Vragen

I. Heel gewoon, 70% schoon (20 punten)

Geïnspireerd door het kersverse klimaatakkoord van Parijs besluit het Franse kabinet om CO2-uitstoot nog dwingender te gaan bestrijden met twee nieuwe maatregelen die in korte tijd via spoedprocedures worden aangenomen.

Ten eerste wil de wetgever zorgen dat consumenten vooral aan schone auto’s worden blootgesteld bij het maken van hun keuze. Daarom mogen volgens de ‘heel gewoon 70% schoon’ maatregel autoverkopers of distributeurs nog maar maximaal 30% van hun showroomruimte aanwenden voor de verkoop van vervuilende auto’s met een milieulabel van D of lager. De overige 70% van de ruimte moet gevuld worden met (relatief) schone auto’s. Deze eis kan tot gevolg hebben dat de autoverkopers of distributeurs hun verkoopinfrastructuur moeten aanpassen, maar dit is niet noodzakelijk het geval, zolang zij maar minder dan 30% van hun showroomruimte voor vervuilende wagens benutten.

Vraag 1a

Is de Franse maatregel in overeenstemming met het Europese recht inzake het vrije verkeer? Motiveer uw antwoord.

De Franse overheid is nog niet tevreden, met name omdat de verkoop van elektrische auto’s en ‘plug-in-hybrids’ achterblijft. Daarom besluit Frankrijk het Schone Lucht Fonds uit te breiden. De overheid zal voortaan jaarlijks twee miljard in dit fonds storten, dit ten koste van de ontwikkelingssamenwerking en defensie. Van dit geld, samen met de heffingen op importeurs, zal het fonds een aankoopsubsidie geven op in Frankrijk geproduceerde elektrische auto’s en ‘plug-in-hybrids’. Iedere producent die elektrische auto of ‘plug-in-hybride’ in Frankrijk produceert, krijgt een subsidie van 9% van de productiekosten tot een maximum van 9.000 euro. Hiermee hoopt Frankrijk de ‘groene industrie’ in Frankrijk een boost te geven, en daarmee het milieu verder te beschermen in de toekomst.

Vraag 1b

Is deze aanvullende Franse maatregel in overeenstemming met Europees recht? Betrek in uw antwoord zowel materiele als procedurele aspecten.

II. Van Hank en Citrus

Hank, een Duitse autoproducent met 35% marktaandeel in Duitsland, doet het met 5% van de markt heel slecht in Frankrijk. Dit komt grotendeels vanwege de in casus 1 besproken nieuwe maatregelen. De auto’s van Hank hebben namelijk meestal een milieu label D of lager. Om competitief te blijven in Frankrijk moet Hank daarom constant stunten met haar prijzen. Vooral Citrus, het oudste en meest gevestigde autobedrijf van Frankrijk met een marktaandeel van 39%, is een geduchte concurrent van Hank. Bovendien is Citrus ook steeds succesvoller in Duitsland, de thuismarkt van Hank. De CEO van Hank wordt dan ook langzamerhand wanhopig: de stuntprijzen in Frankrijk hebben de financiële reserves van Hank bijna volledig uitgeput, en Hank kan haar lage prijzen in Frankrijk niet lang meer volhouden, zeker niet met de thuisbasis onder druk.

Op de autobeurs van Genève lopen Gunther, de CEO van Hank, en Penelope, de CEO van Citrus, elkaar toevallig tegen het lijf. Gunther geeft aan dat hij de ‘good old days’ wel mist waarin autobedrijven hun eigen markt bedienden, de prijzen hoger waren en het leven simpeler was voor arme CEO’s. ‘Als er minder Citrus auto’s naar Duitsland zoudenkomen,’ stelt hij, ‘zou ik ook niet zo’n behoefte voelen om Hank auto’s in Frankrijk te verkopen.’ Penelope lacht vriendelijk en loopt door naar de presentatie van de nieuwste Citrus met een motor op quinoazaadjes. Twee maanden later publiceert Citrus een persbericht waarin staat dat zij ‘gezien recente marktontwikkelingen’ zich primair zullen richten op de Franse markt. Een maand later sluit Hank 90% van alle Hank distributeurs in Frankrijk, die bijna allemaal verliesgevend waren. Zowel Hank als Citrus verhogen in het jaar erna hun winstgevendheid, en gebruiken de extra inkomsten onder andere voor het verbeteren van hun auto’s, het verlagen van de uitstoot en het verlenen van meer after-sale services aan klanten.

