Vragen

Casus ‘Hello Kitty’

Omdat Quirine, de dochter van Harry, helemaal weg is van Hello Kitty, besluiten Harry en zijn vrouw op een dag Quirine mee te nemen naar de tijdelijke Hello Kitty tentoonstelling in het SieboldHuis in Leiden. Het is voor het eerst in jaren dat Harry in een museum komt en terwijl Quirine zich samen met haar moeder vergaapt aan de Hello Kitty prullaria, loopt Harry langs de prachtige vaste collectie aan Japanse kunst. Nu is Harry geen groot kunstliefhebber, wel heeft hij een goed oog voor buitenkansjes. Al slenterend langs de vitrines met Japanse etsen valt hem al snel op dat de beveiliging van deze vitrines niet optimaal is. Veel meer dan een eenvoudig cilinderslot per vitrine en een camera in de hoek van elke zaal kan Harry zo snel niet vinden. Nieuwsgierig als hij is begint Harry zo onopvallend mogelijk de beveiliging van het pand als geheel onder de loep te nemen. Al snel constateert hij dat de achterkant van het pand aan een binnenplaatsje grenst, welk binnenplaatsje op zijn beurt grenst aan de achtertuinen van verschillende woningen naast en achter het SieboldHuis. Dit biedt naar het oordeel van Harry de nodige perspectieven. Wanneer vervolgens ook nog eens blijkt dat het raam van de herentoiletten op het binnenplaatsje uitkomt, is het enthousiasme van Harry niet meer te temperen.

Thuisgekomen belt hij zijn broer Bertus om hem zijn bevindingen te vertellen. Hoewel Harry en Bertus al een tijdje op het rechte pad zijn, begint er ook bij Bertus iets te kriebelen wanneer hij het verhaal van zijn broer hoort. De broers hebben een rijk crimineel verleden van vooral woninginbraken, maar de laatste jaren, sinds ze zogezegd ‘aan de vrouw zijn’, doen ze het wat rustiger aan. Toch besluiten Harry en Bertus dat het tijd is voor een laatste kunstje. Ze besluiten binnenkort met zijn tweeën in te breken in het SieboldHuis om vervolgens zoveel mogelijk etsen, landkaarten en andere waardevolle spullen mee te nemen. Hierbij zullen zij gebruik maken van het binnenplaatsje en het raampje van de herentoiletten. Via de poort naast cocktailbar Flamengo moet het een koud kunstje zijn om via een paar tuinen naar het binnenplaatsje van het SieboldHuis te klimmen.

Zo gezegd zo gedaan. Op de dag van de inbraak gaat Bertus, vergezeld van zijn dochter Treesje, naar het SieboldHuis. Terwijl ditmaal Treesje zich vergaapt aan de Hello Kitty prullaria brengt Bertus een bezoekje aan het herentoilet en zet daar het toiletraampje op een kiertje. Diezelfde middag belt Harry zijn oude vriend Cas – die tevens taxichauffeur is – met de vraag of hij Harry en Bertus die nacht om ongeveer één uur bij cocktailbar Flamengo wil afzetten en ze ongeveer een half uurtje later weer naar huis wil rijden. Harry vertelt dat zij die avond na sluitingstijd een afspraak hebben met de barman van Flamengo, omdat zij nog het een en ander van hem tegoed hebben in het kader van eerder verleende diensten. Cas denkt er het zijne van, maar stelt verder geen vragen. Als taxichauffeur krijgt hij wel vaker vreemde verzoeken en hoe minder hij weet, hoe minder hem kan worden verweten.

Diezelfde nacht worden Harry en Bertus thuis opgehaald door Cas. Het valt Cas direct op dat beide mannen donker gekleed gaan en ook beiden een rugzak bij zich hebben, maar hij stelt verder geen vragen. Zodra ze bij Flamengo zijn aangekomen, verdwijnen Harry en Bertus in het steegje naast de cocktailbar. Aangekomen bij het einde van het steegje klimmen zij razendsnel over de muur naar de eerste tuin. Ook de daaropvolgende tuinen leveren geen probleem op.

Wanneer Harry vanuit de tuin van de buren van het SieboldHuis over de laatste muur naar de binnenplaats van het SieboldHuis wil klimmen, gaat het echter fout. Zodra hij zijn been over de muur zwaait en zich op de muur opricht om aan de andere zijde van de muur de binnenplaats op te springen, flitst een felle beveiligingslamp aan die de hele binnenplaats in fel licht doet baden. Geschrokken laat Harry zich snel van de muur terugzakken in de tuin van de buren en verschuilt hij zich samen met Bertus achter een flinke conifeer om te wachten tot de beveiligingslamp dooft. Zodra ze echter zien dat het licht op de eerste verdieping van het pand naast het SieboldHuis aangaat, besluiten ze de tuin zo snel mogelijk te verlaten. Ze maken rechtsomkeert en klimmen via de andere tuinen terug richting de steeg en richting het Noordeinde.

Gelukkig staat Cas al aan de overkant van de straat te wachten, zodat Harry en Bertus gelijk op de achterbank kunnen ploffen. “Snel, snel, rijden”, roept Bertus tegen Cas, waarna Cas al weet hoe laat het is: de broers hebben blijkbaar inderdaad iets uitgespookt.

Cas geeft een dot gas en de auto schiet ervandoor richting de Haagweg. Al snel ziet hij een politieauto hen tegemoet komen, rijdend richting het SieboldHuis. Wanneer een tweede politieauto hen tegemoet rijdt, begrijpen de jongens dat er blijkbaar groot alarm is geslagen, waarna zij besluiten dat ze koste wat kost ongezien weg moeten zien te komen uit Leiden. Cas dooft de lichten van zijn auto, geeft nog eens extra gas bij en al snel raast hij met ruim 80 km/h richting de A44. Op de Dr. Lelylaan gaat het fout. Mick, op zijn fiets richting huis rijdend na een avondje stappen in het centrum van Leiden, ziet de auto van de jongens niet aankomen en steekt de Dr. Lelylaan over. Als gevolg van zijn gedoofde lichten en zijn snelheid ziet Cas pas laat dat Mick de weg oversteekt. Cas remt hard, maar kan niet meer voorkomen dat hij met zijn auto de fiets van Mick nog net tegen het achterwiel raakt. Mick komt ten val en raakt met zijn hoofd hard het wegdek. Geschrokken, maar vastbesloten om uit handen van de politie te blijven, vervolgen Cas, Harry en Bertus hun weg. Mick, de ongelukkige fietser, is hiertoe niet in staat. Als gevolg van zijn val heeft hij een schedelbasisfractuur opgelopen. Gelukkig is de door zijn metgezel gewaarschuwde ambulance snel ter plaatse. Mick krijgt ter plekke eerste hulp, waarna hij – nog steeds buiten bewustzijn – naar het LUMC wordt vervoerd. Op weg naar het ziekenhuis moet de ambulance echter uitwijken voor een van links komende automobilist, naar later bleek Floris genaamd, die de ambulance – ondanks het feit dat deze zowel zwaailicht als sirene voert – geen voorrang verleent. De ambulance raakt in een slip en botst met de linkerzijkant tegen een lantaarnpaal langs de kant van de weg. Als gevolg van deze botsing komen zowel Mick als de hem verplegende ambulancebroeder te overlijden.

