Hoofdstuk 1: Inleiding

Het recht heeft de taak om zo veel mogelijk conflicten te voorkomen of deze op te lossen in de samenleving. Onder het positieve recht verstaan we het geheel van geldende rechtsregels op dit moment in Nederland. Naast deze term kennen we de termen objectief en subjectief recht. Objectief recht en positief recht zijn synoniem aan elkaar. Een subjectief recht is een recht dat ontleend wordt aan een objectief recht. Een subjectief recht is bijvoorbeeld dat bij het kopen van een computer de één de computer levert en de ander de koopprijs betaalt. Deze subjectieve rechten worden ontleend aan een objectief recht, namelijk artikel 26 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboekboek, kortweg artikel 7:26 BW.

In Nederland kennen we vier rechtsbronnen. De wet, de jurisprudentie, de gewoonte en de verdragen en besluiten van volkenrechtelijke organisaties. De gewoonte is een ongeschreven rechtsbron, maar is wel degelijk bindend en kan dus ook in een rechtszaak worden aangevoerd. In Nederland kennen wij het monistisch systeem. Dit houdt in dat interstatelijke verdragen automatisch tot Nederlands recht worden opgenomen zodra Nederland deze heeft geratificeerd en bekendgemaakt (artikel 93 Grondwet (hierna: GW)). Daarnaast heeft internationaal recht voorrang op Nederlands recht en staat het dus ook boven de Nederlandse wetgeving (artikel 94 GW).

Indelingen van recht

Het recht kan op enkele manieren worden onderverdeeld. Ten eerste het onderscheid tussen materieel en formeel recht. Materieel recht heeft als inhoud rechten en plichten. Materieel recht kan dus ook als objectief recht worden gezien. Het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Strafrecht zijn voorbeelden van materieel recht. Formeel recht heeft als inhoud de handhaving van het materieel recht. Het wordt dan ook wel het procesrecht genoemd. Het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en het Wetboek van Strafvordering zijn voorbeelden van formeel recht.

Een compleet andere indeling van het recht is het onderscheid tussen publiek- en privaatrecht. Het privaatrecht houdt bevoegdheden van iedereen in. Oftewel het gaat hier om niet-exclusieve bevoegdheden. Het kopen van een computer bijvoorbeeld is een niet-exclusieve bevoegdheid; in beginsel kan iedereen een computer kopen. Het publiekrecht gaat over exclusieve bevoegdheden. Een voorbeeld is het verlenen van een omgevingsvergunning door de gemeente aan een burger. Alleen de gemeente is bevoegd deze vergunning te verlenen. Let wel: de gemeente hoeft niet altijd publiekrechtelijk op te treden. Wanneer de gemeente bijvoorbeeld een huurovereenkomst sluit met een burger, valt dit volledig onder het privaatrecht. Immers, in beginsel kan een ieder een huurovereenkomst sluiten met een ander.

Een andere indeling is die tussen de verschillende sectoren binnen het recht. Er kunnen vijf rechtsgebieden worden onderscheiden: het staatsrecht, het bestuursrecht, het strafrecht, het burgerlijk recht en het arbeids- en sociaal zekerheidsrecht (een mix van publiek- en privaatrecht).

Het staatsrecht gaat in op de functies en bevoegdheden van de staat en haar organen. De Grondwet geeft de basisideeën van het staatsrecht weer. Het eerste hoofdstuk van de Grondwet gaat in op de grondrechten. Grondrechten zijn onder te verdelen in klassieke grondrechten en sociale grondrechten. Bij klassieke grondrechten wordt zoveel mogelijk passiviteit van de staat verlangd. Bij sociale grondrechten wordt gestreefd naar een actieve overheidshouding. Klassieke grondrechten zijn weer onder te verdelen in vrijheidsrechten, politieke rechten en gelijkheidsrechten. Vrijheidsrechten zijn bijvoorbeeld de vrijheid van godsdienst (artikel 6 GW), meningsuiting (artikel 7 GW), vereniging (artikel 8 GW) etc. Politieke rechten zijn bijvoorbeeld het kiesrecht (artikel 4 GW) of het recht van petitie (artikel 5 GW). Een voorbeeld van het gelijkheidsrecht is het discriminatieverbod (artikel 1 GW). Sociale grondrechten zijn bijvoorbeeld het recht op werkgelegenheid (artikel 19 lid 1 GW) en sociale zekerheid (artikel 20 lid 1 GW). Sociale grondrechten zijn echter niet af te dwingen bij de rechter. Wanneer iemand geen werk heeft, kan hij dit niet eisen van de staat bij de rechter. Sociale grondrechten zijn te vinden in artikel 18 lid 2 GW tot en met artikel 23 lid 1 GW. De overige artikelen uit Hoofdstuk 1 zijn klassieke grondrechten.

Het bestuursrecht gaat in op de bestuursfuncties van de overheid. Een belangrijke bestuursfunctie is neergelegd in artikel 1:3 Algemene wet bestuursrecht (Awb), namelijk de beschikking. Een beschikking is een besluit van een bestuursorgaan dat rechtsgevolgen voor één individu of rechtspersoon vaststelt. Dit is dus precies het tegenovergestelde van een Algemeen Verbindend Voorschrift (AVV), oftewel een wet in materiële zin.

Het strafrecht heeft als doel vergelding, oftewel leedtoevoeging aan de dader. Dit in tegenstelling tot het hierna te noemen burgerlijk recht dat als doel heeft schadevergoeding. Het overgaan tot vervolging van de dader ligt in Nederland in handen van het Openbaar Ministerie. Een burger kan geen strafrechtelijke procedure beginnen tegen een ander.

Het burgerlijke recht heeft dus als doel schadevergoeding. De schade die een ander jou heeft aangedaan moet vergoed worden, niets meer, niets minder dan dat. Dit kunnen naast natuurlijke personen ook rechtspersonen zijn. Het burgerlijk recht wordt ook wel het civiele recht genoemd.
 

Het arbeidsrecht en het sociaal zekerheidsrecht blijft onderbelicht bij ARW. Het gaat over het geheel van rechtsregels dat betrekking heeft op de arbeidsverhouding van personen die in loondienst werkzaam zijn. Het sociale zekerheidsrecht gaat bijvoorbeeld over de zorgtoestanden, werkloosheidsuitkeringen, arbeidsongeschiktheidsuitkeringen etc.

Trias politica

De Trias Politica houdt de scheiding der machten in. Er zijn volgens deze leer drie machten te onderscheiden: de wetgevende macht, de uitvoerende macht en de rechtsprekende macht. De staatsrechtelijke bevoegdheden worden toegekend aan een of meerdere van de verschillende organen. Montesquieu (1689-1755) wordt als bedenker van de Trias Politica beschouwd. Zijn term legisme houdt in dat wetgeving uitsluitend door de wetgever wordt opgesteld en dat de rechter alleen recht kan spreken over deze wetgeving. Voor een rechter die buiten de wet recht spreekt is geen plaats.

Wetgeving is het stellen van algemene voor iedere burger in gelijke mate geldende regels, algemeen verbindende voorschriften (AVV). De wetgevende macht doet aan wetgeving. In Nederland bestaat de wetgever uit de regering en de Staten-Generaal tezamen (artikel 81 GW). De regering bestaat uit het staatshoofd (de Koning) en de ministers. De Staten-Generaal bestaan uit de Eerste en de Tweede Kamer. De wetgevende macht produceert wetten. De inhoud van deze wetten zijn AVV’s, onder de naam ‘wetten in formele zin’.

Bestuur is de toepassing van de AVV’s in concrete gevallen. De uitvoerende macht doet aan bestuur. In Nederland bestaat het bestuur uit de regering (Koning en ministers). De uitvoerende macht produceert besluiten, met als inhoud beschikkingen, onder de naam ‘Koninklijk Besluit’. Ook de formele wetgever heeft bestuurlijke bevoegdheden. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer bij wet in formele zin toestemming voor een koninklijk huwelijk wordt verleend.

Rechtspraak is de beslechting van geschillen door middel van de toepassing van AVV’s in concrete gevallen. De rechtsprekende macht doet aan rechtspraak. In Nederland bestaat de rechtsprekende macht uit de rechters. De rechterlijke macht produceert vonnissen, beschikkingen, arresten en uitspraken.

Decentralisatie

Een andere indeling dan de Trias Politica in het staatsrecht is de indeling in decentralisatie (de verhouding tussen de centrale overheid en de lagere overheden; regelgeving en bestuur door de lagere overheden is ook mogelijk). Het staatsrecht kent twee vormen van decentralisatie.

Ten eerste de territoriale decentralisatie. Zo hebben gemeentes alleen bepaalde bevoegdheden binnen hun eigen gemeentes die ze uitsluitend kunnen uitoefenen binnen hun grondgebied. Ten tweede de functionele decentralisatie. Hierbij zijn aan publiekrechtelijke organen wetgevende en bestuurlijke functies toegediend met het oog op het verwezenlijken van bepaalde doelstellingen. De waterschappen bijvoorbeeld kunnen zelf verordeningen opstellen en het waterschap besturen, dit alles met als oogmerk de waterhuishouding in Nederland te reguleren en te besturen.

De bevoegdheden tot wetgeving en bestuur van gemeentes en provincies kunnen op twee manieren worden bepaald: via autonomie en medebewind. Gemeentes en provincies hebben op tal van gebieden autonomie bij wetgeving en bestuur, oftewel ze mogen zelfstandig invullen hoe ze hun bevoegdheden gebruiken. De centrale overheid ‘laat dit over’ aan de lagere overheden (zie artikel 124 lid 1 Gw). Op sommige terreinen heeft de centrale overheid echter besloten dat de lagere overheden moeten meewerken via medebewind. De lagere overheden krijgen dan van de centrale overheid opdracht bepaalde zaken op een bepaalde manier te regelen, zonder dat ze hier inspraak in hebben. Regeling en bestuur worden dan ‘gevorderd’ van de lagere overheden (zie artikel 124 lid 2 Gw).

Parlementaire democratie

De belangrijkste kenmerken van de Nederlandse democratie zijn ten eerste dat er een volksvertegenwoordiging is die wordt gekozen door het Nederlandse kiesgerechtigde volk. Ten tweede dat de staat een rechtsstaat is en dus gebaseerd is op een Grondwet. Ten derde dat er een parlementair stelsel is, hetgeen inhoudt dat de volksvertegenwoordiging het laatste woord heeft in kwesties en deze het vertrouwen in een minister kan opzeggen waarna deze dient te vertrekken. Ten vierde bevat onze Grondwet de grondrechten van alle Nederlanders. Nederland is ook een constitutionele monarchie omdat de positie van de Koning in de Grondwet vastligt en daarmee ook begrensd is.

Hoofdstuk 2: Wetgeving

De wet is de voornaamste rechtsbron van de vier genoemde in het vorige hoofdstuk. We onderscheiden wetten in materiële zin en wetten in formele zin. Wetten in materiële zin zijn algemeen verbindende voorschriften. Bijvoorbeeld een bepaling dat iedere automobilist een gordel dient te dragen, is een AVV. Het maakt absoluut niet uit hoeveel mensen de regeling treft, ook al is het er maar één, wanneer de regeling algemeen verbindend opgesteld is, is het een wet in materiële zin.

Een wet in formele zin is een wet afkomstig van de formele wetgever. Dit is de Staten-Generaal en de regering tezamen. Een wet in formele zin heeft weinig te maken met een wet in materiële zin. Een wet in formele zin kijkt puur naar de herkomst van een besluit, de inhoud maakt hier niet uit. Meestal zijn wetten in formele zin materiële wetten, maar er zijn uiteraard uitzonderingen, wanneer de formele wetgever dus beschikkingen uitvaardigt. Als er bijvoorbeeld een lid van het Koninklijk Huis gaat trouwen, dient hiervoor een wet op te worden gesteld door de formele wetgever. Deze wet is uiteraard geen materiële wet, want deze is gericht op slechts één persoon.

AVV’s kunnen ook afkomstig zijn van een andere dan de formele wetgever. Wanneer de regering een besluit neemt dat algemeen verbindend is, heet dit een ‘Koninklijk Besluit’ (KB). Wanneer een minister een AVV maakt heet dit een ministeriële regeling. Wanneer gemeenten of provincies AVV’s opstellen, dan zijn dit gemeentelijke of provinciale verordeningen.

AVV’s van de centrale overheid

De centrale overheid stelt materiële wetten op in de vorm van de Grondwet, de (andere) wetten in formele zin, de AMvB’s en de ministeriële regelingen.

In de Grondwet is op verschillende plaatsen de bevoegdheid gecreëerd voor de formele wetgever om bepaalde onderwerpen nadere invulling te geven door het maken van wetten in formele zin. Deze originaire (oorspronkelijke) bevoegdheden zijn geschapen in de Grondwet, en zijn van belang voor de inrichting van de staat. Deze nadere wetten worden organieke wetten genoemd. Voor een wijziging van de Grondwet moet dan ook ten minste tweederde van beide Kamers voor stemmen (zie artikel 137 tot en met 142 Grondwet).

Wetten in formele zin worden in vijf stappen opgesteld.

Ten eerste wordt er een wetsvoorstel ingediend, meestal wordt dit door de regering gedaan.

Leden van de Tweede Kamer kunnen dit echter ook doen op basis van het recht van initiatief dat de Kamer heeft. Vervolgens buigt de Raad van State zich over het voorstel en brengt een advies naar buiten. Hierna wordt er over het voorstel gestemd in de Tweede Kamer waarbij deze Kamer beschikt over het recht van amendement (aanpassing). Vervolgens wordt het voorstel doorgestuurd naar de Eerste Kamer, die alleen maar voor of tegen het voorstel kan stemmen. Wanneer deze voor stemt, wordt het voorstel bekrachtigd als deze is ondertekend door de Koning en een desbetreffende minister. Daarnaast moet ook altijd de Minister van (Veiligheid en) Justitie de wet tekenen, omdat deze verantwoordelijk is voor de bekendmaking van elke wet in formele zin. Een wet treedt pas in werking nadat hij bekend is gemaakt.

Ministeriële regelingen kunnen door middel van delegatie van een formele wet aan een minister worden overgedragen. Net als een AMvB is een ministeriële regeling een wet in materiële zin. Ministeriële regelingen kunnen gemakkelijk tot stand komen. Ze hoeven alleen maar gepubliceerd te worden in de Staatscourant.

De Raad van State is ook een belangrijk orgaan. De Koning is de voorzitter van de Raad; de feitelijke leiding is in handen van de vice-voorzitter. De Raad bestaat hooguit uit 28 leden, naast de Koning en deze mensen worden benoemd bij Koninklijk Besluit. Zie de artikelen 73, 74 en 75 GW en verder de Wet op de Raad van State.

Bevoegdheid tot wetgeving

Er zijn verschillende manieren waarop de bevoegdheid tot wetgeving gevormd wordt. Dit kan door middel van attributie, delegatie en subdelegatie. Attributie is het scheppen van de bevoegdheid tot wetgeving. In Nederland hebben vijf organen de bevoegdheid tot wetgeving gekregen, via attributie:

1. De formele wetgever, artikel 81 GW: ‘De vaststelling van wetten geschiedt door de regering en de Staten-Generaal gezamenlijk’.

2. De regering, artikel 89 lid 1 GW: ‘Algemene maatregelen worden bij koninklijk besluit vastgesteld’.

3. Provinciale staten en de gemeenteraad, artikel 127 GW: ‘Provinciale staten en de gemeenteraad stellen, behoudens bij de wet of door hen krachtens de wet te bepalen uitzonderingen, de provinciale onderscheidenlijk de gemeentelijke verordeningen vast’.

4. Besturen van waterschappen, artikel 133 lid 2 GW: ‘De wet regelt de verordenende en andere bevoegdheden van de besturen van de waterschappen, alsmede de openbaarheid van hun vergaderingen’.

5. Besturen van openbare lichamen voor beroep en bedrijf, artikel 134 lid 1 GW: ‘Bij of krachtens de wet kunnen openbare lichamen voor beroep en bedrijf en andere openbare lichamen worden ingesteld en opgeheven’.

Delegatie is het overdragen van de bevoegdheden verkregen door attributie. Wanneer de formele wetgever nadere uitwerking van de Wegenverkeerswet delegeert aan een ministerie, dan verkrijgt dit ministerie via delegatie de bevoegdheid als wetgever op te treden. Eigenlijk beschikt de regering, gelet op artikel 89 lid 1 GW, over de orginaire bevoegdheden tot wetgeving via AMvB’s, maar de regering maakt hier echter nooit gebruik van. AMvB’s worden tegenwoordig alleen op grond van delegatie vastgesteld. Bij delegatie wordt altijd duidelijk omschreven binnen welke grenzen de tijdelijke wetgever moet blijven bij het opstellen van wetgeving.

Delegatie is alleen mogelijk wanneer in een artikel de woorden ‘krachtens’, ‘regels’ (als zelfstandig naamwoord) of ‘regelen’ (als werkwoord) zijn opgenomen. Wanneer er bijvoorbeeld in een artikel staat: ‘de wet kan regels stellen … ’, dan is er delegatie mogelijk. Wanneer er echter bijvoorbeeld staat ‘de wet bepaalt ... ’, of ‘bij de wet ...’ dan is delegatie niet mogelijk en moet de formele wetgever de wetgeving behandelen. Wanneer er gedelegeerd wordt aan de regering dan staat er in de wet in formele zin de woorden ‘bij algemene maatregel van bestuur’. Wanneer er gedelegeerd wordt aan een minister dan staat er ‘door Ons’ in.

AMvB’s en wetten in formele zin worden in het Staatsblad (Stb.) gepubliceerd en ministeriele regelingen in de Staatscourant (Stcrt.). Uiteindelijk bevatten AMvB’s en wetten in formele zin drie handtekeningen: die van het staatshoofd, de verantwoordelijke minister en die van de Minister van (Veiligheid en) Justitie. De laatste is vervolgens belast met de taak tot bekendmaking.

Stufenbau

In Nederland bestaat er een hiërarchie qua wetgeving, ook wel de ‘Stufenbau’ genoemd. Van hoog naar laag houdt deze in:

1. Internationale verdragen (waaronder Europees Unierecht).

2. Het statuut van het Koninkrijk der Nederlanden (Op 10 oktober 2010 zijn de staatkundige verhoudingen binnen het Koninkrijk der Nederlanden veranderd en daarmee ook het Statuut. De Nederlandse Antillen zijn opgeheven en Curaçao en Sint Maarten zijn zelfstandige landen binnen het Koninkrijk der Nederlanden geworden, naast Nederland en Aruba. Bonaire, Saba en Sint-Eustatius zijn sindsdien openbare lichamen van het land Nederland, vergelijkbaar met gemeenten). 

3. De Grondwet.

4. Wetten in formele zin.

5. Koninklijke Besluiten (doorgaans AMvB’s).

6. Ministeriële regelingen of verordeningen.

7. Provinciale verordeningen.

8. Gemeentelijke verordeningen.

Hierbij geldt de Romeinsrechtelijke regel ‘lex superior derogat legi inferiori’, oftewel: de hogere wet ontkracht de lagere wet. Als er een provinciale verordening wordt opgesteld die in strijd is met bijvoorbeeld een Koninklijk Besluit, dan geldt het KB en niet de verordening. De rechter mag dan de lagere wetgeving toetsen aan de hogere en de lagere onverbindend verklaren en dus buiten werking stellen. Artikel 120 GW maakt hierop een enkele uitzondering. Hierin staat dat de rechter niet treedt ‘in de beoordeling van de grondwettigheid van wetten’. Dit houdt in dat de rechter alleen niet bevoegd is om wetten in formele zin te toetsen aan de grondwet.

Uit HR 14 april 1989, LJN AD5725; NJ 1989/469 (Harmonisatiewet) volgt dat dit verbod ook geldt voor toetsing door de rechter van wetten in formele zin aan het Statuut voor het Koninkrijk en aan ongeschreven algemene rechtsbeginselen. Wetten in materiële zin mogen wel aan algemene rechtsbeginselen worden getoetst, aldus HR 16 mei 1986, LJN AC9354; NJ 1987/251(Landbouwvliegers). De rechter mag de wetten in formele zin wel toetsen aan een ieder verbindende verdragen, zie artikel 94 GW.

Een andere Romeinsrechtelijke voorrangsregel die ook in Nederlands recht van toepassing is, is: ‘lex posterior derogat legi priori’, oftewel: de latere wet ontkracht de eerdere. De nieuwe wet wordt dus vervangen door de oudere wet. Stel bij de oude regeling krijgt iemand €1000 p/m en bij de nieuwe regeling €2000 p/m, dan kan vervanging op drie manieren:

1. Via exclusieve werking. Bij deze werking wordt de nieuwe regeling volledig vervangen voor de oude regeling. Iedereen krijgt dus €2000.

2. Via eerbiedigende werking. Iedereen die al onder de oude regeling valt, blijft hieronder vallen (en behoudt dus de €1000 p/m). Alle mensen die vanaf dit moment onder de regeling gaan vallen krijgen echter wel de €2000 p/m.

3. Via terugwerkende kracht. Voor een bepaald aantal maanden krijgen de mensen die €1000 nog, via terugwerkende kracht, de €2000 van de nieuwe regeling. Alle mensen die vanaf dit moment onder regeling gaan vallen krijgen ook gewoon de €2000.

De formele wetgever kan als enige wetgever bij wetten terugwerkende kracht invoeren. Provincies, gemeenten etc. hebben deze bevoegdheid niet. Wanneer de wet niets vermeldt over de overgangsbepalingen, dan geldt de exclusieve werking van de wet.

De derde Romeinsrechtelijke voorrangsregel die ook Nederlands recht is, is de regel: ‘lex specialis derogat legi generali’, oftewel: de bijzondere wettelijke regeling ontkracht de algemene. Wanneer bijvoorbeeld in het ene artikel vernieling wordt bestraft en in het andere artikel specifiek de vernieling van monumenten, dan geldt dit laatste artikel wanneer de zaak draait om de vernieling van een monument.

Toetsing van wetgeving

Een wettelijk voorschrift moet aan vier legaliteitsvereisten voldoen:

1. De wet moet afkomstig zijn van een bevoegd orgaan die deze bevoegdheid via attributie, dan wel delegatie heeft verkregen;

2. De wet moet in overeenstemming zijn met de wettelijke vormvereisten, waaronder een behoorlijke bekendmaking;

3. De wet mag niet in strijd zijn met een hogere regeling;

4. De wet moet in overeenstemming zijn met algemene rechtsbeginselen.

Wanneer een wettelijke regeling (behalve een wet in formele zin) niet aan alle vier de legaliteitsvereisten voldoet, kan de rechter deze bepaling bij de rechtszaak onverbindend verklaren. Dat betekent niet dat de regel ophoudt te bestaan, want alleen in die zaak wordt de regel onverbindend verklaard. Daarnaast kan de rechter AVV’s (behalve afkomstig van de formele wetgever) buiten werking stellen wanneer deze naar algemene rechtsbeginselen niet toelaatbaar worden geacht (ook wel ‘het verbod van kennelijke onredelijkheid’ genoemd.) De arresten Pocketboeken en Landelijke Specialisten Vereniging zijn een hier een voorbeeld van. De rechter moet zich dus afvragen of het desbetreffende overheidsorgaan in redelijkheid tot het desbetreffende voorschrift is kunnen komen.

