Vragen

Het is zwaar weer op de koffiemarkt. Hoewel er nog steeds genoeg koffie wordt gedronken, ondervinden de gevestigde koffiehandelaren steeds meer concurrentie. Bovendien stijgen de arbeidskosten omdat koffieboeren steeds meer opkomen voor een eerlijk salaris.

Om de stress even opzij te zetten besluiten de drie grootste koffieproducenten op de Nederlandse markt, Relax NV (50% marktaandeel), Zwart BV (30% marktaandeel) en Slobber NV (10% marktaandeel) tijdens een bijeenkomst van de ondernemingsvereniging om een voetbaltoernooi te organiseren. Onderneming Kees Kopje BV wordt niet uitgenodigd voor het toernooi.

Het toernooi wordt gehouden op een mooie herfstdag bij de voetbalclub ‘FC De Athener’. Tijdens de derde helft komen de drie directeuren bijeen in een achterkamertje van de kantine om het toernooi te evalueren.

Na kort gesproken te hebben over het grote succes van deze dag gaat het gesprek al snel over belangrijkere zaken, zoals de toegenomen concurrentie en de almaar stijgende arbeidskosten. Zonder tot concrete toezeggingen te komen betoogt Bob Bakkie, directeur van Relax NV, dat vanwege de stijgende arbeidskosten ‘de koffieprijs haar werkelijke waarde beter zou vertegenwoordigen bij een prijsstijging van 50 cent per pond.’ Mariëlle Mok, directeur van Zwart BV,meent dat Bob hier ‘geen onwaarheden spreekt’. Daarbij vult zij aan dat ‘zonder een prijsstijging de kwaliteit van de koffie op de Nederlandse markt niet meer gewaarborgd kan worden’. Bert Beker, directeur van Slobber NV, staart afwezig uit het raam en neemt nauwelijks deel aan de conversatie.

Dan wordt het gesprek onderbroken door een polonaise van werknemers die de kamer komt binnenvallen. Een week later stijgt de koffieprijs van Relax NV met 50 cent per pond. Zwart BV verhoogt haar prijs twee dagen later met een prijsstijging van 35 cent per pond. Slobber NV verhoogt haar prijs twee weken later met een prijsstijging van 55 cent per pond. Concurrent Kees Kopje BV hoort over dit gesprek, en heeft het sterke vermoedens dat deze prijsstijging geen zuivere koffie is.

Hij richt zich met enkele vragen tot u als deskundige in het Europese recht.

Vraag 1

Hebben Relax NV, Zwart BV en Slobber NV in strijd gehandeld met artikel 101 en/of artikel 102 VWEU?

Vraag 2

Geef advies over welke rechtsgangen Kees Kopje BV ter beschikking staan, en de respectievelijke voor- en nadelen van deze rechtsgangen?

Vraag 3

Kees Kopje wordt zwaar getroffen door deze maatregel. Hij benadert u weer, ditmaal met de vraag of deze maatregelen van de Nederlandse overheid in overeenstemming is met Europees Recht. Wat is uw oordeel over de verenigbaarheid van onderhavige maatregel?

Als gevolg van al deze omstandigheden gaat het niet goed met de Nederlandse koffiesector. De provincie Zuid-Holland besluit dan ook in actie te komen. De provincie verplicht zich daarom per direct om de komende vijf jaar een forse hoeveelheid koffie af te nemen, waarbij zij 10 cent per kilo extra zal betalen bovenop de marktprijs. De provincie geeft daarbij aan dat zij dit een faire prijs vindt, ook aangezien koffie gezien moet worden als een essentieel product voor Nederland. Ook vindt de provincie de prijs op de markt lager liggen dan wat de marktpartijen eigenlijk zouden moeten ontvangen.

Vraag 4

Is deze maatregel in overeenstemming met het Europees Recht? Besteed zowel aandacht aan de materiële als de procedurele aspecten van deze maatregel.

Antwoordindicatie

Vraag 1

Om vast te stellen of er sprake is van een inbreuk op het mededingingsrecht dient gekeken te worden naar artikel 101 (1) VWEU.

