze in beginsel alleen teniet bij het einde van het opstalrecht. De erfdienstbaarheid blijft bestaan indien het opstalrecht eindigt door vermenging of afstand. Het blijft ook bestaan indien de eigenaar van de zaak waarop het rust bij akte met de vestiging van de erfdienstbaarheid heeft ingestemd en deze akte in de openbare registers is ingeschreven, 5:84 lid 3 BW.

Aan de eisen van 3:227 en 3:228 wordt voldaan, dus het opstalrecht kan met hypotheek worden bezwaard. Een afhankelijk recht kan niet met hypotheek worden bezwaard.

Ook voor het tenietgaan van het recht van opstal gelden dezelfde regels als voor de erfpacht, art. 5:104 lid 2 jo, 5:86, 5:87, 5:88 en 5:97.

De eigendom van de opstallen gaat bij het einde van het recht van opstal van rechtswege over op de grondeigenaar, art. 5:105 lid 1 BW.

De opstaller heeft de bevoegdheid om de opstallen die door hem (of zijn rechtsvoorganger) onverplicht zijn aangebracht of door hem tegen vergoeding van de waarde zijn overgenomen, weg te nemen, art. 5:105 lid 2 BW. Maakt hij hier geen gebruik van, dan heeft hij recht op vergoeding van de waarde van de nog aanwezige opstallen.

Slechts in vier gevallen kan bij de akte van vestiging van het recht op vergoeding worden afgeweken:

• indien de opstal gegeven grond een ander bestemming heeft dan die van de woningbouw

• indien de opstaller de opstallen niet zelf heeft bekostigd

• indien het recht is geëindigd door opzegging door de opstaller

• voor zover de opstallen onverplicht zijn aangebracht en de opstaller deze bij het einde van de erfpacht mocht wegnemen

De opstaller heeft een retentierecht op de opstallen totdat hem het verschuldigde is betaald; een afwijkend beding is nietig.

De grondeigenaar heeft een retentierecht op de afgebroken opstallen, totdat hem alles is betaald wat hem uit hoofde van het recht van opstal toekomt.

Hoofdstuk 10: Appartementsrecht.

Het appartementsrecht is zakelijk recht, dat is geregeld in titel 9 van boek 5. Onder een appartementsrecht wordt verstaan een aandeel in de gemeenschappelijke gerechtigheid tot een gebouw, stuk grond, of een erfpachts- of opstalrecht, dat de bevoegdheid inhoudt tot het exclusieve gebruik van bepaalde gedeeltenvan het gebouw die bestemd zijn om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt, art. 5:106 lid 4.

Behalve eigendom kunnen ook de rechten van erfpacht en opstal in een splitsing betrokken worden. Daarvoor is wel toestemming nodig van de bloot-eigenaar, art. 5:106 lid 7 BW.

Vruchtgebruik is, gezien het tijdelijke karakter van dit recht, niet voor splitsing in appartementsrechten vatbaar.

Indien iemand eigenaar is van een perceel grond en erfpachter of opstaller van een aangrenzend)perceel, kan hij het gehele complex in één splitsing betrekken (art. 5:144 lid 1).

Het appartementsrecht is enerzijds het recht van een aandeel in een gebouw en anderzijds verschaft het een exclusief recht op het gebruik van een privé-gedeelte. Dit exclusieve recht op gebruik is een afhankelijk recht.

Het recht van gebruik is geen eigendom , maar toch van goederenrechtelijke aard. Het recht van gebruik vloeit voort uit het eigendomsrecht en is geen afzonderlijk recht.

Uit dit onzelfstandig karakter vloeit voort, dat geen levering mogelijk is van dit gebruiksrecht of een gedeelte ervan. Op grond van art. 5:120 BW is verhuring of ingebruikgeving van de ruimte die voor privédoeleinden bestemd wel mogelijk.

Op welk gedeelte het exclusief recht van gebruik precies betrekking heeft, blijkt uit de splitsingstekening.

Naast het exclusief gebruiksrecht heeft een appartementseigenaar uiteraard ook het medegebruik van de gemeenschappelijke ruimten. Ook de gemeenschappelijke ruimten blijken uit de splitsingstekening.

