Materieel Strafrecht - UL - Eindtentamen 2017

Vragen

Casus: Pech

Aris is een fervent dronevlieger. 1 Hij heeft thuis meerdere drones staan, en maakt vanuit zijn huis in Gorinchem (Zuid-Holland) regelmatig een vlucht met deze onbemande luchtvaartuigen. Hij is actief lid van de Nederlandse Vereniging van Dronevliegers. Een aantal van zijn drones is voorzien van een HD-camera, waarmee hij wekelijks prachtige beelden schiet van het Zuid-Hollandse landschap. Zijn Youtube-kanaal, waarop hij deze beelden plaatst, trekt wekelijks duizenden kijkers. Op het vliegen met drones is de Regeling modelvliegen van toepassing. In deze Regeling is onder meer het volgende bepaald:

• Vluchten mogen alleen bij daglicht worden uitgevoerd.

• Vluchten zijn alleen toegestaan tot een hoogte van maximaal 120 meter boven de grond.

• Vluchten zijn niet toegestaan boven bebouwing, wegen en mensen.

• Vliegen is verboden in no fly zones zoals rondom vliegvelden. In een straal van 3 km rondom vliegvelden is vliegen in elk geval verboden.

• Modelluchtvaartuigen (zoals drones) dienen in elk geval voorrang te verlenen aan vliegtuigen, helikopters, zweeftoestellen, vrije ballonnen en luchtschepen.

Aris, als actief lid van de Nederlandse Vereniging van Dronevliegers, kent deze Regeling goed.

Op vijf kilometer van zijn woonplaats Gorinchem bevindt zich het Lingebos, een klein natuurgebied van ongeveer één vierkante kilometer, waar twee riviertjes doorheen kronkelen. Dit Lingebos levert prachtige beelden op zodra het van bovenaf wordt gefilmd met een drone. Het Lingebos bevindt zich op hemelsbreed 200 meter afstand van Gorcumse Airport. Gorcumse Airport had tot voor kort de status van militair vliegveld, waarvan alleen militaire toestellen gebruik mochten maken. Het had weliswaar die status, maar sinds 2007 werd er door geen enkel militair toestel gebruik gemaakt van het vliegveld. Een maand geleden vond er een belangrijke verandering plaats op Gorcumse Airport: het is omgedoopt tot burgerluchthaven, waardoor sindsdien ook burgers en commerciële luchtvaartbedrijven intensief gebruik maken van het vliegveld.

Aris weet dat het Lingebos zich in de buurt van Gorcumse Airport bevindt, en weet ook dat het eigenlijk sinds 2007 buiten gebruik is, hoewel het de officiële status van ‘vliegveld’ in die tijd niet heeft verloren. Hij weet echter niet dat Gorcumse Airport een maand geleden is opengesteld voor burgerluchtvaart.

Op vrijdag 21 april 2017 rond het middaguur maakt Aris een vlucht met een drone (voorzien van een camera) boven het Lingebos. Tegen de weersvoorspelling in breekt zelfs de zon even door de wolken; het levert een prachtig gezicht op van het Lingebos. Om het gebied in één shot met de drone te kunnen filmen brengt hij de drone naar een hoogte van 150 meter.

Felix vliegt vlakbij het Lingebos in zijn Cessna-vliegtuig. Felix is de enige persoon in dit kleine eenmotorige vliegtuigje. Hij is erg blij dat hij sinds kort zijn Cessna in de hangar kan zetten op Gorcumse Airport, vlakbij zijn woonplaats. Zodra hij de landing inzet breekt tot zijn verbazing de zon door. Deze zon verblindt hem, maar een zonnebril heeft hij niet bij zich. Hij daalt hierdoor sneller dan gebruikelijk is, tot een hoogte van 150 meter boven het naast het vliegveld gelegen Lingebos. Plotseling hoort hij een harde knal, en onmiddellijk duikt zijn vliegtuig naar beneden. Hij probeert te redden wat er te redden valt, en weet zijn toestel nog met hangen en wurgen recht te trekken. Op dat moment raakt hij de landingsbaan, en crasht. Zijn Cessna ligt in verschillende stukken, en is total loss. Felix wordt zwaargewond uit het toestel getakeld, en met grote spoed richting het ziekenhuis gereden. Onderweg rijdt de ambulance met hoge snelheid op een spoorwegovergang af. Hoewel het sein op rood springt meent de ambulancechauffeur dit sein te kunnen negeren. Op dat moment komt er een goederentrein aan, waardoor de ambulancechauffeur (toch) vol op de rem moet trappen. Hierdoor schuift de brancard waarop Felix voor zijn leven ligt te vechten hard naar voren, waardoor een aantal slangetjes en snoertjes losraakt, waaronder de zuurstofslang. Dit zorgt voor een onderbreking in de zuurstoftoevoer aan Felix. Hierdoor komt hij te overlijden.

Vraag 1 (15 punten)

De officier van justitie besluit Aris te vervolgen voor het doen verongelukken van een luchtvaartuig met de dood van Felix ten gevolge, art. 169, onder 2° Sr. Voor dit feit is onder meer causaal verband vereist tussen de dood van Felix en het handelen van Aris. Kan dit rechtens worden vastgesteld? Motiveer uw antwoord.

Vraag 2 (20 punten)

Voor een veroordeling van Aris op basis van art. 169 Sr dient onder meer schuld (als bestanddeel van de delictsomschrijving) te worden bewezen. Kan dit rechtens worden vastgesteld? Motiveer uw antwoord.

