Inleiding - BulletPoints 1

• Het insolventierecht houdt zich bezig met de theorie en praktijk van de schuldenaar die in financiële moeilijkheden verkeer, en de gevolgen daarvan voor zijn verhoudingen met schuldeisers.

• Het begrip ‘insolventie’ dient om de staat van de schuldenaar aan te geven die in serieuze problemen verkeert. Onder ‘insolventierecht’ wordt verstaan het geheel van regels dat in een dergelijke situatie toepassing vindt.

• De curator is de persoon die bij een faillissement wordt aangesteld om voor de gezamenlijke schuldeisers het vermogen van de schuldenaar te beheren en vereffenen. Vergelijk dit begrip met de bewindvoerder, die met name een rol speelt bij de surseance van betaling.

• Preferente schuldeisers zijn schuldeisers die op grond van de wet een voorrang hebben boven concurrente en achtergestelde schuldeisers. Deze voorrang is gebaseerd op de wet en vloeit voort uit een pand- of hypotheekrecht, wettelijk voorrecht of uit andere in de wet aangegeven gronden (art. 3:278 lid 1 BW).

• De pand- en hypotheekhouder worden ook wel separatisten genoemd.

• Concurrente schuldeisers zijn alle schuldeisers die geen voorrang hebben of achtergesteld zijn.

• Achtergestelde schuldeisers zijn met de schuldenaar overeengekomen dat hun vordering jegens alle of bepaalde andere schuldeiser een lagere rang inneemt (art. 3:277 lid 2 BW).

• De categorie van de boedelschulden ontstaat door of na de insolventieprocedure (het faillissement), terwijl insolventieschulden (faillissementsschulden) hun grondslag vinden in gebeurtenissen voorafgaand aan de insolventieprocedure (faillissement).

• Boedelschuldeisers hebben op grond van de wet of een (niet) handelen van de curator of bewindvoerder een rechtstreekse aanspraak op de boedel waardoor zij hun vordering niet ter verificatie hoeven in te dienen. Zij hoeven de insolventieprocedure niet af te wachten en krijgen bij voldoende boedelactief eerder betaald (dit anders dan de insolventieschuldeisers).

• Binnen het insolventierecht zijn een aantal beginselen van belang, zoals de partijautonomie, contractvrijheid, het beginsel van gelijkheid van de schuldeisers, het fixatiebeginsel, het publiciteitsbeginsel, het proportionaliteitsbeginsel en het beginsel van een goede procesorde.

• Het gelijkheidsbeginsel, ook wel het paritas creditorum genoemd, betekent dat schuldeisers gelijk moeten worden behandeld in die zin dat zij bij vereffening van het vermogen van de schuldenaar naar evenredigheid van de hoogte van hun vordering aanspraak kunnen maken op de opbrengst. Zie hiervoor art. 3:277 BW.

• Twee uitzonderingen op het gelijkheidsbeginsel zijn schuldeisers die voorrang hebben en schuldeisers die zijn achtergesteld.

• Op grond van het fixatiebeginsel wordt de rechtspositie van alle bij de boedel betrokkenen onveranderlijk bij het begin van het faillissement.

• Uit het fixatiebeginsel volgen vier aannames: 1) een faillissement raakt alleen het vermogen van de schuldenaar en niet ook diens persoon, 2) de boedel blijft behoren tot het vermogen van de schuldenaar, 3) het faillissement heeft in beginsel betrekking op alle goederen van de schuldenaar, diens gehele vermogen, en 4) het faillissement eindigt zodra het vermogen is vereffend en uitgekeerd aan de schuldeisers.

Informele reorganisatie en onderhands akkoord - BulletPoints 3

• De debt for equity swap is de regeling waarbij de ondernemer/rechtspersoon met zijn schuldeisers overeenkomst dat deze hun vorderingen omzetten in aandelenkapitaal.

• Als de schuldeiser zijn vordering niet wil kwijtschelden of omzetten, dan kan de ondernemer proberen om de schuldeiser bereid te krijgen om de inning van zijn vordering een tijdje op te schorten. Dit heeft geen gevolgen voor de solvabiliteit van de schuldenaar, maar wel diens liquiditeitspositie, waarmee een adempauze wordt gecreëerd.