Het lidmaatschap van de verplichte Vereniging van Eigenaars (VvE) is van rechtswege aan het appartementsrecht verbonden (art. 5:125 lid 2 BW).

Een VvE wordt opgericht bij de akte van splitsing en heeft enkele bijzondere kenmerken, die haar onderscheiden van de (gewone) vereniging met volledige rechtspersoonlijkheid van Boek 2. Zie hierna onder nr. 427 e.v., alsmede nr. 519 e.v. Het lidmaatschap van de VvE is kwalitatief.

Het lidmaatschap van de VvE is kwalitatief: men wordt lid bij de verwerving van het appartementsrecht en dit lidmaatschap eindigt van rechtswege bij vervreemding daarvan.

Een extra (kwalitatief) lidmaatschap van een andere vereniging of een coöperatie is mogelijk (art. 5:112 lid 3 BW) Dit is van belang indien een deel van de appartementseigenaars bepaalde belangen heeft, die de overige eigenaars niet hebben. Denk bijvoorbeeld aan de eigenaars van appartementsrechten met de bestemming winkelruimte in een winkel-woongebouw (winkeliersvereniging).

De combinatie van de bevoegdheden die gezamenlijk een appartementsrecht vormen, kan als een zelfstandig zakelijk recht beschouwd worden.

De splitsing in appartementsrechten is niet gelijk met de vestiging van een beperkt recht. Er is immers geen moederrecht.

Splitsing in appartementsrechten is de enige door de wet toegestane opsplitsing van de eigendom in een aantal nieuwe zelfstandige zakelijke rechten.

Aan een appartementsrecht kan een mandelige zaak verbonden worden (bijv. een zwembad ten behoeve van de eigenaars/bewoners). Ook kan een appartementsrecht tot een mandelige zaak gemaakt worden .

Het appartementsrecht heeft een dualistisch karakter. Zo lang er één eigenaar is, kan het nog gezien worden als een bijzonder zakelijk genotsrecht; zodra er meer eigenaars komen, is het tegelijk een recht van mede-eigendom (een bijzondere vorm van gemeenschap).

De appartementseigenaars dienen bij de uitoefening van hun rechten zich jegens elkander te gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd.

Volgens art. 5:106 lid 4 BW wordt de gerechtigde tot een appartementsrecht aangeduid als appartementseigenaar.

Op grond van art. 5:113 lid 1 BW zijn de aandelen waarvoor ieder der eigenaars in de gemeenschap gerechtigd is, in beginsel gelijk, tenzij bij de akte van splitsing anders bepaald wordt (dit is meestal het geval).

Privé-gedeelten zijn de gedeelten van een gebouw en/of de grond, die blijkens hun inrichting of aanduiding bestemd zijn of worden om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt (art. 5:106 lid 4 BW).

Als aan een te splitsen registergoed een contractuele mandeligheid is verbonden zal deze niet in de splitsing kunnen worden betrokken (art. 5:60 BW). Een mandelige zaak is - los van het 'moedererf' - wel vatbaar voor een afzonderlijke splitsing in appartementsrechten.

Het is mogelijk om appartementsrechten onder te splitsen (art. 5:106 lid 3 BW).

Samenvoeging van twee of meer appartementsrechten tot een groter appartementsrecht zal slechts kunnen door wijziging van de oorspronkelijke akte van splitsing en de daaraan gehechte tekening (art. 5:144 lid 1 onder c BW). Wijziging van de akte van splitsing wordt vaak achterwege gelaten, omdat het vaak weer kan worden hersteld in de oude toestand.

Splitsing van een recht van erfpacht of opstal

Behalve de eigenaar is ook de erfpachter of opstaller bevoegd zijn recht op een gebouw met toebehoren en op de daarbij behorende grond met toebehoren te splitsen in appartementsrechten (art. 5:106 lid 1 BW). Hij is pas bevoegd nadat hij toestemming heeft gekregen van de grondeigenaar. Deze toestemming worden vervangen door een machtiging van de kantonrechter (art. 5:106 lid 7 BW).

Wanneer een recht van erfpacht of opstal in de splitsing wordt betrokken, wordt de voldoening van de canon of retributie aangemerkt als een deelbare schuld die voor rekening komt van de gezamenlijke appartementseigenaars (art. 5:113 lid 2 jo. 5:115 BW). Dit betekent dat ook de VvE voor de verschuldigde canon of retributie aansprakelijk is (art. 5:113 lid 4 en 5 BW jo. 5:115 lid 2 BW).