Vervolg casus

Tijdens de gebeurtenissen rondom de crash van Felix met zijn Cessna merkt Aris weinig, hij stelt alleen vast dat de drone niet meer terugkomt. Eenmaal thuis lukt het hem op afstand de beelden die de dronecamera heeft genomen te downloaden naar zijn harde schijf. Dan ziet hij dat de drone een klein vliegtuig heeft geraakt en ziet ook dat het vliegtuig een duik heeft gemaakt. De volgende dag leest hij in de krant dat Felix naar aanleiding van de vliegtuigcrash is komen te overlijden. Aris raakt in paniek en besluit de beelden die met de dronecamera zijn gemaakt te vernietigen. In het krantenbericht staat immers dat onderzoek gaande is, maar dat het voorlopig onduidelijk is waardoor het vliegtuig van Felix is neergestort. Wel wordt melding gemaakt van het gegeven dat op dat moment de zon is doorgebroken, en dat mogelijk sprake is geweest van verblinding. Aris hoopt dat als hij de beelden vernietigt het onderzoek tot die conclusie zal leiden. Het lukt Aris de beelden van zijn harde schijf te wissen. De beelden die met zijn drone gemaakt zijn worden echter automatisch in de met een wachtwoord beveiligde cloud 2 van de Nederlandse Vereniging van Dronevliegers geplaatst. Aris kent het wachtwoord niet, en heeft dus geen toegang tot deze cloud, maar wil wel graag de beelden op die cloud verwijderen. Hij wendt zich tot zijn buurman Carl, die IT-deskundige is bij het Ministerie van Defensie. Aris vertelt Carl niet waarom hij toegang tot de cloud wil, en de beelden vernietigd wil hebben. Carl vertelt aan Aris dat het soms eenvoudig kan zijn om een cloud te hacken, en geeft hem concrete aanwijzingen hoehij dat moet aanpakken. Carl start zijn computer op, en geeft aan Aris toestemming ter plekke een poging te wagen de cloud te hacken. Dat lukt niet meteen, waarop Carl voor Aris een internetforum opent en daarop inlogt met zijn gebruikersnaam en wachtwoord. Op dit forum delen hackers informatie en methodes met elkaar met betrekking tot hacken. Carl opent een pagina op dit forum waarop een stappenplan wordt omschreven om een cloud te hacken. Met behulp van dit stappenplan lukt het Aris de cloud van de Nederlandse Vereniging van Dronevliegers te hacken, en hij verwijdert daarin de beelden.

Vraag 3 (20 punten)

De officier van justitie besluit Carl te vervolgen als medepleger van computervredebreuk (art. 138ab lid 1 Sr). Kan Carl rechtens worden aangemerkt als medepleger van dit strafbare feit?

Vervolg casus

Ter zitting voert Carl verweer tegen de tenlastelegging waarin hij wordt beschuldigd van medeplegen van art. 138ab Sr. Hij stelt hiertoe onder meer dat toen Aris bij hem informeerde naar de mogelijkheden om de cloud te hacken, Aris hem confronteerde met bepaalde foto’s die hij van hem bezat. Deze foto’s had Aris genomen met zijn mobiele telefoon op een uit de hand gelopen themafeestje bij hem thuis. Het thema was ‘historische figuren’. Zijn buurman Carl was op dit feestje, tot verbazing van een ieder, verkleed als Adolf Hitler. Hij droeg een nazi-uniform, en had voor de gelegenheid zijn hoofdhaar en gezichtsbeharing zoveel mogelijk doen lijken op dat van Adolf Hitler. Aris had Carl deze foto’s laten zien, en vertelde dat hij de foto’s meteen zou doorsturen aan de werkgever van Carl als deze hem niet van dienst zou zijn. Op één van de foto’s brengt Carl zelfs de Hitlergroet, waardoor Carl, indien zijn werkgever over de foto’s zou komen te beschikken, ernstig zou moeten vrezen voor ontslag. Aris vertelde aan Carl dat hij de foto’s zou verwijderen indien Carl hem zou helpen om toegang te verkrijgen tot de beveiligde cloud van de Nederlandse Vereniging van Dronevliegers. Hierop besloot Carl aan Aris de benodigde aanwijzingen te verstrekken om de cloud te hacken.

Vraag 4 (15 punten)

Op welke strafuitsluitingsgrond zou Carl het meest waarschijnlijk een beroep kunnen doen? Heeft dit verweer rechtens kans van slagen? Motiveer uw antwoord.

Theorievraag 5 (5 punten)

Net als bij natuurlijke personen, zal voor strafrechtelijke aansprakelijkheid van rechtspersonen veelal vereist zijn dat opzet of schuld kan worden bewezen. De Hullu zegt over de vaststelling van deze subjectieve bestanddelen “dat er meerdere invalshoeken, verschillende mogelijke constructies bestaan voor het bewijs van opzet of schuld bij een rechtspersoon”. Leg uit welke dat zijn.

Antwoordindicatie

Vraag 1

De heersende leer om causaal verband vast te stellen is de leer van de redelijke toerekening (1 punt). Hierbij is de vraag of het (ten laste gelegde) gevolg redelijkerwijze is toe te rekenen aan de gedraging van verdachte (Letale longembolie-arrest) (1 punt). In casu is daarom de vraag of de dood van Felix redelijkerwijze is toe te rekenen aan het handelen (de gedraging) van Aris.