• In beginsel is de wijze waarop de schuldenaar met zijn schuldeisers in gesprek gaat en tot overeenstemming komt vormvrij. Het beginsel van gelijkheid van schuldeisers (paritas creditorum) speelt in deze fase geen rol. Het leerstuk van de afgebroken onderhandelingen is hierop wel van toepassing.

• Door de totstandkoming van het onderhands akkoord wordt de rechtsverhouding tussen de schuldenaar en de schuldeisers die daaraan deelnemen ingekleurd door de nadere afspraken die partijen hebben gemaakt. Welke dit zijn moet aan de hand van de normale civielrechtelijke uitlegregels worden bepaald.

• Er zijn een aantal verschijningsvormen van het akkoord. In de praktijk kan het zijn dat iedere schuldeiser een bepaald percentage van zijn vordering op de schuldenaar kwijtscheldt. Een andere mogelijkheid is dat per categorie schuldeisers verschillende percentages worden gehandhaafd. Vaak ontvangen schuldeisers die bij een eventueel faillissement voorrang hebben een hoger percentage ontvangen dan de concurrente schuldeisers. Een derde optie is dat er een onderscheid wordt gemaakt tussen de kleine schuldeisers en de grotere schuldeisers.

• Het voordeel van een akkoord via deze weg is dat er een grote mate van flexibiliteit is. Zowel de wijze van totstandkoming als de inhoud en de vormgeving van het akkoord zijn door partijen vrij in de vullen. Door het ontbreken van een insolventieprocedure voorkomen partijen bovendien publiciteit over de financieel penibele situatie waarin de schuldenaar verkeert. Daarnaast levert de tijdsdruk voor alle partijen snel duidelijkheid op en biedt een onderhands akkoord ook het voordeel dat bestaande overeenkomsten niet komen te vervallen als dit akkoord gekoppeld is aan een insolventieprocedure.

• Nadelen van een onderhands akkoord zijn de volgende. Een onderhands akkoord vormt de grootste hindernis voor een succesvolle herstructurering van de schuldpositie van de schuldenaar. Een van de kernbeginselen van het contractenrecht is immers de contractvrijheid. Bij een onderneming in financiële moeilijkheden zijn er vaak meerdere schuldeisers aanwezig, waarbij zij hun eigen belang niet alleen tegenover de schuldenaar in de gaten houden, maar ook jegens de overige schuldeisers.
  Het zijn vooral de schuldeisers met een sterke positie, bijvoorbeeld omdat zij een zekerheidsrecht hebben of hun vordering bevoorrecht is, die hun plaats aan de onderhandelingstafel voor een onderhands akkoord leeg laten.

• Rechterlijke interventie is mogelijk op twee manieren: 1) middels een voorziening in kort geding en 2) via de gedwongen schuldenregeling van art. 287a Fw.

Surseance van betaling; rechterlijke inmenging met beperkingen voor de schuldenaar - BulletPoints 4

• De surseance van betaling kent een aantal overeenkomsten en verschillen met het faillissement en de schuldsanering natuurlijk personen. De overeenkomsten zijn als volgt: allen zijn zij in de Faillissementswet zijn geregeld en de rechtbank moet de aanvraag daartoe beoordelen. In elke procedure krijgt de schuldenaar te maken met een door de rechtbank aangestelde functionaris. Verder bevat elke procedure bepalingen op grond waarvan een deel van de schuldeisers in hun verhaalspositie worden beperkt.

• Er zijn ook een aantal verschillen. De surseance van betaling staat open voor een schuldenaar die voorziet dat hij zijn opeisbare schulden niet kan betalen, tenzij de schuldenaar een natuurlijk persoon is die geen zelfstandig beroep op bedrijf uitoefent (art. 214 Fw). Een dergelijke schuldenaar zal zijn toevlucht moeten nemen tot de schuldsanering natuurlijke personen (art. 284 Fw), alleen gelden daarvoor wel extra vereisten. De schuldsanering natuurlijke personen staat niet open voor rechtspersonen maar wel voor een natuurlijke persoon die een onderneming drijft.
  De overeenkomst tussen de surseance van betaling en de schuldsanering natuurlijke personen is dat beide procedures alleen door de schuldenaar kunnen worden gestart. Het faillissement kan echter ook door een schuldeiser worden aangevraagd.
  Faillissement en surseance van betaling kunnen allebei betrekking hebben op rechtspersonen.