Internationale verdragen

In Nederland wordt een onderscheid gemaakt tussen de werking van internationale verdragen of bepalingen die een ieder bindend zijn en verdragen die niet een ieder bindend zijn. Als internationale verdragen als algemeen verbindende voorschriften zijn opgesteld, dan zijn ze ook voor een ieder verbindend in Nederland (artikel 93 GW). Verdragsbepalingen die naar inhoud niet een ieder verbindend zijn, kunnen alleen maar verplichtingen aan de overheid opleggen. Deze verplichtingen kunnen echter niet worden afgedwongen bij de rechter.

Artikel 120 GW geeft aan, zoals we al zagen, dat de rechter formele wetten niet mag toetsen aan de Grondwet, het Statuut of algemene (ongeschreven) rechtsbeginselen. Echter, volgens artikel 94 GW kan de rechter formele wetten wel toetsen aan algemeen verbindende internationale verdragen, sterker nog, de rechter is hiertoe verplicht. Ook andersom, wanneer een verdragsbepaling in strijd is met de grondwet, mag de rechter deze verdragsbepaling niet toetsen aan de Grondwet (artikel 120 GW). Hij moet de verdragsbepaling zonder meer toepassen, ook al schrijft de Grondwet iets anders voor of is het hiermee in strijd.

Hoofdstuk 3: Rechtspraak

In de grondwet en enkele verdragen zijn een aantal kenmerken opgenomen waaraan rechtspraak dient te voldoen. Het uitgangspunt hiervan is dat elk proces hierdoor eerlijk verloopt.

Een terechtzitting dient openbaar te zijn. Dit maakt de rechtspraak controleerbaar voor een ieder. De rechter moet onafhankelijk, onpartijdig en een beroepsrechter zijn. Ook moeten beide partijen worden gehoord. Verder moet de uitspraak openbaar zijn en gemotiveerd worden, en de zaak dient binnen een redelijke termijn te worden behandeld.

Het Openbaar Ministerie (OM)

De rechterlijke macht bestaat uit de zittende en staande magistratuur. De zittende magistratuur zijn de rechters (want die zitten altijd tijdens rechtszaken) en de staande magistratuur zijn de leden van het openbaar ministerie (de officier van justitie staat als hij een requisitoir houdt).

Het OM heeft een vervolgingsmonopolie in Nederland. Het is de enige instantie die bevoegd is tot vervolging van strafbare feiten. In elk arrondissement (negentien) is een arrondissementsparket van het OM. Hier werken de officieren van justitie, met aan het hoofd de hoofdofficier van justitie. Daarnaast is er nog een landelijk parket dat veelal de internationale criminaliteit tracht tegen te houden.

Bij de vijf gerechtshoven bestaat het OM uit een ressortsparket. Hier werken de advocaten-generaal, met aan de leiding een hoofdadvocaat-generaal. Aan het hoofd van het OM zelf staat het College van procureurs-generaal. De politieke verantwoordelijkheid voor het OM berust bij de Minister van Justitie.

Eerste aanleg

In Nederland zijn er drie soorten gerechten: de rechtbank, het gerechtshof en de Hoge Raad. Binnen elk van de gerechten zijn er drie sectoren: de civiele sector, de strafsector en de bestuurssector. Elke sector beslecht zijn eigen discipline.

De bevoegdheid van de rechtbank in de verschillende sectoren komt op het volgende neer:

• In de civiele sector is de rechtbank bevoegd bij alle vorderingen die niet onder de bevoegdheid van de kantonrechter behoren.

• In de strafsector neemt de sector kanton alle overtredingen op zich, en de rechtbank spreekt dus recht in alle misdrijven.

• De besluiten die onder de Algemene wet bestuursrecht (Awb) vallen.

Er is nog een vierde sector, namelijk de sector kanton. De sector kanton behandelt de kleinere geschillen en is weer onderverdeeld in drie bevoegdheden:

1. De bevoegdheid in burgerlijke zaken. De kantonrechter is onder dit kopje bevoegd tot vier soorten vorderingen:

2. Artikel 93 onder a Rv: alle vorderingen tot en met € 25.000, inclusief rente. Dit kunnen persoonlijke vorderingen zijn (vorderingen die betaald dienen te worden in geld, bijvoorbeeld de vordering van een reparateur om de klant het verschuldigde bedrag te laten betalen) en zakelijke vorderingen (dit zijn vorderingen van rechten op zaken, bijvoorbeeld het eigendomsrecht. Wanneer een lener van een boek het niet terugbrengt kun je een zakelijke vordering eisen);

3. Artikel 93 onder b Rv: vorderingen van onbepaalde waarde. Wanneer er een duidelijke aanwijzing bestaat dat de vordering minder dan € 25.000 zal zijn, maar toch niet aan te tonen valt hoeveel het wel moet zijn.

4. Artikel 93 onder c Rv: alle vorderingen uit arbeidsovereenkomsten, CAO’s , huurovereenkomsten en huurkoop. Het maakt hier niet uit wat de hoogte van de vordering is, deze kan ook € 45.000 zijn bijvoorbeeld;

5. Artikel 93 onder d Rv: andere in de wet genoemde zaken. Zo is de kantonrechter bevoegd toestemming voor het huwelijk van een minderjarige te geven als de ouders of voogd dat niet willen doen.
   Zie ook artikel 94 Rv.

2. De bevoegdheid in strafzaken. Het strafrecht is onderverdeeld in misdrijven en overtredingen (zie hoofdstuk materieel strafrecht). De kantonrechter is bij bijna alle overtredingen bevoegd vonnis te wijzen;

3. De bevoegdheid in bestuursrechtelijke zaken. De kantonrechter is in slechts één bestuursrechtelijke wet bevoegd recht te spreken, namelijk in de Wet administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften (de Wet Mulder). Het gaat hierbij veelal om kleine verkeersovertredingen, zonder letsel of schade, zoals het te hard rijden.

Organisatie en bevoegdheden van de rechtbanken

Zittingen kunnen plaatsvinden in meervoudige en enkelvoudige kamers. Meervoudige kamers bestaan uit drie rechters: één voorzitter en twee gewone rechters. Besluitvorming geschiedt via meerderheid. In enkelvoudige kamers is slechts één rechter aanwezig. Alleen in grotere strafzaken dient de rechtszitting te geschieden in een meervoudige kamer.

Met absolute competentie bedoelen we in welke sector dient het geschil beslecht te worden. Zo dienen verkeersovertredingen bij de bestuursrechter beslecht te worden. Met de relatieve competentie wordt gekeken naar welke rechtbank (in welke plaats) de zitting plaats zal vinden. Dit verschilt per sector:

1. Bij de civiele sector vindt de zitting plaats daar waar de woonplaats van de gedaagde zich bevindt (artikel 99 Rv). Als een man uit Groningen een vrouw uit Lelystad aanrijdt op de A28 in Zwolle, en de vrouw stelt een vordering tot schadevergoeding in tegen de man, dan zal de rechtszaak in Groningen plaatsvinden, want dit is de woonplaats van de gedaagde man. Uitzonderingen staan in artikel 100 e.v. Rv.

2. Bij de strafsector is de rechter bevoegd binnen wiens rechtsgebied het strafbare feit is gepleegd. Oftewel de plaats waar het misdrijf is gepleegd, is de plaats waar het voor de rechter komt. Zie artikel 2 Wetboek van Strafvordering (Sv).

3. Bij de bestuursrechter ligt de zaak iets ingewikkelder. Er wordt namelijk onderscheid gemaakt tussen de centrale overheid en de lagere overheid. Wanneer het besluit afkomstig is van de centrale overheid, dan is de rechtbank van de belanghebbende bevoegd. Dus iemand die in Groningen de centrale overheid aanklaagt, zal in Groningen naar de rechtbank moeten. Bij de lagere overheid is het zo dat het proces zal plaatsvinden in het arrondissement van de lagere overheid. Als iemand uit Groningen dus een conflict heeft met de gemeente Zwolle, zal de rechtszaak in Zwolle plaatsvinden. Zie voor de relatieve competentie van de bestuursrechtrechter artikel 8:7 Awb.

De wet kent vier verschillende termen voor uitspraken van de rechters, namelijk vonnis, arrest, beschikking en uitspraak:

1. De strafrechter en de burgerlijke rechter in eerste aanleg wijzen vonnis.

2. De strafrechter en de burgerlijke rechter in hoger beroep en bij de Hoge Raad wijzen arrest.

3. De strafrechter en de burgerlijke rechter die buiten een geschil (bijvoorbeeld naamswijziging) een beslissing nemen geven een beschikking.

4. De bestuurlijke rechter doet uitspraak, ongeacht het type rechtbank.

Hoger beroep en cassatie

Bij burgerlijke zaken kan men in hoger beroep gaan als de vordering niet minder bedroeg dan € 1750 (artikel 332 Rv). Het is echter in vrijwel alle gevallen mogelijk om naar de Hoge Raad te stappen (zie hiervoor artikel 80 lid 1 Wet RO). Bij strafzaken kan men alleen in hoger beroep gaan als de kantonrechter een boete vanaf €50 heeft opgelegd of een andere straf of maatregel bij de overtreding. Wanneer men een misdrijf heeft begaan kan men altijd in hoger beroep gaan.

De hoofdregel bij hoger beroep bij bestuursrechtelijke zaken is dat dit plaatsvindt bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Hier zijn echter drie uitzonderingen op: ten eerste wordt het hoger beroep van belastinggeschillen door het gerechtshof beslecht.

Ten tweede worden geschillen inzake het ambtenarenrecht of het sociaal zekerheidsrechter bij de Centrale Raad van Beroep (CRvB) ingesteld. En als laatste, hoger beroep inzake de Wet Mulder vindt plaats bij het gerechtshof Leeuwarden. Deze instanties vallen niet onder de Rechterlijke Organisatie, en komen in het volgend hoofdstuk aan bod.

De zittingen van de gerechtshoven vinden altijd plaats in meervoudige kamers. In Nederland is er één hoogste gerecht, namelijk de Hoge Raad. In cassatie (betekent: vernietiging) worden de feiten niet nogmaals opnieuw doorgespit; de feiten van het hof worden simpelweg overgenomen. De Hoge Raad kan hierna de zaak terugwijzen, dus opnieuw laten beoordelen door het gerechtshof waar de zaak eerst was. Of de zaak verwijzen, sturen naar een ander hof, of de zaak zelf afhandelen en een einduitspraak doen. Er kan alleen in cassatie worden gegaan wegens verzuim van vormen of wegens schending van het recht, artikel 79 Wet RO.

Bij verzuim van vormen is er verzuim opgetreden in het procesrecht (formeel recht), zoals bij een motiveringsgebrek. Als het hof bijvoorbeeld een essentiële stelling over het hoofd ziet en geen motivering van verwerping van deze stelling geeft, of juist een gebrekkige motivering, dan leidt dit altijd tot cassatie (als hierover wordt geklaagd). Schending van het recht is een klacht over materieel recht, namelijk de verkeerde toepassing van een bepaald artikel en hiermee wordt het recht zogenoemd ‘geschonden’, oftewel verkeerd uitgelegd.

De procureur-generaal bij de Hoge Raad

Wanneer er al enige tijd onduidelijkheid bestaat over de uitleg van een bepaald wetsartikel, en er op het moment geen zaken meer aanhangig zijn (de uitspraak van de rechters voor de vroegere zaken moet voor de procespartijen al onherroepelijk zijn geworden) over betwisting van het artikel, kan de procureur-generaal van de Hoge Raad een uitspraak ontlokken bij de Raad in cassatie ‘in het belang der wet’. Dit is om rechtsonzekerheid te voorkomen. Doordat de uitspraken van alle partijen al onherroepelijk is geworden, heeft deze uitspraak van de Hoge Raad geen invloed meer op deze afgedane zaken.

Een andere taak van de procureur-generaal is het schrijven van conclusies over nog door de Hoge Raad uit te spreken zaken. Zo’n conclusie is een advies aan de Hoge Raad, die deze overigens gewoon naast zich neer kan leggen. Meestal worden ze overigens geschreven door de advocaat-generaal (de plaatsvervanger van de procureur-generaal).

Twee andere bijzondere taken van de procureur-generaal zijn ten eerste het vorderen bij de Hoge Raad van het ontslag van een rechtelijke ambtenaar. En ten tweede de vervolging vorderen van leden der Staten-Generaal, ministers, staatssecretarissen en hoge ambtenaren voor ambtsmisdrijven en ambtsovertredingen die door hen zijn begaan. De procureurs-generaal en de advocaten-generaal nemen een volledig onafhankelijke positie in ons rechtsstelsel in. Ze zijn niet ondergeschikt aan enig orgaan en worden voor het leven benoemd.

Interpretatie van de wet

Bij het wijzen van arresten en vonnissen kunnen rechters gebruik maken van interpretatiemethoden om bepaalde zaken die niet specifiek in rechtsbronnen zijn vermeld toch te kunnen beoordelen, aangezien rechters altijd uitspraak moeten doen in bij hun aanhangige zaken:

1. Grammaticale interpretatie. Dit is de uitleg naar het dagelijks of juridisch spraakgebruik.

2. Wetshistorische interpretatie. Dit is de uitleg naar wat de wetgever voor ogen heeft gehad zoals dat op te maken valt uit de geschiedenis van de totstandkoming van de wet (bijvoorbeeld uit kamerstukken).

3. Rechtshistorische interpretatie. Dit is de uitleg, waarbij gekeken wordt naar de rechtsstelsels waaruit de betreffende bepaling voortkomt (zoals het oud-vaderlandse recht, het oude Franse recht of het oude Romeinse recht).

4. Systematische interpretatie. Dit is de uitleg, passend binnen het stelsel van de wet en aansluitend bij de in de wet geregelde gevallen (dit lijkt zeer sterk op de redenering naar analogie).

5. Teleologische interpretatie. Dit is de uitleg naar strekking van de wet, oftewel de functie van de wet. De rechter moet bepalen in de huidige maatschappelijke context welke uitspraak het meest gewenst is.

6. Anticiperende interpretatie. Dit is de uitleg, aansluitend bij de betekenis van de betreffende bepaling in een nieuwe reeds tot stand gekomen, maar nog niet van kracht zijnde wet.

Daarnaast kan de rechter ook nog twee redeneerwijzen toepassen:

1. De redeneerwijze naar analogie. Van een redenering naar analogie is sprake wanneer een rechtsregel wordt toegepast op een geval dat niet onder de letter van de wettelijke regeling valt, maar daar sterk op lijkt. De achtergrond van deze redeneerwijze is in beginsel ‘gelijke gevallen gelijk behandelen’.

2. De redeneerwijze a-contrario. Deze redenering heeft precies het tegenovergestelde effect. Het in de wet omschreven geschreven geval wordt als zo bijzonder aangemerkt, dat de hierop toepasselijke wettelijke regeling niet op andere gevallen mag worden toegepast. Als in de wet bijvoorbeeld alleen staat: ‘vrouwen mogen autorijden’, dan kun je hier a-contrario uit opmaken dat mannen (dus) niet mogen autorijden, anders stond dit wel vermeld.

Hoofdstuk 4: De Bestuurlijke Macht

Materieel bestuursrecht

Het materieel bestuursrecht valt onder te verdelen in een algemeen deel en een bijzonder deel. Het algemene deel bestaat uit wettelijke bepalingen die betrekking hebben op de relatie tussen bestuur en burger in het algemeen. Het algemene deel is te vinden in de Algemene Wet Bestuursrecht (Awb) en geeft regels voor al het bestuursrecht. Het bijzondere deel heeft betrekking op de verschillende, specifieke deelterreinen van het bestuursrecht. Hierbij valt te denken aan het omgevingsrecht, milieurecht, sociale zekerheidsrecht, vreemdelingenrecht en belastingrecht.

Een van de centrale begrippen binnen het bestuursrecht is het begrip ‘bestuursorgaan’. Zie voor een omschrijving van dit begrip artikel 1:1 lid 1 Awb. Hierbij moeten zogenaamde ‘a-organen’ (genoemd onder a) en de ‘b-organen’ (genoemd onder b) onderscheiden worden. Een a-orgaan is ‘een orgaan van een rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld’ en valt altijd onder de Awb. Bij a-organen gaat het dus om het orgaan van de publiekrechtelijke rechtspersoon, niet de publiekrechtelijke rechtspersoon zelf. Zo is de gemeente zelf is dus geen bestuursorgaan, maar het college van burgemeester en wethouders, de gemeenteraad en de burgemeester afzonderlijk wel (zie artikel 6 Gemeentewet, de organen van de gemeente). In artikel 2:1 BW is een opsomming te vinden van de krachtens publiekrecht ingestelde rechtspersonen. Bij het beantwoorden van de vraag of er sprake is van een bestuursorgaan, moet allereerst worden gekeken of de uitzondering van artikel 1:1 lid 2 Awb (niet) van toepassing is.

Een b-orgaan is ‘een ander persoon of college, met enig openbaar gezag bekleed’ en vallen onder de werking van de Awb voor zover zij openbaar gezag uitoefenen. Een voorbeeld van een b-orgaan is het CBR.

Bestuursorganen kunnen twee soorten handelingen verrichten:

1. Feitelijke handelingen. De bestuursorganen kunnen hierbij onrechtmatig en rechtmatig handelen. Bij een onrechtmatige daad is het bestuursorgaan zelf aansprakelijk.

2. Rechtshandelingen. Hierbij wordt een beoogd rechtsgevolg nagestreefd. Een voorbeeld hiervan is de gemeente die een koopovereenkomst sluit met een koper. De rechtshandelingen kunnen privaatrechtelijk of publiekrechtelijk zijn. Privaatrechtelijke rechtshandelingen betreffen bijvoorbeeld een overeenkomst. Een publiekrechtelijke rechtshandeling levert een besluit op in de zin van de Awb, mits het om een schriftelijke beslissing gaat (artikel 1:3 Awb).
Naast het begrip bestuursorgaan, is dit besluitbegrip een tweede centraal begrip in de Awb. Onder besluit wordt verstaan: (1) een schriftelijke beslissing (2) van een bestuursorgaan, (3) inhoudende een (4a) publiekrechtelijke (4b) rechtshandeling.

1. Het algemeen verbindende voorschrift (AVV). Dit is een wet in materiële zin. Ze kunnen niet tevens formele wetten zijn, aangezien de formele wetgever geen bestuursorgaan is (zie artikel 1:1 lid 2 Awb). Wil er sprake zijn van een Awb-besluit met als inhoud een AVV, dan moet het gaan om een algemene en zelfstandige regel die voor herhaalde toepassing vatbaar is.

2. De bestuurlijke maatregel. Dit zijn besluiten die berusten op een AVV; ze hebben dan ook algemene strekking. Een voorbeeld: wanneer het college van B&W een verordening opstelt dat het verboden is de hond onaangelijnd uit te laten, behalve in de door het B&W aangewezen zones. Dit is duidelijk een AVV, het heeft namelijk een algemene strekking en is een ieder verbindend. Als er vervolgens wordt besloten tot het aanwijzen van enkele zones waar de hond onaangelijnd mag rondlopen, dan is dit een bestuurlijke maatregel. Het is een besluit met algemene strekking die rust op een AVV en wordt ook wel aanwijzingsbesluit genoemd.

3. De beleidsregel (artikel 1:3 lid 4 jo. 4:81 t/m 84 Awb). Beleidsregels zijn regels over de uitoefening van een aan een bestuursorgaan toegekende bevoegdheid. Ze hebben algemene strekking, maar zijn niet krachtens wetgevende bevoegdheid vastgesteld en zijn dus geen AVV’s.

4. De beschikking. Het verschil tussen een beschikking en de andere drie is dat de andere drie besluiten van algemene strekking zijn en de beschikking nu juist een individueel karakter draagt, want gericht op één (rechts)persoon. Bijvoorbeeld: je doet een aanvraag bij de DUO voor studiefinanciering en de DUO besluit in een concreet geval (alleen voor jou) hoeveel geld je krijgt.

Beschikkingen

De Awb definieert in artikel 1:3 lid 3 Awb het begrip beschikking: ‘Onder beschikking wordt verstaan: een besluit dat niet van algemene strekking is, met inbegrip van de afwijzing van een aanvraag daarvan.’ Zou dat laatste (‘afwijzing van de aanvraag daarvan’) er niet bij staan, dan zou tegen dergelijke besluiten geen rechtsbescherming open staan, nu er geen rechtsgevolg optreedt: ‘je had geen vergunning, je hebt geen vergunning’.

De beschikking is gericht op een belanghebbende. Het begrip ‘belanghebbende’ vormt een derde centraal begrip in de Awb. Zie bijvoorbeeld artikel 8:1 lid 1 jo 7:1 lid 1 Awb (over bezwaar en beroep). Op grond van artikel 1:2 lid 1, 2 en 3 Awb zijn er verschillende belanghebbende te onderscheiden. Er kunnen echter ook andere belanghebbenden bij betrokken zijn, zoals het verlenen van een visvergunning aan een bepaald persoon, waardoor voor de overige vissers nu minder vis overblijft. Deze overige belanghebbenden noemen we derden-belanghebbenden.

Beschikkingen kunnen op twee manieren worden onderverdeeld. Ten eerste is er een verschil tussen begunstigende en belastende beschikkingen. Begunstigende beschikkingen doen voor de burger een recht ontstaan (bijvoorbeeld een visvergunning), belastende beschikkingen leggen de burger juist een verplichting op (bijvoorbeeld een belastingaanslag). Meestal zijn beschikkingen begunstigend en belastend. Bij het verkrijgen van een vergunning om een fabriek te bouwen, komen vele andere belastende verplichtingen (bijvoorbeeld ten opzichte van het milieu) bij kijken. Dit onderscheid is van belang omdat in geval van belastende beschikkingen deze altijd op een wet berusten.

Ten tweede kan een onderscheid worden gemaakt tussen vrije en gebonden beschikkingen. Gebonden beschikkingen zijn beschikkingen waarin precies is omschreven wie voor de beschikking in aanmerking komt, er kan niet meer met eigen beleid enige afwijkende invulling aan de beschikking worden gegeven, zoals bij de AOW(-leeftijd). Bij vrije beschikkingen is dit wel mogelijk, bijvoorbeeld de subsidieverlening aan een theater. Hier kan min of meer de gemeente zelf bekijken naar welke theaterstukken het geld heengaat. Het onderscheid is van belang omdat gebonden beschikkingen veel beter en dus ook strenger door de rechter worden gecontroleerd aan de hand van de wet in geval van een rechtszaak.