Ter invulling van de leer van de redelijke toerekening (‘redelijk’ is immers een tamelijk open begrip) worden de oude causaliteitstheorieën en de aard van de gedraging als bouwstenen gebruikt. Hierom kunnen de volgende bouwstenen in de beantwoording van deze vraag gebruikt worden om het begrip ‘redelijk’ in te vullen: de CSQN, de causa proxima de voorzienbaarheids/adequatie-theorie en de aard van de gedraging (de mate waarin de gedraging gevaarzettend was). Aangenomen wordt dat de CSQN als ondergrens van de redelijke toerekening fungeert (uitzonderingen daargelaten). (2 punten)

In casu is het handelen van Aris een CSQN voor het gevolg, de dood van Felix. Immers: als Aris zijn drone niet in de lucht had gebracht, had er geen botsing kunnen plaatsvinden tussen de drone en het vliegtuig van Aris (in de casus wordt immers gesproken van een ‘harde knal’ op 150 meter hoogte – de hoogte waarop zowel het vliegtuig als de drone vliegen volgens de casus 1 – waarna het vliegtuig neerstort). Als er geen botsing had plaatsgevonden was het vliegtuig niet neergestort, als het vliegtuig niet was neergestort was Felix niet gewond geraakt, als Felix niet gewond was geraakt was hij niet de ambulance terecht gekomen, en uiteindelijk niet overleden in de ambulance. (2 punten)

De causa proxima wordt in casu gevormd door het handelen van de ambulancebestuurder: dat is immers de laatste (relevante) schakel in de keten der gebeurtenissen. In hoeverre dit handelen van een derde een rol speelt in de beoordeling van de redelijke toerekening komt verderop aan bod, maar vast staat dat het handelen van Aris niet de causa proxima vormt voor de dood van Felix. (1 punt)

Vervolgens kan de voorzienbaarheids/adequatie-theorie toegepast worden. Uit de jurisprudentie (Etalageruit-arrest, niet voorgeschreven) blijkt dat de voorzienbaarheid een breed bereik heeft; ook bij een lange keten van gebeurtenissen kan een gevolg nog als ‘voorzienbaar’ worden gekwalificeerd in de uitleg van de Hoge Raad. Is de dood van Felix voor een objectieve derde voorzienbaar op het moment waarop Aris met zijn drone botst op het vliegtuig van Felix? Aangenomen mag worden van wel – zeker gelet op het ruime bereik van de Voorzienbaarheidstheorie. Redengevend hiervoor is onder meer dat het handelen van Aris – het met zijn drone aanvliegen tegen een vliegtuig – een adequate handeling vormt voor het veroorzaken van het gevolg, de dood van Felix. In het algemeenkan gesteld worden dat bij het vliegen met een drone vlakbij een vliegveld (in de no fly-zone) het als voorzienbaar kan worden gekwalificeerd (gelet op het ruime bereik van deze theorie) dat er een dodelijk ongeval kan plaatsvinden.

Tot slot kan hieraan nog worden toegevoegd dat ook de aard van de gedraging van Aris een positieve indicatie is voor de redelijke toerekening. Op die plek vliegen met een drone – tegen een vliegtuigje aan botsen, is een dermate gevaarzettende gedraging dat het, vanuit dit perspectief, (eveneens) redelijk is om toe te rekenen. (2 punten, voor voorzienbaarheid en aard van de gedraging)

Dan resteert de vraag of het optreden van de ambulancebestuurder van dermate groot belang is dat het om die reden niet redelijk zou zijn de dood van Felix toe te rekenen aan het handelen van Aris. Uit het Aortaperforatie-arrest (1 punt indien ook juist uitgelegd) blijkt dat ‘missers’ van derden (in het bijzonder medisch personeel) aan redelijke toerekening op zichzelf niet in de weg staan. De lijn uit dit arrest kan worden toegepast op deze casus (de gedraging van Aris had op zichzelf reeds tot de dood van Felix kunnen leiden), waardoor kan worden geconcludeerd dat het optreden van de ambulancebestuurder niet in de weg staat aan de redelijke toerekening. (2 punten)

Logische redenering waarom het al met al redelijk is om toe te rekenen, gelet op de verschillende bouwstenen: 1 punt. Conclusie: Het is gevolg is redelijk toe te rekenen, causaal verband tussen de dood van Felix en het handelen van Aris kan worden vastgesteld. (1 punt) Kwaliteit van het betoog: 1 punt

Veelgemaakte fouten:

• Alternatieve causaliteit door handelen ambulancebroeder, of alternatieve causaliteit van het doorbreken van de zon. Beide zijn onjuist, nu ze in dezelfde keten van gebeurtenissen plaatsvinden (waardoor het handelen Aris gewoon een CSQN is voor de dood van Felix).

• Het gevolg is de dood van Felix, en dus niet de crash of zijn verwondingen.

• De voorzienbaarheid dient beoordeelt te worden bij het moment van handelen van Aris (vliegen met de drone), en dus niet vanaf de crash. Dus een redenering als ‘bij een crash is het voorzienbaar dat er iemand overlijdt’ is niet (volledig) juist.

Vraag 2

De vraag gaat over schuld als bestanddeel, oftewel culpa. Culpa wordt omschreven als aanmerkelijke verwijtbare onvoorzichtigheid (1 punt). Aanmerkelijke verwijtbare onvoorzichtigheid heeft twee componenten: 1) aanmerkelijke onvoorzichtigheid; anders moeten handelen; wederrechtelijkheid en 2) verwijtbaarheid; anders kunnen handelen; verwijtbaarheid (1 punt).Om te kunnen beoordelen of Aris aanmerkelijk verwijtbaar onvoorzichtig heeft gehandeld dient in de eerste plaats de gedraging te worden vastgesteld. De gedraging bestaat eruit dat Aris een vlucht maakt met een drone boven het Lingebos. Het Lingebos bevindt zich vlakbij het vliegveld (2 punten).