Diezelfde nacht wordt Floris aangehouden op verdenking van dood door schuld. Enige dagen later kunnen ook Harry, Bertus en Cas in verband met de gebeurtenissen in die bewuste nacht door de politie worden aangehouden.

Vraag 1

a. De officier van justitie legt Harry poging tot diefstal met behulp van inklimming ten laste (artikel 45 jo. artikel 310 jo. artikel 311 lid 1, 5º Sr). Is naar uw mening sprake van een strafbare poging tot diefstal met behulp van inklimming? (10 punten)

b. Leg uit waarom het voor de vraag naar de strafbaarheid van de ondeugdelijke poging uitmaakt of men een subjectieve dan wel een objectieve pogingsleer aanhangt. (10 punten)

Vraag 2

De officier van justitie besluit Cas te vervolgen voor zijn betrokkenheid bij de vroegtijdig gestrande inbraak in het SieboldHuis. Hij legt Cas primair het medeplegen van poging tot diefstal met behulp van inklimming ten laste en subsidiair de medeplichtigheid aan deze poging.

a. Is naar uw mening sprake van strafbaar medeplegen van poging tot diefstal met behulp van inklimming? (10 punten)

b. Stel dat Bertus tijdens de vluchtpoging door de tuinen één van de gealarmeerde bewoners een stevige kaakslag zou hebben gegeven. Beargumenteer of in dat geval Harry als medepleger van een poging tot diefstal met geweld en met behulp van inklimming (artikel 45 jo. artikel 310 jo. artikel 312 lid 2, 3º Sr) kan worden aangemerkt. (10 punten)

Vraag 3

De officier van justitie besluit Cas te vervolgen in verband met zijn betrokkenheid bij de dood van Mick. Hij legt Cas daarom dood door schuld in het verkeer (artikel 6 jo. artikel 175 WVW 1994) ten laste.

a. Kan het naar het geldende recht vereiste causale verband tussen het verkeersgedrag van Cas en de dood van Mick worden bewezen? (10 punten)

b. Stel dat de rechter het in vraag 3a bedoelde causale verband niet aanneemt. Tot welke einduitspraak dient de rechter in dat geval te komen? (5 punten)

c. Beoordeel aan de hand van de relevante wettelijke bepalingen of de in vraag 3b bedoelde einduitspraak in het vonnis dient te worden gemotiveerd? (5 punten)

Vraag 4

Stel dat de officier van justitie – in afwijking van vraag 3 – besluit Cas primair doodslag (artikel 287 Sr) en subsidiair dood door schuld in het verkeer (artikel 6 jo. artikel 175 WVW 1994) ten laste te leggen.

a. U bent officier van justitie en u meent dat het primair ten laste gelegde kan worden bewezen. Hoe zou u beargumenteren dat het voor het primair tenlastegelegde vereiste opzet bewezen kan worden geacht? (10 punten)

b. Stel dat de rechter in afwijking van uw mening van oordeel is dat enkel het subsidiair tenlastegelegde kan worden bewezen. Hoe zou de rechter onderbouwen dat er hier sprake is van de voor het subsidiair tenlastegelegde vereiste schuld? (10 punten)

Vraag 5

Floris wordt vervolgd ter zake het culpoos veroorzaken van de dood van Mick en de ambulancebroeder (artikel 6 jo. artikel 175 WVW 1994). Tijdens het onderzoek ter terechtzitting voert Floris het volgende verweer:

´Vlak voordat ik die nacht ging slapen liep ik nog even binnen bij ons jongste zoontje Jasper, die toen ongeveer twee maanden oud was. Dat deed ik eigenlijk elke avond voordat ik naar bed ga. Zodra ik zijn kamertje binnenkwam schrok ik mij kapot. Jasper had zich met zijn hoofdje onder het dekentje gewoeld. Ik trok direct het dekentje van hem af en probeerde hem te wekken om te kijken of hij in orde was. Toen hij niet reageerde, ben ik als een gek naar beneden gestormd om hem samen met mijn vrouw naar het ziekenhuis te brengen. Wij wonen nogal afgelegen in Rijnsburg en het is bij ons in het dorp bekend dat je in gevallen van nood beter zelf naar het ziekenhuis in Leiden kunt rijden dan op een ambulance te wachten. Mijn vrouw hield Jasper vast, terwijl ik probeerde zo snel mogelijk bij het ziekenhuis te komen. Op een gegeven moment zag ik vanuit mijn ooghoek van rechts blauwe lichtflitsen op mij afkomen – naar later bleek de zwaailichten van de ambulance – en hoorde en voelde ik een harde knal. Toen ik even later bij bewustzijn kwam, bleek ik in botsing te zijn gekomen met een ambulance. Mijn vrouw en ik zijn er gelukkig met wat kneuzingen vanaf gekomen. Jasper is overleden. Sectie wees uit dat hij eerder die nacht al was overleden als gevolg van verstikking en dat de botsing als zodanig niet met zijn overlijden in verband stond. Toen ik later hoorde dat niet alleen mijn zoontje is overleden, maar dat als gevolg van de door mij veroorzaakte botsing ook een ambulancebroeder en de op dat moment in de ambulance gelegen patiënt zijn overleden, stortte mijn wereld in. Ik was er alleen maar op gebrand mijn zoontje zo snel mogelijk naar het ziekenhuis te brengen. Dat was voor mij op dat moment het hoogste doel. Ik heb daardoor geen moment stilgestaan bij de gevaren die ik voor anderen veroorzaakte.’

a. Hoe dient het gevoerde verweer juridisch te worden gekwalificeerd? (5 punten)

b. Beoordeel of dit verweer materieelrechtelijk kans van slagen heeft. (10 punten)

c. Stel dat de rechtbank besluit het gevoerde verweer op materieelrechtelijke gronden te verwerpen. Beoordeel aan de hand van de relevante wettelijke bepalingen of de rechtbank in dat geval is gehouden het verweer gemotiveerd te weerleggen in haar vonnis. (5 punten)

Antwoordindicatie

Vraag 1

a. ‘Poging tot misdrijf is strafbaar, wanneer het voornemen van de dader zich door een begin van uitvoering heeft geopenbaard’ (Artikel 45 lid 1 Sr). Toetsing van de casus aan deze voorwaarden levert het volgende op:

Van een misdrijf is i.c. sprake, nu diefstal (met inklimming) is strafbaar gesteld in Boek 2 van het Wetboek van Strafrecht.