De vier rechtsregels voor beschikkingen

Ten eerste de bevoegdheid van het bestuursorgaan. Deze bevoegdheden kan het orgaan verkrijgen op drie verschillende manieren. Ten eerste door middel van attributie. Als in de wet vermeld staat dat een bepaald bestuursorgaan een bepaalde bevoegdheid geniet, dan is dit een originaire (oorspronkelijke) bevoegdheid. Ten tweede door middel van delegatie. Dit is het overdragen van een bevoegdheid. De besluiten die het orgaan neemt, neemt deze in eigen naam. De bevoegdheid verdwijnt bij het orgaan van de originaire bevoegdheid en wordt overgedragen aan het andere orgaan via delegatie. Ten derde door een mandaat. Dit is ook het overdragen van bevoegdheid. Het zijn besluiten op naam van een ander orgaan. Bij delegatie bestuurt het orgaan op eigen verantwoording; bij mandaat besluit het bestuursorgaan namens (in naam van) een ander orgaan.

Ten tweede de procedurevoorschriften in de Awb. De belangrijkste vier zijn:

• De hoorplicht (artikel 4:7 en 4:8 Awb). De belanghebbende van de beschikking hoeft in beginsel niet gehoord te worden, tenzij het bestuursorgaan de beschikking dreigt af te wijzen op grond van andere gegevens dan die de aanvrager / belanghebbende heeft verstrekt of indien het een beschikking betreft waartegen een (derde-) belanghebbende waarschijnlijk bezwaar zal aantekenen.

• De beslistermijn. Wanneer niet vastgelegd, dan geldt volgens artikel 4:13 lid 2 Awb een maximumtermijn van acht weken. Wanneer het bestuursorgaan deze termijn niet redt, moet hij dit van te voren schriftelijk laten blijken en een nieuwe termijn opgeven.

• De motivering, artikel 3:46 en 3:47 Awb. Er moet altijd een duidelijke motivering aanwezig zijn.

• De bekendmaking, artikel 3:40 Awb. Bekendmaking gebeurt door toezending of uitreiking van de beschikking aan de belanghebbende(n).

Ten derde de beleidsregels. Dit zijn een soort richtlijnen / standaardprocedures die bestuursorganen gebruiken om uniformiteit te creëren. Een voorbeeld is de beleidsregel ‘Onze Minister kan onderzoek naar rijvaardigheid of geschiktheid gelasten, indien betrokkene bij herhaling essentiële verkeersregels en verkeerstekens negeert’. Door elk bestuursorgaan deze beleidsregel te laten toepassen wordt willekeur voorkomen. Beleidsregels zijn overigens geen AVV’s, omdat bestuursorganen niet bevoegd zijn tot wetgeving. Het zijn echter wel besluiten van algemene strekking.

Ten vierde de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, vaak afgekort als a.b.b.b. Het zijn er op dit moment ongeveer twintig. Er zijn formele beginselen (betreffen de voorbereiding en inrichting van besluiten) en materiële beginselen (betreffen de inhoud van het besluit). Hoorplicht en motiveringsbeginsel zijn twee voorbeelden die we net al zagen. Enkele andere voorbeelden: de zorgvuldige voorbereiding (artikel 3:2 Awb); het zorgvuldigheidsbeginsel (artikel 3:4 Awb), dit houdt bijvoorbeeld in dat de gemeente bij het verlenen van een vergunning voor een café naar de belangen van de exploitatie van het café dient te kijken, maar ook naar de belangen van derden (omwonenden etc.). Het derde voorbeeld is het verbod van détournement de pouvoir (artikel 3:3 Awb). Dit houdt in dat de regel/bevoegdheid alleen gebruikt mag worden waar de regel/bevoegdheid voor gemaakt is en niet voor andere doeleinden. Zo mag een bestemmingsplan niet worden gebruikt (misbruikt) om verhuurders die een veel te hoge huur vragen weg te kopen op basis van het bestemmingsplan, vergelijk HR 14 januari 1949, LJN AG1962; NJ 1949/557 (Zandvoortse woonruimte). Verder horen rechtsgelijkheid, -zekerheid en het vertrouwensbeginsel ook bij de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

Handhaving

Wanneer besluiten van bestuursorganen niet worden nageleefd, zoals bijvoorbeeld het tóch bouwen van een schuur terwijl het college van B&W hier geen toestemming voor had gegeven, kan men naar de rechter stappen. Zo’n procedure is echter langdradig en omslachtig. Daarom hebben bestuursorganen een viertal bevoegdheden om handhaving af te dwingen: bestuursdwang, de dwangsom, de administratieve boete en het intrekken van een vergunning. Met name Hoofdstuk 5 Awb gaat over bestuursrechtelijke handhaving.

Voor een goed besef van de verschillende handhavingsmogelijkheden wordt hieronder eerst een schematisch overzicht gegeven.

Bestuursdwang is de bevoegdheid van een bestuursorgaan om hetgeen de burger doet in strijd met een gebod, ongedaan te maken, of, hetgeen de burger nalaat in strijd met een gebod, te laten doen, dit op kosten van de burger zelf (artikel 5:21 en 25 Awb). Deze handeling zal steeds op een wet in formele zin moeten berusten, omdat dit een vergaande bevoegdheid is. Een voorbeeld is wanneer de eigenaar van een monument herhaaldelijk de opdracht van het college van B&W krijgt om zijn monument op te knappen. Wanneer de eigenaar dit steeds nalaat, kan het college zelf een aannemersbedrijf inschakelen en het monument restaureren op kosten van de eigenaar, de burger.

De dwangsom is een bedrag in geld dat een bestuursorgaan kan opleggen aan een burger, aldus artikel 5:32 Awb. Voor elke gestelde periode dat de burger een bepaald besluit van het bestuursorgaan niet nakomt, moet hij een bepaald bedrag betalen.

De bestuurlijke boete kan worden opgelegd als de burger de verplichtingen van een bestuursorgaan niet nakomt. Vaak voorkomende, kleinere verkeersovertredingen worden via het opleggen van een administratieve boete afgedaan.
 

Het intrekken van een vergunning. Vrijwel altijd bevatten vergunningen bepaalde verplichtingen voor de eigenaar van de vergunningen. Wanneer de eigenaar deze niet nakomt, kan het bestuursorgaan de vergunning (tijdelijk) intrekken.

Het bestuursprocesrecht

Doordat bestuursorganen diep tot het leven kunnen doordringen van de burger, is het van belang dat de burger ook naar een rechtelijke macht kan stappen om de rechtmatigheid van deze doordringing te toetsen (Hoofdstukken 6, 7 en 8 Awb).

Samenvatting:

1. Tegen een beschikking kan een burger bezwaar maken bij het desbetreffende bestuursorgaan. In sommige gevallen moet hij in administratief beroep bij een ander bestuursorgaan.

2. Als dit bezwaar wordt afgewezen, dan kan de burger tegen de beschikking beroep bij de rechtbank instellen, tenzij de wet een andere instantie aanwijst.

3. Tegen de rechterlijke uitspraak kan de burger hoger beroep aantekenen bij de Afdeling bestuursrechtspraak bij de Raad van State, tenzij de wet een andere instantie aanwijst.

Stap 1:

De burger kan een bezwaarschriftprocedure tegen het desbetreffende bestuursorgaan starten. In artikel 6:5 Awb staan enkele vereisten zoals de naam en het adres van de indiener. Artikel 6:7 bepaalt dat bezwaar binnen zes weken dient te worden ingediend.

De bezwaarschriftprocedure is bedoeld met het oogmerk dat de bestuursorganen wellicht hun besluiten aanpassen zodra men op de hoogte komt van klachten. Om de rechter veel werk te besparen moet deze procedure dan ook doorlopen worden alvorens men naar de rechter kan stappen. Direct naar de rechter stappen, dus zonder bezwaarschriftprocedure, kan alleen als ook het bestuursorgaan hiermee instemt, omdat de kwestie niet voor zo’n procedure leent.

Stap 2:

Wanneer de burger het niet eens is met het (herziene) besluit van het bestuursorgaan, kan hij naar de rechter stappen. Voor inhoudelijke behandeling van het proces moet eerst gekeken worden of het rechterlijk college bevoegd is (de competentievraag) en ten tweede naar de ontvankelijkheid.

Voor de absolute competentie (bevoegdheid) geldt als hoofdregel dat in bestuurszaken de rechtbank bevoegd is, behalve voor de kleinere verkeersovertredingen (Wet Mulder). De relatieve competentie van de rechter tegen een besluit van een lager bestuursorgaan (bijvoorbeeld de gemeenteraad of het college van B&W) dan is de rechtbank bevoegd van het rechtsgebied waarin het bestuursorgaan zich bevindt. Wanneer wordt ingegaan tegen een besluit van een ander dan een lager bestuursorgaan (bijvoorbeeld een minister) dan is de rechtbank van de woonplaats van de belanghebbende bevoegd.

Bezwaar en beroep kan alleen tegen Awb-besluiten worden aangetekend. Volgens artikel 1:3 Awb zijn dat de schriftelijke beslissingen van een bestuursorgaan met als inhoud een publiekrechtelijke rechtshandeling (hieronder vallen ook beschikkingen, zie artikel 1:3 lid 2 BW). Let op: privaatrechtelijke en alle feitelijke handelingen van bestuursorganen zijn geen Awb-besluiten. Zie voor andere uitzonderingen artikel 8:2 Awb.

Alleen (derden-)belanghebbenden zijn ontvankelijk een bezwaar of beroep in te stellen, artikel 8:1 Awb. Zie voor het belanghebbende-begrip artikel 1:2 lid 1, 2 en 3 Awb.

Bij de behandeling van het beroep worden nog voor de uitspraak twee fasen onderscheiden: het vooronderzoek en het onderzoek ter zitting: Het vooronderzoek verzorgt het verzamelen van informatie, geregeld in afdeling 8.2.2 Awb. Het onderzoek ter zitting kan worden gebruikt om tijdens de zitting partijen te horen etc. (afdeling 8.2.5). Er kan ook een voorlopige voorzieningen procedure worden gestart. Dit is een soort kort geding, waarbij de rechter al vrij snel uitspraak doet, zie artikel 8:81 Awb.

De rechter doet volgens artikel 8:69 Awb uitslag op grond van het beroepschrift, de overgelegde stukken, het verhandelde tijdens het vooronderzoek en het onderzoek ter zitting. De rechter kan rechtsgronden en feiten aanvullen. De bestuursrechter kan vier uitspraken doen (artikel 8:70 Awb): onbevoegdverklaring van de rechtbank, niet-ontvankelijkverklaring van het beroep (beiden net behandeld), ongegrondverklaring van het beroep of juist gegrondverklaring van het beroep.

Als de rechter het beroep gegrond verklaart, heeft hij de mogelijkheid het besluit geheel of gedeeltelijk te vernietigen (artikel 8:72 Awb). Hij kan vervolgens het bestuursorgaan verplichten een nieuw besluit te nemen en het bestuursorgaan de rechtspersoon schadevergoeding te betalen (artikel 8:73 lid 1 en 8:75 Awb).

Stap 3:

In eerste instantie is de bestuursrechtspraak van de Raad van State in hoger beroep gerechtigd kennis te nemen van zaken. Art. 37 Wet op de Raad van State luidt: ‘Een belanghebbende en het bestuursorgaan kunnen bij de Afdeling hoger beroep instellen tegen een uitspraak van de rechtbank als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht en tegen een uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank als bedoeld in artikel 8:86 van die wet, tenzij tegen de uitspraak hoger beroep kan worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep, het College van Beroep voor het bedrijfsleven of het gerechtshof.’

De Centrale Raad van Beroep (CRvB) handelt in hoger beroep twee zaken: de ambtenarenzaken en de zaken betreffende de sociale zekerheid (bijvoorbeeld de Werkloosheidswet en de Zorgverzekeringswet). Omdat de CRvB de hoogste rechter is op deze gebieden, is in cassatie gaan na uitspraken van de CRvB niet mogelijk, (art. 18 Beroepswet)

Het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (CBB) is belast met rechtspraak in geschillen omtrent handelingen en besluiten van publiekrechtelijke bedrijfsorganisaties. Tegen uitspraken van het CBB staat geen hoger beroep of cassatie meer open. Inzake belastingszaken kan men naar een gerechtshof toe en kan men na hoger beroep ook in cassatie. Het procesrecht in belastingszaken is neergelegd in de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken. Voor alle Mulderzaken staat hoger beroep open bij het gerechtshof te Leeuwarden.

De nationale ombudsman

Een ieder heeft het recht de ombudsman schriftelijk te verzoeken een onderzoek in te stellen naar de wijze waarop een bestuursorgaan zich in een bepaalde aangelegenheid tegenover hem of een ander heeft gedragen. De ombudsman is een onafhankelijk, openbaar instituut dat snel en informeel kan handelen om praktijken bij bestuursorganen te onderzoeken. De ombudsman heeft geen rechtsmogelijkheden. Hij heeft hoofdzakelijk een bemiddelende rol door bestuursorganen te wijzen op fouten, zodat deze voorkomen kunnen worden. Elk jaar brengt de ombudsman een jaarverslag uit en zendt dit naar de formele wetgever. Daarnaast zorgt hij dat het voor een ieder algemeen toegankelijk is.

Schematisch overzicht bezwaar – beroep – hoger beroep.

Hoofdstuk 5: Burgerlijk Wetboek

Het Burgerlijk Wetboek bestaat tegenwoordig uit tien boeken:

Boek 1: Personen- en familierecht

Boek 2: Rechtspersonen

Boek 3: Vermogensrecht in het algemeen

Boek 4: Erfrecht

Boek 5: Zakelijke rechten

Boek 6: Algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht

Boek 7: Bijzondere overeenkomsten

Boek 7A: Bijzondere overeenkomsten (tijdelijk nog in gebruik)

Boek 8: Verkeersmiddelen en vervoer.
Boek 10: Internationaal privaatrecht (per 1 januari 2012).

Wanneer men wil verwijzen naar een artikel uit het Burgerlijk Wetboek (BW) dan doet men dat door eerst het boeknummer te geven, dan het artikel nummer (elk BW begint opnieuw te nummeren) en vervolgens er ‘BW’ achter te zetten, bijvoorbeeld: artikel 2:45 BW. Er wordt hier dus verwezen naar artikel 45 van het Boek 2 (Rechtspersonen).

Vermogensrecht

Generaliserend gesteld kan worden dat Boek 3 t/m Boek 8 het Vermogensrecht bevatten. Vermogen heeft hier een andere betekenis dan in het dagelijks taalgebruik, het is namelijk het geheel van rechten en plichten dat op een bepaald moment aan iemand toekomt en dat op geld waardeerbaar is. Zoals bijvoorbeeld en CAO, een huurcontract of het toebrengen van schade aan een auto.

Vermogensrechten zijn te onderscheiden in twee vormen:

1) Absolute vermogensrechten. De karakteristieke eigenschap van absolute rechten is dat er een rechtsrelatie ontstaat tussen een mens (of rechtspersoon) en een zaak. Een voorbeeld is het eigendomsrecht; het hebben van een computer bijvoorbeeld. Ook heeft het betrekking tot ideeën van de mens, bijvoorbeeld het auteursrecht.

2) Relatieve vermogensrechten (verbintenissen). De karakteristieke eigenschap van relatieve rechten is dat het een rechtsrelatie is tussen mensen. Het kan dan ook een verbintenis worden genoemd. De inhoud van het relatieve recht bestaat uit het leveren van een prestatie. Dit kan zowel door iets te doen, maar ook door iets na te laten. Het betalen van een rekening, maar het kan ook door het nalaten om lawaai te maken. Degene die op grond van een verbintenis iets te vorderen heeft, wordt schuldeiser of crediteur genoemd. Degene die de prestatie moet verrichten, heet schuldenaar of debiteur. De crediteur heeft het vorderingsrecht en de debiteur een schuld.

Een verbintenis (het leveren van een prestatie) kan voortkomen uit de volgende bronnen:

1. Meerzijdige rechtshandeling. Bijvoorbeeld een overeenkomst. Twee partijen beogen beide een rechtsgevolg, namelijk verbintenissen. Een voorbeeld hiervan is de koopovereenkomst. Bij het kopen van een computer moet de één de computer leveren (is een prestatie) en de andere de computer betalen (is een prestatie).

2. Eenzijdige rechtshandeling. Een voorbeeld hiervan is een testament, waarbij de erflater een prestatie levert in de vorm van het nalaten van zijn bezit.

3. De wet. Ook de wet wijst aan bepaalde rechtsfeiten, namelijk bij een onrechtmatige en rechtmatige daad, rechtsgevolgen toe in de vorm van prestaties (schadevergoeding).

Gewoonlijk gaan verbintenissen teniet door de te leveren prestatie wordt geleverd. Bijvoorbeeld door het nakomen van de betaling. Ook kunnen de verbintenissen van twee personen verrekend worden, wanneer ze beide bijvoorbeeld 500 euro aan elkaar moeten betalen en dit beide niet doen, maar verrekenen met elkaar. Zo kan één iemand zorgen voor het tenietgaan van de verbintenissen, aangezien de verklaring van de ander niet nodig is voor verrekening (zie artikel 6:127 BW).

De natuurlijke verbintenis is een rechtens niet-afdwingbare verbintenis. Het is ‘een vorderingsrecht, zonder rechtsvordering’. Dit lijkt vreemd, maar is in sommige gevallen handig. Wanneer men namelijk aan een natuurlijke verbintenis voldoet, is er aan een verbintenis gedaan, en kan deze betaling niet als onverschuldigde betaling worden aangemerkt. Het is echter van te voren niet mogelijk de verbintenis bij de rechter af te dwingen. Een voorbeeld hiervan is een weddenschap. Als men de weddenschap verliest, en men niet aan de afgesproken betaling voldoet, is dit niet rechtens afdwingbaar, voldoet men echter wel aan de betaling, dan kan dit achteraf niet worden teruggevorderd onder het mom van een onverschuldigde betaling.

(Dragers van) rechten en Plichten

Het objectieve recht is het geheel van geldende rechtsregels die als inhoud rechten en plichten hebben. Rechten en plichten kunnen dus aan het objectieve recht worden ontleend. Het objectieve recht is gelijk aan het materiële recht. Het subjectieve recht is de bevoegdheid die iemand aan een regel van het objectieve recht kan ontlenen. Bijvoorbeeld wanneer je in een winkel voor een computer betaalt, heb je er recht op dat de winkelier de computer ook levert. Het subjectief recht is echter niet hetzelfde als het formele recht. Het formele recht bevat de mogelijkheden om via juridische weg je subjectief recht te behalen. Als de winkelier de computer bijvoorbeeld niet levert, wat volgens het subjectief recht wel zou moeten, kun je het formele recht gebruiken om het leveren van de computer strafrechtelijk af te dwingen.

Rechtssubjecten zijn dragers van rechten en plichten. Deze subjecten zijn onder te verdelen in twee soorten: natuurlijke personen en rechtspersonen. Natuurlijke personen zijn mensen van vlees en bloed. Rechtspersonen zijn organisaties welke eigen rechten en plichten zijn toegekend en staan vermogensrechtelijk gelijk aan een natuurlijk persoon. Rechtspersonen zijn onder te verdelen in twee soorten:

1. Privaatrechtelijke rechtspersonen: bijvoorbeeld verenigingen, stichtingen en bedrijven.

2. Publiekrechtelijke rechtspersonen: bijvoorbeeld de staat, de provincies, de gemeenten en de waterschappen.

Een rechtsfeit is een feit waaraan het recht gevolgen verbindt. Rechtsfeiten kunnen we indelen in twee groepen: blote rechtsfeiten en feitelijk (menselijk) handelen.

Rechtsfeiten zijn dus feiten door middel waarvan het recht in beweging komt. Het maakt een koppeling tussen het rechtssubject en het recht. Wanneer je bijvoorbeeld iets afspreekt met een vriendin en je komt niet opdagen, zal het recht hier geen gevolgen aan binden, dit is wel het geval als je een afspraak met een tandarts had.

Rechtsfeiten:

1. Bloot rechtsfeit. Dit is een rechtsgevolg zonder menselijk handelen. Een geboorte is hiervan een voorbeeld, zoals neergelegd in artikel 1:247 BW. In de eerste jaren heeft een baby recht op verzorging en opvoeding. Andere belangrijke leeftijden en daardoor blote rechtsfeiten zijn 18 en 65 jaar. Ook naburigheid, tijdsverloop en de dood zijn blote rechtsfeiten.

2. Feitelijk handelen. Dit is een rechtsgevolg door menselijk handelen, waarbij de wil of intentie irrelevant is, zoals bijvoorbeeld een aanrijding. Bij feitelijk handelen worden drie groepen onderscheiden:

   • De onrechtmatige daad. Bijvoorbeeld het in de brand steken van een bos. Het maakt hierbij niets uit of het rechtssubject dit van te voren nu wel of niet voor ogen had.

   • Rechtmatige daad. Zaakwaarneming is hiervan een voorbeeld, zie artikel 6:198 BW. Zoals het vervangen van een instortend dak bij de buren, wanneer deze bijvoorbeeld op vakantie zijn, is een vorm van zaakwaarneming. Hierbij zijn de buren verplicht voor de reparatie van hun dak te betalen.

   • Wanprestatie. Als de schilder bijvoorbeeld het huis blauw schildert in plaats van wit, zoals overeengekomen was. Bij beroep op wanprestatie kan bijvoorbeeld vermindering van kosten worden bedongen.

3. Rechtshandelingen. Dit is een rechtsgevolg beoogd door menselijk handelen. Hierbij is de wil of intentie juist zeer relevant. Er dient hier aan twee kenmerken te worden voldaan. Ten eerste moet er een wil zijn, gericht op een rechtsgevolg. Bijvoorbeeld je wilt trouwen. Ten tweede moet je deze wens tot rechtsgevolg openbaren, door middel van een verklaring. Een voorbeeld hiervan is het kopen van een koe op de veemarkt, door middel van handjeklap. Maar ook het sluiten van een huurovereenkomst; de verhuurder doet een aanbod, jij aanvaardt het bod en hierbij komen verbintenissen vrij. Rechtshandelingen kunnen weer worden onderverdeeld in twee soorten:

4. Eenzijdige rechtshandelingen. Slechts de wil van één persoon is hierbij relevant, niet die van de ander. Een testament is hier een voorbeeld van, artikel 4:42 BW. Ook het opzeggen van een arbeidsovereenkomst is een eenzijdige rechtshandeling, of het erkennen van een kind.

5. Meerzijdige rechtshandeling. Hierbij is de wil van twee personen relevant. Een huwelijk is hiervan een voorbeeld. Een huwelijk kan niet voltrokken worden zonder instemming van beide ‘partijen’.