In het kader van het vaststellen van culpa bij art. 169 Sr moet ook causaliteit worden vastgesteld. Bij culpa in art. 169 Sr gaat het erom dat er een causaal verband is tussen het gedrag van de dader en het verongelukken van het luchtvaartuig. De heersende leer bij het vaststellen van causaal verband is de leer van de redelijke toerekening (Letale Longembolie). Om de vraag te kunnen beantwoorden of het redelijk is om het verongelukken van de Cessna aan Aris toe te rekenen moet er acht worden geslagen op de aard van de gedraging en de oude causaliteitstheorieën. Deze vullen de redelijke toerekening namelijk in. Gelet op de aard van de gedraging –het vliegen in een no fly-zone op een hoogte van 150 meter zonder voorrang te verlenen- kan gesteld worden dat deze gedraging gevaarzettend is. Sinds het Groninger HIV-arrest geldt dat de conditio sine qua non als ondergrens dient te worden opgevat. Als Aris zich aan de regels uit de Regeling gehouden had, zou er geen ongeluk hebben plaatsgevonden. Wat de causa proxima betreft, kan gesteld worden dat de snelle daling door de verblindende zon de laatste schakel is geweest voordat het ongeluk plaatsvond.

Ten slotte moet beoordeeld worden of het veroorzaken van een ongeval voor Aris ten tijde van de gedraging redelijkerwijs voorzienbaar moet zijn geweest. Door in een no fly-zone te vliegen op 150 meter hoogte zonder voorrang te verlenen was het veroorzaken van hetongeval redelijkerwijs voorzienbaar. Gelet op bovenstaande kan zonder meer geconcludeerd worden dat het verongelukken van de Cessna redelijkerwijs aan Aris kan worden toegerekend (4 punten).

Voor de vaststelling of de gedraging van Aris aanmerkelijk onvoorzichtig was dient sprake te zijn van een of meer normschendingen. Bij de beoordeling van culpoos handelen (of nalaten) draait het om een totaaloordeel. Uit het Blackoutarrest kan worden afgeleid dat het van belang is om wat voor normen het gaat (waren de normen bijvoorbeeld bestemd om het leven van personen niet in gevaar te brengen). Eén zwaarwichtige norm die overschreden is kan het oordeel dragen dat sprake is van aanmerkelijk onvoorzichtig gedrag. Als in casu geschonden normen kunnen worden genoemd: 1) de maximaal toegestane hoogte van 120 meter 2) verbod te vliegen in no fly zones. In een straal van 3 km rondom vliegvelden is vliegen in ieder geval verboden 3) drones dienen in elk geval voorrang te verlenen aan vliegtuigen. In deze casus zijn dus meerdere normen geschonden. Dit zijn ook nog eens zwaarwichtige normen. Zij zijn immers bestemd om het leven te beschermen (6 punten).

Voorts dient voor de vraag of er aanmerkelijk onvoorzichtig gehandeld is beoordeeld te worden of er sprake was van een bepaalde vorm van een Garantenstellung (Verpleegsterarrest). Aris heeft als luchtverkeersdeelnemer inderdaad een Garantenstellung. Daar komt nog bij dat hij actief lid is van de Nederlandse Vereniging van Dronevliegers en aldus een hoge zorgplicht had anders te handelen (2 punten). Hoewel niet elk genomen risico automatisch tot strafbaarheid daarvan hoeft te leiden, kan in casu, gelet op de zwaarwichtigheid van de geschonden normen, geen sprake zijn van een geoorloofd risico. Op basis van het arrest Kampvuur Castricum kan voorts nog gezegd worden dat de voorzienbaarheid van het gevolg een rol speelt bij de vraag of de onvoorzichtigheid ook als ‘aanmerkelijke onvoorzichtigheid’ kan worden beschouwd. Aris wist dat het Lingebos zich in de buurt van het vliegveld bevindt en ook wist hij dathet nimmer de officiële status van ‘vliegveld’ had verloren. Het verongelukken van het luchtvaartuig was dus voor Aris te voorzien (1 punt).

Indien aanmerkelijke onvoorzichtigheid is vastgesteld wordt verondersteld dat de verdachte (tevens) verwijtbaar heeft gehandeld: oftewel dat hij anders kon handelen. Hij had anders kunnen handelen door de in de Regeling opgenomen normen na te leven. Deze veronderstelling gaat alleen niet op wanneer er sprake is van een schulduitsluitingsgrond (1 punt). In deze casus doet zich geen schulduitsluitingsgrond voor (1punt).

Culpa kan dus zonder meer rechtens worden vastgesteld (1 punt).

Vraag 3

Let op: bij deze vraag zijn geen deelpunten in de kantlijn weergegeven. Dit gaf de beoordelaar de vrijheid om een totaaloordeel te geven dat meer was dan de som der delen. Die vrijheid was gewenst vanwege het onderdeel nauwe samenwerking, waarvoor verreweg het grootste aantal punten werd toegekend. Het standaardantwoord dat de docent gebruikte kende wel deelpunten. Die zijn in dit standaardantwoord opgenomen.