Met betrekking tot het voornemen – dat in de dogmatiek en de rechtspraak met het begrip opzet wordt gelijkgeschakeld – geldt dat het in casu moet gaan om de opzetgradatie oogmerk, aangezien het misdrijf waar de poging op ziet een delict is met een oogmerkvereiste. Uit de in de casus beschreven gang van zaken komt duidelijk naar voren dat Harry (samen met Bertus) een plan had gemaakt om in te breken in het SieboldHuis. Daartoe hadden zij ook de nodige voorbereidingen getroffen (het verkennen van de plaats delict, het openzetten van het toiletraampje, het regelen van bijstand van Cas). Daarmee is i.c. sprake van een oogmerk tot het plegen van het delict.

Met betrekking tot het vereiste van een begin van uitvoering geldt het volgende: Het leidende criterium bij de beoordeling of hiervan sprake is, is de vraag of al dan niet sprake is van een gedraging die naar uiterlijke verschijningsvorm is gericht op de voltooiing van het delict (vgl. HR 24 oktober 1978, NJ 1979, 52 (Cito)). De indruk die de gedraging maakt op de rechtsgenoten / een objectieve derde is hierbij van belang (HR 8 september 1987, NJ 1988, 612 (Grenswisselkantoor)). Dit lijkt i.c. het geval te zijn.

Wanneer twee mannen in het holst van de nacht, gehuld in donkere kleding en in het bezit van een rugzak, verschillende achtertuinen in- en uitklimmen om vervolgens te eindigen op de muur van de binnenplaats van het SieboldHuis, kan zonder meer worden gesproken van gedragingen die naar hun uiterlijke verschijningsvorm op de voltooiing van het delict ‘diefstal met behulp van inklimming’ zijn gericht. Daarnaast wordt doorgaans bij gekwalificeerde delicten reeds van een begin van uitvoering gesproken als eenmaal het kwalificerende bestanddeel – i.c. de inklimming – is vervuld (De Hullu, p. 384). Nu Harry al bovenop de muur van de binnenplaats van het SieboldHuis zit en daarbij met één been over de muur is gekomen, is er sprake van vervulling van het bestanddeel inklimming. Het feit dat Harry en Bertus deze poging afbreken op het moment dat de beveiligingslampen van het SieboldHuis aanflitsen en er vervolgens licht gaat branden bij de buren doet daaraan niet af, nu dit duidelijk externe, van de wil van de dader onafhankelijke omstandigheden zijn die aldus in de weg staan aan het aannemen van een vrijwillige terugtred. Nu aan de drie voorwaarden voor een strafbare poging is voldaan, kan worden geconcludeerd dat Harry zich schuldig heeft gemaakt aan een strafbare poging tot diefstal met behulp van inklimming.

Indien bij de toets van het voornemen niet het specifieke opzetvereiste van het delict diefstal (artikel 310 Sr, waarbij oogmerk op de wederrechtelijke toe-eigening wordt vereist) is meegenomen, zal nooit het volledig aantal te behalen punten zijn verkregen. Afhankelijk van de kwaliteit van het antwoord kan het zijn dat er nog wel enkele punten voor het antwoord zijn toegekend.

Bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van een begin van uitvoering op grond van het criterium van de uiterlijke verschijningsvorm zijn wel omstandigheden verwerkt als het plan dat Harry dat gemaakt en de betreffende voorbereidingshandelingen. Deze feiten en omstandigheden zijn i.c. niet relevant voor het vaststellen van de uitvoeringshandeling.

b. In de (zuivere) objectieve pogingsleer is sprake van een begin van uitvoering zodra sprake is van een handeling die een stuk van het misdrijf laat zien of die gevaar doet ontstaan en/of waaruit naar haar aard het door de wet niet gewilde gevolg onmiddellijk kan ontstaan, zonder dat daarvoor enige nadere handeling nodig is. Er bestaat objectief gevaar voor het rechtsgoed of er is al een objectieve inbreuk op de rechtsorde gepleegd. Daarmee staat in de objectieve pogingsleer de gevaarlijkheid van de daad op de voorgrond. Een duidelijk voorbeeld van de objectieve pogingsleer is HR 19 maart 1934, NJ 1934, 450 (Eindhovense brandstichting).

In de subjectieve pogingsleer is er (reeds) sprake van een begin van uitvoering zodra de betrokkene zich tot het plegen van het delict in staat heeft getoond, zodra de vastheid van het voornemen naar buiten toe gebleken is en in de uitvoeringshandeling de dader zijn gevaarlijke gezindheid heeft geopenbaard. In de subjectieve pogingsleer is het niet beslissend of het handelen ook tot het uiteindelijke doel zou kunnen leiden, als de dader zelf maar meende met de uitvoering van het misdrijf te zijn begonnen. Daarmee staat in de subjectieve pogingsleer de gevaarlijkheid van de wil voorop.

Bij de vraag naar de strafbaarheid van de ondeugdelijke poging wordt onderscheid gemaakt tussen de absoluut en de relatief ondeugdelijke poging. In geval van een relatief ondeugdelijke poging is middel of object in het algemeen wel, maar in het concrete geval niet geschikt; in geval van een absoluut ondeugdelijke poging is middel of object noch in abstracto noch in concreto geschikt. Wanneer men een subjectieve pogingsleer aanhangt, is dit onderscheid in wezen irrelevant, nu het in deze leer niet zozeer gaat om de gevaarzettendheid van de handeling, maar veeleer om de vraag of verdachte met zijn handeling al dan niet zijn gevaarlijke gezindheid heeft getoond. Deze gezindheid kan hij zowel met een relatief als een absoluut ondeugdelijk middel/object tonen. In de objectieve pogingsleer – waarin wordt aangehaakt bij de gevaarlijkheid van de handeling – is dit onderscheid daarentegen wel relevant. Zeker in een strikt objectieve pogingsleer is er immers geen ruimte om strafbaarheid aan te nemen in geval van een absoluut ondeugdelijke poging: van enig gevaar is dan immers geen sprake. In de objectieve pogingsleer is daarom ten aanzien van ondeugdelijke pogingen alleen sprake van strafbaarheid indien de poging relatief ondeugdelijk is. Betoogd kan worden dat er dan wel degelijk sprake is van objectieve gevaarzetting, zij het dat het gevaar zich in dit concrete geval niet heeft verwezenlijkt. Om deze redenen maakt het voor de vraag naar de strafbaarheid van de ondeugdelijke poging iets uit of men een subjectieve dan wel een objectieve pogingsleer aanhangt.

Vraag 2

a. Bij deze vraag kan zowel worden beargumenteerd dat er wél sprake is van medeplegen, als dat dit niet het geval is. Voor beide betogen, mits consistent en voorzien van verwijzingen naar relevante wetgeving en jurisprudentie, konden 10 punten worden gehaald.