Handelingsbekwaamheid

Handelingsbekwaamheid houdt volgens artikel 3:32 lid 1 BW in: ‘Iedere natuurlijke persoon is bekwaam tot het verrichten van rechtshandelingen, voor zover de wet niet anders bepaalt’. Niet iedereen is handelingsbekwaam en niet alle rechtshandelingen zijn onaantastbaar. Enkele rechtshandelingen zijn aantastbaar:

• Nietige rechtshandelingen zijn rechtshandelingen die in beginsel nooit geacht worden te hebben bestaan, omdat de wet ze verbiedt. Een overeenkomst waarin staat een persoon te vermoorden is in beginsel nietig, omdat de wet moord verbiedt.

• Vernietigbare rechtshandelingen zijn rechtshandelingen die wél geacht worden tijdelijk te hebben bestaan, maar met terugwerkende kracht ongedaan kunnen worden gemaakt.

Een persoon kan handelingsonbekwaam zijn op twee manieren:

1. Door minderjarig te zijn. In artikel 1:234 BW staat dat een minderjarige, mits hij met toestemming van zijn wettelijke vertegenwoordiger handelt, bekwaam is rechtshandelingen te verrichten. Als dit niet het geval is, zijn de rechtshandelingen vernietigbaar. Wanneer het echter in het dagelijks verkeer gebruikelijk is dat een minderjarige een handeling verricht, zoals het kopen van snoep bijvoorbeeld, dan mag de vertegenwoordiging veronderstelt worden. Zulke handelingen, zonder toestemming van een vertegenwoordiger, zijn niet vernietigbaar. Minderjarigen kunnen door middel van handlichting (artikel 1:235 BW) de bevoegdheid krijgen op een specifiek gebied die een meerderjarige zou hebben, zoals het verkrijgen van handlichting voor het opzetten van een eigen bedrijf als men de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt. Door onder curatele te staan. Artikel 1:378 BW noemt hier drie gronden voor. Ten eerste wegens een geestelijke stoornis, waardoor de gestoorde niet in staat is of bemoeilijkt wordt zijn belangen behoorlijk waar te nemen. Ten tweede wegens verkwisting. Tot slot wegens gewoonte van drankmisbruik, waardoor hij zijn belangen niet behoorlijk waarneemt, in het openbaar herhaaldelijk aanstoot geeft of zijn eigen veiligheid of die van anderen in gevaar brengt. In tegenstelling tot minderjarigen, zijn onder curatele gestelde volledig handelingsonbekwaam. Zelfs het kopen van bijvoorbeeld snoep is een rechtshandeling en dus vernietigbaar. De rechter wijst via een beschikking een curator aan.

Hoofdstuk 6: Eigendom, beperkte rechten en overdracht van goederen

Het deel van het vermogensrecht dat onder meer gaat over rechten die op goederen kunnen rusten, heet ‘goederenrecht’ en is vooral geregeld in Boek 3 en 5 BW. Deze rechten zijn absoluut, dat wil zeggen dat zij ten opzichte van iedereen werken. De karakteristieke eigenschap van absolute rechten is dat er een rechtsrelatie ontstaat tussen een mens (of rechtspersoon) en een zaak, bijvoorbeeld zoals bij een vermogensrecht op bijvoorbeeld een computer.

In artikel 5:1 BW wordt geen definitie van het begrip eigendomsrecht gegeven, maar wel twee kenmerken: het is het meeste omvattende recht en dit recht kan slechts ten aanzien van een zaak bestaan. Wat onder een zaak moet worden verstaan, staat vermeld in artikel 3:2 BW: ‘zaken zijn de voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten.’ Artikel 3:3 lid 1 en 2 BW geven vervolgens weer aan dat onderscheid gemaakt moet worden tussen onroerende en roerende zaken. Uit HR 31 oktober 1997, LJN ZC2478; NJ 1998/97 (Portacabin) volgt dat een gebouw (hier: een portacabin) duurzaam met de grond verenigd kan zijn zoals bedoeld in artikel 3:3 lid 1 BW doordat het ‘naar de aard en inrichting bestemd is om duurzaam ter plaatse te blijven.’ Volgens artikel 5:3 BW is de eigenaar ook direct eigenaar van alle bestanddelen van de zaak, zoals bijvoorbeeld de muis die bij de computer behoort. Artikel 3:4 BW geeft een nadere uitleg aan de bestanddelen. Via artikel 5:2 BW kan de eigenaar zijn zaak terugvorderen via revindicatie. Dit is het terugvorderen van een zaak van een ieder die haar zonder recht houdt. Zonder recht houdt in dat dit niet mogelijk is wanneer de zaak door de eigenaar bijvoorbeeld in bruikleen is gesteld.

Een gebruiker staat vrij zijn zaak te gebruiken. Dit gebruikersrecht valt uiteen in een genotsrecht en een beschikkingsrecht. Het genotsrecht houdt in dat de gebruiker vrij is te doen met de zaak wat hij of zij maar wil. Het opeten van snoep of het rijden in een auto bijvoorbeeld. Echter ook vruchtgebruik valt toe aan de eigenaar van de zaak. Met beschikkingsrecht bedoelen we dat de eigenaar de bevoegdheid heeft met zijn zaak rechtshandelingen te vervullen; zo kan hij de zaak bijvoorbeeld na zijn dood laten erven aan zijn erflater.

Beperkingen

De wet kan echter ook beperkingen op zaken leggen. Dit is geregeld in artikel 14 GW welke stelt dat onteigening alleen kan plaatsvinden in naam van het algemeen belang, op basis van een wet in formele zin en waarbij vooraf schadeloosstelling wordt bepaald, zodat men er materieel niet op achteruit gaat. Er is zelfs een Onteigeningswet opgesteld.

Als een bedrijf een vergunning krijgt voor het uitoefenen van hinder, wil dat nog niet zeggen dat de hinder niet meer onrechtmatig is. Uit HR 10 maart 1972, LJN AC1311; NJ 1972/278 (Vermeulen/Lekkerkerker of: Kraaien en roeken) volgt dat wanneer er vuilnisbult naast een boomgaard wordt geplaatst en op de vuilnisbult vele kraaien en roeken afkomen die vervolgens de boomgaard leegplunderen, er toch sprake is van een onrechtmatige daad en er dus toch betaald moest worden voor de schade die door de eigenaar van de boomgaard is opgelopen. Als er pas een vergunning wordt afgestaan nadat de bezigheid al een tijdje aan de gang was, is dit alleen als onrechtmatig aan te merken als de hinder vóór de vergunning niet conform de latere eisen van de vergunning is uitgevoerd.

De bevoegdheid die men verkrijgt bij een zaak kan de eigenaar ook misbruiken. Dit is ‘strafbaar’ gesteld onder artikel 3:13 BW. Zo was de man strafbaar die op zijn huis een schoorsteen liet bouwen puur en alleen om de buurman, met wie hij een conflict had, het uitzicht te belemmeren.

Het Burgerlijk Wetboek onderscheidt volledige en beperkte rechten. Van de volledige rechten zijn er drie: het eigendomsrecht, vorderingsrecht en recht op een voortbrengsel van de menselijke geest. De beperkte rechten zijn weer onder te verdelen in: beperkte rechten op goederen (dit kunnen zaken of rechten zijn) en beperkte rechten op zaken (de zakelijke rechten). De beperkte rechten op goederen zijn vruchtgebruik, pand en hypotheek. Van de zakelijke rechten zijn er vier: erfdienstbaarheid, erfpacht, opstal en appartementsrecht. In het goederenrecht kan men zich alleen beroepen op alle rechten in deze alinea.

Naast dat beperkte rechten kunnen worden onderverdeeld in beperkte rechten op goederen en zakelijke rechten kan er ook een ander onderscheid worden gemaakt, namelijk die tussen de genotsrechten en de zekerheidsrechten. Genotsrechten zijn alle zakelijke rechten, met daarbij het vruchtgebruik. Zekerheidsrechten zijn alle beperkte rechten op goederen, met uitzondering van het vruchtgebruik dus.

Genotsrechten

Vruchtgebruik (artikel 3:201 BW) is het verkrijgen van het recht om andermans goederen te gebruiken en de voordelen (vruchten) die hierbij vrijkomen mag men vervolgens zelf houden. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer de eigenaar van een wijngaard deze in vruchtgebruik geeft van een ander. De ander verkrijgt de wijngaard voor een bepaalde periode en de letterlijke vruchten die hierbij vrijkomen kunnen worden verkocht. Deze opbrengsten komen niet toe aan de eigenaar van de wijngaard. Vruchtgebruik onderscheidt zich van de andere genotsrechten doordat deze wordt opgeheven na de dood van de eigenaar (artikel 3:203 BW).

Erfdienstbaarheid (= servituut) is een last waarmee een onroerende zaak – het dienende erf – ten behoeve van een andere onroerende zaak – het heersende erf – is bezwaard (artikel 5:70 BW). Een voorbeeld hiervan is dat de ene boer zijn laan (onroerende zaak; het dienende erf) door de andere boer laat gebruiken voor het op en afrijden naar de gewassen. Erfdienstbaarheid is een absoluut recht, oftewel hij werkt tegen een ieder. Dit betekent dat ook de volgende eigenaar van het dienende erf moet toestaan dat zijn laan wordt gebruikt. Erfdienstbaarheid kan ontstaan door verjaring en door vestiging.

Als de erfdienstbaarheid al tien jaar ter goeder trouw wordt voltrokken, ontstaat er automatisch erfdienstbaarheid. Het ontstaan van erfdienstbaarheid via vestiging houdt in dat de erfdienstbaarheid officieel wordt vastgelegd in een notariële akte.

Erfpacht is een zakelijk recht dat de erfpachter de bevoegdheid geeft iemand anders zijn onroerende zaak te houden en te gebruiken, zo luidt artikel 5:85 BW. Dit is veelvoorkomend bij het gebruiken van een stuk grond van de eigenaar door een erfpachter. De eigenaar blijft eigenaar van het stuk grond (en dus ook van hetgeen er op wordt gebouwd, zoals een huis) dat de erfpachter in gebruik heeft. Dit wordt vaak door gemeenten gebruikt zodat zij eigenaar blijven over de grond en dus de zeggenschap hierover behouden, en zodat ze jaarlijks een bepaald bedrag kunnen innen van de erfpachter door het gebruik van de grond wat toebehoort aan de gemeente.

Opstal is een zakelijk recht om in, op of boven een onroerende zaak van een ander gebouwen, werken of beplantingen in eigendom te hebben of te verkrijgen (artikel 5:101 BW). Dit houdt in dat er een onderscheid wordt gemaakt tussen de grond en het gebouw. Als een pachter bijvoorbeeld een huis wil bouwen op het stuk grond van zijn verpachter, zou deze zonder opstalrecht dus toevallen aan de verpachter. Door een opstalrecht op te stellen, wordt de pachter eigenaar van zijn huis. De verpachter is dan dus eigenaar van de grond en de pachter van hetgeen erop staat.

Appartementsrechten zijn in het leven geroepen voor gebouwen waar meerdere eigenaren in leven, zoals een flat. De eigenaar van een appartement in de flat heeft recht op mede-eigendom van het gehele gebouw en daarbij exclusief gebruikersrecht op zijn eigen appartement in de flat en het gebruik van gemeenschappelijke ruimtes (artikel 5:106 BW).

Zekerheidsrechten

Zoals al verteld zijn pand en hypotheek zekerheidsrechten. Wanneer er een lening wordt afgesloten kunnen deze zekerheidsrechten dienen als zekerheid in geval de debiteur zijn verplichtingen tot betaling van de lening of rente niet nakomt. De crediteur kan zijn vordering dan alsnog verhalen doordat hij de zekerheidsrechten kan verkopen.

Wanneer het zover komt, hebben de crediteuren met een zekerheidsrecht voorrang op de andere crediteuren. Pas nadat de schuld aan deze crediteuren is afgelost, kunnen de overige crediteuren aanspraak maken op het restgeld. In artikel 3:227 staat dat een pand wordt gevestigd op een roerend niet-registergoed en een hypotheek op een registergoed. Een zekerheidsrecht is een afhankelijk recht, wat betekent dat zij verbonden is aan een vordering. Als de vordering wordt betaald gaat het zekerheidsrecht teniet. Aan de genotsrechten zijn geen afhankelijke rechten verbonden.

Een pand kan op goederen worden bevestigd, dus op zaken en op rechten. Bij een vuistpand (artikel 3:236 BW) krijgt de pandhouder de zaak vervolgens zolang onder zich, totdat de pandgever de vordering heeft betaald. Een pandrecht kan men ook op een zaak of recht vestigen zonder dat het goed uit handen wordt gegeven door de pandgever, zie artikel 3:237 lid 1 BW. We noemen dit een stil pandrecht. Bij faillissement heeft de pandhouder voorrang op de te innen vordering op de gewone debiteuren. De pandhouder is in dit geval ‘separatist’, hij kan zich gedragen alsof er geen faillissement is.

De pandhouder heeft bij faillissement het recht tot parate executie (artikel 57 Faillissementswet). Dit betekent dat wanneer blijkt dat de schuldenaar zijn schuld niet meer kan betalen en in staat van faillissement geraakt, de pandhouder bevoegd is het verpande goed te verkopen en uit deze opbrengst het verschuldigde bedrag te halen. Buiten faillissement heeft de pandhouder het recht van parate executie op grond van artikel 3:248 BW. De pandhouder kan dit doen zonder tussenkomst van de rechter, tenzij in de overeenkomst anders is overeengekomen. De pandhouder moet de schuldenaar ten minste drie dagen na aankondiging van parate executie op de hoogte brengen, om deze in de gelegenheid te stellen alsnog het geld bij elkaar te krijgen. Het pandrecht verdwijnt als afhankelijk recht – afhankelijk van de vordering, zie artikel 3:7 BW – wanneer de te betalen schuld is voldaan of wanneer het goed verloren is gegaan.

Men kan echter een hypotheek prefereren boven een pandrecht. Zo kan de hypotheekgever gewoon van zijn goed gebruik blijven maken en een voordeel voor de hypotheekhouder is dat registergoederen over het algemeen evenveel waard blijven of zelfs meer waard worden. Hypotheek wordt overeengekomen via een notariële akte. Deze moeten gepubliceerd worden, zodat hypotheekhouders kunnen nagaan wat de executiewaarde is van het registergoed, zie artikel 3:260 BW. De hypotheekhouder zal alleen een hypotheek willen verstrekken als de executiewaarde van de zaak hoger ligt dan het totaal bedrag van de lopende hypotheken. Ook de hypotheekhouder heeft het recht van parate executie mocht de debiteur in gebreke zijn de schuld te betalen, zie artikel 3:268 BW en ingeval van faillissement artikel 57 Faillissementswet. In het laatste geval is de hypotheekhouder – net als de pandhouder bij faillissement, zie hierboven – ‘separatist’: hij kan zich gedragen alsof er geen faillissement is.

Overdracht van goederen

Volledige en beperkte rechten zijn in beginsel overdraagbaar. Voor de overdracht van een goed wordt door vereist

1. een levering

2. krachtens een geldige titel,

3. verricht door beschikkingsbevoegde (zie artikel 3:84 lid 1 BW).

De geldige titel is de rechtsgrond voor overdracht, ofwel de rechtsverhouding die de overdracht rechtvaardigt. Een geldige titel is een verbintenis of een overeenkomst, die niet nietig is wegens strijdigheid met de wet, openbare orde of goede zeden (artikel 3:40 BW) en niet is vernietigd op grond van een wilsgebrek of handelingsonbekwaamheid.

Let wel: een vernietigbare titel, dat wil zeggen een titel die (nog) niet vernietigd is, is een geldige titel. Een koopovereenkomst is bijvoorbeeld een geldige titel. Uit deze overeenkomst komen twee verbintenissen voort. Dat ook de wet de titel van de overdracht kan zijn, blijkt bijvoorbeeld uit HR 17 november 1967, LJN AC4789; NJ 1968/42 (Pos/Van den Bosch), waarin de Hoge Raad besliste dat de schadevergoeding op grond van artikel 6:162 BW ook kan bestaan uit de overdracht van een huis.

De beschikkingsbevoegdheid. De overdracht moet worden verricht door iemand die bevoegd is om over het goed te beschikken, dat wil zeggen het goed in eigendom over te dragen of te bezwaren met een beperkt recht. Doorgaans is dat de eigenaar van de zaak. De eis van beschikkingsbevoegd zijn vindt zijn oorsprong in het Romeinse recht en wordt vaak aangeduid als de ‘nemo plus-regel’: niemand kan meer overdragen dan hij zelf heeft.

Uitzonderingen op de hoofdregel dat een rechthebbende beschikkingsbevoegd is, zijn bijvoorbeeld artikel 23 Faillissementswet (de curator is in faillissement beschikkingsbevoegd) en in het geval van vertegenwoordiging (denk aan een verkoper in een winkel die geen eigenaar van de zaken behoeft te zijn om toch de zaken in eigendom aan de klant te kunnen overdragen).

De levering. De wijze van levering is afhankelijk van het soort goed dat in eigendom wordt overgedragen:

Bij roerende, niet-registergoederen (artikel 3:3 lid 2 BW) zijn er twee wijzen. Ten eerste via feitelijke bezitsverschaffing (artikel 3:90 BW), ten tweede zonder feitelijke bezitsverschaffing, maar aan de hand van een tweezijdige verklaring. Dit kan op drie manieren kan volgens artikel 3:115 BW:

• via constitutum possessorium (onder a). Dit houdt in dat het goed wordt gestald tot aan de feitelijke levering. Het is het tijdelijk houden van een goed. Als A een schilderij verkoopt aan B, maar A deze nog even thuis stalt, is B wel eigenaar geworden.

• via traditio brevi manu (onder b). Dit is het overgaan van houder naar bezitter. Als iemand bijvoorbeeld tijdelijk dvd’s houdt, kun je via traditio brevi manu samen overeenkomen eigenaar van de dvd’s te worden. De levering vindt dan plaats van houder direct naar bezitter (blijft dus bij dezelfde persoon als dat het goed bij de houder al was).

• via traditio longa manu (onder c). Dit is het leveren van een goed aan een derde. Deze derde was eerst houder voor de vervreemder en wordt door traditio longa manu houder voor de verkrijger. Een standaardvoorbeeld in dit geval is de situatie dat verkoper V (voor de verkoop en levering) een zaak ter reparatie brengt naar reparateur R en later met koper K afspreekt dat K de zaak na reparatie bij R kan ophalen. Voor een rechtsgeldige overdracht aan K dient van de overeenkomst V-K aan R mededeling te worden gedaan, opdat R weet dat hij de zaak voortaan niet meer voor V, maar voor K houdt.

Bij levering van onroerende zaken (en andere registergoederen, zie artikel 3:3 lid 1 jo. 3:10 BW) dient dit te gebeuren via notariële akte / authentieke akte en inschrijving van het onroerende goed in de openbare registers (artikel 3:89 lid 1 en 4 BW).

Ook een vordering kan worden overgedragen. Onder ‘vordering’ wordt een persoonlijk of relatief recht van een rechthebbende/crediteur op een schuldenaar/debiteur verstaan. Vorderingen waarbij de schuldenaar bekend is, zijn ‘vorderingen op naam’. Vorderingen waarbij dit niet het geval is, zijn ‘vorderingen aan toonder of order’ en kunnen alleen bestaan wanneer zijn vastgelegd op papier.

Voor de levering van een vordering op naam (ook wel ‘cessie’ geheten) worden door artikel 3:94 lid 1 BW twee vereisten gesteld: een akte van cessie moet worden opgemaakt en van de cessie moet mededeling worden gedaan aan de debiteur opdat hij weet dat hij voortaan aan een ander moet betalen. Op grond van artikel 3:94 lid 3 BW kan een vordering op naam ook worden geleverd door een daartoe bestemde authentieke of geregistreerde onderhandse akte, zonder dat mededeling daarvan wordt gedaan aan de debiteur. Dit wordt ‘stille cessie’ genoemd. Nu er geen mededeling van de cessie wordt gedaan aan de debiteur, is een betaling aan de cedent (degene die de vordering overdraagt) bevrijdend.

Zie voor de levering van vorderingen aan toonder of order artikel 3:93 BW.

Ook beperkte rechten kunnen worden overgedragen. Op welke manier een beperkt recht geleverd moet worden, is afhankelijk van de zaak waarop dit beperkte recht rust, zie artikel 3:98 BW.

Bescherming tegen beschikkingsonbevoegdheid (artikel 3:86 BW)

Zoals hierboven opgemerkt, vereist artikel 3:84 lid 1 BW voor een geldige overdracht dat degene die een goed overdraagt beschikkingsbevoegd is. Vanwege het ‘causale stelsel’ van artikel 3:84 lid 1 BW dient aan alle vereisten te worden voldaan en bij gebreke daarvan er geen overdracht tot stand komt. Een uitzondering hierop wordt gemaakt door artikel 3:86 BW, wanneer het gaat om een roerende zaak, niet-registergoed of een recht aan toonder of order. Verder is vereist dat het goed overeenkomstig artikel 3:90, 91 of 93 wordt geleverd, de overdracht anders dan om niet (dus om baat) geschiedt en de verkrijger te goeder trouw is zoals bedoeld in artikel 3:11 BW. Een bijzonderheid is het geval waarin de oorspronkelijke eigenaar zijn zaak door diefstal heeft verloren en de zaak vervolgens door de dief aan een derde is geleverd. Zie hiervoor artikel 3:86 lid 3 BW.

Schematische weergave rechten op goederen

Hoofdstuk 7: Overeenkomsten

Een obligatoire overeenkomst is een meerzijdige rechtshandeling, waarbij één of meer partijen jegens één of meer anderen een verbintenis aangaan. Er zijn drie verschillende soorten obligatoire overeenkomsten:

1. Wederkerige en eenzijdige overeenkomsten. Een overeenkomst is wederkerig, als er voor beide partijen verbintenissen (verplichtingen) voortvloeien. Een overeenkomst is eenzijdig, als er maar voor één partij een verbintenis wordt geschapen door de overeenkomst, bijvoorbeeld een schenking. (Schenking is geen eenzijdige rechtshandeling!) Alleen bij een wederkerige overeenkomst kan de crediteur een opschortings- en/of ontbindingsrecht hebben.

2. Benoemde en onbenoemde overeenkomsten. Benoemde overeenkomsten zijn overeenkomsten die door de wet nader worden uitgelegd, bijvoorbeeld koop, schenking, huur en de arbeidsovereenkomst. Deze zijn te vinden in Boek 7 BW. Onbenoemde overeenkomsten zijn niet nader in de wet uitgewerkt, zoals een leaseovereenkomst.

3. Consensuele en formele overeenkomsten. Consensuele overeenkomsten kunnen tot stand komen zonder dat aan een vormvereiste moet worden voldaan. Roerende zaken kunnen bijvoorbeeld gewoon mondeling worden verkocht. Hiervoor hoeft geen akte op te worden gesteld voordat deze koop rechtsgeldig is. Formele overeenkomsten moeten wel aan bepaalde vormvereisten voldoen. Een huurkoopovereenkomst kan bijvoorbeeld alleen maar tot stand komen door middel van een akte die door beide partijen getekend wordt.