Donald, de CEO van Major Motors Europe, is niet blij met deze ontwikkelingen. Major Motors is actief in Duitsland en in Frankrijk, en hij heeft in beide landen nu te maken met een veel sterkere nationale concurrent.

Vraag 2a

Donald richt zich tot u, en vraagt of Hank en Citrus wellicht in strijd met Europees recht hebben gehandeld en welke rechtsmiddelen hij zou hebben om een eventuele schending aan te vechten.

Naast het overwegen van juridische stappen besluit Donald, nooit het geduldige type, ook direct tot commerciële actie over te gaan. Hoewel Major Motors zowel in Duitsland als in Frankrijk 55% van de markt in handen heeft, denkt hij dat agressieve actie nodig is om dit marktaandeel te beschermen. Daarom besluit Donald om alle Major Motor auto’s in Duitsland en Frankrijk te verkopen voor 40% onder de prijs van Hank en Citrus. Ook al worden sommige auto’s hierdoor verkocht onder de kostprijs, op de langere termijn hoopt Major Motors hiermee de eigen positie te versterken. Objectief gezien lijkt dit Donald dan ook de meest effectieve commerciële strategie om de overleving en winstgevendheid van Major Motors te garanderen.

Vraag 2b

Nu is het de beurt voor Hank en Citrus om verontwaardigd bij u aan te kloppen voor juridisch advies: is het gedrag van Major Motors wellicht in strijd met Europees recht?

Antwoordindicatie

Vraag 1a

Vrij verkeer? Harmonisatie? Grensoverschrijding?

• Vrij verkeer van goederen > Auto’s zijn een goed in de zin van EU-recht (stoffelijk object).

• Geen harmonisatie > primair recht van toepassing

• Grensoverschrijdend element? De casus noemt geen concrete autohandelaar. Niettemin is het goed denkbaar dat buitenlandse autofabrikanten hierdoor getroffen worden.

Tarifaire of non-tarifaire maatregel?

• Non-tarifaire maatregelen: het gaat niet om een geldelijke last, maar om een andersoortige maatregel.

• De maatregel is mogelijks een maatregel van gelijke werking in de zin van artikel 34 VWEU

Benoemen Dassonville:

• Elke maatregel die daadwerkelijk of potentieel, rechtstreeks of indirect, de handel tussen lidstaten belemmert

• Dat is in casu het geval: mogelijk nu minder (vervuilende) auto’s afgezet in Frankrijk

Keck-arrest: producteis of verkoopmodaliteit?

• In casu betreft het een verkoopmodaliteit, want het ziet op de manier waarop een product verkocht mag worden, namelijk de manier van presentie in een showroom.

Toepassen Keck-voorwaarden

• De maatregel is inderdaad van toepassing op alle marktdeelnemers. Aan de eerste voorwaarde is voldaan.

• De maatregel heeft rechtens en feitelijk dezelfde invloed op de verhandeling

Keck is dus van toepassing, en er is geen belemmering onder Art. 34.

Vraag 1b

Onderneming

• Autofabrikanten verrichten een economische activiteit en zijn ondernemingen (Leipzig-Halle (en/of standaardarrest Höffner)

Toerekenbaar aan de staat en in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd

• Het Schone Lucht Fonds wordt (grotendeels) bekostigd door de Staat en voert diens beleid uit

• De steunmaatregel is door middel van staatsmiddelen bekostigd. Het feit of het fonds door een private of publieke entiteit beheerd wordt doet hier niets aan af, omdat een besteding uit het fonds indirect de begroting van Frankrijk beïnvloed (de maatregel is aanwijsbaar aan Frankrijk/ Preussen Elektra)

De subsidie verschaft aan de begunstigde(n) een niet-marktconform voordeel;

• Er is geen sprake van een DAEB

• MEIP: Heeft Frankrijk een investering verricht die andere marktdeelnemers ook zouden maken. Mais non! Geen weldenkende investeerder zou belangeloos (dus zonder uitzicht op een maximaal rendement) de productie van groene auto’s subsidiëren

Selectiviteit

• Toegekend aan één bepaalde sector (productiegroep).