De voorwaarden voor dit artikel zijn:

• Er dient sprake te zijn van twee of meer ondernemingen; ten opzichte van het begrip onderneming dient aangetekend te worden dat het moet gaan om een economische eenheid, die een economische activiteit uitoefent. Deze voorwaarden zijn vastgesteld in het Höfner-arrest (zie ook AOK). In casu zijn alle ondernemingen economisch actief, daar zij koffie verhandelen, en dus via de markt in concurrentie treden, in (in ieder geval) de verschillende provincies van Nederland.

Ten aanzien van het begrip economische eenheid kan worden opgemerkt dat bij een 100 % deelneming van de moeder in de dochter deze eenheid aangenomen kan worden. Tevens is in het bierkartel-arrest benadrukt dat andere factoren van belang kunnen zijn om deze eenheid vast te stellen, te weten of (i) de dochteronderneming zelfstandig haar marktgedrag kan bepalen, (ii) de dochteronderneming verstrekte instructies volgt en (iii) hoe de juridische, economische en organisatorische banden zijn tussen beide juridische entiteiten.

• Ongunstige beïnvloeding van de tussenstaatse handel; hier is sprake van indien “de gedraging rechtstreeks of indirect, feitelijk of potentieel, de vrije handel tussen de lidstaten zodanig kan beïnvloeden dat de verwezenlijking van de doelstellingen van de gemeenschappelijke markt worden geschaad” (Consten en Grundig, pag. 515 van arrest).

Erg ruim criteria - dit dient ook benoemd te worden - dus het feit dat er sprake is van een grensgebied zou al afdoende reden zijn om deze voorwaarde te erkennen.

Dit speelt tevens mee t.a.v. de bevoegdheidsafbakening tussen het mededingingsrecht van de Unie en dat van de Nederlandse autoriteit.

Hoewel slechts de koffiehandelaren vanuit één lidstaat deelnemen, betreft de strekking het hele grondgebied van deze lidstaat. Daarom kan in casu worden aangenomen dat is voldaan aan het criterium ongunstige beïnvloeding van de tussenstaatse handel.

• Vorm van coördinatie; deze voorwaarde betreft 3 mogelijke vormen, allereerst kan er sprake zijn van een overeenkomst (wilsovereenstemming is essentieel), ten tweede kan er sprake zijn van een besluit van een ondernemersvereniging en als laatste kan er sprake zijn van een oafg (onderling afgestemde feitelijke gedraging). In casu dient er naar deze laatste gekeken te worden, daar er geen daadwerkelijke wilsovereenstemming heeft plaatsgevonden en de vermeende coördinatie plaatsvindt buiten het bereik van de ondernemingsvereniging.

Tevens dient er gekeken te worden naar de totstandkoming van de mededingingsbeperking in T-mobile. Om te voldoen aan de voorwaarden van een oafg, dient er een afstemming te hebben plaatsgevonden, die heeft geresulteerd in een bepaald marktgedrag en waartussen een causaal verband moet zijn. In casu is er aan deze voorwaarden voldaan.

Allereerst hebben de ondernemingen tijdens hun bijeenkomst in het achterkamertje van de voetbalvereniging bedrijfsgevoelige informatie uitgewisseld (over stijgende arbeidskosten, de toegenomen concurrentie en de hoogte van de koffieprijs), daarbij is het geen probleem dat er geen daadwerkelijke afspraak is gemaakt. Ten tweede dient deze afstemming geresulteerd te hebben in bepaald marktgedrag. De ondernemingen hebben allemaal besloten om hun prijzen binnen twee weken met 35-55 procent te laten stijgen. Ten derde rest de vraag of er een causaal verband vast is te stellen. Ten aanzien van dit causale verband dient opgemerkt te worden dat het marktgedrag op geen enkele andere manier verklaard kan worden dan door een daadwerkelijke onderling afgestemde feitelijke gedraging. Gezien ook T-mobile is de bewijslast hier omgekeerd: De ondernemingen zouden hierbij aan moeten tonen dat er sprake is van een normale marktwerking en dat de prijsstijgingen daarom niet samenhangen met de gesprekken op de voetbalvereniging.