Een overeenkomst berust op aanbod en aanvaarding van een aanbod. Dit heet een wilsovereenstemming. Van het aanbod moet worden onderscheiden de uitnodiging om in onderhandeling te treden, aldus HR 10 april 1981, LJN AG4177; NJ 1981/532 (Hofland/Hennis). De Hoge Raad stelde dat hierbij ‘niet alleen de prijs en eventuele verdere voorwaarden van de koop, maar ook de persoon van de gegadigde van belang kunnen zijn.’ Het aanbod kan aanvaard worden doordat de rechtspersoon ten eerste de wil hier tot heeft en ten tweede deze wil ook kenbaar maakt, door het bijvoorbeeld uit te spreken. Een aanbod kan herroepelijk zijn (als men de boot toch niet wil verkopen, kan men de advertentie verwijderen; zie artikel 6:219 lid 1 BW) of onherroepelijk, wanneer een winkel bijvoorbeeld adverteert met een actie waarbij een zaak gedurende twee uren sterk afgeprijsd is. Dit omdat het van korte duur is.

De vertrouwensleer (artikel 3:35 BW) bepaalt dat wanneer iemand op gerechtvaardigd vertrouwen is afgegaan op de verklaring van een ander, wordt onder een aantal voorwaarden beschermd, als blijkt dat bij die ander wil en verklaring niet met elkaar strookten. Wanneer op een rommelmarkt bijvoorbeeld een stoel voor 55 euro te koop staat, en men de wil openbaart dit bod te aanvaarden, en de verkoper vervolgens zegt dat de stoel eigenlijk 60 euro had moeten zijn, kan de stoel toch voor 55 euro meekrijgen, aangezien hij op goed vertrouwen het aanbod heeft aanvaard. Zelfs wanneer de verkoper lijdt aan een geestelijke stoornis, kan de koop achteraf niet worden vernietigd wanneer men op goed vertrouwen de zaak van de geestelijk gestoorde heeft gekocht. Zie in dit verband – en voor de formulering van deze ‘wilsvertrouwensleer’ door de Hoge Raad – HR 11 december 1959, LJN AG2042; NJ 1960/230 (Eelman/Hin).

Wilsgebreken

Wanneer de wil gebrekkig tot stand komt is er sprake van wilsgebreken. Wil en verklaring komen wel met elkaar overeen, maar met de wil zelf is iets mis. Wanneer iemand met een pistool tegen zijn hoofd wordt gedwongen al zijn geld af te staan is dit wél daadwerkelijk de wil van de persoon, maar de wil komt gebrekkig tot stand. Hierdoor is de overeenkomst vernietigbaar. We onderscheiden vier vormen:

1. Bedrog. Van bedrog is sprake wanneer er opzet in het spel is. Wanneer een verkoper opzettelijk liegt over de zaak of hierover opzettelijk een feit verzwijgt, is er sprake van bedrog. Zie artikel 3:44 lid 1 jo. lid 3 BW.

2. Bedreiging. Wanneer er op een onrechtmatige wijze wordt bedreigd tot het overgaan van een overeenkomst, is er sprake van bedreiging. Dit wordt naderhand beoordeeld door een derde die zich in zijn positie verplaatst, en van mening is dat het voor hem ook bedreigend overkomt. Wanneer iemand dreigt met het inzetten van een deurwaarder (rechtmatige wijze) tegen een ander, is er geen sprake van bedreiging. Zie artikel 3:44 lid 1 jo. lid 2 BW.

3. Misbruik van de omstandigheden. Hiervan is sprake als iemand misbruik maakt van de omstandigheden waarin die ander verkeert en daarbij degene overhaalt tot het tekenen van een overeenkomst die zij (als ze niet in deze omstandigheden verkeerde) niet zou hebben getekend. Zo geeft de jurisprudentie een voorbeeld waarbij een man bij de voltallige directie op kantoor moest komen, waarbij alle directieleden hem ervan probeerden te overtuigen ontslag te nemen, wat volgens de directie niets meer was dan het ondertekenen van een werkloosheidsuitkering. Hierbij wordt misbruik van de omstandigheden gemaakt. De man is een onervaren onderhandelaar, de directie niet. Daarnaast komt een voltallige directie intimiderend over. Zie artikel 3:44 lid 1 jo. lid 3 BW.

4. Dwaling. Volgens artikel 6:228 BW is dwaling een overeenkomst die tot stand is gekomen, welke bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten. Echter wanneer iemand bijvoorbeeld een computer koopt en hier blijkt achteraf geen diskettespeler in te zitten terwijl de koper dit wel had verwacht, kan geen beroep op dwaling worden gedaan, omdat verwacht mag worden dat hij de computer toch wel zou hebben gekocht als hij geweten zou hebben dat de diskettespeler er niet in zou zitten.

Er kan op drie gronden een beroep op dwaling worden gedaan:

1. De wederpartij gaf de verkeerde inlichting. Dit is het geval wanneer er een onjuiste voorstelling over een essentiële eigenschap wordt weergegeven. Daarnaast heeft de wederpartij wel moeten aangeven dat deze bepaalde eigenschap essentieel is voor het overgaan tot de koop. Zie artikel 6:228 lid 1 onder a BW en voor een voorbeeld uit de jurisprudentie HR 21 januari 1996, LJN AC4621; NJ 1966/183 (Booy/Wisman).

2. De wederpartij zweeg ten onrechte. Het BW stelt dat hiervan sprake is ‘indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten’. Zie artikel 6:228 lid 1 onder b BW.

3. Beide partijen hebben gedwaald. Van deze wederzijdse dwaling is volgens het artikel sprake ‘indien de wederpartij bij het sluiten van de overeenkomst van dezelfde onjuiste veronderstelling als de dwalende is uitgegaan’. Zie artikel 6:228 lid 1 onder c BW. Een ‘klassieker’ is in dit geval HR 19 juni 1959, NJ 1960/59 (De kantharos van Stevensweert), waarbij ook op artikel 6:228 lid 2 BW wordt ingegaan.

Hoewel ‘contractvrijheid’ (óf een overeenkomst wordt aangegaan, met wie en waarvoor) een van de meest fundamentele beginselen van het overeenkomstenrecht is, toch worden door de wet een drietal grenzen getrokken. Overeenkomsten kunnen op nietig worden verklaard (zie voor alle drie de gronden artikel 3:40 lid 1 BW):

1. Wanneer deze in strijd is met een wettelijk voorschrift. Zoals de overeenkomst waarin een moord wordt beraamd. Wanneer een overeenkomst echter niet de strekking heeft strijdige rechtshandelingen aan te tasten, is deze niet nietig (zie artikel 3:40 lid 3). Een voorbeeld hiervan is een boekhandelaar die in strijd met de Winkeltijden wet een boek na sluitingstijd verkoopt. Deze overeenkomst is niet nietig, maar de boekhandelaar kan wel strafrechterlijk worden vervolgd vanwege de overtreding van de wet.

2. Wanneer deze in strijd is met de goede zeden. Dit zijn overeenkomsten die naar oordeel van de rechter onbehoorlijk, onethisch of onbetamelijk zijn. Op deze manier kan dus worden verwezen naar het ongeschreven recht.

3. Wanneer deze in strijd is met de openbare orde. Bijvoorbeeld het door de gemeente opleggen aan een aannemer dat hij zijn huizen alleen aan mensen binnen de gemeente mag verkopen is in strijd met de openbare orde.

Inhoud van de overeenkomst

Dat wat partijen hebben afgesproken in een overeenkomst heet de partijafspraak (art. 6:248 BW). Deze afspraak kan zowel mondeling als schriftelijk worden gesloten. Uit HR 13 maart 1981, LJN AG4158; NJ 1981/635 (Ermes c.s./Haviltex of: ‘gewoon’ Haviltex) blijkt dat ‘het bij de uitleg van een verkoopcontract in de eerste plaats aankomt op de zin welke de koper daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen en op hetgeen de verkopers te dien aanzien van de koper mochten verwachten. Bij een deugdelijke uitleg is niet de taalkundige betekenis van de letterlijke contractstekst doorslaggevend, maar dient onderzocht wat rechtens is indien de gevolgen van de overeenkomst worden vastgesteld met inachtneming van de goede trouw.’ Kortom, bij de uitleg van een overeenkomst behoeven de zuiver taalkundige bewoordingen ervan niet doorslaggevend te zijn. Ook de bedoeling van partijen, hun wederzijdse verwachtingen, de maatschappelijke positie van partijen en hun kennis van het recht tellen mee. Dit wordt het Haviltex-criterium genoemd en wordt in de jurisprudentie vaak als zodanig aangehaald.

De algemene voorwaarden (artikel 6:231 BW) in een overeenkomst behoren ook tot de partijafspraak, voor zover een partij daar gebruik van maakt. Doorgaans zijn het bedrijven die algemene voorwaarden hanteren, niet natuurlijke personen (onderling). De ‘gebruiker’ is in dit geval het bedrijf, de ‘wederpartij’ de consument. Algemene voorwaarden gaan bijvoorbeeld over een nadere uitleg van begrippen, betalingstermijnen, aansprakelijkheid (met name de uitsluiting daarvan), garantie, mogelijk te voeren procedures etc. Een beding in de algemene voorwaarden is vernietigbaar, op grond van artikel 6:233 onder a en b BW, als het beding voor de wederpartij onredelijk bezwarend is of als de gebruiker de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft gegeven om voor de overeenkomst van de algemene voorwaarden kennis te nemen. In artikel 6:236 en 237 BW zijn twee lijsten opgenomen met algemene voorwaarden die onredelijk bezwarend kunnen zijn. In de ‘zwarte lijst’ staan veertien algemene voorwaarden die door de wetgever als vernietigbaar zijn aangemerkt. De ‘grijze lijst’ bevat algemene voorwaarden waarvan wordt vermoed dat ze onredelijk bezwarend kunnen zijn, maar de gebruiker krijgt de kans om het tegendeel te bewijzen.

In beginsel zijn partijen vrij om te bepalen hoe de inhoud van de overeenkomst er uit komt te zien, dit wordt dus de contractvrijheid genoemd. Toch wordt de inhoud van een overeenkomst in de eerste plaats door de wet bepaald.

De wettelijke regels worden onderscheiden in aanvullend en dwingend recht. Als partijen nalaten om iets in hun overeenkomst te regelen en over dat geval later een conflict ontstaat, worden de wettelijke regels gebruikt. Dit wordt aanvullend recht genoemd. Dwingend recht betekent dat in een overeenkomst geen andere regeling getroffen mag worden dan in de wet staat aangegeven. De partijafspraak is altijd nietig als deze in strijd is met de wet.

In artikel 6:2 BW staat dat schuldeiser en schuldenaar zich jegens elkaar dienen te gedragen volgens de eisen van redelijkheid en billijkheid. Bij de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid wordt een onduidelijkheid of leemte in de overeenkomst opgelost. Dit kan alleen als er geen wettelijke regels van aanvullend recht zijn die het kunnen oplossen. Bij de derogerende werking wordt een regeling in de overeenkomst opzij geschoven volgens artikel 6:248 lid 2 BW. Dit gebeurt echter alleen in uitzonderlijke gevallen. Zie voor een voorbeeld uit de jurisprudentie: HR 19 mei 1967, LJN AC4745; NJ 1967/261 (Saladin/HBU).

Tekortkoming in de nakoming

Tekortkoming in de nakoming kan op twee manieren. Ten eerste door een toerekenbare tekortkoming in de nakoming, wat voor de rekening van de schuldenaar komt. Dit noemen we wanprestatie (zie artikel 6:74 BW). Ten tweede door een niet-toerekenbare tekortkoming in de nakoming. Dit komt voor de rekening van de schuldeiser en noemen we overmacht.

In artikel 6:75 BW worden vier criteria genoemd voor toerekening van een tekortkoming aan de schuldenaar.

1. Een tekortkoming is voor rekening van de schuldenaar als het zijn schuld is. Als een schilder niet op komt dagen om een huis te verven is hij nalatig waardoor het werk wordt vertraagd.

2. Op grond van de wet. Deze kent twee groepen tekortkomingen; fouten van personen die handelen in opdracht van de schuldenaar en fouten die ontstaan zijn door het gebruiken van ongeschikte zaken. (bijv. oude verf in plaats van nieuwe verf)

3. Krachtens een rechtshandeling. Hierbij spreken partijen van tevoren af dat de schuldenaar niet aansprakelijk is voor tekortkomingen. Dit heet een exoneratieclausule. Zie voor een toepassing in de rechtspraak hiervan opnieuw Saladin/HBU.

4. Krachtens een verkeersopvatting. Hier wordt bedoeld dat als de schuldenaar problemen in de nakoming heeft of had moeten voorzien hij hiervoor aansprakelijk is. Uit HR 27 april 2001, LJN AB1338; NJ 2002/213 (Oerlemans/Driessen) blijkt dat ook bij onvoorziene problemen een tekortkoming in de nakoming volgens de verkeersopvattingen voor risico van de schuldenaar kunnen komen.

Verzuim is het niet-tijdig nakomen van een overeenkomst (artikel 6:81 BW). Daarmee staat vast dat hij is tekortgeschoten in de prestatie waartoe hij verplicht was en die hij overigens nog steeds kan verrichten. Zodra de schuldenaar in verzuim is, kan de schuldeiser een vordering tot schadevergoeding instellen. Hij kan hier vertragingsschade (artikel 6:85 BW) eisen en aanvullende schadevergoeding (schade opgelopen, bijvoorbeeld bij andere klanten, door de niet nakoming van de overeenkomst).

Voor verzuim moet de vordering opeisbaar zijn (artikel 6:81 BW) en moet er een ingebrekestellingbrief gestuurd zijn naar de leverancier waarin deze nog een redelijke termijn wordt gegeven om alsnog de overeenkomst na te komen (artikel 6:82 BW). Echter, er zijn uitzonderingen wanneer men in verzuim kan treden zonder het te hoeven sturen van een ingebrekestellingbrief, bijvoorbeeld wanneer de leverancier al heeft vermeld dat hij de overeenkomst niet meer kan nakomen etc. (artikel 6:83 BW).

Wanprestatie komt veel vaker dan overmacht voor. De voorwaarden voor wanprestatie zijn dat er een verbintenis is waardoor er door niet nakoming schade is geleden en deze schade is toerekenbaar op grond van schuld of risico van de leverancier, artikel 6:74 lid 1 en 6:75 BW. Wanprestatie kan uiteen worden gezet in:

• Nakoming is direct mogelijk. Er valt hier nu nakoming te vorderen (artikel 3:296 BW jo. 6:38 en 6:39 BW). Als dit geen resultaat oplevert, zal de schuldeiser de schuldenaar in gebreke stellen. Dit gebeurt door een schriftelijke aanmaning waarbij de schuldenaar een redelijke termijn tot nakoming wordt gegeven. Wanneer er sprake is van verzuim, kan er in dit geval ook nog schadevergoeding worden geëist (artikel 6:74 lid 1 BW) en ontbinding (met evt. schadevergoeding) van de overeenkomst (artikel 6:265 lid 1 jo. 6:271 BW en artikel 6:277 BW).

• Nakoming is tijdelijk onmogelijk. Er kan hierbij ontbinding worden geëist van de overeenkomst. Wanneer er ook sprake is van verzuim kan er nog schadevergoeding worden geëist.

• Nakoming is blijvend onmogelijk. Hierop is de verzuimregeling niet van toepassing, omdat het zinloos is een ingebrekestellingbrief te sturen, aangezien al vaststaat dat de leverancier überhaupt niet meer zal kunnen leveren. Daarom kan er direct al schadevergoeding worden geëist en ontbinding (evt. met schadevergoeding) van de overeenkomst.

Overmacht komt in de praktijk zelden voor. Wanneer bijvoorbeeld een bedrijf een product van Maastricht naar Groningen moet vervoeren binnen 24 uur en vervolgens gaat niet één maar gaan alle vrachtwagens binnen het vervoersbedrijf kapot, waardoor de overeenkomst niet kan worden nageleefd, dan nog is er geen sprake van overmacht.

Dit omdat de tekortkoming in de nakoming toerekenbaar aan het vervoersbedrijf is. Het bedrijf zou bijvoorbeeld leasevrachtwagens kunnen nemen. Dus alleen wanneer degene er absoluut niets aan de tekortkoming van de nakoming kan doen, kan men zich beroepen op overmacht. Wanneer bijvoorbeeld de gemeente voor een onaangekondigde rampenoefening het complete wegennet van Maastricht vastzet waardoor de vrachtwagens er niet in of uit kunnen, dan kan het bedrijf zich op overmacht beroepen. Dit probleem is met geen geld op te lossen.

Bij overmacht is de hoofdregel dan ook niet-schadeplichtigheid, want hetgeen is niet-toerekenbaar. Er kan wel ontbinding worden geëist (artikel 6:265 BW). Er is echter geen verzuim, want de levering is blijvend of tijdelijk onmogelijk.

Koop

Uit de koopovereenkomst vloeien een aantal verplichtingen voort. Ten eerste is de verkoper verplicht de zaak in eigendom over te dragen en af te leveren, artikel 7:9 BW. De eis van conformiteit houdt in dat de verkochte zaak de eigenschappen bezit die de koper redelijkerwijs mocht verwachten, artikel 7:17 BW. De regels die bij wanprestatie horen zijn ook bij de koopovereenkomst van toepassing, alleen is er nog een bijzondere regeling voor de koper. Volgens artikel 7:21 BW kan de koper bij wanprestatie ook het volgende vorderen:

Aflevering van het ontbrekende; herstel van de geleverde zaak, (dit kan alleen als de verkoper hier op een redelijke wijze nog aan kan voldoen) en vervanging van de afgeleverde zaak. Ook de verkoper heeft een bijzonder recht, namelijk het recht van reclame. Als de koper de prijs niet op tijd betaalt, kan de verkoper de overeenkomst ontbinden en de zaak terug vorderen (oftewel reclameren), aldus artikel 7:39 BW.

De wettelijke regeling van de consumentenkoop is dwingender dan die van de gewone koop. We noemen de vijf belangrijkste kenmerken van de consumentenkoop:

• De eerste is het risico bij aflevering. Het risico ligt bij de consumentenkoop bij de verkoper, artikel 7:11 BW.

• Het tweede kenmerk is de rechten tegenover de verkoper. Naast de vorderingen die de gewone koper heeft, heeft de koper bij een consumentenkoop nog een vordering, namelijk dat hij de zaak ook bij een ander kan laten herstellen en de kosten daarvan kan verhalen op de verkoper.

• Het derde kenmerk gaat over de mededelingen van de producent. Volgens artikel 7:18 lid 1 BW is de winkelier niet alleen gebonden een zaak te leveren die voldoet aan zijn eigen mededelingen maar ook aan die van de producent.

• Het vierde kenmerk is de gevolgschade. Als de consument schade lijdt als gevolg van een gebrek aan het product kan hij de producent, niet de winkelier, verantwoordelijk houden, artikel 7:24 lid 2 BW.

• Het laatste kenmerk gaat over de algemene voorwaarden. Voor de consumentenkoop is een extra regel voor de algemene voorwaarden toegevoegd in artikel 7:6 lid 2 BW. Deze regel houdt in dat algemene voorwaarden waarin te nadele van de consument wordt afgeweken van een aantal voorschriften uit Boek 7 BW, worden beschouwd als onredelijk bezwarend.

Van koop op afbetaling is sprake als partijen afspreken dat koper de prijs in meer dan termijnen betaalt, zie artikel 7a:1576-1576x BW. De koper wordt bij deze vorm wel volledig eigenaar van de zaak. Bij huurkoop wordt de koper pas eigenaar nadat de laatste termijn is voldaan, hij is tot die tijd wel houder van de zaak. De huurkoop is een formele overeenkomst omdat de wet een aantal vormvereisten kent voor deze vorm van koop. Een voorbeeld van zo’n vormvereiste is dat de huurkoop schriftelijk opgezet moet worden, gebeurd dit niet, vervalt de huurkoop en wordt de overeenkomst beschouwd als koop op afbetaling, waarbij de koper het eigendomsrecht dus verkrijgt. Tot slot kennen we nog een vorm van koop, namelijk de leasing. Deze soort overeenkomst is niet afzonderlijk in de wet geregeld, wel zijn alle regels uit boek 6 BW ook hier van toepassing.

E zijn twee soorten leasing: de financiële en de operationele leasing.

1. Financiële leasing: Een leasemaatschappij verhuurt een zaak aan een bedrijf gedurende de economische levensduur. Het bedrijf betaalt huur totdat de zaak is afgeschreven.

2. Operationele leasing: Bij deze vorm neemt de verhuurder, anders dan bij de vorige vorm, alle onderhoud van de zaak op zich en de overeenkomst is tussentijds opzegbaar.

Schematische overzichten

Totstandkoming van een overeenkomst.

• Artikel 6:217 lid 1 BW: ‘Een overeenkomst komt tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan.’

• Artikel 3:33 BW: ‘Een rechtshandeling vereist een op een rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard.

• Bij een ‘wilsontbreken’ komen wil en verklaring niet met elkaar overeen en komt er in beginsel geen overeenkomst tot stand; eventuele correctie op grond van artikel 3:33 jo. 35 jo. 11 BW (wilsvertrouwensleer).

• Bij een ‘wilsgebrek’ komt de wil gebrekkig tot stand (zie artikel 3:44 BW en artikel 6:228 BW); de rechtshandeling of overeenkomst is vernietigbaar.

Tekortkoming in de nakoming.

* Bij overmacht is er sprake van een niet-toerekenbare tekortkoming in de nakoming, artikel 6:74 lid 1 jo. 75 BW. De hoofdregel luidt: ‘niet schadeplichtig, want niet-toerekenbaar’. Zie voor een uitzondering artikel 6:78 BW. Voor ontbinding is geen verzuim vereist.

Hoofdstuk 8: Onrechtmatige daad en andere verbintenissen uit de wet

Bij verbintenissen uit de wet ontstaan rechtsgevolgen op basis van feitelijk handelen, dus zonder dat iemands wil hierbij van belang is. Onrechtmatige daad is de belangrijkste verbintenis uit de wet. Zaakwaarneming, onverschuldigde betaling en ongerechtvaardigde verrijking (alle drie ‘rechtmatige daden’) zijn andere verbintenissen uit de wet.

De definitie van de onrechtmatige daad is vastgelegd in artikel 6:162 lid 1 BW en luidt als volgt: ‘Hij die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt, welke hem kan worden toegerekend, is verplicht de schade die de ander dientengevolge lijdt, te vergoeden ’. Er vallen twee gevallen buiten het bereik van de onrechtmatige daad. Dat is ten eerste wanneer iemand zelf schade aan zijn eigen zaak aanricht, bijvoorbeeld het zelf laten vallen van een eigen televisie. Ten tweede wanneer het gaat om wanprestatie, bijvoorbeeld wanneer de ene persoon die een computer zou leveren en bij de reparatie (per ongeluk) de pc in de brand vliegt. Doordat de overeenkomst nu niet kan worden nagekomen, is er niet sprake van een onrechtmatige daad, maar van wanprestatie.