Vervalsing van de mededinging en ongunstige beïnvloeding van de tussenstaatse handel

• Ja, door het voordeel worden Franse autofabrikanten in een gunstigere concurrentiepositie gebracht ten opzichte van hun Europese concurrenten, die zij in normale marktomstandigheden niet zouden hebben gehad.

De Minimis? Meer dan 200.000 per 3 jaar? (Artikel 3 (1)(2) Vo 1407/2013)

• In beginsel krijgt iedere producent 9% van de productiekosten tot maximaal € 9000 per auto. Overigens zullen voor veel auto’s de productiekosten een stuk lager uitvallen: zelfs veel Tesla’s zouden de 9000 niet halen.

• Maar risico op cumulatie: bij elkaar opgeteld zal een autoproducent makkelijk boven de 200.000 uitkomen. Stel de subsidie is gem. 1000 per auto (een hele lage schatting) dan hoef je er maar 67 per jaar te produceren.

Conclusie

• Indien boven de minimis, in beginsel verboden steun onder 107(1)

• groepsvrijstelling niet van toepassing op de automotive en vervoerssector

• 107(3) lid c (de algemene exceptie voor economische en regionale ontwikkeling) checken, maar niet waarschijnlijk

Procedure (3 punten)

Als boven De Minimis moet de steun worden aangemeld (art 2 Vo 2015/1589)

Standstillverplichting van 108(3)VWEU jo art 3 Vo 2015/1589. Frankrijk mag de maatregel niet uitvoeren voor en ten tijde van het onderzoek van de Commissie

De Commissie stelt een onderzoek in naar de verenigbaarheid van de Steun (art 4 Vo 2015/1589)

Indien al uitgekeerd: terugvordering voor nationale rechter (art. 16 Vo 2015/1589). De Commissie mag dit ook gelasten, maar de procedure moet door Frankrijk (of een concurrent) aanhangig gemaakt worden voor de Franse rechter.

Vraag 2a

Mededinging? Harmonisatie? Grensoverschrijding?

• Mededinging > het gaat om handelingen/ samenwerking/ informatie uitwisseling tussen concurrerende ondernemingen

• Geen harmonisatie > primair recht van toepassing

• Art. 101 of 102 van toepassing> 101 het gaat namelijk om handelingen/ afspraken tussen 2 ondernemingen dat betrekking heeft om de verhouding tussen ze.

Meer dan een Onderneming of een vereeninging van ondernemingen ? – uitoefenenen van een economische activiteit (Arrest Hofner) - ja beide – Hank en Citrus zijn ondernemingen

Beïnvloeding van de interne market en tussen staatse handel: Hank en Citrus zijn auto producenten uit twee verschillende EU lidstaten. Beide hebben een groot genoeg marktaandeel hiervoor. Omzet boven de minimum drempels van 40mln kan worden aangenomen in het geval van auto producenten met dergelijke marketaandelen.

Coördinatie vorm: OVK / Besluit/ OAFG ? Toepassing obv basis van de feiten van het geval

Tmobile

Definitie/ uitleg OAFG- In het kort gaat het hier om coördinatie van het concurrentiegedrag zonder dat aan deze coördinatie een werkelijke wilsovereenstemming ten grondslag ligt. Uit de rechtspraak van het Gerecht en het Hof zijn de volgende drie vereisten vastgesteld:

Toepassen:

1. Er moet een afstemming hebben plaatsgevonden.

2. Die heeft geresulteerd in een bepaald marktgedrag.

3. Er moet sprake zijn van een causaal verband tussen de afstemming en het marktgedrag (in casu vermoeden)

Conclusie: in casu waarschijnlijk een OAFG, omdat er contact is geweest, en marktgedrag, waarbij causaal verband mag worden aangenomen.

Ertoe strekken of ten gevolge hebben (‘Object or Effect’) Het gaat in casu om een horizontale afspraak tussen twee concurrenten in de dat om markt verdeling gaat- dat is doelbeperking! Nadelige gevolgen van de coördinatie hoeven niet meer bewezen te worden- in tegenstelling tot een gevolg beperking.