Medeplegen is een deelnemingsvorm en staat vermeld in Titel V van het Tweede Boek, namelijk in art. 47 lid 1, sub 1 Sr (1 punt). Gelijk alle deelnemingsvormen gelden voor deelnemingsvormen twee algemene voorwaarden: accessoriteit en dubbel opzet (2 punten). Met accessoriteit wordt de delictsafhankelijkheid van de deelnemingsvormen aangegeven.

Deelneming als zodanig is niet strafbaart; slechts deelneming aan een bepaald nader genoemd strafbaar feit. Voor strafbare deelneming is vereist dat het strafbare feit is begaan. Anders dan bij medeplichtigheid, geldt dat alle delicten (misdrijven en overtredingen) kunnen worden medegepleegd. Daarvoor volstaat een verwijzing naar de wettekst, die kennelijk niet door iedereen tijdens het tentamen nauwkeurig werd bekeken. Dubbel opzet houdt in dat zowel opzet op de deelnemingsgedraging als opzet op het strafbare feit waaraan wordt deelgenomen moet worden vastgesteld, mits dat strafbare feit (het gronddelict) een doleus delict is.

Naast deze algemene voorwaarden, gelden voor elke deelnemingsvorm bijzondere voorwaarden. Zo ook voor medeplegen. Bij ontstentenis van een wettelijke definitie zijn we aangewezen op de Hoge Raad. Hij omschrijft medeplegen als nauwe en bewuste samenwerking ( 1 punt). Deze omschrijving bevat een objectief deel (nauwe samenwerking) en een subjectief deel (bewuste samenwerking). In dat laatste deel vinden we het dubbel opzet, dat dus deel uit maakt van de bijzondere voorwaarden van medeplegen en dus niet twee keer afzonderlijk hoeft te worden vastgesteld. In tentamens viel nogal eens op dat dubbel opzet naast bewuste samenwerking werd vastgesteld. Drievoudig opzet hoeft bij medeplegen in de regel niet te worden vastgesteld.

De Hoge Raad stelt dat het bij medeplegen moet gaan om samenwerking van voldoende gewicht of van een wezenlijke bijdrage aan het delict. Hier vinden we vooral een andere omschrijving van de objectieve zijde van het medeplegen. Aan de nauwe samenwerking worden bepaaldelijk eisen gesteld. De Hoge Raad heeft zich de laatste jaren vooralbeziggehouden met de ondergrens van het medeplegen en de afbakening met medeplichtigheid. Voorkomen moet worden dat medeplegen wordt vastgesteld op basis van gedragingen die eerder doen denken aan medeplichtigheid. Indien op basis van die gedragingen toch medeplegen wordt vastgesteld, moet er meer zijn om te kunnen komen tot een samenwerking van voldoende gewicht. Dan moet bijvoorbeeld worden gekeken naar de rol voorafgaand, ten tijde of na afloop van het delict. Ook de onderlinge taakverdeling, het belang van de rol van de verdachte en het niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip zijn voor het vaststellen van medeplegen van belang. Het enkele niet distantiëren is op zichzelf niet voldoende om nauwe samenwerking aan te nemen (Overzichtsarrest medeplegen). Indien de verdachte niet lijfelijk aanwezig is ten tijde van het delict, kan er toch sprake zijn van medeplegen. De rol van verdachte in het realiseren van het delict zal dan behoorlijk groot moeten zijn (Containerdiefstal-arrest).

In casu stapt Aris op Carl af en vraagt hij hem om hulp. Carl geeft hem die hulp door het bieden van concrete aanwijzingen. Die aanwijzingen zijn kennelijk niet voldoende om de cloud te hacken, want Carl moet nog meer hulp bieden door voor Aris een internetforum te openen en daarop in te loggen met zijn gebruikersnaam en wachtwoord. Carl opent een pagina waarop een stappenplan wordt omschreven om een cloud te hacken. Dit stappenplan helpt Aris om het delict computervredebreuk te plegen. Carl is ervan op de hoogte dat Aris toegang tot de cloud wil en beelden vernietigd wil hebben. Uit de casus blijkt dat een strafbaar feit is gepleegd, namelijk computervredebreuk (art. 138Ab Sr). Slechts wanneer uitdrukkelijk werd aangegeven dat dit delict is gepleegd, werd voor dit onderdeel 1 punt toegekend. Stellen dat computervredebreuk een strafbaar feit is (of zelfs een misdrijf, wat kennelijk voor velen van cruciaal belang was), leverde geen punten op, omdat een dergelijk antwoord niet duidelijk maakt dat dit strafbare feit is gepleegd.

Is er sprake van nauwe samenwerking? Wat is het gewicht van de bijdrage van Carl? In eerste instantie kan worden gesteld dat hij hulp verleent door concrete aanwijzingen te geven. Zou het daarbij zijn gebleven, dan was Carl geen medepleger, maar zou hij wellicht als medeplichtige kunnen worden gestraft. Carl staat, na het geven van concrete aanwijzingen, Aris toe ter plekke een poging te wagen de cloud te hacken. Carl is bij die poging kennelijk bij aanwezig. Als de hack dan niet lukt, neemt Carl plaats achter de computer en opent hij een internetforum en logt hij in met zijn gebruikersnaam en wachtwoord.