• Strekking/gevolg die de mededinging beperkt; het onderscheid tussen deze beide is dat indien er spake is van een strekkings-beding de mededingingsbeperking gegeven is. Er hoeft dan niet naar de daadwerkelijke gevolgen gekeken te worden (marktanalyse) die de gedragsafstemming heeft op de betreffende markt (zoals wel het geval is wanneer er sprake is van een gevolg). Bij een gevolgbeperking dient er gekeken te worden naar de juridische en economische context (Consten en Grundig). In casu lag de reden om bijeen te komen volledig in het idee om zich te beschermen tegen vormen van concurrentie. Maar bovenal: de oafg ziet op prijsafspraken. Een dergelijke oafg heeft wel degelijk het doel om de concurrentie te beperken, waardoor aan deze voorwaarde is voldaan. Tevens valt deze vorm van prijsafspraken onder artikel 101 lid 1 sub a.

• De minimis; Ook aangegeven te worden dat indien er sprake is van een strekkings-beding, ook wel de hardcore-restrictie, de de-minimis bekendmaking niet van toepassing is (para. 11). Volgens de Commissie beperken overeenkomsten de mededinging niet merkbaar indien het gezamenlijke marktaandeel van de partijen bij de horizontale overeenkomst niet groter is dan 10% of bij de verticale overeenkomst niet groter dan 15%.Bij hardcore restricties zijn deze martkdrempels niet meer relevant: zelfs bij een zeer klein marktaandeel wordt een effect aangenomen, en gaat de de-minimis exceptie niet op. In casu gaat de minimis niet op omdat er sprake is van een hardcore-restrictie bij een strekkingsbeding. Bovendien hebben de partijen gezamenlijk 90 % marktaandeel (vele malen groter dan de 10 % bovengrens).

Na het vaststellen van de inbreuk op art. 101(1) VWEU moet nog worden aangegeven dat er wellicht een uitzondering mogelijk is op grond van artikel 101 (3). De afwegingen die gemaakt kunnen worden zijn dat de ondernemingen totaal niet gericht zijn op het voortbrengen van een dergelijke economische vooruitgang. Hoewel Bernard Filter meent dat een prijsstijging noodzakelijk is om de kwaliteit van koffie te waarborgen is het zeer ongeloofwaardig dat deze door middel van een afspraak beter gewaarborgd zou kunnen worden. Daarbij komen deze de gebruikers niet ten goede, namelijk zullen de ondernemingen de mogelijkheid hebben om vrijer te handelen waardoor enige vorm van concurrentie ontbreekt. Hierdoor zullen de ondernemingen zich eerder gaan gedragen naar eigen economische voorkeuren in plaats van het belang van de consument meewegen. Daarbij dienen de beperkingen ook onmisbaar te zijn voor het bereiken van de specifieke doelstellingen, echter zou er simpelweg ook nog mogelijk zijn om op een andere manier een economische vooruitgang of verbetering van de verdeling van producten geboekt kunnen worden zonder dat de volledige concurrentie in een lidstaat wordt stilgelegd.

Daarbij dient ook nog in ogenschouw genomen te worden dat bij het bereiken van bepaalde technologische of economische vooruitgang de mededinging niet voor een wezenlijk deel uitgeschakeld mag worden. Door de prijsafspraken zal de mededinging weldegelijk voor een wezenlijk deel uitgeschakeld worden.

Omdat er geen groepsvrijstellingen zijn voorgeschreven hoeft hier niet naar gekeken te worden.

Concluderend kan gesteld worden dat er sprake is van een verboden kartel in de zin van art. 101(1) VWEU, en wel in de vorm van een oafg met de strekking de mededinging te beperken, dat deze niet gerechtvaardigd kan worden, en dat daarmee sprake is van een schending van art. 101 VWEU. Op basis van art. 101(2) VWEU is deze oafg, voor zover mogelijk en relevant, nietig, en ook staat de onrechtmatigheid van deze handeling vast. Er is geen sprake van een misbruik van machtspositie. Het schema van artikel 102 VWEU hoeft niet volledig te worden afgelopen.

Vraag 2

Allereerst is de Commissie bevoegd om te oordelen op grond van artikel 4 Vo. 1/2003, zij doet uitspraak na haar onderzoek op grond van artikel 7 Vo. 1/2003. In deze vraag kan een verwijzing naar het Bierkartel gemaakt worden, omdat de Commissie zich in dit geval bevoegd achtte terwijl de ondernemingen op de Nederlandse markt actief waren.