De minimis uitzondering dus niet van toepassing gezien object

Uitzondering/ Groepsvrijstelling ? – verordening 330/2010 nvt.-

Deze heeft alleen betrekking op verticale relaties- in casu horizontaal

Rechtvaardiging op grond van art. 101 (3)?

101(3) kan ingeroepen worden mits ze aan de volgende eisen voldoen:

1. De afspraken bijdragen tot verbetering van de productie of van de verdeling der producten of tot verbetering van de technische of economische vooruitgang.

2. Een billijk aandeel van de voortvloeiende voordelen komt aan de gebruikers ten goede.

3. De mededinging beperkende afspraken zijn onmisbaar om de voordelen in (A) te bereiken.

4. De afspraken mogen niet de mogelijkheid te geven, voor een wezenlijk deel van de betrokken producten de mededinging uit te schakelen.

In casu- geen verbetering – slechts hogere prijzen zijn bedoeld. Dat dit geld uiteindelijk wordt gebruikt voor betere service en prijsverlaging doet daar niet aan af. Criteria zijn cumulatief als het al bij de eerste faalt dan maakt de rest ook niet meer uit. > geen rechtvaardiging onder 101(3) TFEU.

Conclusie (1): Er is in principe schending van art. 101

Rechtsmiddelen- twee opties

1. Eerste optie – bij de NMA of bij de Commissie klagen

2. Tweede optie- Schade vergoeding procedure bij de nationale rechter te starten – art. 101 en 102 hebben rechtstreekse werking - in het kader van de procedure zou Donald moeten kunnen bewijzen dat er sprake is van een schending nu dat het een Stand-alone claim is.

Vermelding van de richtlijn over schadevergoeding voor schending van het mededingingsrecht – niet echt relevant in casu.

Vraag 2b

Mededinging –een partij > 102 VWEU

Een of meer Ondernemingen – ja major motors – auto producent – Hofner arrest

Effect of de tussen staatse handel en interne market – ja Major motors heeft 55% van markt in Frankrijk en in Duitsland- Het verkoop zowel in alsook tussen die lidstaten zal ongetwijfeld hierdoor worden beïnvloed.

De onderneming heeft een machtspositie op de interne markt of een wezelijke deel daarvan?

Productmarkt > substitutie (United Brands OF IMS Health)

Toepassing > in dit geval de markt voor personen auto’s (ook gegeven in casus), evident dat de auto’s van Citrus en Hank iig met elkaar concurreren.

Geografische markt > homogeniteit concurrentievoorwaarden

Toepassing > relevant markt is iig Frankrijk en Duitsland, maar mogelijk heel Europa (relevant voor marktmacht)

Temporele markt (bonus) > Nee

Marktmacht? > >50% (AKZO)

Toepassing: In casu wordt al gegeven dat Major Motors 55% van markt in Frankrijk en in Duitsland heeft > - dat is genoeg om aan te nemen dat er sprake zou zijn van een machtspositie volgens Akzo. (niet nodig maar positief: als relevant markt heel EU of EEA, dan waarschijnlijk geen macht / te weinig info)

Is er misbruik > Het hebben van een machtspositie is niet verboden maar het misbruik daarvan is in strijd met 102 VWEU.

Toepassing: In casu verkoop Major motors auto’s onder kostprijs/ met verlies – dergelijke verkoop strategieën worden beschouwd als verboden roofprijzen (predatory pricing) = dit is een uitsluiting misbruik- beoogd concurrenten uit de markt te drukken.

Rechtvaardiging:

1. Objectieve rechtvaardiging- omstandigheden buiten de invloedsfeer van de onderneming zelf- bij. Volksgezondheid / veiligheid – waarmee de onderneming de markt beschermen zolang de er sprake is van ‘ competition on the merits’ (gewone concurrentie- zoals ondernemingen zonder machtpositie het ervaren )

2. efficiency argumenten – vergelijkbaar met 101(3) Deze zijn nog nooit gelukt bij een schending van art. 102 VWEU en in casu ook niet van toepassing – roofprijzen zijn nooit toegestaan (voor wat de studenten betreft).

Conclusie: Art. 102 VWEU is waarschijnlijk geschonden door Major Motors