Vervolgens opent Carl een pagina waarop een stappenplan wordt omschreven om een cloud te hacken. Met dit stappenplan lukt het Aris het delict te plegen. Waar dat gebeurt, vertelt de casus niet, zodat geen verschil is gemaakt in studenten die ervan uitgingen dat Carl bij de hack aanwezig is en studenten die ervan uitgingen dat hij daarbij niet aanwezig was. Voor het beantwoorden van dit onderdeel konden maximaal 11 punten worden gehaald. Het toegekende puntenaantal hing af van een aantal factoren:

• Zijn alle omstandigheden die in de casus werden genoemd meegenomen en meegewogen in de beoordeling? Hoe minder omstandigheden werden vermeld, hoe lager het aantal punten.

• Werd bij de beoordeling van de gedragingen van Carl gebruik gemaakt van termen als ‘geholpen’, ‘vergemakkelijkt’ of ‘bevorderd’, kortom termen die verwijzen naar medeplichtigheid in plaats van naar de voor medeplegen vereiste nauwe samenwerking? Het gebruik van die woorden is verwarrend en op basis daarvan tot het oordeel komen dat er sprake is van nauwe samenwerking niet juist, mede gelet op het overzichtsarrest.

• Werd stilgestaan bij de vraag of de gedragingen duiden op hulpverlening en ingegaan op de vraag of er meer was, namelijk een samenwerking van voldoende gewicht? Wanneer niet werd stilgestaan bij het karakter van de handelingen van Carl en – in het licht van het overzichtsarrest – werd nagegaan of er sprake was van meer dan het bevorderen van het delict door Aris, kostte dat een aantal punten. Juist wanneer een weging zichtbaar werd gemaakt (en dus de relatie met medeplichtigheid uitdrukkelijk in het antwoord werd genoemd), kon het maximale aantal punten worden gehaald. Studenten die alle omstandigheden noemden en tot het oordeel kwamen dat er sprake was van nauwe samenwerking konden maximaal 7 punten krijgen.

• Hoe werden de voorgeschreven arresten gebruikt? Opvallend was dat soms vrij (lees: te) eenvoudig de onderhavige casus werd gelijkgeschakeld met bestudeerde rechtspraak, zoals het Containerdiefstal-arrest of het arrest Wormerveerse brandstichting. Het gebruik maken van die arresten ter onderbouwing van het eigen oordeel is iets anders dan de casus gelijkschakelen met de casus die aan deze arresten ten grondslag ligt. Wie deze casus goed kent, ziet dat zij niet gelijk zijn aan de casus in het tentamen. Het overzichtsarrest werd vaak genoemd en gebruikt. Daarbij viel op dat de in dat arrest genoemde omstandigheden als cumulatieve voorwaarden werden gepresenteerd. Dat wijst op een verkeerde lezing van het arrest. Studenten verkeerden soms in de veronderstelling dat alle elementen uit het arrest moesten worden genoemd, ook die in casu niet van toepassing waren. Die ‘overkill’ aan argumenten werd in negatieve zin meegenomen in de totale beoordeling van het antwoord of er sprake was van nauwe samenwerking. Als het overzichtsarrest iets duidelijk maakt, is dat de gezichtspunten geen cumulatieve voorwaarden zijn die een voor een moeten worden afgevinkt.

Een antwoord zou als volgt kunnen luiden. De gedragingen van Carl wijzen op het verlenen van hulp aan Aris. Het geeft inlichtingen, gelegenheid en middelen om te hacken, maar voert verder geen handelingen uit. Tegelijkertijd zijn de handelingen van Carl voor Aris van bijzonder groot belang. Het voert te ver om hier te spreken van inwisselbaarheid van rollen, omdat duidelijk is dat Aris de hack wil plaatsen. Carl maakt gelet op de casus geen aanstalten zelf te gaan hacken; zijn rol is verschaffen van zoveel mogelijk bruikbare informatie. Ook van een eerder tot stand gekomen taakverdeling is geen sprake. Aris komt binnen en stelt Carl een vraag.

Wellicht zou kunnen worden gesteld dat de taken ten tijde van de totstandkoming van het delict werden verdeeld (Carl maakt de hack mogelijk door informatie te verschaffen, waarop Aris de hack vervolgens plaatst). Belangrijker is echter dat het er veel van weg heeft dat Aris zonder Carl weinig kon uitrichten. Het is Carl die toegang heeft tot een obscuur forum en het is Carl die zich daartoe toegang verschaft en een stappenplan tevoorschijn haalt en dat vervolgens aan Aris geeft. Het is met behulp van dit stappenplan dat de hack wordt geplaatst en de beelden worden verwijderd. Maakt het dan uit dat niet duidelijk is waar Carl was ten tijde van de hack? Sommige studenten zullen wellicht denken dat Carl er bij was. Dan ligt het voor de hand te denken dat de handelingen van Aris direct volgden op die van Carl wat de conclusie rechtvaardigt dat de bijdrage van Carl aan het delict verder wordt versterkt. Afwezigheid van Carl hoeft aan het aannemen van medeplegen niet in de weg te staan. Immers, het belang van de gedragingen van Carl en de informatie die hij boven water haalt, is zo wezenlijk voor het begaan van het delict, dat de gedragingen meer omvatten dan het enkele geven van gegevens, middelen en inlichtingen en gesproken kan worden van een nauwe samenwerking tussen Carl en Aris.