Krachtens art. 5:116 lid 2 BW kan vervallenverklaring van een recht van erfpacht of van opstal dat in de splitsing betrokken is, slechts worden uitgesproken wanneer gedurende de in die bepaling genoemde tijd de gehele canon/retributie onbetaald gebleven is. Krachtens art. 5:87 BW kan ook de erfpacht worden opgezegd indien de erfpachter (of opstaller krachtens 5:104) in ernstige mate te kort schiet in de nakoming van zijn andere verplichtingen.

Splitsing van een toekomstig gebouw

Ook een gebouw dat in aanbouw of in zijn geheel nog niet is gebouwd, kan worden gesplitst, art. 5:107 BW.

Wijze waarop de splitsing tot stand komt

Splitsing in appartementsrechten geschiedt door een daartoe bevoegde door middel van een hiertoe bestemde notariële akte, gevolgd door inschrijving van die akte in de openbare registers (art. 5:109 lid 1 BW).

De wet somt enige vereisten op, waaraan de inhoud van de akte van splitsing ten minste moet voldoen (art. 5:111 BW). Naast de kadastrale aanduiding moet in de akte van splitsing ook worden vermeld wie eigenaars van de te vormen appartementsrechten zullen zijn.

Aan de akte van splitsing wordt een tekening gehecht. De splitsingstekening neemt een centrale plaats in.

Het reglement

In art. 5:112 BW geeft de wet een regeling over de inhoud van het reglement. Hierbij dient onderscheid gemaakt te worden tussen bepalingen die het reglement moet bevatten en bepalingen die het reglement kan bevatten. Vaak wordt daarbij gebruik gemaakt van een model-reglement (art. 5:111 sub d BW).

Bij niet-naleving van de bepalingen van het reglement zal door de VvE kunnen worden opgetreden tegen de eigenaar die deze overtreedt (art. 5:126 lid 3 BW). Het reglement en de verdere inhoud van de splitsingsakte zijn verbindend óók tegenover rechtverkrijgenden onder bijzondere titel.

Onder de bepalingen die in het reglement kunnen worden opgenomen kan, valt een regeling krachtens welke aan alle of aan bepaalde appartementsrechten mede verbonden is het lidmaatschap van een andere, nader in het reglement omschreven vereniging of coöperatie, voor zover dit lidmaatschap in overeenstemming is met de statuten van die vereniging of coöperatie (art. 5:112 lid 3 BW).

Gevolgen van de splitsing

Rust op het ogenblik van de inschrijving van de akte van splitsing een hypotheek, een beslag of een voorrecht op alle in de splitsing betrokken registergoederen, dan rust dit verband, beslag of voorrecht van dat ogenblik af op elk der appartementsrechten voor de gehele schuld (art. 5:114 lid 1 BW).

Anders beperkte rechten dan hypotheek blijven na een splitsing ongewijzigd bestaan (art. 5:114 lid 3 BW).

Rechten en verplichtingen van de appartementseigenaars

Een eigenaar is bevoegd zijn privé-gedeelte zelf te gebruiken of aan een ander in gebruik te geven, met inbegrip van het hem toekomende medegebruik van de gemeenschappelijke gedeelten (art. 5:120 lid 1 BW).

Een eigenaar mag zonder toestemming van de overige appartementseigenaars in zijn privé-gedeelte veranderingen aanbrengen, mits deze geen nadeel aan een ander gedeelte toebrengen. (art. 5:119 lid 1 BW). De eigenaar is verplicht de VvE op de hoogte te brengen vaan de door hem aangebrachte verandering.

Iedere eigenaar heeft het genot van de gemeenschappelijke gedeelten en de gemeenschappelijke zaken, art. 3:169 BW. De VvE voert het beheer over de gemeenschap, met uitzondering van de privé-gedeelten (art. 5:126 lid 1 BW).

Vervreemding en bezwaring van het appartementsrecht

Overgang onder bijzondere titel of toedeling van een appartementsrecht omvat, voor zover niet anders bepaald, mede de als appartementseigenaar verkregen rechten (art. 5:122 BW).