Op grond van artikel 3 jo 5 Vo. 1/2003 zijn tevens nationale autoriteiten bevoegd om de artikelen 101 & 102 VWEU toe te passen. Hier is sprake van met het oog op uniforme toepassing van het mededingingsbeleid. Zoals in het vorige antwoord aangegeven geldt de vaststelling of er sprake is van een negatieve beïnvloeding van de tussenstaatse handel tevens als een bevoegdheidsvraag.

Indien de student in 1 heeft geantwoord dat er wel een beïnvloeding is, zal ook de Europese Commissie bevoegd zijn. In het andere geval is de nationale autoriteit bevoegd. Op grond van artikel 6 Vo. 1/2003 zijn de nationale rechterlijke instanties bevoegd om de artikelen 101 en 102 VWEU toe te passen.

Ten aanzien van Vo. 1/2003 dient nog meegenomen te worden dat indien de nationale autoriteit handelt, zij de Commissie ex art. 11 (3) daarvan op de hoogte stelt. Ook ontneemt art. 11 (6) de nationale autoriteit haar bevoegdheid indien de Commissie een procedure begint.

Vanaf artikel 17 worden de onderzoeksbevoegdheden van de Commissie uitgewerkt, zo heeft zij op grond van artikel 20 de bevoegdheid tot inspectie. Deze inspecties kunnen op grond van artikel 22 ook uitgevoerd worden door de nationale mededingingsautoriteiten. Verder heeft de Commissie ook de bevoegdheid om op grond van artikel 23 en 24 sancties en dwangsommen op te leggen.

Vraag 3

Deze casus betreft het vrij verkeer van goederen. Het gaat hier om artikel 34 VWEU.

1. Harmonisatie

Er is geen sprake van harmonisatie. Er moet daarom naar het verdrag worden gekeken.

2. De grensoverschrijdende dimensie

Men dienst allereerst tot de conclusie te komen dat de casus een grensoverschrijdend element bevat en niet volledig intern van aard is. In casu wordt het importeurs van koffiebonen lastiger gemaakt om koffiebonen in te voeren in Nederland. Daarmee is voldaan aan dit criterium.

3. Welke vrijheid is in het geding?

Het gaat in casu over het vrij verkeer van goederen, meer in het bijzonder om artikel 34 VWEU. Er is immers sprake van een niet-financiële beperking op de import van goederen.

4. Maatregel van Gelijke Werking (MGW)

Er is sprake van twee maatregelen van gelijke werking (MGW). Er moet worden verwezen naar het arrest Dassonville waarin het Hof heeft bepaald dat een MGW iedere maatregel is die direct of indirect, daadwerkelijk of potentieel de intracommunautaire handel kan belemmeren. Er dient te worden verwezen naar het arrest Cassis de Dijon waarin het Hof artikel 34 VWEU en de notie MGW heeft geïnterpreteerd in het licht van de dubbele last en het beginsel van wederzijdse erkenning. Goederen die legaal zijn geproduceerd en worden verhandeld in een lidstaat moeten in principe ook kunnen worden verhandeld in de andere lidstaten zonder aan bijkomende voorwaarden te moeten voldoen.

In casu zijn beide maatregelen met betrekking tot de Kopi Luwak en de mokka koffieboon een MGW. De maatregelen vormen een belemmering, aangezien het handelaren lastiger wordt gemaakt om koffiebonen te verkopen op de Nederlandse markt. Bovendien is er sprake van een dubbele last. De bonen die worden ingevoerd moeten zowel voldoen aan de regelgeving van het land van herkomst, als aan de Nederlandse maatregel. De Kopi Luwak en de mokka koffieboon maatregel belemmeren dus de intracommunautaire handel in de zin van het Dassonville arrest. N.B. Het is belangrijk op te merken dat er in casu geen sprake is van een verkoopmodaliteit in de zin van het Keck arrest. Alhoewel in de vraag wordt gesproken over de ‘verkoop’ van bonen, is de maatregel geen verkoopmodaliteit. De maatregel heeft immers geen betrekking op de vraag ‘wie’, ‘wat’, ‘waar’ of ‘hoe’ bier mag worden verkocht. De maatregel is een producteis en valt daarmee onder artikel 34 VWEU.