Aan de onrechtmatige daad kunnen vier criteria worden ontleend waaraan moet worden voldaan om een wettelijke verplichting tot schadevergoeding te doen ontstaan:

• Er moet sprake zijn van een onrechtmatigheid;

• Deze onrechtmatigheid moet toe te rekenen zijn aan de dader;

• Er moet hierbij schade geleden zijn;

• Er moet een causaal verband bestaan tussen de daad en de schade.

Als niet aan alle vier vereisten is voldaan, is er geen sprake van een onrechtmatige daad.

Onrechtmatigheid

We bespreken eerst de drie onrechtmatigheidscriteria. Op grond van artikel 6:162 lid 2 BW worden als onrechtmatige daad aangemerkt ‘een inbreuk op een recht en een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, een en ander behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond.’

5. Een inbreuk op een recht. Dit kan bijvoorbeeld een inbreuk op een grondrecht inhouden;

6. Een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht. Hiertoe behoren zowel de materiële als formele wetten en de een ieder verbindende verdragsbepalingen.

7. Een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Hierbij gaat het om de inachtneming van de zorgvuldigheidsnormen.

Zorgvuldigheidsnormen

In HR 31 januari 1919, LJN AG1776; NJ 1919, p. 161 (Lindebaum/Cohen) ging het om twee drukkers waarvan de één een werknemer had omgekocht om bedrijfsspionage te plegen bij de ander, wat toen nog niet strafbaar was. De ene drukker liep elke keer orders mis, omdat de eigen werknemer spioneerde in dienst van de ander. De Hoge Raad overweegt dat onder het begrip onrechtmatige daad ook een handelen of nalaten in strijd met de zorgvuldigheid welke in het maatschappelijke verkeer betaamt ten aanzien van een anders persoon of goed valt.

Bij de zorgvuldigheidsnormen is de rechtsgrond van dit onrechtmatigheidsoordeel gelegen in het feit dat een groter gevaar in het leven is geroepen dan waarop een normaal mens verdacht hoeft te zijn, de zogeheten gevaarzetting, en dan weer in de afweging van belangen tussen de pleger van de onrechtmatige daad en de benadeelde.

Van gevaarzetting is sprake wanneer een individu een gevaar in het leven roept die groter is dan waar een normaal mens op verdacht hoeft te zijn. Het individu handelt hiermee onrechtmatig. In HR 5 november 1965, LJN AB7079; NJ 1966/136 (Coca-Cola/Duchateau of: Kelderluik) formuleerde de Hoge Raad vier criteria voor de vaststelling van gevaarzetting:

6. Is het waarschijnlijk dat het slachtoffer het gevaar niet of niet tijdig onderkent.;

7. Is er een grote kans tot ongeval;

8. wat is de ernst van de mogelijke gevolgen;

9. Hadden er gemakkelijk veiligheidsmaatregelen kunnen worden getroffen.

Zo wordt er bij punt vier ook gekeken of de veiligheidsmaatregelen wel afdoende zijn geplaatst. Uit HR 28 mei 2004, LJN AO4224; NJ 2005/105 (Jetblast) blijkt dat het enkele plaatsen van een waarschuwingsbord bij een vliegtuigbaan naar het oordeel van de Hoge Raad hier niet voldoende was om mensen af te schrikken; er moest ook een hek worden geplaatst.

In 2000 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het veroorzaken van een ongeval in beginsel niet onrechtmatig is – een ongeval kan ook door een ongelukkige samenloop van omstandigheden worden veroorzaakt (doorgaans afgekort als ‘osvo’) – en dat aansprakelijkheid uit onrechtmatigde daad pas dan ontstaat als de dader zich van het gevaarzettende gedrag had moeten onthouden omdat daardoor en gelet op alle omstandigheden, de kans op een ongeval waarschijnlijk was. Zie HR 12 mei 2000, LJN AA5784; NJ 2001/300 (Verhuizende zusjes Jansen).

In de meeste onrechtmatige daad-zaken zal er door de Hoge Raad een belangenafweging tussen die van de pleger van de onrechtmatige daad tegenover die van de benadeelde moeten worden gemaakt. Zo roepen vakbonden die een staking uitroepen, de werknemers op tot uitlokking van een wanprestatie. Dit kan niet zomaar, er moet daarvoor sprake zijn van onrechtmatige belangen. Ook mag dit niet te vroegtijdig. Wanneer men na nog maar één dag te hebben onderhandeld al een staking uitroept is er sprake van een verkeerde afweging van belangen. Een onrechtmatige afweging vindt ook plaats wanneer er helemaal geen afweging plaatsvindt. Ook het uitlokken van wanprestatie zoals in Lindebaum/Cohen of het nabootsen van producten mag niet.

Bij belangenafweging kan, naast bijvoorbeeld het uitlokken van concurrentie, ook sprake zijn van misbruik van bevoegdheid. Artikel 3:13 BW noemt twee mogelijkheden wanneer men misbruik maakt van de bevoegdheid die hij of zij uitoefent:

• Met geen ander doel dan om een ander te schaden. Zo heeft de Hoge Raad eens besloten dat het bouwen van een watertoren op de scheiding om daarmee het uitzicht van de buur te belemmeren in strijd was met de belangenafweging, aangezien hij hierbij misbruik maakte van zijn eigendomsrecht (om eigendom vrij te gebruiken) om zo de buur zijn uitzicht te schaden (Berg en Dalse Watertoren I en II);

• Onredelijke uitoefening van de bevoegdheid. Hiervan is sprake als een belangenafweging tussen de betrokkenen aanduidt dat de vrijheid naar redelijkheid niet zo gebruikt had mogen worden. Een voorbeeld hiervan is HR 17 april 1970, LJN AC5012; NJ 1971/89 (Kuipers/De Jongh of: Grensoverschrijdende garage). Hier wordt toestemming gegeven voor de bouw van een garage die uiteindelijk 70 cm op het terrein van de buren blijkt te staan. Van te voren was over deze mogelijkheid overlegd, en toen was het geen probleem. Echter na een ruzie komt dit weer naar boven, en blijken de buren er opeens wel problemen mee te hebben. Er wordt schadevergoeding aangeboden, dit wijzen ze af en eisen afbraak van de garage.

Het oordeel van de Hoge Raad komt erop neer dat wanneer iemand zijn eigendomsbevoegdheid uitoefent, hij zijn eigenbelang moet afwegen tegen het nadeel dat hij daarmee een ander toebrengt. Er is sprake van misbruik van recht wanneer het nadeel dat de eigenaar toebrengt aan de derde, in vergelijking tot het belang van de eigenaar zó groot zou zijn dat, alle omstandigheden in aanmerking genomen, de eigenaar in redelijkheid niet tot de uitoefening van zijn recht had kunnen komen.

Er kan geen succesvol beroep op onrechtmatige daad worden gedaan wanneer de schade die is geleden niet direct toe te schrijven is aan de onrechtmatige daad. Wanneer bijvoorbeeld een omstander van een auto-ongeluk (onrechtmatige daad) schrikt en medische schade oploopt, kan deze uiteraard niet worden verhaald op de veroorzaker van het ongeluk; de relativiteit ontbreekt. Zie artikel 6:163 BW: ‘Geen verplichting tot schadevergoeding bestaat, wanneer de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden.’ Deze relativiteitseis houdt in dat aansprakelijkheid voor een daad die in strijd is met een rechtsnorm slechts dan kan worden aangenomen wanneer de overtreden norm de strekking heeft het slachtoffer te in zijn getroffen belang te beschermen. Een relatie tussen de geschonden norm en het geschonden belang wordt dus geëist. Wanneer de norm een ander belang dient dan het belang waarin het slachtoffer bescherming zoekt, ontbreekt de relativiteit.

Zie voor een voorbeeld HR 7 mei 2004, LJN AO6012; NJ 2006/281 (Duwbak Linda). In 1992 wordt het certificaat van onderzoek voor ‘Duwbak Linda’ (een bepaald vaartuig) met zeven jaren verlengd. In 1993 kapseist zij als gevolg van lekkage, waarbij zandinstallaties en een schip beschadigd raken. De eigenaar hiervan acht het vaartuig onzorgvuldig gekeurd en het certificaat ten onrechte verstrekt en eist schadevergoeding van het expertisebedrijf dat de inspectie uitvoerde en van de Staat, die het certificaat verlengde. De Hoge Raad stelt voorop dat het bij het relativiteitsvereiste aankomt op het doel en de strekking van de geschonden norm, aan de hand waarvan moet worden onderzocht tot welke personen, schade en wijzen van ontstaan van schade de beoogde bescherming zich uitstrekt. Het ‘individuele vermogensbelang van derden die schade lijden doordat een onvoldoende zorgvuldig gekeurd schip een ongeval veroorzaakt’ behoort – aldus de Hoge Raad – niet tot de door de betrokken wetgeving beschermde belangen.

Toerekening aan de dader

Een onrechtmatige daad kan toegerekend worden aan de dader op twee manieren (zie artikel 6:162 lid 3 BW) :

4. Door de schuld van de dader. Door een doen of nalaten veroorzaakt de dader schade bij een ander. Als de schuld ontbreekt, kan er geen onrechtmatige daad worden toegerekend, zoals bijvoorbeeld bij een onder curatele gestelde, aangezien deze geen rechtshandelingen kunnen aangaan;

5. De onrechtmatige daad kan worden toegerekend wanneer de wet dit bepaalt (zie bijvoorbeeld artikel 6:165 lid 1 BW) of volgens de in het verkeer geldende opvattingen.

Geleden schade

Art. 6:95 BW noemt twee soorten schade:

• Vermogensschade. Alle op geld waardeerbare schade. Dit is zowel verliesschade als gederfde winst.

• Ander nadeel, zoals neergelegd in artikel 6:106 BW. Schending van de goede naam of ontsiering van het uiterlijk zijn hier voorbeelden van.

Ook op andere wijzen kan het recht worden behaald dan op puur materiële basis. Zo kan op basis van artikel 6:167 BW rectificatie van de goede naam in een publicatie worden geëist en kan de rechter bijvoorbeeld herstel van de oude toestand bevelen.

Zo kan er ook een declaratoir vonnis worden geëist; dit is een verklaring van de rechtbank waarin de onrechtmatige daad wordt vastgesteld, zonder daaraan voorlopige processuele gevolgen aan te binden. Dit is handig wanneer er vele mensen schadevergoeding willen eisen, bijvoorbeeld na het instorten van een flat. Elk van hun hoeft nu niet eerst in alle rechtszaken de onrechtmatige daad vaststellen, maar men kan zich per geval beperken tot het eisen van schadevergoeding. Er moet echter wel voldoende belang zijn bij de vordering tot onrechtmatige daad, zo stelt art. 3:303 BW. Een puur emotioneel belang valt hier niet onder en de rechter zal de zaak niet behandelen wegens niet-ontvankelijkheid van de eisers, aldus HR 9 oktober 1998, LJN ZC2735; NJ 1998/853 (Jeffrey).

Causaal verband tussen schade en dader

De onrechtmatige daad moet de oorzaak zijn van de opgelopen schade, veelal aangeduid met de term ‘conditio sine qua non’ (‘de voorwaarde zonder welke niet ... ’). Sinds HR 20 maart 1970, LJN AC5007; NJ 1970/251 (Doorenbos/Intercommunale Waterleiding) wordt bij het vaststellen van het causaal verband de voorzienbaarheid en de redelijkheid meegenomen bij de beoordeling. Ten eerste moet het dus te voorzien zijn dat een bepaalde handeling de bepaalde schade redelijkerwijs zou kunnen veroorzaken, de adequatieleer.

Ten tweede is de redelijkheid in het geding. De dader is voor alle schade aansprakelijk, tenzij de vorm van de schade zo uitzonderlijk of zo ver verwijderd is van de gedraging dat die schade naar redelijkheid niet aan de dader toegerekend kan worden. Zie hiervoor ook artikel 6:98 BW.

Aansprakelijkheid voor anderen

Mensen zijn niet altijd alleen aansprakelijk voor hun eigen daden, maar soms ook voor andermans daden. Zo zijn kinderen onder de veertien jaren oud niet aansprakelijk voor hun onrechtmatige daden, zie artikel 6:164 BW. De benadeelde kan alleen schadevergoeding eisen van de ouders of voogd. De ouders en voogd kunnen zich niet beroepen op het feit dat ze het kind onmogelijk hadden kunnen beletten het feit te plegen. De ouders en voogd zijn hier risico-aansprakelijk. Kinderen tussen de veertien en zestien jaar oud zijn wel aansprakelijk voor hun eigen daden en ook diens ouders/voogd, zie artikel 6:169 lid 2. Hier zijn de ouders en voogd echter niet risico-aansprakelijk, maar schuld-aansprakelijk: wanneer hen het verwijt kan worden gemaakt dat zij niet gepoogd hebben de onrechtmatigheid van het kind te voorkomen, zijn zij aansprakelijk.

Wanneer er geen vordering tegen de ouders / voogd kan worden ingesteld, maar wel tegen het kind, maar deze verkeert in financieel onvermogen de vordering te betalen, dan wordt de vordering wel ingesteld of toegewezen en blijft deze ook bestaan. Dat deze niet kan worden geïnd houdt dus niet in dat de vordering ook niet bestaat. Voor kinderen boven de zestien jaar oud zijn zijzelf volledig aansprakelijk voor hun begane onrechtmatige daden.

De aansprakelijkheid van ondergeschikten is een risicoaansprakelijkheid voor de werkgever. Dit houdt in dat de werkgever (opdrachtgever) volgens artikel 6:170 lid 1 BW in beginsel aansprakelijk is voor onrechtmatige daden van zijn werknemers. De werknemer is in dit geval niet zelf verantwoordelijk voor de onrechtmatige daad. Dit is hij echter wel wanneer hij de onrechtmatige daad pleegde toen hij niet ‘in dienst’ van het bedrijf was en wanneer de ondergeschikte zelf ook aansprakelijk is op grond van artikel 6:162 BW. De schadevergoeding moet dus ook wel door de ondergeschikte worden betaald wanneer deze met opzet of bewuste roekeloosheid handelde.

Andere verbintenissen uit de wet

Naast de onrechtmatige daad van artikel 6:162 en verder BW zijn er daarnaast ook nog de rechtmatige daden: zaakwaarneming (artikel 6:198 BW), onverschuldigde betaling (artikel 6:203 BW) en ongerechtvaardigde verrijking (artikel 6:212 BW).

Zaakwaarneming is het willens en wetens en op redelijke grond inlaten met de behartiging van eens anders belang, zonder de bevoegdheid daartoe aan een rechtshandeling of een elders in de wet geregelde rechtsverhouding te ontlenen. Wanneer de buren bijvoorbeeld een dag weg zijn en het begint vervolgens zo keihard te regenen dat het dak van de buren dreigt te bezwijken, kan jij als buur alles in het werk stellen om dit dak te repareren, en de kosten vervolgens verhalen op de buren. Dit is een voorbeeld van zaakwaarneming. Zaakwaarneming geschiedt spontaan en op eigen initiatief, zonder voorafgaand contact over de kwestie met de desbetreffende personen. Wanneer je bijvoorbeeld hebt afgesproken op de kat van de buren te passen en die moet wegens een bepaalde ziekte nodig naar de dierenarts toe voor een operatie, dan is dit geen zaakwaarneming, aangezien de handeling berust op een afspraak met de eigenaar van de kat. Zaakwaarneming is overigens een rechtvaardigingsgrond, het neemt de wederrechtelijkheid van bijvoorbeeld het ingrijpen in iemands anders levenssfeer weg.

Onverschuldigde betaling is het nakomen van een verbintenis waarvoor geen rechtsgrond bestaat. Wanneer je bijvoorbeeld per ongeluk geld naar een verkeerd bankrekeningnummer overmaakt, bestaat voor deze verbintenis geen rechtsgrond. Of wanneer je een zaak levert aan een handelingsonbekwame, dan is de ‘betaling’ in de vorm van het leveren van de bank een onverschuldigde betaling. Aangezien voor onverschuldigde betaling geen rechtsgrond bestaat, kun je deze simpelweg ongedaan maken. Wie zonder rechtsgrond een goed geleverd heeft gekregen, is verplicht om dit aan de leverancier terug te geven, zo volgt uit het eerste lid van artikel 6:203 BW.

Ongerechtvaardigde verrijking. Artikel 6:212 lid 1 BW bepaalt: ‘Hij die ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van een ander, is verplicht om – voor zover dit redelijk is – diens schade te vergoeden tot het bedrag van zijn verrijking’. Een belangrijk arrest in dit verband is HR 30 januari 1959, LJN AI1600; NJ 1959/548 (Quint/Te Poel). Hierin wordt namelijk door de Hoge Raad voor het eerst ongerechtvaardigde verrijking als een bron van verbintenissen erkend. Tot dat toe was dit ook niet in de wet geregeld.

8.9 Schematisch overzicht bronnen van verbintenis, met name onrechtmatigde daad en rechtmatige daad

Hoofdstuk 9: Materieel Strafrecht

Net zoals het Burgerlijk Wetboek begint het Wetboek van Strafrecht met een algemeen deel, om vervolgens de specifieke gevallen te behandelen. In artikel 91 Sr is nog gesteld dat de bepalingen van het Wetboek van Strafrecht ook toepasselijk zijn op feiten waarop bij andere wetten of verordeningen straf is gesteld. Zo is bijvoorbeeld in artikel 40 Sr geregeld dat een feit niet strafbaar kan worden gesteld wanneer de dader zich op overmacht kan beroepen. Dit houdt dus in dat een ieder, bij overtreding van bijvoorbeeld een gemeenteverordening, die zich kan beroepen op overmacht niet strafbaar is.

In het strafrecht wordt een onderscheid gemaakt tussen misdrijven en overtredingen. Overtredingen zijn kleinere delicten en misdrijven de grotere. Of een strafbaar feit een overtreding of een misdrijf is kan op de volgende manieren worden nagegaan:

3. In het Wetboek van Strafrecht zijn ze duidelijk geordend. Het eerste boek geeft de algemene bepalingen, boek twee bevat de misdrijven en boek drie bevat de overtredingen.

4. Bij wetten in formele zin geeft de formele wetgever zelf aan tot welke categorie een feit behoort. Dit wordt vaak aan de hand van de ernst van het feit bepaald.

5. Feiten in AMvB’s, ministeriële regelingen en verordeningen van lagere overheden kunnen strafbaar worden gesteld door middel van een algemene regeling die de formele wetgever heeft getroffen in artikel 28 Invoeringswet Wetboek van Strafrecht. Hierin is bepaald dat een strafbaar gesteld in deze regelingen altijd een overtreding oplevert.

Het onderscheid tussen een overtreding en misdrijf is van belang omdat de rechtsgevolgen hiervan in het strafrecht en strafprocesrecht verdeeld zijn. Zo wordt een overtreding door de kantonrechter behandeld, terwijl misdrijven bij de rechtbank sector strafrecht worden terechtkomen. De delictsvormen poging, voorbereiding en medeplichtigheid zijn alleen strafbaar bij misdrijven (zie artikel 45 en 52 Sr). En slechts bij verdenking van het plegen van een (ernstig) misdrijf kan een verdachte in voorlopige hechtenis worden genomen (zie artikel 67 Sv).

Het legaliteitsbeginsel houdt in dat ‘geen feit strafbaar is dan uit kracht van een daaraan voorafgegane wettelijke bepaling’ (artikel 16 GW en artikel 1 lid 1 Sr). Dit houdt in dat niets strafbaar is als het niet in de wet is vastgelegd. Daarnaast houdt het woord ‘voorafgegane’ in dat er ook geen recht kan worden gesproken met terugwerkende kracht.

Stel dat het doceren aan een universiteit over vijf jaar strafbaar wordt gesteld, dan kunnen de docenten die tot dan toe hebben gedoceerd niet strafbaar worden gesteld voor al die jaren die ze gedoceerd hebben. Een uitzondering hierop is artikel 7 lid 2 EVRM. Dit artikel stelt dat oorlogsmisdrijven achteraf toch strafbaar kunnen worden gesteld. Dit om de legitimiteit van het rechtsgevoel te verhogen. Zo konden bijvoorbeeld de nazi’s achteraf toch berecht worden voor het uitmoorden van Joden, terwijl dit destijds in Nazi-Duitsland volstrekt legaal was volgens de wet. Uit de term ‘wettelijke’ vloeit voort dat de rechter geen analogie mag toepassen bij het wijzen van vonnis.

Voorwaarden voor strafbaarheid

In het strafrecht kan pas worden gesproken van een strafbaar feit en een strafbare dader wanneer aan de volgende drie voorwaarden is voldaan:

4. Alle bestanddelen van de delictomschrijving moeten zijn vervuld;

5. De handeling moet wederrechtelijk zijn;

6. De dader moet een vorm van schuld hebben.

Ten eerste de delictsomschrijving. De delictomschrijving bevat de omschrijving van wanneer een feit strafbaar is. Zo’n delictomschrijving bestaat uit een opsomming van een aantal bestanddelen waaraan eerst moet worden voldaan, wil het feit strafbaar zijn. Zo omschrijft artikel 310 Sr. het delict diefstal: ‘Hij die enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort wegneemt, met het oogmerk om het zich wederrechtelijk toe te eigenen, wordt, als schuldig aan diefstal, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vierde categorie.’ Hierin staan dus drie bestanddelen:

• Een goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort;

• Dit goed moet worden weggenomen;

• Met hierbij het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening.

Pas wanneer aan al deze bestanddelen is voldaan is voldaan aan de delictomschrijving en is dus voldaan aan diefstal.

Ten tweede moet de gedraging wederrechtelijk zijn. De handeling van de dader moet in strijd zijn met een wettelijke regeling.

Ten derde moet er een vorm van schuld zijn van de dader. Dit houdt in dat het delict toe te schrijven valt aan de dader.

Er bestaan drie verschillende vormen van schuld:

• Ten eerste het feitelijk plegen van een delict, oftewel de verwijtbaarheid aan de dader. Als de dader geen verwijtbaarheid ten grondslag kan worden gelegd, is de dader ook niet strafbaar.

• Er kan ook sprake van schuld zijn in de vorm van onvoorzichtigheid. Als de dader niet opzettelijk een bepaalt delict trachtte te plegen, maar het delict toch plaats heeft gevonden (mede) door de onvoorzichtigheid of onzorgvuldigheid van de dader.