Voor strafbaar medeplegen dient volgens rechtspraak en dogmatiek sprake te zijn van:

• een nauwe en bewuste samenwerking tussen de verdachte en andere deelnemers;

• opzet bij de verdachte op zowel de deelneming als op het grondfeit (dubbel opzet), en

• accessoriteit. Deze laatste voorwaarde geeft uitdrukking aan de eis dat er daadwerkelijk een strafbaar feit is gevolgd.

Toetsing van de casus aan deze voorwaarden levert het volgende op:

Aan de eis van accessoriteit is voldaan, nu er – zoals bij vraag 1a is vastgesteld – sprake is van een strafbare poging tot diefstal met behulp van inklimming. (Indien bij vraag 1a is gesteld dat er géén strafbare poging was, is het ook mogelijk om in lijn daarmee te stellen dat daardoor evenmin voldaan kan zijn aan het accessoriteitsvereiste.)

Of Cas ook als medepleger van dit feit kan worden gezien is afhankelijk van de vraag of i.c. van een nauwe en bewuste samenwerking kan worden gesproken. Dit criterium is afkomstig uit het arrest Wormerveerse brandstichting en vereist van de medepleger een ‘substantiële bijdrage’.

Feit is dat Cas niet bij de voorbereiding van de inbraak was betrokken en ook niet precies op de hoogte was van hetgeen Harry en Bertus die nacht gingen doen. Dit neemt echter niet weg dat zijn aandeel essentieel was voor het welslagen van het plan en blijk gaf van een voldoende betrokkenheid, nu hij voor het vervoer naar en van de plaats delict heeft gezorgd en in de tussentijd op Harry en Bertus is blijven wachten. Dit lijkt gezien de betrekkelijk soepele lijn van de rechtspraak voldoende om te kunnen spreken van een nauwe en bewuste samenwerking. Dat Cas niet is meegegaan richting het SieboldHuis doet hieraan niet af, nu een gezamenlijke uitvoering of lijfelijke aanwezigheid op het plaats delict niet is vereist om van medeplegen te kunnen spreken (vgl. HR 17 november 1981, NJ 1983, 84 (Containerdiefstal)).

Met betrekking tot de eis van dubbel opzet kan het volgende worden gesteld:

Het opzet op het medeplegen mag worden verondersteld, aangezien dit i.c. voortvloeit uit de nauwe en bewuste samenwerking. Ook uit het maken en het nakomen van de afspraak die nacht voor vervoer van Harry en Bertus te zorgen kan worden afgeleid dat Cas opzet had op de samenwerking. Uit de onverschillige houding van Cas ten aanzien van hetgeen Harry en Bertus die nacht precies gingen doen, kan het voorwaardelijk opzet op de diefstal kan worden afgeleid. Hij nam genoegen met een vage toelichting van Harry omtrent het doel van het bezoek aan café Flamengo, ook al vielen hem die nacht de donkere kleding en de rugzakken van Harry en Bertus op. Toch verleende hij (blijvend) zijn medewerking. Hoewel Cas niet van de hoed en de rand lijkt te hebben geweten, is hiermee sprake van voorwaardelijk opzet op het grondfeit: hij heeft bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat beide mannen die nacht een vermogensdelict zouden gaan plegen.

Art. 310 Sr vereist oogmerk ten aanzien van de wederrechtelijke toe-eigening, het wegnemen kent een ‘ingeblikt opzet’. Niet noodzakelijk is dat bij alle deelnemers het vereiste oogmerk wordt bewezen – van belang is dat het oogmerk tenminste bij één van de medeplegers aanwezig is. Cas kon dus voorwaardelijk opzet hebben op een diefstal door Harry en Bertus waarbij Harry en Bertus het vereiste oogmerk op de wederrechtelijke toe-eigening hadden. Het is niet geheel juist wanneer werd beargumenteerd dat Cas geen opzet op het grondfeit had nu hij zelf geen oogmerk op wederrechtelijke toe-eigening had. Omdat men alleen tot deze conclusie kan komen op grond van het op zichzelf juiste uitgangspunt dat het opzet van de deelnemer het opzet uit het grondfeit volgt zijn hiervoor wel punten gegeven, maar minder dan voor bovenstaande juiste redenering.

Nu aan alle te stellen voorwaarden is voldaan, heeft Cas zich schuldig gemaakt aan het medeplegen van de poging tot diefstal met inklimming.

Op Floris is van toepassing van de materiële voorwaarden voor strafbaar medeplegen, kan ook worden beargumenteerd dat er geen sprake is van medeplegen. In dat geval zal nadruk moeten zijn gelegd op het feit dat een groot deel van de bijdrage van Cas pas plaatsvindt na afloop van de strafbare poging. Bijdragen die na afloop van een strafbaar feit plaatsvinden, kunnen volgens De Hullu (p. 437) slechts in beperkte mate bijdragen aan het oordeel dat sprake is van nauwe en bewuste samenwerking. Bovendien was Cas bij de feitelijke poging tot diefstal niet lijfelijk aanwezig.

Dat is weliswaar niet een eis die het recht stelt, zo blijkt uit HR 17 november 1981, NJ 1983, 84 (Containerdiefstal), maar dan moet de afwezigheid wel worden gecompenseerd door andere aspecten die de bijdrage van de medepleger in zijn geheel ‘substantieel’ maken. In dat geval zal dan beargumenteerd moeten zijn waarom dat i.c. niet het geval is. Cas heeft bijvoorbeeld geen actieve rol gespeeld in de voorbereidingen en werd door Harry en Bertus misleid met betrekking tot hun criminele voornemens. En hoewel Cas een vermoeden had van de kwade intenties van de broers en aan de realisering daarvan bewust heeft bijgedragen, kan worden beargumenteerd dat Cas niet zozeer opzet op de samenwerking had, als wel opzet op het behulpzaam zijn bij een door anderen te plegen misdrijf. In dat geval lijkt het aandeel van Cas meer richting de subsidiair tenlastegelegde medeplichtigheid te gaan en is van medeplegen geen sprake.

b. I.c. is de vraag of het door Bertus gepleegde geweld mede aan Harry kan worden toegerekend. De kern van het probleem ligt besloten in het opzet van Harry op de geweldpleging door Bertus. Deze vraag kan langs de weg van het voorwaardelijk opzet en van het vraagstuk van uiteenlopend opzet (artikel 47 lid 2 Sr) worden benaderd.

In geval de vraag langs de weg van het voorwaardelijk opzet wordt benaderd, geldt het volgende: In dat geval is de vraag of Harry, door samen met Bertus gedurende de nacht een inbraak te plegen, bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard op het plegen van geweld jegens personen die zij tijdens deze inbraak tegen het lijf zouden lopen. Dit lijkt niet direct het geval.