• De procedure tot surseanceverlening bestaat uit twee delen: de voorlopige verlening van de surseance van betaling en eventueel een definitieve surseanceverlening. De voorlopige surseance van betaling wordt automatisch verleend en gepubliceerd in diverse registers. De voorlopige surseancebetaling is een automatisme waarvoor de rechtbank geen beoordelingsruimte heeft, behalve of aan alle formaliteiten is voldaan (art. 216 lid 2 Fw). Behandeling van de definitieve surseanceverlening vindt wel plaats. Bij de beoordeling over het wel of niet definitief verlenen van de surseance van betaling heeft de rechtbank wel een zekere mate van beoordelingsvrijheid.

• Afgezien van de mogelijkheid de zitting aan te houden, kan de rechtbank de surseance van betaling definitief verlenen of afwijzen. Tot dit laatste is de rechtbank in sommige gevallen overigens verplicht (art. 218 lid 2-4 Fw). In dit geval heeft zij de keuze om tegelijkertijd met deze afwijzing de schuldenaar failliet te verklaren (art. 218 lid 5 Fw).

• Als de rechtbank besluit tot een definitieve surseanceverlening is deze onmiddellijk van toepassing (art. 222 Fw). In haar uitspraak bepaalt zij de duur van de surseance van betaling die maximaal 1,5 jaar kan zijn vanaf de dag van de voorlopige surseanceverlening (art. 223 lid 1 jo. 217 Fw). De surseanceverlening kan een of meerdere malen worden verlengd (art. 223 lid 2 Fw). Verder kan de rechtbank in haar beschikking een RC benoemen.

• De rechtbank kan ook besluiten om het verzoek van de schuldenaar af te wijzen. In drie gevallen is zij hiertoe zelfs verplicht. In de eerste plaats moet afwijzing volgen als er onvoldoende steun onder de schuldeisers is om het verzoek toe te wijzen (zie ook art. 218 lid 2 Fw). De tweede reden is als er gegronde vrees bestaat dat de schuldenaar zijn schuldeisers tijdens de surseance zal proberen te benadelen (zie ook art. 218 lid 4 Fw). De derde verplichte afwijzingsgrond doet zich voor als er geen vooruitzicht bestaat dat de schuldenaar na verloop van tijd zijn schuldeisers zal kunnen bevredigen (art. 218 lid 4 Fw).

• Wanneer de afwijzing van de definitieve surseanceverlening onherroepelijk is geworden, eindigt de voorlopige surseanceverlening. Dan zijn de schuldeiser voor wie de surseance van betaling werkt weer vrij om de incasso- en executiemaatregelen te treffen die zij wensen en gelden de beperkingen van art. 223 Fw niet meer.

• Nadat de rechtbank uitspraak heeft gedaan op het verzoek om de surseance van betaling definitief te verlenen, staan daartegen de gewone rechtsmiddelen van hoger beroep en cassatie open.

• Voor bepaalde gevolgen van de surseanceverlening voor de schuldenaar maakt het verschil of hij een natuurlijk persoon is of een rechtspersoon. Aan een natuurlijk persoon kan alleen surseance van betaling worden verleend als die zelfstandig een beroep of bedrijf uitoefenen (art. 214 lid 4 Fw). Anders kan hij slechts gebruik maken van het faillissement of de schuldsanering natuurlijke personen. Is de schuldenaar een rechtspersoon, dan heeft de surseanceverlening ook consequenties voor bepaalde natuurlijke personen die bij de rechtspersoon betrokken zijn.

• Aangezien de surseanceverlening niet werkt voor vorderingen waaraan voorrang verbonden is, hebben de preferente schuldeisers en de separatisten in beginsel geen last van de surseanceverlening (art. 232 sub 1 Fw).

• De surseance van betaling heeft ook geen gevolgen voor de boedelschuldeisers, zelfs als hun vordering concurrent zou zijn. Boedelschuldeisers zijn schuldeisers die na de surseanceverlening met de schuldenaar hebben gehandeld waarbij de bewindvoerder zijn medewerking heeft verleend.

• De surseance van betaling betekent voor partijen bij wederkerige overeenkomsten met de schuldenaar die nog niet volledig zijn afgewikkeld op het tijdstip van de (voorlopige) surseanceverlening een aantal dingen. Zie hiervoor art. 236-239 Fw. Dit betekent dat ook bij surseance van betaling het uitgangspunt is dat het bestaan van de overeenkomst en de inhoud van de verbintenissen over en weer als zodanig niet door de surseanceverlening worden geraakt, maar de uitvoering daarvan wel.