Dit soort delicten noemen we culpoze delicten. Wanneer er in de wet iets ongeveer zo staat als ‘aan wiens schuld te wijten is’, dan kan er schuld toegerekend worden op basis van culpoze schuld. Wanneer een vrachtwagenchauffeur bijvoorbeeld haastig over de weg inhaalt en waarbij hij kantelt waardoor zijn giftige lading onder de grond in het drinkwater terecht komt, kan gestraft worden op basis van artikel 173 Sr, aangezien het aan zijn onvoorzichtigheid te danken is dat het grondwater vergiftigd is.

• Een gedraging kan ook opzettelijk gebeuren. In dit geval is er ook sprake van schuld, namelijk door een doleus delict. Wanneer de vrachtwagenchauffeur expres zijn giftige lading loost bij een drinkwatergebied, begaat deze een doleus delict, op basis van artikel 172 Sr. De straffen voor deze opzettelijke delicten liggen uiteraard ook veel hoger.

Van voorwaardelijke opzet is sprake wanneer de dader niet doelbewust uit was op het plegen van het delict, maar het hem ook niets zou kunnen schelen als het delict toch zou ingaan. De jurisprudentie heeft de ‘voorwaardelijke opzet’ verder ingevuld, namelijk wanneer de dader zich opzettelijk (‘willens en wetens’) blootstelt aan de ‘aanmerkelijke kans’ dat een gevolg intreedt. De jurisprudentie (HR 19 juni 1911, W 9203 (Hoornse taart)) noemt het voorbeeld van een man die een giftige taart stuurt naar een andere man om hem zo om het leven te brengen, terwijl de man weet dat de kans veel groter is dat de vrouw in plaats van de man de taart zal opeten. Dit is voor de man echter geen reden om de actie ongedaan te maken: als de vrouw zou sterven door de taart, is de man dat ook wel best. Hier is duidelijk sprake van voorwaardelijke opzet.

Het is echter uiteraard zo dat wanneer iemand aan alle bestanddelen van de delictsomschrijving voldoet, deze daad automatisch wederrechtelijk is en hem deze daad natuurlijk kan worden toeschreven (hij heeft schuld). De onderdelen van de delictomschrijving noemen we de bestanddelen, de schuld en wederrechtelijkheid de elementen.

Verhoging van de al bestaande straffen

De verhoging van straffen kan worden onderverdeeld in ‘poging en voorbereiding’ en ‘deelneming’, welke respectievelijk zijn neergelegd in titel IV en V van het wetboek van strafrecht. Alleen poging tot een misdrijf is strafbaar; poging tot een overtreding is in Nederland niet strafbaar gesteld. Wanneer poging tot een onvoltooide misdrijf is bewezen, is de maximale straf die hiervoor kan worden opgelegd 2/3 van de voltooide straf. Zo is de maximumstraf voor moord 30 jaren, en de maximumstraf voor poging tot moord 20 jaren.

Voordat poging tot een misdrijf kan worden bewezen moet voldaan worden aan een aantal voorwaarden, neergelegd in artikel 45 en 46 Sr. Ze stellen dat het voornemen tot het plegen van het delict door de dader openbaar moet worden gemaakt en dat het niet voltooien van het delict buiten de wil van de dader om moet zijn gebeurd.

Ook bij voorbereiding van een misdrijf blijft het delict onvoltooid. Voorbereiding is alleen strafbaar wanneer het een misdrijf betreft waarop een straf van acht jaren of meer staat. De maximale strafmaat voor voorbereiding is de helft van het voltooide misdrijf.

In artikel 47 en 48 Sr worden vier vormen van deelneming besproken:

• Doen plegen. Dit is het geval wanneer iemand het strafbaar feit door een ander laat plegen. De eigenlijke uitvoerder is hier niet strafbaar, alleen de opdrachtgever van het delict.

• Uitlokking. Bij uitlokking zijn zowel de eigenlijke uitvoerder, als de opdrachtgever strafbaar. Art. 47 lid 1 sub 2 vermeldt dat zij die door giften, beloften, misbruik van gezag, geweld, bedreiging, misleiding of door het verschaffen van gelegenheid, middelen of inlichtingen het feit opzettelijk uitlokken. Een voorbeeld hiervan is de huurmoord. Wanneer de moord is begaan kan de werkelijke uitvoerder voor moord worden vervolgd en de opdrachtgever voor uitlokking tot moord.

• Medeplegen. Hiervan is sprake wanneer meerdere personen bewust samen één strafbaar feit begaan. Voor alle daders wordt dan één gezamenlijke en gelijke straf bepaald.

• Medeplichtigheid wordt omschreven in art. 48 Sr. Het is het opzettelijk behulpzaam zijn bij het plegen van een misdrijf en degenen die opzettelijk gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaffen tot een misdrijf. De maximumstraf is 2/3 van het oorspronkelijk strafbare feit. Het onderscheid tussen medeplegen en medeplichtigheid is niet altijd gemakkelijk aan te geven.

Uitsluiting van strafbaarheid

De uitsluiting van strafbaarheid kan op twee gronden: op basis van rechtvaardigingsgronden en op schulduitsluitingsgronden. Hierbij kan bewezen worden dat iemand een strafbaar delict heeft gepleegd, maar kan de dader zich beroepen op een uitsluitingsgrond waardoor hij niet veroordeeld kan worden.

De rechtvaardigingsgronden doen het element ‘wederrechtelijkheid’ teniet. Oftewel doordat de wederrechtelijkheid wordt weggenomen, is het feit niet langer strafbaar meer. Het strafrecht noemt vier rechtvaardigingsgronden, neergelegd in artikel 40, 41, 42 en 43 Sr:

2. Overmacht als noodtoestand. Iemand kan zich op overmacht beroepen wanneer hij een afweging moet maken tussen twee belangen. Een hiervan is dus het begaan van een strafbaar feit (wettelijke, strafrechtelijke plicht), en het andere is een morele plicht. Als hij bij het nagaan van de morele plicht de strafrechtelijke schendt, kan hij een beroep doen om overmacht. Het is dan aan de rechter te beoordeling of deze afweging juist is geweest. Hij kijkt hier of er door de overtreding een hoger belang wordt gediend en of er geen andere mogelijkheid was om het op te lossen. Zie voor een voorbeeld het Opticien-arrest.

3. Noodweer. Dit is het noodzakelijk verdedigen van eigen of iemand anders lijf, eerbaarheid of goed tegen ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding. Ogenblikkelijk betekent hier dat men niet achteraf de dader alsnog iets aan mag doen. Daarnaast moet hetgeen de dader wordt aangedaan in redelijke verhouding staan. Zo mag men de dader die een goed ‘aanrandt’ niet alleen hierom doodschieten.

4. Wettelijk voorschrift. Wanneer men een wettelijk voorschrift naleeft, bijvoorbeeld een civiele, kan hij hiervoor niet strafrechtelijk worden vervolgd.

5. Ambtelijk bevel. Wanneer iemand bijvoorbeeld op teken van een verkeersagent door rood licht rijdt, kan de bestuurder hier uiteraard niet voor worden vervolgd.

6. Ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid. Deze bepaling staat niet in het strafrecht vermeld, maar is in de jurisprudentie gevormd te beginnen bij het arrest Huizer veearts. De veearts in kwestie heeft hierbij expres, tegen de plaatselijke verordening in, zijn vee lichtelijk besmet laten worden met Mond-en-klauwzeer om zijn vee zo via deze ‘inenting’ immuun te laten worden voor de ziekte. Ook al handelde de veearts in strijd met de verordening, de man werd niet veroordeeld, omdat de materiële wederrechtelijkheid ontbrak.

Bij schulduitsluitingsgronden is niet het feit niet strafbaar (zoals bij rechtvaardigingsgronden), maar is de dader niet strafbaar. Het strafrecht noemt vijf schulduitsluitingsgronden:

1. Ontoerekeningsvatbaarheid (artikel 39 Sr). Wanneer iemand een strafbaar feit begaat kan hem dit niet worden aangerekend wanneer hij een gebrekkige ontwikkeling heeft of aan een ziekelijke stoornis lijdt.

2. Psychische overmacht. Wanneer de dader een van buiten af zo’n grote psychische druk op zich krijgt dat hij juist hierdoor een bepaald delict pleegt, kan hij een beroep doen op psychische overmacht. De rechter beslist of de druk groot genoeg was om een kans van slagen te hebben. Er wordt namelijk verwacht dat de mens een zekere mate van psychische druk kan weerstaan.

3. Noodweerexces. Wanneer iemand tijdens noodweer zich verweert tegen een aanval van de dader, en hij hierbij de eigenlijke grenzen van verdediging overschrijdt (bijvoorbeeld door harder te slaan dan nodig), kan hij een beroep doen op noodweerexces, althans als de grondslag van dit te hard slaan ligt in zijn hevige gemoedstoestand (onder hevige emoties), artikel 41 lid 2 Sr.

4. Onbevoegd gegeven ambtelijk bevel. Artikel 43 lid 2 Sr luidt: ‘Een onbevoegd gegeven ambtelijk bevel heft de strafbaarheid niet op, tenzij het door de ondergeschikte te goeder trouw als bevoegd gegeven werd beschouwd en de nakoming daarvan binnen de kring van zijn ondergeschiktheid was gelegen’.

5. Afwezigheid van alle schuld (avas). Deze vorm is eveneens gevormd in de jurisprudentie en staat niet in het Wetboek van Strafrecht. Dit is gekomen naar aanleiding van het Melk en water-arrest (1916). Volgens een plaatselijke verordening mocht er geen melk worden verkocht onder de naam ‘volle melk’. Toen een melkhandelaar zijn knecht, die geen weet had van de verordening, deze melk toch liet verkopen werden beide voor het gerecht gesleept. De melkhandelaar werd veroordeeld, de knecht echter niet. Ten eerste omdat hij geen schuld had, omdat hem niets verweten kon worden (‘geen straf zonder schuld’) en ten tweede omdat hij een willoos werktuig van de markthandelaar was en het doen plegen alleen strafbaar is wanneer dit niet het geval is. De zogenaamde ‘avas’ is dus een buitenwettelijke schulduitsluitingsgrond.

De straffen

Het strafrecht kent hoofdstraffen en bijkomende straffen. Alle straffen die de rechter kan opleggen kennen hetzelfde minimum: namelijk één dag hechtenis of een geldboete van twee euro. De rechter kan echter ook schuldig verklaren zonder het opleggen van een straf op basis van artikel 9a Sr. Er bestaan vier soorten hoofdstraffen volgens artikel 9 Sr:

De gevangenisstraf. Deze kan levenslang (is ook écht levenslang) of tijdelijk (ten hoogste dertig jaren) worden opgelegd.

9. Op basis van artikel 14a Sr kan de rechter gevangenisstraffen die maximaal twee jaren duren gedeeltelijk of geheel voorwaardelijk opleggen. Gevangenisstraffen tussen de twee en vier jaren kunnen tot maximaal twee jaren voorwaardelijk worden opgelegd. Deze voorwaardelijke straf moet alsnog worden uitgezeten als de dader zich binnen een door de rechter bepaalde proeftijd opnieuw schuldig maakt aan een bepaald delict. Artikel 14c Sr bepaalt verdere algemene en bijzondere voorwaarden.

10. Artikel 15 Sr bepaalt dat wanneer de rechter onvoorwaardelijke straffen oplegt tussen de zes en twaalf maanden, dan komt de dader in aanmerking voor vervroegde invrijheidsstelling wanneer hij tenminste al zes maanden van de straf heeft uitgezeten plus een derde van de rest van de straf. Wanneer iemand dus is veroordeelt voor 12 maanden onvoorwaardelijke gevangenisstraf, dan komt hij na 6 + 2 = 8 maanden vervroegd vrij. Wanneer de onvoorwaardelijke straf meer dan een jaar inhoudt, komt de verdachte na het uitzitten van 2/3 van de straf vervroegd vrij.

De hechtenis. Deze straf kan maximaal één jaar duren. De gedetineerde wordt dan in een huis van bewaring opgesloten, tezamen met andere gedetineerden. Wanneer de veroordeelde een boete niet betaald kan deze in vervangende hechtenis worden geplaatst. Voor elke € 25 kan hij hooguit één dag in hechtenis worden geplaatst, zie artikel 24 c Sr.

De taakstraf (max. 480 uren) kan worden opgelegd voor elk misdrijf dat bestraft kan worden met een geldboete of opsluiting, en voor elke overtreding die bestraft kan worden met hechtenis. De taakstraf kan een werkstraf of een leerstraf zijn. De werkstraf moet enig maatschappelijk nut hebben, zoals het schoonmaken van steden. De leerstraf wordt opgelegd in het jeugdstrafrecht en is bedoeld als een soort opvoedkundige leer.

De rechter moet ook een vervangende hechtenis wijzen, voor het geval dat de taakstraf niet (naar behoren) wordt uitgevoerd. Per twee uren straf kan één dag hechtenis worden opgelegd, tot een maximum van acht maanden.

De geldboete. Voor de geldboete zijn zes verschillende categorieën opgesteld, te vinden in artikel 23 Sr, variërend van maximaal € 370 in de eerste categorie tot maximaal € 740.000 in de zesde categorie. Per artikel wordt aangegeven welk categoriebedrag maximaal mag worden opgelegd. Deze boete komt volledig toe aan de staat, die overigens ook alle kosten voor hechtenis, gevangenisstraf, enz. op zich neemt.

Naast de hoofdstraffen kent het Nederlandse strafrecht maatregelen. We noemen er vijf:

1. Plaatsing in psychiatrisch ziekenhuis (artikel 37 e.v. Sr). Wanneer iemand een strafbaar feit heeft gepleegd en wegens de gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van zijn geestesvermogen hem niet kan worden toegerekend, kan de rechter hem in een psychiatrisch ziekenhuis plaatsen. Dit kan echter alleen indien hij een gevaar is voor zichzelf, voor anderen, of voor de algemene veiligheid van personen of goederen.Terbeschikkingstelling (TBS) (artikel 38 e.v. Sr). Deze maatregel kan opgelegd worden bij (minder) toerekeningsvatbare en alleen als op het misdrijf een gevangenisstraf staat van minimaal 4 jaar. Deze zullen in psychiatrische behandeling worden gebracht om zo de veiligheid van de maatschappij uiteindelijk te waarborgen. TBS kan maximaal vier jaren duren, behalve bij geweldsdelicten, daarbij kan de rechter elke 2 jaren de TBS verlengen.

2. Plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders (ISD) (artikel 38m e.v. Sr). Deze maatregel is bedoeld voor een kleine groep daders die zich meestal in het openbaar steeds opnieuw schuldig maakt aan kleinere criminaliteit, zoals winkeldiefstal en vernieling. Deze daders heten stelselmatige daders en kunnen tijdelijk in een inrichting worden gestopt om de recidive kans (de kans dat iemand opnieuw een strafbaar feit begaat) te verkleinen. ISD kan maximaal 2 jaar duren en alleen als de veiligheid van personen of goederen dat vereist.

3. Schadevergoedingsmaatregel. Een slachtoffer kan bij het strafproces ook een civiele vordering tot schadevergoeding instellen, mits deze eenvoudig van aard en gegrond is. Mocht de veroordeelde ‘niet goed van betalen zijn’, dan kan de rechter op basis van artikel 36f Sr de vordering aan de staat toewijzen. Zodra de veroordeelde de schadevergoeding heeft betaald, geeft de staat deze vervolgens aan het slachtoffer. Voor het slachtoffer heeft dit als voordeel dat zijn vordering kosteloos wordt geïnd en dat de (dreigende) vervangende hechtenis die de rechter kan opleggen een extra stok achter de deur is om de vordering alsnog te voldoen.

4. Ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (artikel 36e Sr). Wanneer de verdachte een bepaalde criminele winst heeft behaald bij het begaan van strafbare feiten, kunnen deze op basis van het artikel worden gevorderd door de staat. Het bijzondere hierbij is dat dit niet perse bewezen hoeft te worden. Al wanneer het verband tussen het strafbare feit en de winst aannemelijk kan worden gemaakt, kan de rechter deze maatregel opleggen.

De reclassering

De reclassering heeft drie taken:

1. Het verlenen van voorlichting aan de rechter omtrent verdachten. De reclassering stelt in dit geval een rapport op waarin de persoonlijke omstandigheden van de verdachte worden weergegeven, zoals zijn financiële omstandigheden, gezondheid, werk, enz. Dit is van belang omdat de rechter rekening pleegt te houden met de persoonlijke omstandigheden van de verdachte. Vaak gebeurt dit op verzoek van de officier van justitie.

2. Het verzorgen van de taakstraf. De reclassering zorgt voor taken die het algemeen nut dienen.

3. Ten derde verleent de reclassering hulp aan de verdachten die in het huis van bewaring zitten of in de gevangenis en daarnaast bij de terugkeer in de maatschappij.

Hoofdstuk 10: Formeel Strafrecht

Een verschil tussen het burgerlijk procesrecht en het formeel strafrecht is dat het burgerlijk proces eerder een accusatoir karakter heeft het strafprocesrecht eerder een inquisitoir karakter. Bij een accusatoir karakter is de rechter passief. Wanneer bepaalde feiten door beide partijen niet worden betwist, dient de rechter deze over te nemen, zonder zelf actief te onderzoeken of hetgeen de waarheid is. Een inquisitoir karakter houdt in dat de rechter actief op zoek dient te gaan naar wat er daadwerkelijk is gebeurd, bijvoorbeeld door middel van het instellen van een onderzoek.

In Nederland kennen we het opportuniteitsbeginsel. Dit is het vervolgingsmonopolie dat rust op het Openbaar Ministerie (OM). Dit houdt in dat alleen het OM (rechts)personen bij de sector strafrecht voor het gerecht mag slepen. Een burger kan echter wel een klacht indienen bij het gerechtshof met de vraag tegen een bepaalde (rechts)persoon een strafproces in te stellen. Als deze klacht door het hof wordt gehonoreerd, geeft deze opdracht aan het OM om de verdachte alsnog te vervolgen.

De eerste stap nadat aangifte is gedaan of nadat de politie zelf op de hoogte is gekomen van een (mogelijk) strafbare gedraging, is het starten van een opsporingsonderzoek. Hierin worden zoveel mogelijk strafbare feiten en daders gevonden. Van het door de politie verrichte onderzoek, zoals bijvoorbeeld de verhoren, moet steeds een proces-verbaal opgemaakt worden. Het proces-verbaal is een schriftelijk stuk (bewijs) dat een opsporingsambtenaar naar waarheid op eedbelofte opmaakt. Bij grotere zaken heeft de Officier van Justitie de leiding. Hij kan dan ook opdracht geven voor inbreuken op de persoonlijke levenssfeer, zoals het afluisteren van telefoongesprekken, observatie, infiltratie, enz. Voor de zeer ingrijpende in breuken, zoals het opnemen van telefoongesprekken of het in beslag nemen van vatbare voorwerpen is zelfs de schriftelijke machtiging van de rechter-commissaris nodig.

De belangrijkste vrijheidsbenemende dwangmiddelen zijn:

• Staande houden (artikel 52 Sv). De opsporingsambtenaar is bevoegd om iemand die hij verdenkt te vragen naar zijn persoonsgegevens en adresgegevens. De verdachte is niet verplicht te antwoorden, maar als hij antwoord moeten deze gegevens wel juist zijn. Zijn deze gegevens onjuist, dan is de opsporingsambtenaar bevoegd tot aanhouding over te gaan. Wanneer dit niet het geval is, is de verdachte vrij om te gaan.

   

• Aanhouding (artikel 53 Sv). Een ieder die een dader op heterdaad betrapt bij het plegen van een strafbaar delict, mag deze aanhouden en naar een plaats voor verhoor brengen. Buiten heterdaad is alleen een opsporingsambtenaar bevoegd. Dit mag echter alleen voor delicten waarvoor voorlopige hechtenis mogelijk is. Het verhoor mag niet langer dan zes uren duren en hierna moet de verdachte in vrijheid of in verzekering worden gesteld.

• Inverzekeringstelling. De (hulp)officier van Justitie kan hiertoe het bevel geven, bijvoorbeeld voor extra sporenonderzoek zonder dat de verdachte hierop invloed kan uitoefenen. Inverzekeringstelling kan maximaal drie dagen duren en hooguit na afloop hiervan moet de verdachte voor de rechter-commissaris verschijnen die oordeelt over de rechtmatigheid van de inverzekeringstelling.

• Voorlopige hechtenis. Dit kan op drie voorwaarden. Er moet sprake zijn van een strafbaar feit waarop 4 jaar of meer staat. Ten tweede moet er een grond zijn waarop je in voorlopige hechtenis kan worden genomen. En ten derde moet er hierbij een ernstig gevaar voor vlucht zijn, (behalve voor terroristen, die kunnen zonder dit criterium al in voorlopige hechtenis worden gehouden). Er zijn drie vormen van voorlopige hechtenis:

  1. Beginnend bij bewaring. Dit kan maximaal 14 dagen

  2. Daarna kan de OvJ verlengen met de gevangenhouding. Dit kan maximaal 3 x 30 dagen.

  3. En tot slot tijdens het onderzoek ter terechtzitting (dus na het voorbereidend onderzoek) de gevangenneming. Dit kan maximaal nog 30 dagen.

In Nederland is het dus niet mogelijk langer dan 110 dagen vast te zitten voordat de verdachte verschenen is voor de daadwerkelijke rechter die uiteindelijk vonnis wijst.

Het al dan niet vervolgen

De officier van justitie kan besluiten niet tot vervolging over te gaan door een sepot, bijvoorbeeld door het ontbreken van voldoende bewijs. Wanneer hij toch over gaat tot strafvervolging heeft hij de keuze uit twee mogelijkheden: hij kan een strafbeschikking uitvaardigen of hij kan een dagvaarding sturen.

Strafbeschikking kan opgelegd worden bij overtreding / misdrijven waar maximaal 6 jaar gevangenisstraf op staat. Dit houdt in dat de officier van justitie zelf het strafbaar feit afhandelt en ook bestraft. Er kunnen echter geen oneindige straffen op worden gelegd, maar alleen:

• Max. 180 uur taakstraf.

• Geldboete, dit kan wel hoog oplopen.

• Maatregelen, zoals de ontzegging van de rijbevoegdheid.

• Aanwijzingen, zoals het storten van geld op de rekening van een schadefonds of het afstand doen van inbeslaggenomen goederen.

Je kunt hiertegen in ‘verzet’ gaan binnen 14 dagen als je het niet eens bent met de beslissing. Als de verdachte dit doet, wordt de zaak alsnog op de strafzitting gezet en vindt de behandeling plaats in de rechtbank, sector strafrecht.

De dagvaarding is de tweede mogelijkheid en moet vier zaken bevatten, namelijk: de omschrijving van het feit, de omstandigheden waaronder, waar en wanneer. Wanneer de verdachte op de terechtzitting niet verschijnt (verstek is), controleert de rechter of de verdachte de dagvaarding heeft betekend. Is dit het geval dan verleent de rechtbank verstek aan de OvJ. De zaak wordt dan voortgezet zonder de aanwezigheid van de verdachte. De uitspraak zal nu een verstekvonnis heten. Indien de dagvaarding niet op de juiste wijze is betekend, dan is deze nietig. Dit betekend niet dat het hiermee klaar is, de OvJ kan opnieuw een dagvaarding betekenen.