5. Met onderscheid

Bij beide maatregelen gaat het om een MGW zonder onderscheid, aangezien de maatregelen voor de koffiebonen van toepassing zijn op zowel binnenlandse en geïmporteerde producten. Omdat het een maatregel zonder onderscheid is, kan de maatregel eventueel gerechtvaardigd worden onder de Rule of Reason en artikel 36 VWEU. Hier dient te worden verwezen naar het arrest Cassis de Dijon

Interim-conclusie: er is een schending van artikel 34 VWEU.

6. Mogelijke rechtvaardiging

Daarna moet worden bekeken of de twee schendingen objectief kunnen worden gerechtvaardigd. Aangezien het in casu gaat om twee MGWs zonder onderscheid kan dit zowel op basis van de rechtvaardigingsgronden die worden genoemd in artikel 36 VWEU als op basis van dwingende vereisten van algemeen belang (ook wel de Rule of Reason genoemd).

In casu vormt de bescherming van de volksgezondheid (art. 36 VWEU) een legitiem belang dat kan worden ingeroepen om een schending van artikel 34 VWEU te rechtvaardigen. De rechtvaardigingsgrond consumentenbescherming (die valt onder de Rule of Reason) kan ook worden benoemd.

Beide maatregelen dienen te voldoen aan het proportionaliteitsvereiste. Dit betekent dat de maatregel geschikt en noodzakelijk moet zijn. Onderstaande rechtvaardigingsgronden zijn voorbeelden. Het is ook mogelijk om een andere kant op te redeneren. Het gaat erom dat je laat zien dat je de regel begrijpt en hem juist kunt toepassen op de feiten.

Eerste maatregel: verbod op Kopi Luwak boon

De eerste maatregel, het verkoopverbod van de Kopi Luwak boon, is geschikt ter bescherming van de volksgezondheid. Het verbieden van de Kopi Luwak koffieboon leidt er toe dat consumenten geen bonen eten die gevaarlijke bacteriën bevatten. De maatregel is tevens noodzakelijk. Er zijn geen goede alternatieven om te voorkomen dat deze gevaarlijke bacterie wordt overgebracht op de mens. Het verbieden van deze boon is de enige methode om de volksgezondheid te waarborgen.

Tweede maatregel: verbod op Mokkaboon

De tweede maatregel, het verbod van de mokka koffieboon, is niet geschikt om het belang van volksgezondheid/consumentenbescherming te beschermen. Het verbod geldt enkel voor de mokkaboon en niet voor ander ongezond voedsel. De overheid streeft daarmee niet op een coherente en stelselmatige wijze het doel na om de volksgezondheid te beschermen. Hier kan worden verwezen naar het arrest Josemans waarin het Hof deze test vermeldt. Bovendien is de maatregel niet noodzakelijk, aangezien de legitieme doelstelling ook kan worden bereikt door minder vergaande maatregelen, in het bijzonder door labelling. Door bijvoorbeeld de calorieën te vermelden op het etiket van het product kunnen consumenten zelf een geïnformeerde keuze maken over de aanschaf van het product. Betere voorlichting zou ook kunnen worden gestimuleerd.

De maatregel met betrekking tot de Kopi Luwak koffieboon kan daarom wel worden gerechtvaardigd. De maatregel met betrekking tot de mokka koffieboon kan niet worden gerechtvaardigd.

7. Conclusie

De maatregel m.b.t. de Kopi Luwak is in strijd met artikel 34 VWEU maar kan worden

gerechtvaardigd onder artikel 36 VWEU/Rule of Reason.

De maatregel m.b.t. de mokka koffieboon is in strijd met artikel 34 VWEU en kan niet worden gerechtvaardigd onder artikel 36 VWEU noch onder de Rule of Reason.

Vraag 4

Materiële aspecten

Het gaat hier om artikel 107 VWEU. De concrete rechtsvraag is of sprake is van onverenigbare en/of onrechtmatige steun. Eerst moet daarom gekeken worden er in case sprake is van steun.

Ad I: Is er een voordeel uit de staatskas voor de Nederlandse koffiesector?