Is er sprake van bewuste samenwerking? De bewuste samenwerking lijkt vrij eenvoudig uit de casus te kunnen worden afgeleid. Carl is Aris twee keer ter wille en hij weet waar hij Aris bij helpt. Eerst geeft hij hem concrete aanwijzingen, vervolgens levert hij hem een stappenplan om de cloud te kunnen hacken. Indien we niet twijfelen aan de nauwe samenwerking, kan op basis hiervan worden aangenomen dat Carl opzet heeft om met Aris samen te werken. Velen stelden dat uit de nauwe samenwerking de bewuste samenwerking volgt. Dat is niet onjuist, maar verdient in een tentamen toch op zijn minst een korte toelichting. Voor dit onderdeel konden maximaal 2 punten worden gehaald. Het beantwoorden van de vraag met behulp van voorwaardelijk opzet lijkt niet nodig, maar werd niet fout gerekend, mits aan de eisen van het voorwaardelijk opzet werd voldaan.

Is er sprake van opzet op het grondfeit? Ook hier werd voorwaardelijk opzet massaal van stal gehaald. Uit de casus blijkt niet letterlijk dat hij wil hacken, maar het opzet op het binnendringen kan impliciet wel uit de casus worden afgeleid, bijvoorbeeld uit het volgende: ‘Aris vertelt Carl niet waarom hij toegang tot de cloud wil, en de beelden vernietigd wil hebben. Carl vertelt aan Aris dat het soms eenvoudig kan zijn om een cloud te hacken, en geeft hem concrete aanwijzingen hoe hij dat moet aanpakken. Carl start zijn computer op, en geeft aan Aris toestemming ter plekke een poging te wagen de cloud te hacken.’ Opnieuw werd toepassing van voorwaardelijk opzet niet fout gerekend, mits die toepassing correct was. Dan zou het antwoord moeten luiden dat er naar algemene ervaringsregels een aanmerkelijke kans bestaat dat door het geven van informatie over het binnendringen in een cloud in een cloud wordt binnengedrongen, waarvan Carl zich bewust was (althans het niet anders kan zijn dan dat Carl zich daarvan bewust was), terwijl door die informatie toch te verschaffen hij die kans op het binnendringen in een cloud ook heeft aanvaard (op de koop heeft toegenomen). Opvallend was dat veel studenten het opzet op de computervredebreuk vaststelden. Daar ziet het opzet echter niet op. Zoals veel studenten terecht weergaven ziet opzet op alles wat na opzet in de delictsomschrijving staat vermeld (behalve de wederrechtelijkheid). Die theorie werd evenwel niet altijd goed toegepast. Dat is studenten aangerekend. Voor dit onderdeel konden maximaal 2 punten worden gehaald.

Vraag 4

Gezien de feiten in de casus zou Carl het meest waarschijnlijk een beroep kunnen doen op de strafuitsluitingsgrond overmacht. Er is namelijk sprake van een overmacht situatie, nu Carl in een dilemma verkeerde (hij dient te kiezen tussen het belang van naleving van de strafwet of bescherming van zijn eigen belang waardoor de foto's niet bij zijn werkgever terecht komen). (1 punt)

Deze strafuitsluitingsgrond vinden we in art. 40 Sr., waarbij een onderscheid gemaakt kan worden tussen overmacht in de zin van noodtoestand (rechtvaardigingsgrond) en psychische overmacht (schulduitsluitingsgrond). Voor overmacht in de zin van noodtoestand is een conflict van wettelijke plichten tegenover maatschappelijke plichten vereist, waarin een verantwoordelijke keuze (voor het hoogste belang) moet worden gemaakt. In het geval van psychische overmacht kán er wel anders worden gehandeld, maar door de druk die van een derde komt kan dat in sommige gevallen redelijkerwijs niet worden gevergd. (1 punt) Omdat er in de casus sprake is van een druk van Aris / omdat er sprake is van chantage / omdat er geen sprake is van een conflict van een wettelijke vs. een maatschappelijke plicht is hiersprake van psychische overmacht. (1 punt) Indien er hierna verder werd betoogd dat er sprake is van overmacht in de zin van noodtoestand, zijn hier geen punten voor toegekend. Er is overduidelijk geen sprake van een conflict van een wettelijke plicht tegenover een maatschappelijke plicht.

Voor psychische overmacht is een ‘van buiten komende druk (die de verdachte bracht tot het plegen van het strafbare feit)’ vereist, waaraan de verdachte ‘geen weerstond kon bieden’ en ‘geen weerstond behoefde/behoorde te bieden’. (1 punt) Veelal begon het antwoord met te stellen dat er sprake is van psychische overmacht, zonder dat uiteen werd gezet waarom Carl een beroep kan doen op overmacht, welke varianten we kennen en waarom er dan in dit geval sprake is van psychische overmacht. Hier zijn dan ook veel punten blijven liggen.

Was er in casus sprake van een van buiten komende druk die Carl ertoe heeft gebracht art. 138ab lid 1 Sr te overtreden? Aris confronteerde Carl met zeer gevoelig fotomateriaal. Hij dreigde daarbij dat de werkgever van Carl deze foto’s ook te zien zou zijn, als Carl Aris niet van dienst zou zijn. De kans is groot dat Carl als gevolg hiervan zijn baan zou verliezen. Dus ja, er is sprake van een van buiten komende druk. (2 punten)

Had Carl weerstand kunnen bieden aan deze druk? Dit is een feitelijke vraag; het feit dat Carl zwicht voor de druk en ervoor kiest om een strafbaar feit te plegen, is reden om aan te nemen dat hij geen weerstand kon bieden. (1 punt) In dit kader werd vaak de subsidiariteit al besproken. De vraag of Carl weerstand kán bieden doelt echter op de situatie zoals die feitelijk was. Indien hier de subsidiariteit uiteen werd gezet, zijn daar wel de punten voor toegekend.