Uit de casus blijkt niet dat de mogelijkheid van geweld tijdens de voorbereidingen ter sprake is gekomen, terwijl een inbraak evenmin noodzakelijkerwijs met geweld gepaard hoeft te gaan (temeer daar hun plan er duidelijk op was gericht de inbraak te plegen zonder daarbij personen tegen het lijf te lopen). Ook blijkt nergens uit dat Bertus bekend stond om zijn losse handjes. Het voert daarom te ver voorwaardelijk opzet op het toebrengen van geweld aan te nemen ten aanzien van Harry.

Voor het betoog dat er wel voorwaardelijk opzet aanwezig was zijn ook punten gegeven, afhankelijk van de kwaliteit van de argumentatie. Dat Harry de broer van Bertus is en daarom had moeten weten of wist waartoe hij in staat was, of dat gezien hun criminele verleden eerder geweld is toegepast, blijkt onvoldoende uit de gegeven feiten. Uit de latere wijze van vluchten van de plaats delict kan echter wel worden afgeleid dat de broers er veel aan was gelegen om niet te worden gepakt.

Dat Harry geen voorwaardelijk opzet had op de geweldpleging, betekent nog niet dat Harry niet als medepleger van het geweld kan worden aangemerkt, nu de voorziening van artikel 47 lid 2 Sr in gevallen van zogenoemd uiteenlopend opzet uitkomst kan bieden. Hoewel deze bepaling enkel op de uitlokker lijkt te zien, is zij blijkens de rechtspraak mede van toepassing op de medepleger. Indien de ene medepleger gevolgen veroorzaakt waarop het opzet van de andere medepleger niet was gericht, kunnen deze verdergaande gevolgen niettemin mede aan deze andere medepleger worden toegerekend indien zij zijn geobjectiveerd (onttrokken aan het schuldverband).

Deze andere medepleger zal ingevolge artikel 47 lid 2 Sr weliswaar worden gekwalificeerd naar het delict waarop zijn opzet was gericht, de gevolgen die zijn kompaan heeft veroorzaakt kunnen echter als geobjectiveerd, strafverzwarend gevolg mede aan hem worden toegerekend. De vraag is nu of deze constructie het mogelijk maakt het door Bertus gepleegde geweld als strafverzwarend gevolg aan Harry toe te rekenen. Dit lijkt niet het geval, nu het door Bertus gepleegde geweld niet als een strafverzwarende omstandigheid ten opzichte van de door Harry en Bertus samen gepleegde poging tot diefstal met behulp van inklimming kan worden beschouwd. Het geweld van artikel 312 Sr is geen geobjectiveerd, strafverzwarend gevolg, maar een strafverzwarende omstandigheid met zijn eigen opzetvereiste (voorwaardelijk opzet op de geweldpleging, met het oogmerk de vlucht te vergemakkelijken).

Teneinde deze strafverzwarende omstandigheid mede aan Harry toe te rekenen, zal het bestaan van opzet op dit geweld ten aanzien van Harry moeten worden vastgesteld. Zoals hierboven reeds betoogd, lijkt dit opzet i.c. niet aanwezig. Daarmee kan Harry niet als medepleger van een poging tot diefstal met geweld en met behulp van inklimming worden aangemerkt. Het zich niet-distantiëren van Harry doet hier niets aan af, aangezien het ging om een enkele kaakslag tijdens de vlucht, die door Harry niet voorzien was.

De Hullu, p. 429 citeert de volgende, en op het tentamen veelvuldig gebruikte, passage: “Zoo A en B gezamenlijk een diefstal plegen…(etc.)”. Op p. 430 geeft De Hullu echter al aan dat deze redenering in de doctrine is vervangen door het gelijktrekken van de medepleger met de uitlokker in art. 47 lid 2 Sr. In De Hullu, p. 447 wordt expliciet een voorbeeld genoemd van een uiteenlopende kwalificatie, waarbij A voor diefstal, en B voor diefstal met geweld wordt veroordeeld. Daarom zijn voor het antwoord dat de geweldpleging geobjectiveerd bestanddeel is bij de diefstal minder punten gegeven. De rechtsvraag kon niet enkel worden opgelost aan de hand van de nauwe en bewuste samenwerking. Omdat de samenwerking tussen Harry en Bertus dermate nauw was en de voorbereiding dusdanig gedetailleerd, zou er sprake zijn van een inwisselbaarheid van rollen. Naar analogie van HR 29 oktober 1934, NJ 1934, p. 1673 ev. (Wormerveerse brandstichting) zou het dan evengoed Harry geweest kunnen zijn die de kaakslag had uitgedeeld. Anders dan in het arrest Wormerveerse brandstichting waren er i.c. echter geen afspraken gemaakt ten aanzien van het geweld.

Vraag 3

a. De rechtsvraag betreft i.c. het leerstuk van de causaliteit. Het heersende criterium is in dit verband de leer van de redelijke toerekening: er is sprake van causaliteit tussen een bepaalde gedraging en een strafbaar gesteld gevolg indien het redelijk is het gevolg toe te rekenen aan de gedraging (vgl. HR 12 september 1978, NJ 1979, 60 (Letale longembolie)).

Bij beantwoording van de vraag of toerekening van het gevolg aan de gedraging in het concrete geval al dan niet redelijk is, kan gebruik worden gemaakt van de overige drie causaliteitstheorieën: de conditio sine qua non, de causa proxima en de leer van de voorzienbaarheid, waarbij – omissiedelicten daargelaten – de conditio sine qua non als Floris' voorwaarde heeft te gelden.

I.c. kan worden vastgesteld dat het gevaarlijke verkeersgedrag van Cas (te hard rijden met gedoofde lichten in de bebouwde kom) een onmisbare voorwaarde voor het overlijden van Mick vormt. Als Cas zijn gevaarlijke rijgedrag achterwege had gelaten, had het ongeval niet plaatsgevonden en zou Mick niet in de ambulance terecht zijn gekomen en zou hij niet het leven hebben gelaten bij de daaropvolgende aanrijding.

Toepassing van de causa proxima theorie wijst echter niet zonder meer in de richting van causaliteit, nu de aanrijding met de ambulance een meer nabijgelegen oorzaak van het overlijden van Mick is. Aan de andere kant lijkt de causa proxima theorie zich ook weer niet hevig tegen het aannemen van causaliteit te verzetten, nu de keten der gebeurtenissen tussen het handelen van Cas en het overlijden van Cas niet buitengewoon lang is.

Toepassing van de leer van de voorzienbaarheid (adequatietheorie) lijkt weer in de richting van het aannemen van causaliteit te wijzen. Weliswaar heeft Cas de precieze loop der gebeurtenissen (ongeval – letsel – ambulance – aanrijding – dood Mick) ongetwijfeld niet voorzien en kon hij deze ook niet voorzien; wel was het naar algemene ervaringsregels redelijkerwijze te voorzien dat zijn gevaarlijke rijgedrag op zichzelf geschikt was de dood van andere verkeersdeelnemers te veroorzaken. Dit lijkt voldoende om i.c. voorzienbaarheid aan te nemen. De uitkomsten van de toepassing van de drie voorgaande theorieën overziend, lijkt het niet onredelijk i.c. causaliteit aan te nemen.