• De bewindvoerder verleent slechts medewerking aan het welslagen van de afwikkeling van de surseance van betaling, terwijl de schuldenaar primair verantwoordelijk blijft. De bewindvoerder heeft zijn wettelijke grondslag in art. 215 lid 2 Fw dat zijn benoeming regelt, tegelijk met de voorlopige surseanceverlening. De rechtbank is in beginsel volledig vrij wie zij als bewindvoerder benoemt.

Faillissement - BulletPoints 5

• Derden die als separatist het faillissement kunnen negeren door contractuele afspraken: pand-hypotheekhouders (art. 57 Fw), derden-eigenaren die goederen aan de schuldenaar ter beschikking hebben gesteld (goederenrechtelijke aanspraak).

• Iedere belanghebbende kan afkoelingsperiode verzoeken maar Ontvanger kan het niet hij zijn bodemrecht van art. 22 lid 3 Inv zo kunnen tegenwerpen als derde zijn zaak al had opgeëist (art. 63c lid 2 Fw). Dit geldt niet voor goederen van de gefailleerde belastingschuldige omdat na faillietverklaring beslag daarop niet meer mogelijk is en al gelegde beslagen zijn komen te vervallen (art. 33 Fw).

• Voorafgaand aan uitdeling aan schuldeisers moeten faillissementskosten (winst- en verliesrekening) worden voldaan: voor schuldenaars alleen netto-opbrengst beschikbaar (art. 3:277 BW). Algemene faillissementskosten zijn in algemene zin aan faillissement verbonden zoals salaris curator en voorschotten, en schuldeisers moeten hieraan bijdragen. Bijzondere faillissementskosten zijn de kosten die zijn gemaakt om een bepaalde bate voor de boedel te realiseren

• Boedelschulden (op passief zijde van balans) zijn de gemaakte of nog te maken kosten die nog door curator moeten worden voldaan. Indien deze kosten al zijn betaald, zijn het faillissementskosten geworden (art. 182 Fw).

• Boedelschulden kunnen de volgende grondlagen hebben: op basis van de wet (art. 28, 39, 40 Fw) of als gevolg van handelen/nalaten curator i.s.m. een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting (‘toedoen-criterium’)

• Een schuld van de gefailleerde schuldenaar die niet kwalificeert als boedelschuld op basis van het toedoen-criterium, is in beginsel een faillissementsschuld, mits deze voortvloeit uit een reeds ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding met de schuldenaar.

• Voor de rangorde van de boedelschulden: zie art. 480 e.v. en 551 Rv. Boedelschuldeisers hebben recht op uitkering naar rato van hun rangorde. Bij boedelschuldeisers doet zich geen fixatie voor waardoor latere schuldeisers achter net vissen.

• Naast de hoofdprocedure bestaat er binnen de verordening de secundaire procedures en de territoriale procedures. De secundaire procedures zijn neergelegd in art. 27-38 InsVo. De territoriale procedure is de procedure die wordt geopend voor een hoofdprocedure.

• Na opening hoofdprocedure wordt het een secundaire procedure. Inzake de rechtsmacht in deze procedures dient gekeken te worden naar artikel 3 InsVo: deze bepaling geldt voor alle procedures tot faillietverklaring in Nederland.

Insolventierecht in een internationale context - BulletPoints 7

• Het internationaal privaatrecht is voornamelijk te vinden in verdragen of Nederlandse interpretatie, Europese verdragen en richtlijnen. In het internationale insolventierecht is met name de Europese Insolventieverordening (InsVo) van belang.

• Nationaliteit speelt in beginsel geen rol, tenzij er sprake is van een rechtspersoon met nationaliteit via statutaire zetel.

• Bij insolventieprocedures met internationale elementen dienen drie hoofdvragen te worden gesteld: welke rechter is bevoegd (rechtsmacht), welk recht is van toepassing (toepasselijk recht) en wat zijn de gevolgen van de procedure in een ander rechtsstelsel (erkenning en werkingssfeer)?

• Het universaliteitsbeginsel houdt in dat een Nederlands faillissement in beginsel universele werking heeft.

• Het territorialiteitsbeginsel ziet op de werking van een uitspraak. De buitenlandse curator is op basis van buitenlandse insolventie uitspraak bevoegd om in Nederland op te treden.