Had Carl weerstand behoren te bieden aan deze druk? Deze eis wordt ingevuld aan de hand van de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. In sommige gevallen spelen ook de Garantenstellung en de culpa in causa een rol, alhoewel die rol in het geval van psychische overmacht gering is. (1 punt)

Proportionaliteit: Is de door Aris uitgeoefende druk van de verspreiding van foto’s waardoor Carl zijn baan kan verliezen zo groot dat daardoor het overtreden van art. 138Ab lid 1 Sr proportioneel is? Hier dient een weloverwogen afweging gemaakt te worden tussen de ernst van het overtreden van de strafwet (het hacken) en de uitgeoefende druk door Aris waardoor er een kans(!) bestaat op baanverlies. De juiste afweging miste nogal eens. Er zijn geen punten gegeven indien er enkel werd gesteld dat hacken niet zo ernstig is (dit bepaalt de wetgever wel) tegenover het verliezen van een baan. Voor enkel het benoemen van de te maken afweging en vervolgens stellen dat dat niet proportioneel is, zijn ook geen punten gegeven.

Subsidiariteit: Bestond voor het overtreden van art. 138ab lid 1 in redelijkheid een alternatief waarmee hetzelfde effect kan worden bereikt? Er kan bijvoorbeeld beargumenteerd worden dat Carl ervoor had kunnen kiezen om niet in te loggen en niet alle informatie aan Aris had kunnen geven. Veel alternatieven zijn gegeven. Ook hier geldt dat er geen punten zijn gegeven indien enkel werd gesteld dat er niet wordt voldaan aan het subsidiariteitsvereiste.

De culpa in causa speelt hier geen rol. Het feit dat deze foto’s van Carl bestaan, betekent niet dat hij eigen schuld heeft aan het ontstaan van déze situatie. Dit is een heel erg veel gemaakte fout, waar overigens geen punten voor af zijn getrokken. Indien de conclusie echter (voornamelijk) gebaseerd is op het argument dat Carl eigen schuld heeft aan de situatie, is er geen punt gegeven voor de conclusie.Ook van een Garantenstellung is in dit kader geen sprake. Carl is wel it-deskundige bij defensie, maar de van buiten komende druk is al vastgesteld. Dat hij it-deskundige is bij defensie vraagt van hem geen heldenmoed en betekent dus ook niet automatisch dat hij getraind is om tegen deze druk weerstand te bieden. Ook voor dit (eventuele) vereiste geldt dat het vaak verkeerd is toegepast. Indien er wordt vastgesteld dat er sprake is van een van buiten komende druk, is het niet logisch om te zeggen dat Carl, omdat hij it-deskundige is, daar dan beter mee om moet gaan dan een ander. (6 punten) Conclusie. (1 punt)

Vraag 5

Het enkele noemen van de drie invalshoeken is niet genoeg voor het volledige aantal punten dat voor deze vraag kon worden behaald. Daarvoor was ook een toelichting bij die punten vereist. Die toelichting kon op meerdere manieren plaatsvinden. Hieronder volgen enkele elementen die bij de beantwoording van deze vraag werden goedgekeurd.

De Hullu geeft drie opties:

• Het toerekenen van subjectieve bestanddelen van de natuurlijke persoon (= de dader van het strafbare feit) aan de rechtspersoon. In hoeverre opzet/culpa kan worden toegerekend aan de rechtspersoon zal afhangen van de rechtspersoon waar de natuurlijke persoon in dienst is, de interne organisatie van die rechtspersoon, de taken en verantwoordelijkheden van de natuurlijke persoon. Toerekening zal meer voor de hand liggen wanneer het gaat om een bestuurder (van een niet al te grote of complexe rechtspersoon) (1 punt).

• Het perspectief van de rechtspersoon zelf. Het gaat dan om het afleiden van opzet/culpa uit de bedrijfspolitiek, bepaalde besluitvorming of feitelijk door de rechtspersoon bevorderde handelingen, kortom, het psychisch klimaat binnen de rechtspersoon (1 punt).

• Een gecombineerde beoordeling. Ook bijeengeharkt of gefragmenteerd opzet/culpa genoemd. In dat geval gaat het om elementen uit de vorige opties. Bij deze optie moest worden toegelicht wat met bijeengeharkt opzet/culpa wordt bedoeld (1 punt).

Elementen die bij de beoordeling onder meer werden meegewogen, zijn:

• De IJzerdraadcriteria omvat ook een subjectief elementen, namelijk in de vorm van aanvaarding. Als aanvaarden vaststaat, is niet veel extra nodig om opzet/culpa vast te stellen, al hangt die af van de delictsomschrijving in de concrete zaak (1 punt).

• Het vaststellen van opzet/culpa betreft een casuïstische beoordeling. Het gaat erom dat de rechtspersoon een eigen verwijt kan worden gemaakt. Ook voor de rechtspersoon geldt geen straf zonder schuld. Ook hier geldt de onschuldpresumptie. De opties op basis waarvan opzet/culpa is vastgesteld moeten in de motivering van de rechter tot uitdrukking komen (1 punt).

• Het perspectief van de rechtspersoon zelf. Het gaat dan om het afleiden van opzet/culpa uit de bedrijfspolitiek, bepaalde besluitvorming of feitelijk door de rechtspersoon bevorderde handelingen, kortom, het psychisch klimaat binnen de rechtspersoon. Deze variant ligt voor de hand bij een bekennende verklaring door de rechtspersoon. Culpoze delicten lenen zich hier goed voor (nadruk op de normatieve zijde; normschending enz.). (1 punt)