Het feit dat de dood van Mick in meest directe zin door een ander dan Cas wordt veroorzaakt – te weten de door Floris veroorzaakte aanrijding met de ambulance – hoeft hieraan niet af te doen (vgl. HR 23 december 1980, NJ 1981, 534 (Aortaperforatie). Schuld van een derde behoeft de causale keten niet te doorbreken. Het rijgedrag van Cas was op zichzelf geschikt om dit gevolg te veroorzaken, terwijl ook het letsel dat in directe zin door Cas is veroorzaakt – een schedelbasisfractuur – dermate ernstig is dat de dood van Mick niet een erg ver verwijderd (onvoorzienbaar) gevolg (meer) is. Daarmee kan het vereiste causale verband i.c. worden bewezen.

Invulling van de voorzienbaarheid aan de hand van een Garantenstellung in verband met de hoedanigheid van taxichauffeur, die in het bijzonder had moeten weten dat het rijden zonder licht en op hoge snelheid binnen de bebouwde kom gevaarlijk is, lijkt in casu overbodig. Op iedere bestuurder van een auto rust immers een bijzondere zorgplicht, die in deze context niet minder omvat dan die van een taxichauffeur.

b. Het causale verband tussen het handelen van Cas en het overlijden van Mick zal door de officier van justitie in de tenlastelegging tot uitdrukking worden gebracht. Het is namelijk een op zichzelf staand bestanddeel (het vereiste van causaliteit zou men kunnen inlezen in het bestanddeel ‘waardoor’). Indien de rechter dit causale verband niet aanneemt, zal het tenlastegelegde niet kunnen worden bewezen en zal vrijspraak moeten volgen (artikel 350 jo. 352 lid 1 Sv).

Alhoewel culpa en causaliteit met elkaar samenhangen, dienen de causaliteit en de culpa los van elkaar te worden beoordeeld. Het is dan ook dogmatisch onjuist te stellen dat, omdat de causaliteit niet kan worden vastgesteld, de tenlastegelegde culpa niet kan worden bewezen (bijvoorbeeld omdat de component verwijtbaarheid daarmee komt te vervallen) zodat om die reden vrijspraak dient te volgen.

c. De beslissing tot vrijspraak dient op grond van artikel 358 lid 2 jo. 350 Sv in het vonnis te worden opgenomen. Deze beslissing dient ook te worden gemotiveerd en wel op grond van artikel 359 lid 2, eerste volzin jo. 358 lid 2 Sv.

Behoudens het geval waarin uitdrukkelijk onderbouwde standpunten zijn ingenomen, kan de rechter hierbij volstaan met een standaardmotivering.

Er waren in casu geen verweren gevoerd en uit de casus bleek niets van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt (noch van de kant van de verdachte, noch van de kant van de officier van justitie).
 

Vraag 4

a. Teneinde de primair tenlastegelegde doodslag te bewijzen, dient te worden bewezen dat bij Cas opzet aanwezig was op de dood van Mick. Opzet is willens en wetens handelen en omvat verschillende gradaties. Opzet in zijn meest zuivere vorm van oogmerk zal i.c. niet kunnen worden bewezen nu uit de casus niet blijkt dat Cas op de dood van Mick uit was. In geval van artikel 287 Sr kan echter ook genoegen worden genomen met een lagere gradatie van opzet, nu deze bepaling enkel spreekt van ‘opzettelijk’. In een dergelijk geval volstaat voorwaardelijk opzet.

Voor het bewijzen van voorwaardelijk opzet dient er sprake te zijn van het bewust aanvaarden van een aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg. In dit criterium schuilt zowel een min of meer objectief element (de aanmerkelijke kans), een kenniselement (de bewustheid ten aanzien van die aanmerkelijke kans) als een wilselement (het aanvaarden of op de koop toenemen).

Toetsing van de casus aan deze criteria leidt tot het volgende:

De vraag wanneer sprake is van een aanmerkelijke kans (i.c. op de dood van Mick), is volgens de Hoge Raad afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

De aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht vormen gezichtspunten die bij die beoordeling kunnen worden gebruikt, terwijl het in alle gevallen moet gaan om een kans die naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk is te achten (vgl. HR 25 maart 2003, NJ 2003, 552 (HIV-I) in De Hullu, p. 231).

Tegen de achtergrond van deze gezichtspunten en gelet op de feiten en omstandigheden in de casus, waaruit blijkt dat verdachte ’s nachts, in het donker, met veel te hoge snelheid en met gedoofde lichten door de bebouwde kom heeft gereden, is de kans op de dood van een andere verkeersdeelnemer aanmerkelijk te achten.

Vervolgens dient te worden vastgesteld of Cas wetenschap had van deze aanmerkelijke kans. Nu de casus daarover geen verklaring van Cas bevat, kan dit aspect op een geobjectiveerde wijze worden benaderd. In dat verband kon het niet anders dan dat Cas op de hoogte was van deze aanmerkelijke kans. Elk normaal, weldenkend mens weet immers dat dit verkeersgedrag een aanzienlijke kans op dodelijke ongevallen in het leven roept. Op grond hiervan kan de wetenschap van de aanmerkelijke kans bij Cas worden vastgesteld.

Heeft Cas, in de wetenschap van de aanmerkelijke kans op de dood van een andere verkeersdeelnemer, deze aanmerkelijke kans ook aanvaard?
Dit kan reeds worden afgeleid uit het feit dat hij – ondanks dat hij op de hoogte was van de aanzienlijke gevaren van zijn gedrag – niettemin ervoor koos zijn handelen door te zetten (weten +

toch doen = willen). Ook blijkt uit de casus dat hij koste wat kost uit handen van de politie wilde blijven. Uit dit gegeven kan worden afgeleid dat Cas de eventuele gevolgen van zijn gevaarlijke verkeersgedrag op de koop toe nam. Tot slot is van met het Porsche-arrest vergelijkbare contra-indicaties geen sprake (vgl. HR 15 oktober 1996, NJ 1997, 199). Het enkele feit dat Cas op het allerlaatste moment hard in de remmen trapt, is geen voldoende contra-indicatie. Nu aan alle voorwaarden voor voorwaardelijk opzet is voldaan, kan het opzet op de dood van Mick worden bewezen.

De casus vertoont op een aantal aspecten overeenkomsten met HR 23 januari 2001, NJ 2001, 327 (Enkhuizer doodslag). De motivering van het antwoord die uitsluitend is opgehangen aan dit arrest is niet voldoende.