Een appartementseigenaar kan zijn recht met een recht van erfpacht bezwaren (art. 5:118a). Ook zal het mogelijk zijn dat een appartementseigenaar een recht van opstal verleent (art. 5:118a BW).

Wanneer de bevoegdheid tot het uitsluitend gebruik van het desbetreffende privégedeelte eindigt (bijvoorbeeld door een opheffing van de splitsing), zal het daarop gevestigde recht van erfpacht of opstal tenietgaan.

Ten slotte kan een appartementsrecht worden bezwaard met hypotheek (art. 3:227 BW).

Verhuur en andere vormen van ingebruikneming van het privégedeelte

Een eigenaar is (met inachtneming van het reglement) bevoegd het hem toekomende privé-gedeelte aan een ander te verhuren of in gebruik te geven, met inbegrip van het hem toekomende medegebruik van de gemeenschappelijke gedeelten en de gemeenschappelijke zaken (art. 5:120 lid 1 BW).

Op grond van art. 5:112 lid 4 kan het splitsingsreglement regels geven voor het gebruik, beheer en onderhoud hiervan. Deze voorschriften zijn ook bindend voor een gebruiker, zoals een huurder (art. 5:120 lid 2).

Een na het tot stand komen van de huurovereenkomst ingeschreven reglementsbepaling geldt niet tegenover de huurder, tenzij hij daarin heeft toegestemd. (art. 5:120 lid 3 BW).

De Vereniging van Eigenaars (VvE)

Bij de splitsing zal een Vereniging van Eigenaars ontstaan, waarvan de appartementseigenaars van rechtswege lid worden.

Art. 5:124 bepaalt dat de VvE een rechtspersoon is.

De wet bepaald in art. 5:112 welke bepalingen de statuten van de VvE in ieder geval moeten bevatten. Aan het lidmaatschap is stemgerechtigdheid verbonden, art. 5:125 lid 2 BW. De aandelen in mede eigendom zijn in beginsel van gelijke grootte, tenzij de akte van splitsing anders bepaalt, art. 5:113. Het lidmaatschap eindigt wanneer iemand geen appartementseigenaar meer is.

Een besluit van de vergadering van eigenaars kan op verzoek van iedere appartementseigenaar of andere stemgerechtigde door de kantonrechter worden vernietigd wegens strijdigheid met de wettelijke bepalingen (art. 5:130 BW jo. 2:15 BW).

Wijziging van de splitsingsakte

Wijziging van de akte van splitsing en het daarin opgenomen reglement kan slechts geschieden bij notariële akte. Noodzakelijk is de medewerking van alle appartementseigenaars, dan wel een met ten minste vier/vijfde genomen vergaderingsbesluit. Bovendien is de toestemming van hen die een beperkt zakelijk recht op een appartementsrecht hebben nodig. (art. 5:139 BW).

Beperkte rechten en beslagen waarmee de appartementsrechten zijn belast, rusten na de wijziging van de akte van splitsing op de gewijzigde appartementsrechten, tenzij de akte van wijziging anders bepaalt. Voorrechten blijven na de wijziging bestaan (art. 5:142 BW).

Beëindiging en opheffing van de splitsing

De appartementseigenaren kunnen de splitsing opheffen door inschrijving van een daartoe bestemde notariële akte in de openbare registers, art. 5:143. Voor opheffing is medewerking van alle eigenaren vereist, art. 5:143 lid 2 jo. 5:139.

Beperkte rechten, beslagen en voorrechten op een appartementsrecht rusten na de opheffing van de splitsing in appartementsrechten op het aandeel van de gewezen appartementseigenaar in de goederen die in de splitsing betrokken waren, art. 5:146.

Na de opheffing van de splitsing wordt de VvE van rechtswege ontbonden, art. 5:147, en ontstaat tussen de voormalige appartementseigenaars een gewone gemeenschap als geregeld in titel 3.7.

In een aantal gevallen kan de kantonrechter de akte van splitsing laten wijzigen of de splitsing opheffen, art. 5:144 jo. 5:145.

Bron

Samenvatting bij uitgelichte hoofdstukken van Zakenrecht, Eigendom & Beperkte Rechten (Asser, 15e druk 2008)