Er is sprake van een voordeel van de staat (provincie). Het voordeel is de zekerheid die koffieproducenten hebben gekregen dat de komende vijf jaar een forse hoeveelheid koffie wordt afgenomen. Daarnaast krijgen zij 10 cent per kilo extra bovenop de marktprijs.

Er speelt hier ook de vraag of de provincie zich kan beroepen op het MEIP (Market Economy Investor Principle). Zoals gezegd wordt bovenop de afnameverplichting ook nog eens 10 cent per kilo extra betaald bovenop de marktprijs. Een private partij zou zich niet zonder meer vastleggen om vijf jaar lang een forse hoeveelheid koffie af te nemen (en zou bijvoorbeeld om een kwantumkorting kunnen vragen). Daarnaast zou een private partij ook nooit 10 cent boven de marktprijs betalen. Private partijen handelen uit eigen belang en wegen niet af of een prijs wel of niet ‘fair’ is. Bovendien houdt een private partij zich niet bezig met de vraag of iets wel of niet een essentieel product is voor Nederland. Om deze redenen handelt de overheid hier niet als een private marktpartij en is er dus wel sprake van een voordeel uit de staatskas. .

Ad II: selectiviteit:

Deze maatregel is selectief, want alleen gericht tot een bedrijfstak (de Nederlandse koffiesector). Zie dit in contrast tot een verlaging van de vennootschapsbelasting (zie ook Gebroeders van der Kooy)

Ad III: Beperking van de mededinging?

Ja, de Nederlandse koffiesector heeft een competitief voordeel omdat zij immers een hoger bedrag ontvangen en tevens een gegarandeerde afzet hebben. Aangezien de Nederlandse koffiehandelaren een voordeel verkrijgen dat andere ondernemingen niet ontvangen zullen zij hier een competitief voordeel behalen.

Ad IV: Effect op de interstaatse handel?

Hier is ruimte voor discussie. Met name omdat de koffiesector direct concurreert met buitenlandse ondernemingen zal snel een interstatelijk effect worden aangenomen. Er kan worden verwezen naar paragraaf 59 Gebroeders Van der Kooy en paragraaf 78 en 81 van het Altmark arrest voor brede uitleg van dit begrip. Een dergelijk voordeel hebben de buitenlandse koffiehandelaren namelijk niet, waardoor de nationale ondernemingen een sterkere positie in zullen kunnen nemen op zowel de nationale markt als mogelijk andere markten.

Ad V: De Minimis?

Onder Verordening 1998/2006 over de-minimissteun mag tot €200.000,- aan steun gegeven worden per drie jaar. In dit geval is niet geheel helder hoeveel het voordeel van de koffiehandelaren is en of dit boven de grens komt. Wanneer wordt voldaan aan de voorwaarden is er geen steun (art. 2(1) Vo 1998/2006).

Als er steun is moet vervolgens gekeken worden of deze verenigbaar is onder 107(2), 107(3) (of de groepsvrijstelling).

Tussenconclusie: Als er steun is, en deze valt niet onder een van de excepties is hier sprake van onverenigbare steun, die dus verboden is. Wanneer er wordt geconcludeerd dat er sprake is van een rechtvaardigingsgrond dan moet er geconcludeerd worden dat er sprake is van verenigbare steun.

Procedurele aspecten:

Naast de vraag van de verenigbaarheid moet echter ook gekeken worden naar de rechtmatigheid van de steun, m.a.w. of de juiste procedure is gevolgd. Zelfs verenigbare steun mag immers niet worden uitgekeerd voordat deze is aangemeld en goedkeuring is verleend door de Commissie. Dit op basis van art. 108(3) en art. 2 en 3 van 659/99.

In casu is niet expliciet gesteld of de steun is aangemeld en goedgekeurd. De provincie heeft echter per direct de steun toegekend. Indien de steun niet is aangemeld kan met het beroep op het direct werkende artikel 108(3) bij de nationale rechter afgedwongen worden dat de steun wordt teruggevorderd. De nationale rechter heeft hierin geen discretie, maar moet bij schending van de standstill-bepaling terugvordering eisen.. Anders dan de nationale rechter hoeft de Commissie niet direct terugvordering te gelasten bij onrechtmatige steun (zie art. 11 van 659/99). De Commissie heeft hier een discretionaire bevoegdheid.