Hoewel de Hoge Raad in HR 25 maart 2003, NJ 2003, 552 (HIV-I) (De Hullu, p. 231) stelt dat sommige gedragingen naar hun uiterlijke verschijningsvorm kunnen worden aangemerkt als zozeer gericht op een bepaald gevolg dat het – behoudens contra-indicaties – niet anders kan zijn dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard, gaat het i.c. te ver om het aanvaarden enkel en alleen te baseren op deze overweging. Van een dergelijke gedraging lijkt geen sprake. Dat neemt niet weg dat, mits goed beargumenteerd, toepassing van deze regel met enkele punten is gewaardeerd.

b. Culpa wordt omschreven als verwijtbare aanmerkelijke onvoorzichtigheid. In de onvoorzichtigheid (de objectieve kant van de culpa) schuilt de wederrechtelijkheid: verdachte had anders moeten handelen, verdachte heeft een geschreven of ongeschreven norm overtreden. Voorts omvat culpa de verwijtbaarheid (de subjectieve kant van de culpa): verdachte had niet alleen anders moeten handelen, maar hij had ook anders kunnen handelen. Voor culpa is voorts grove schuld vereist. Dit komt tot uitdrukking in de omschrijving van culpa als een verwijtbare aanmerkelijke onvoorzichtigheid.

De casus betreft een geval van verkeersschuld. Deze bijzondere context van de culpa wordt nader toegelicht in De Hullu, IV.5.4.4. Gelet op het gedetailleerde stelsel van verkeersregels staat, aldus De Hullu, zelden de vraag centraal of verdachte anders had moeten handelen. Bij de vervolging van dit type delicten staat veeleer de vraag centraal of sprake is geweest van zo’n grove schuld dat strafrechtelijke aansprakelijkheid gerechtvaardigd is. Dat neemt niet weg dat het antwoord op deze vraag een toets van zowel de componenten van de culpa (wederrechtelijkheid en verwijtbaarheid) dient te bevatten, als van de aanmerkelijkheid van de schuld.

Met betrekking tot de wederrechtelijkheid, de objectieve kant van de culpa, wordt in HR 1 juni 2004, NJ 2005, 252 (Blackout; vgl. De Hullu, p. 264) gesteld dat in zijn algemeenheid niet valt aan te geven of één verkeersovertreding voldoende kan zijn voor de bewezenverklaring van culpa. Het komt in dat verband aan op het geheel van gedragingen van de verdachte, de aard en ernst daarvan en de overige omstandigheden van het geval. In casu is het evident dat Cas meerdere verkeersregels heeft overtreden en aldus wederrechtelijk heeft gehandeld. Hij reed niet alleen ruim 30 km/h te hard door de bebouwde kom, ook reed hij midden in de nacht met gedoofde lichten. Dit zijn reeds twee afzonderlijke verkeersovertredingen, welke ook beide als fors zijn te kwalificeren. Daarmee is sprake van een aanmerkelijke onvoorzichtigheid. Ook is de dood van Mick een voorzienbaar gevolg van dergelijk gevaarlijk rijgedrag. Elk weldenkend mens weet immers dat het rijden door de bebouwde kom met te hoge snelheid en met gedoofde lichten tot ernstige verkeersongevallen kan leiden. Tot slot kan worden vastgesteld dat deze onvoorzichtigheid aan Cas is te verwijten. Daarmee is de subjectieve kant van de culpa bewezen te achten. Hij had immers wel degelijk anders kunnen handelen. Het was zijn eigen vrije keuze normoverschrijdend gedrag te vertonen. Van enige omstandigheid die de verwijtbaarheid aantast, is i.c. niet gebleken.

In samenhang met de reeds getrokken conclusie dat de normoverschrijding als aanmerkelijk kon worden beschouwd, leidt het voorgaande tot de conclusie dat de schuld van Cas aan het overlijden van Mick kan worden bewezen.

Met betrekking tot de voorzienbaarheid van de gevolgen van het in genoemde omstandigheden te hard rijden, kan worden gewezen op de Garantenstellung die toekomt aan de taxichauffeur. Gelet op het feit dat de hier aan de orde zijnde bepalingen van de Wegenverkeerswet zich richten tot een ieder die bestuurder is van een auto, is deze verwijzing naar een Garantenstellung in feite overbodig. Het ligt niet voor de hand in deze gevallen meer te verwachten van een taxichauffeur dan van een ‘normale’ bestuurder.

Vraag 5

a. Het betreft hier een beroep op overmacht in de zin van noodtoestand ex artikel 40 Sr.

Er is aldus sprake van een beroep op een rechtvaardigingsgrond. Floris stelt dat hij werd geconfronteerd met een maatschappelijke plicht – het redden van zijn zoontje die in kritieke toestand verkeerde – die op dat moment zwaarder woog dan het naleven van de wet (meer concreet het naleven van de verkeersregels). Aldus raakte Floris in een conflict van plichten waar hij enkel uit kon komen door de wet te overtreden.

Bij deze vraag werd enkel verwacht dat het verweer op juiste wijze werd gekwalificeerd. Toetsing van het verweer was nog niet nodig (dit komt aan de orde bij vraag 5b). Wel werd verwacht dat werd aangegeven waaruit de noodtoestand c.q. het conflict van plichten i.c. bestond. Terugkoppeling naar de feiten van de casus is hier dan ook nodig.

Indien bij dit antwoord werd betoogd dat het een beroep op de schulduitsluitingsgrond psychische overmacht betreft, is dit – mits goed beargumenteerd – met een bescheiden aantal punten gehonoreerd. Voor het maximale aantal punten had echter echt voor noodtoestand moeten worden gekozen.

Indien bij dit antwoord op juiste wijze werd ingegaan op de vraag of dit verweer binnen de context van deze vervolging moest worden gekwalificeerd als een bewijsverweer dan wel als een verweer dat de derde vraag van het beslissingsmodel raakt, is dit eveneens met een punt gehonoreerd. Het betreft hier een bewijsverweer, aangezien noodtoestand de wederrechtelijkheid raakt en wederrechtelijkheid component is van het bestanddeel culpa. Aan de enkele opmerking dat het hier een uitdrukkelijk voorgedragen verweer of een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt betreft, zijn geen punten toegekend.

b. Voor de aanvaarding van een beroep op overmacht in de zin van noodtoestand dient sprake te zijn van een concreet conflict van plichten of belangen, waarbij de maatschappelijke plicht c.q. het maatschappelijke belang prevaleert boven de plicht de wet na te leven. Voor een geslaagd beroep op noodtoestand is derhalve vereist dat verdachte een gerechtvaardigde of een juiste keuze in dit conflict van plichten heeft gemaakt, anders gezegd dat hij ook volgens het recht de maatschappelijke plicht zwaarder mocht laten wegen dan de plicht de wet na te leven. Daarbij is van belang dat de situatie waarin dit conflict zich voordeed, er één was van actuele en concrete nood (De Hullu V.2.4). Aan een beroep op overmacht in de zin van de noodtoestand worden vrij hoge eisen gesteld. Het gaat hier immers om een rechtvaardigingsgrond.