De beraadslaging

Tijdens de beraadslaging beantwoordt de rechter ten eerste de (vier) formele vragen, en hierna de (vier) materiële vragen. De formele vragen zijn:

Is de dagvaarding geldig? Hiervoor dient artikel 261 Sv te worden geraadpleegd. Oftewel: omschrijving van het feit, de omstandigheden waaronder, waar en wanneer dienen vermeld te zijn in de dagvaarding. Let op: wanneer al deze vier onderdelen wel vermeld zijn, maar niet kloppen (bijvoorbeeld wanneer de datum foutief is), is de dagvaarding toch geldig. De rechter zal hier de zaak niet op stuk laten lopen (wel op de eerste materiële vraag: vrijspraak, zie hieronder).

Is de rechter bevoegd? Deze vraag behelst de relatieve en absolute competentie. De absolute en relatieve competentie staan in hoofdstuk 3 uitgelegd. De hoofdregel voor de absolute competentie is dat de kantonrechter oordeelt over overtredingen en de rechtbank sector strafrecht over misdrijven. Wat betreft de relatieve competentie, de plaats waar het strafbare feit is begaan, is de plaats waar het voor de rechter komt. Bij civiele procedures is dit anders geregeld.

Is de officier van justitie / Openbaar Ministerie ontvankelijk? De officier van justitie is in vijf gevallen niet ontvankelijk (waarop de zaak dus strand):

• Ne bis in idem (artikel 68 Sr). Iemand kan niet twee keer bestraft worden voor hetzelfde feit.

• De verdachte is overleden (artikel 69 Sr).

• De zaak is verjaard (artikel 70 Sr).

• De verdachte is jonger dan 12 jaren (artikel 486 Sv).

• Indien een strafbeschikking volledig ten uitvoer is gelegd, kan een verdachte niet opnieuw hierbij kan worden betrokken. Het recht tot strafvervolging voor dat feit is hierdoor vervallen. (artikel 255a Sv)

Is er reden voor schorsing? Wanneer de verdachte bijvoorbeeld te ziek is om naar de rechtszaal te komen of wanneer er nog gewacht moet worden op de uitspraak van een civiele rechter over de zaak, kan de rechter schorsing instellen.

Na het behandelen van de formele vragen, gaat de rechter over naar de materiële (inhoudelijke) vragen van het proces:

Kan het tenlastegelegde feit bewezen worden? Wanneer het antwoord hierop positief luidt, komt de rechter met een zogeheten bewezenverklaring. Hierin geeft hij een omschrijving van de feiten en omstandigheden die op grond van de bewijsmiddelen verklaard kunnen worden. Hierna gaat de rechter door naar de tweede vraag. Wanneer het telastegelegde niet bewezen kan worden luidt de einduitspraak: vrijspraak (artikel 352 lid 1 Sv).

Is het feit strafbaar volgens de wet? De rechter dient hier te kijken of aan alle bestanddelen van het strafbare feit is voldaan. Hij kijkt hier of het feit te kwalificeren is en naar een artikel kan worden uitgelegd, of hij kijkt of er een rechtvaardigingsgrond aanwezig is.

Wanneer ook maar aan één bestanddeel niet is voldaan luidt de einduitspraak: O(ntslag) V(an) A(lle) R(echtsgronden en dus niet vrijspraak (artikel 352 lid 2 Sv). Zo kan bijvoorbeeld het eten van snoep wel door de eerste materiële vraag heenkomen (het zou door middel van foto’s bewezen kunnen worden), maar niet door de tweede vraag, aangezien hetgeen niet strafbaar is gesteld in de wet.

Is de dader strafbaar? Hier dient de rechter te onderzoeken of de verdachte zich kan beroepen op strafuitsluitingsgronden (In dit geval de schulduitsluitingsgronden). Wanneer hieraan voldaan is luidt de rechterlijke uitspraak wederom: OVAR. Dit komt slechts alleen aan de orde indien de wederrechtelijkheid en/of schuld elementen zijn (oftewel: als ze zijn opgenomen in het artikel).

Welke maatregel of straf moet worden opgelegd?

Wanneer de zaak op geen enkele van de zeven voorafgegane vragen strandt, dan zal de rechter vonnis / arrest wijzen. De rechter heeft een grote vrijheid wat betreft de strafmaat, zolang hij maar tussen het minimum en maximum blijft. Om ongelijkheid te voorkomen streeft het openbaar ministerie ernaar om in het hele land voor zoveel mogelijk delicten dezelfde straffen te vorderen.

Deze acht vragen dienen altijd in deze volgorde worden behandelt. Als bijvoorbeeld zowel de dader niet strafbaar is, omdat deze zich op een schulduitsluitingsgrond kan beroepen, en de dagvaarding onjuist is, omdat de datum ontbreekt, dan zal de zaak direct al stranden op de dagvaarding. Hoewel dit zeer logisch klinkt, blijkt het zeer moeilijk te zijn bij de vragen om exact deze volgorde aan te houden en steeds elke rechterlijke vraag goed te bestuderen.

Tot slot nog iets over de politie. Deze heeft twee taken. Ten eerste de ordehandhaving. Hiervoor is de burgemeester van de politie verantwoordelijk. Het algemene toezicht van ordehandhaving valt onder de commissaris van de Koningin en die weer onder de Minister van Binnenlandse Zaken. De tweede taak is die van de opsporing van strafbare feiten, zoals het verhoor en aanhouding van verdachten. De verantwoordelijkheid berust op het OM (de OvJ). Politiek verantwoordelijk is de Minister van Justitie voor deze tweede taak van de politie.

Schematische overzichten bij materieel en formeel strafrecht

Wanneer schuld als bestanddeel in de delictsomschrijving is opgenomen, is er sprake van ‘culpa’ (of culpoos delict), dat wil zeggen: onvoorzichtigheid of nalatigheid in allerlei gradaties, die met elkaar gemeen hebben dat het om verwijtbaar, al of niet bewust onzorgvuldig handelen gaat. Schuld betekent hier dus onvoorzichtigheid. Wanneer opzet als bestanddeel in de delictsomschrijving is opgenomen, is er sprake van ‘dolus’ (of doleus delict). Opzet is de zwaarste vorm van verwijtbaar strafrechtelijk handelen. Opzet varieert van ‘willens en wetens’ tot voorwaardelijke opzet (niet zozeer willens, maar wel wetens en – simpel gezegd – de gevolgen op de koop toenemen).

De formele vragen van artikel 348 Sv en de materiële van artikel 350 Sv

* Artikel 261 Sv eist slechts dat er een tijd en een plaats in de dagvaarding staan. De juistheid van deze tijd en plaats komt aan de orde bij (de eerste vraag van) artikel 350 Sv.

** ‘Ne bis in idem’ geldt voor de vervolging van een strafbaar feit waarin de Nederlandse rechter al eerder onherroepelijk heeft beslist, dat wil zeggen: een uitkomst op grond van artikel 351 of 352 Sv.

Belangrijk is dus het verschil tussen bewijzen en kwalificeren en – afhankelijk van de vraag of wederrechtelijkheid en/of schuld een bestanddeel of element is – de plaats waar de strafuitsluitings-gronden aan bod moeten komen en dus welke materiële einduitspraak moet volgen.

Hoofdstuk 11: Internationaal en Europees recht

Elk land kan in beginsel een verdrag sluiten met een ander land. Het staat landen vrij dit te doen. Wanneer ze echter een verdrag gesloten hebben zijn ze hier wel aan gebonden. Uiteraard kunnen hier ook geschillen bij ontstaan over bijvoorbeeld de interpretatie van bepaalde artikelen. Daarvoor is het Weens Verdragenverdrag in opgericht in 1969. Zo stelt artikel 26 van dat verdrag bijvoorbeeld het principe pacta sunt servanda (verdragen dienen te worden nageleefd).

Het opstellen van verdragen gebeurt in een aantal stappen. Ten eerste is er de voorbereiding van de verdragstekst door de desbetreffende ministers van alle landen (artikel 90 GW). Wanneer deze het eens worden over de definitieve tekst, wordt het verdrag meestal door de Minister van Buitenlandse Zaken ondertekend. Het verdrag is dan gesloten maar nog niet bindend. Hierna moet het nog worden goedgekeurd door de Staten-Generaal. Wanneer dit is gebeurd wordt het bekrachtigd, ook wel ratificatie genoemd Dit kan expliciet of stilzwijgend. Wanneer het verdrag afwijkt van de grondwet moet het verdrag expliciet worden aangenomen en moet er met 2/3 van stemmen worden besloten. Als één na laatste stap dient het verdrag bekend gemaakt te worden in het Tractatenblad. Tot slot treedt het verdrag in werking. Wanneer dit gebeurt is afhankelijk van de tekst in het verdrag.

Voor de onmiddellijke doorwerking van internationale verdragen tot het nationale recht zijn er twee te kiezen systemen voor staten. Bij het incorporatiesysteem, zoals in Nederland, België en Frankrijk, wordt het internationaal recht automatisch als nationaal recht geïncorporeerd (ook wel monistisch stelsel genoemd). Bij het transformatiesysteem staat het nationaal recht los van het internationaal recht. Elk nieuw recht moet eerst worden getransformeerd via het aannemen van een nationale wet die het mogelijk maakt dat internationaal recht nationaal recht wordt. Dit systeem (ook wel het dualistisch stelsel genoemd) wordt in de meeste landen gehanteerd.

Internationale organisaties

Bij verdrag kunnen ook internationale organisaties worden opgericht. We kunnen er ruwweg twee soorten onderscheiden, namelijk intergouvernementele organisaties en supranationale organisaties. Intergouvernementele organisaties zijn organisaties die tussen de landen staan om de samenwerking te bevorderen. Hierbij wordt geen soevereiniteit overgedragen. Voorbeelden hiervan zijn de Verenigde Naties en de NAVO. Supranationale organisaties staan boven staten. Staten dragen hierbij (gedeeltelijk) soevereiniteit over aan de organisatie en krijgen dus zelf minder macht en invloed op bepaalde gebieden. Een voorbeeld hiervan is de Europese Unie.

De Verenigde Naties heeft verschillende organen, zie met name artikel 7 VN Handvest:

De algemene vergadering. Hierin heeft elk land zitting en heeft ook elk land één stem bij de te nemen besluiten. Zie artikel 9 t/m 22 VN Handvest.

De Veiligheidsraad. Hierin zitten vijf permanente leden (de VS, Rusland, Groot-Brittannië, Frankrijk en China) en tien roulerende leden. Besluiten worden hier genomen wanneer ten minste 9 leden het ermee eens zijn, inclusief de permanente leden. De permanente leden beschikken overigens over het vetorecht. Het doel van deze raad is het bevorderen van internationale vrede en veiligheid. Zie artikel 23 t/m 32 VN Handvest.

De secretaris-generaal. Dit is het uitvoerend orgaan van de VN met aan het hoofd een secretaris-generaal, welke de hoogste ambtenaar binnen de VN is. Hij is ook bevoegd om elke zaak die naar zijn mening de veiligheid en vrede bedreigt, onder de aandacht van de veiligheidsraad te brengen. Zie artikel 97 t/m 101 VN Handvest.

Het internationaal gerechtshof zit in Den Haag en is het belangrijkste rechterlijk orgaan van de VN. Slechts wanneer staten zich aan dit orgaan hebben onderworpen, zijn ze ook geboden uitspraken van dit hof te eerbiedigen. Wanneer dit niet wordt gedaan kan het benadeelde land een beroep doen op de Veiligheidsraad die eventuele sancties op kan leggen. Zie artikel 92 t/m 96 VN Handvest.

Het internationaal strafhof zit ook in Den Haag. Dit hof is bevoegd tot het veroordelen van personen die ‘de meest ernstige internationale misdrijven’ hebben begaan, zoals genocide.

Europese (internationale) organisaties

De Raad van Europa (niet te verwarren met de Europese Raad!) is opgericht in 1949. Het doel is het bevorderen van de gemeenschappelijke fundamentele waarden met betrekking tot de rechtsstaat, democratie en de rechten van de mens. Tegenwoordig zijn 47 staten lid. Het hoogste orgaan binnen de organisatie is het Comité van Ministers waar elk land zijn Minister van Buitenlandse Zaken heeft geleverd. Het Comité kan aanbevelingen doen aan lidstaatregeringen, bindende beslissingen nemen en verdragen opstellen. Daarnaast is er nog de Parlementaire Vergadering. Dit orgaan heeft als voornaamste functie het bieden van een politiek forum binnen de Raad van Europa.

Naar rato van inwoneraantal zijn staten hierin vertegenwoordigd door leden van de nationale parlementen. Het orgaan kan aanbevelingen doen aan het Comité van Ministers.

Het Europese Hof voor de rechten van de mens is het hof dat bepalingen in het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) kan interpreteren, uitleggen en hierover kan beslechten. Individuen, organisaties en lidstaten kunnen klachten indienen die het hof vervolgens zal bestuderen. Dit kan echter alleen als alle nationale rechtsbronnen (rechtbank, gerechtshof en hoge raad) zijn uitgeput en de benadeelde alsnog ongelijk heeft gekregen.

De Europese Unie is opgericht in 1951 (destijds de Europese Gemeenschap van Kolen en Staal, EGKS) en is van een puur economische organisatie steeds verder uitgegroeid tot een Unie. De EGKS is inmiddels opgeheven en zijn de EGA en EG opgegaan in de Europese Unie. Op dit moment bestaan ze uit 27 lidstaten. De meest recente aanpassing van het EEG-verdrag is het Verdrag van Lissabon wat ook wel het hervormingsverdrag wordt genoemd. Tegenwoordig wordt gesproken van de Europese Unie en bestaan het Verdrag betreffende de Europese Unie (VEU) en het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (kortweg VWEU). Beide verdragen, inclusief de bijbehorende bijlagen, protocollen en besluiten vormen tezamen het primaire Unierecht.

Instellingen van de Europese Unie

In artikel 13 lid 1 VEU wordt een opsomming gegeven van de instellingen van de Europese Unie. Deze zijn:

• het Europees Parlement (uitgewerkt in artikel 14 VEU en artikel 223 t/m 236 VWEU),

• de Europese Raad (artikel 15 VEU en artikel 235 en 236 VWEU),

• de Raad (artikel 16 VEU en artikel 237 t/m 243 VWEU)

• de Europese Commissie (artikel 17 VEU en artikel 244 t/m 250 VWEU),

• het Hof van Justitie van de Europese Unie (artikel 19 VEU en 251 t/m 281 VWEU),

• de Europese Centrale Bank (artikel 282 t/m 284 VWEU) en

• de Rekenkamer (artikel 285 t/m 287 VWEU)

Het Europees Parlement oefent samen met de Raad de wetgevingstaak en de begrotingstaak uit. Het oefent onder politieke controle en adviserende taken uit en kiest de voorzitter van de Commissie. Het Europees Parlement bestaat uit vertegenwoordigers van de burgers van de Unie. Het aantal leden bedraagt niet meer dan 750, plus de voorzitter.

De burgers zijn ‘degressief’ (het tegenovergestelde van progressief) evenredig vertegenwoordigd: een minimum van zes leden en een maximum van 96 per lidstaat. De leden van het Europees Parlement worden door middel van rechtstreekse verkiezingen voor een periode van vijf jaar gekozen.

De Europese Raad bepaalt de algemene politieke beleidslijnen, maar oefent geen wetgevingstaak uit. De Europese Raad bestaat uit de staatshoofden en regeringsleiders van de lidstaten plus de (eigen) voorzitter en de voorzitter van de Commissie. De hoge vertegenwoordiger van de Unie voor buitenlandse zaken en veiligheidsbeleid (zie artikel 18 VEU) neemt deel aan de werkzaamheden van de Europese Raad. De Europese Raad wordt twee keer per half jaar door zijn voorzitter bijeengeroepen. Leden van de Europese Raad kunnen zich laten bijstaan door een minister en de voorzitter van de Commissie door een lid van de Commissie. Doorgaans spreekt de Europese Raad zich bij consensus uit, dat wil zeggen dat alle aanwezigen instemmen met het besluit.

De Raad oefent naast de wetgevings- en de begrotingstaak samen met het Europees Parlement, zelf de beleidsbepalende en coördinerende taken uit. De Raad bestaat uit een vertegenwoordiger van iedere lidstaat op ministerieel niveau – steeds afhankelijk van het te behandelen onderwerp – en die gemachtigd is om de regering van de lidstaat die hij vertegenwoordigt te binden en om het stemrecht uit te oefenen. In tegenstellingen tot de Europese Raad, besluit de Raad met gekwalificeerde meerderheid van stemmen.

De Commissie bevordert het algemeen belang van de Unie en ziet toe op de toepassing van zowel de Verdragen als de maatregelen die de instellingen vaststellen. Onder de controle van het Hof van Justitie van de Europese Unie ziet de Commissie toe op de toepassing van het recht van de Europese Unie. Tot het takenpakket van de Commissie behoort verder onder meer het uitvoeren van de begroting, het beheren van de programma’s en de externe vertegenwoordiging van de Unie, behalve wat betreft het gemeenschappelijk buitenlands en veiligheidsbeleid en de andere bij de Verdragen bepaalde gevallen. Tenzij in de Verdragen anders is bepaald, kunnen wetgevingshandelingen van de Europese Unie alleen op voorstel van de Commissie worden vastgesteld. De ambtstermijn van de Commissieleden bedraagt vijf jaar en zij oefenen hun verantwoordelijkheden onafhankelijk van de lidstaten uit. De leden van de Commissie worden gekozen uit de onderdanen van de lidstaten volgens een toerbeurtsysteem.

De Commissie legt als college verantwoording af aan het Europees Parlement. Wanneer het Europees Parlement een motie van afkeuring tegen de Commissie aanneemt, moeten de leden van de Commissie collectief ontslag nemen en moet ook de hoge vertegenwoordiger van de Unie voor buitenlandse zaken en veiligheidsbeleid zijn functie in de Commissie neerleggen.

Het Hof van Justitie van de Europese Unie omvat het Hof van Justitie, het Gerecht en gespecialiseerde rechtbanken en heeft tot de taak de eerbiediging van het recht bij de uitlegging en toepassing van de Verdragen te verzekeren. Het Hof van Justitie en Het Gerecht bestaan ieder uit één rechter per lidstaat en worden bijgestaan door advocaten-generaal. De rechters worden in onderlinge overeenstemming door de regeringen van de lidstaten voor zes jaar benoemd en zijn herbenoembaar. Het Hof van Justitie doet onder meer uitspraak inzake door een lidstaat, een instelling of een natuurlijke of rechtspersoon ingesteld beroep en op verzoek van de nationale rechterlijke instanties bij wijze van prejudiciële beslissing over de uitlegging van het recht van de Unie en over de geldigheid van de door de instellingen vastgestelde handelingen.

Wetgeving van de Europese Unie

Op grond van artikel 288 VWEU kunnen onder meer verordeningen, richtlijnen en besluiten worden vastgesteld. Zij vormen tezamen het secundaire Unierecht. De totstandkoming van wetgeving wordt uitvoerig beschreven in artikel 294 VWEU en wordt wel de ‘codecisieprocedure’ of ‘medebeslissingsprocedure’ genoemd.

Een verordening heeft algemene strekking, is verbindend in al haar onderdelen en is rechtstreeks toepasselijk in elke lidstaat. Verordeningen hebben dus rechtstreekse werking en behoeven geen omzetting of implementatie in de eigen rechtsorde.

Een richtlijn is verbindend ten aanzien van het te bereiken resultaat voor elke lidstaat waarvoor zij is bestemd. Aan de lidstaten wordt de bevoegdheid gelaten de vorm en middelen te kiezen om dit resultaat te bereiken. Richtlijnen verplichten de lidstaten dus tot uniforme wetgeving op een bepaald terrein, ook wel ‘harmonisatie’ genoemd. Dit gaat dus gepaard met wetswijzigingen op last van de Europese Unie. Niet-nakoming van deze verplichting kan uitmonden in een ‘verdragsschendingsprocedure’, zie artikel 258 (op initiatief van de Commissie) en 259 VWEU (op initiatief van een lidstaat). In tegenstelling tot verordeningen bevatten richtlijnen geen algemene verbindende voorschriften en burgers en bedrijven kunnen er in beginsel niet rechtstreeks rechten of verplichtingen aan ontlenen.

Een besluit (of beschikking) is verbindend in al haar onderdelen voor degenen tot wie het besluit uitdrukkelijk is gericht. Mogelijke adressanten zijn particulieren, bedrijven en lidstaten.

Beginselen of uitgangspunten van het Unierecht

De Europese Unie heeft een eigen rechtsorde die deel uitmaakt van de rechtsorde van elke lidstaat. Zoals hierboven vermeld, heeft de Europese Unie eigen organen, wetgevende bevoegdheid en worden er rechten en verplichtingen vastgesteld voor zowel de lidstaten als de burgers. Het Hof van Justitie heeft in Costa/E.N.E.L al in een vroeg stadium van het bestaan van de Europese Unie deze eigen rechtsorde, het supranationale karakter ervan en het verbod op het gebruik van een transformatiesysteem bevestigd.

Ten aanzien van alle aangesloten lidstaten geldt op grond van artikel 4 lid 3 VEU het beginsel van Unietrouw. Het verplicht de lidstaten alle algemene en bijzondere maatregelen te treffen die geschikt zijn om de nakoming van de uit de verdragen of uit de handelingen van de instellingen van de Europese Unie voortvloeiende verplichtingen te verzekeren. Bij niet-naleving van deze verplichting kunnen de Commissie en/of de andere lidstaten een verdragsinbreukprocedure starten. Zie de artikelen 258 en 259 VWEU.

Doordat de Europese Unie een eigen rechtsorde kent en waaraan de lidstaten een deel van hun soevereiniteit hebben overgedragen volgt noodzakelijkerwijs dat de Unierecht voorrang heeft ten opzichte van het nationale recht van de lidstaten. Wetgeving en wetstoepassing dienen in overeenstemming met het Unierecht te zijn en bij strijdigheid tussen het Unie- en nationale recht, gaat de eerste voor. Dit geldt voor zowel bestaande nationale wetgeving die in strijd komt met een nieuwe unierechtelijke regel, als – zo blijkt uit Simmenthal – een bestaande unierechtelijke regel en een latere nationale regel.

Een laatste belangrijk beginsel is die van de directe werking. In Van Gend en Loos heeft het Hof van Justitie beslist dat beantwoording van de vraag of een regel van Europees Unierecht voor de burger directe werking heeft, uitsluitend aan het Hof zelf is overgelaten. Daarmee lijkt artikel 93 Grondwet voor Unierecht overbodig of zinloos.

Bron

Deze samenvatting is gebaseerd op collegejaar 2012-2013.