Bij aanvaarding van een dergelijk beroep erkent de rechter dat het in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd was de wet te overtreden.

Was er i.c. sprake van een actuele en concrete nood? Dit kan vrij gemakkelijk worden aangenomen. Het was duidelijk dat het zoontje van Floris er slecht aan toe was en dringend medische hulp nodig had. Ogenblikkelijk handelen door de ouders van Jasper was dan ook zonder meer geboden.

In dit verband kan ook worden betoogd dat i.c. sprake was van putatieve overmacht, te kwalificeren als variant van de schulduitsluitingsgrond AVAS (feitelijke dwaling).

Uitgaande van de conclusie op basis van de sectie dat Jasper al eerder die nacht was overleden, kan worden gesteld dat de noodsituatie zich op het moment van het strafbare feit niet meer voordeed. Mits goed beargumenteerd is deze redenering met punten gehonoreerd. Niettemin lijkt deze redenering wat te streng. De niet medisch onderlegde leek die in de geschetste omstandigheden zijn eigen zoon levenloos in zijn bedje aantreft, mag er gerechtvaardigd van uitgaan dat er sprake is van een noodsituatie. Wellicht had medisch handelen nog wel degelijk zin. Bovendien is niet gezegd dat Jasper al was overleden toen hij door zijn vader werd aangetroffen. Enkel wordt gezegd dat Jasper ten tijde van het ongeval met de ambulance al was overleden en dit ongeval derhalve niet als de oorzaak van het overlijden kan worden aangemerkt.

Vervolgens komt de vraag aan de orde of hier sprake was van een conflict van plichten of belangen. Zoals onder vraag 5a al is laten zien, is dit i.c. het geval: enerzijds bestond er voor Floris de maatschappelijke plicht het leven van zijn zoontje te redden; anderzijds gold voor Floris de plicht zich aan de wet te houden (meer concreet: de plicht de te vereisen voorzichtigheid in het verkeer te betrachten). Floris heeft zich uit dit conflict van plichten gered door de wet te overtreden en niet de van hem te vergen voorzichtigheid te betrachten.

De vraag is of hij door zo te handelen een gerechtvaardigde of een juiste keuze heeft gemaakt. Bij de beantwoording van deze vraag komen de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit om de hoek kijken. Stond de wetsovertreding in een redelijke verhouding tot het na te streven doel (proportionaliteit) en heeft verdachte zich op de minst bezwarende wijze uit dit conflict gered (subsidiariteit)? Bij deze laatste toets rijst mede de vraag of er ook niet-strafbare alternatieven aanwezig waren.

Op zichzelf was er wel een alternatief, namelijk wachten op een ambulance, maar daarvan geeft Floris zelf al aan dat dit geen reëel alternatief was, gezien de afgelegen ligging en de lange aanrijdtijd van de ambulance. Dat Floris aldus zelf in de auto is gesprongen, valt op zichzelf wel te billijken. Dat hij vervolgens de maatschappelijke plicht om zijn zoon te redden liet prevaleren boven het strikt naleven van de verkeersregels, lijkt ook niet op voorhand disproportioneel.

Het nakomen van de maatschappelijke plicht biedt echter geen vrijbrief voor onverantwoord verkeersgedrag. Ook in de geschetste situatie had Floris de van hem te eisen voorzichtigheid moeten betrachten en had hij de hem van rechts naderende en zwaailicht en sirene voerende ambulance voorrang moeten verlenen. Dit heeft hij niet gedaan en daarmee heeft Floris een verkeerde keuze gemaakt. I.c. zal het beroep op noodtoestand dan ook stranden op de eis van proportionaliteit.

Hoe begrijpelijk zijn wijze van handelen gegeven de omstandigheden ook moge zijn, niet kan worden gezegd dat Floris in de gegeven situatie ook volgens het recht mocht handelen zoals hij heeft gedaan. Aldus heeft zijn beroep op overmacht in de zin van noodtoestand materieelrechtelijk geen kans van slagen.

Wanneer met behulp van de juiste criteria tot een andere afweging is gekomen, is dit ook met punten gehonoreerd. Voor het maximale aantal punten diende echter de voorgaande conclusie te worden getrokken. Ook in de geschetste omstandigheden zal de rechter niet geneigd zijn tot het oordeel te komen dat het gedrag van Floris gerechtvaardigd was. Voorts zijn punten toegekend wanneer studenten – in lijn met hun antwoord op vraag 5a – aan de hand van de daarvoor geldende criteria hebben getoetst aan de eisen van de schulduitsluitingsgrond psychische overmacht. Nu het verweer van Floris echter duidelijk is geënt op overmacht in de zin van noodtoestand, leidt toetsing aan de eisen van psychische overmacht wel tot een relatief lager aantal punten.

c. I.c. wordt een beroep gedaan op een strafuitsluitingsgrond. Indien de rechter een dergelijk verweer verwerpt dient hij deze beslissing ingevolge artikel 358 lid 3 jo. 359 lid 2, eerste volzin Sv in zijn vonnis op te nemen en ook te motiveren. Complicerende factor is hier echter het feit dat het gevoerde verweer weliswaar inhoudelijk een beroep op een strafuitsluitingsgrond is, maar formeel een bewijsverweer. Door zijn beroep op noodtoestand ontkent Floris immers de tenlastegelegde culpa, meer specifiek de daarin besloten liggende wederrechtelijkheid. De plicht van de rechter bewijsverweren gemotiveerd te weerleggen, vloeit voort uit artikel 359 lid 2, tweede volzin Sv, althans indien en voor zover deze bewijsverweren te beschouwen zijn als uitdrukkelijk onderbouwde standpunten. Nu het hier inhoudelijk een beroep op een strafuitsluitingsgrond betreft, ontstaat naar vaste jurisprudentie (Dakdekker+) en naar analogie van artikel 358 lid 3 Sv echter reeds een motiveringsplicht indien het een uitdrukkelijk voorgedragen verweer betreft (lichtere stelplicht). Aldus kan de motiveringsplicht i.c. langs twee wegen worden beredeneerd: 1) artikel 358 lid 3 jo. 359 lid 2, eerste volzin Sv; en 2) artikel 359 lid 2, tweede volzin Sv in relatie tot de oudere Dakdekkers-jurisprudentie.

Bij deze vraag werd op zichzelf niet verwacht dat beide varianten volledig werden uitgewerkt. Wel werd verwacht dat een compleet antwoord werd opgebouwd, waarbij duidelijk werd gedifferentieerd tussen de verschillende motiveringsverplichtingen. Zo leidt het niet dan wel het niet juist differentiëren tussen artikel 358 lid 2 en 358 lid 3 Sv tot puntenaftrek, evenals het niet of het niet juist differentiëren tussen de beide volzinnen van artikel 359 lid 2 Sv.