Materieel Strafrecht - UL - Extra oefententamen 3

Vragen

Casus ‘Het Boze Schaap’

In Glanerbrug, een klein Overijssels dorpje in de buurt van Enschede, bevindt zich al jaren een goedlopend Italiaans restaurant, ‘Toscana’ geheten. Het is het enige restaurant van het dorp, totdat zich eind 2013 in de buurt van ‘Toscana’ nog een restaurant vestigt: ‘Het Boze Schaap’.

Dit restaurant is gevestigd in een vrijstaand pand, net buiten de bebouwde kom, aan een drukke provinciale weg. Het beschikt over ruim voldoende parkeergelegenheid en een schitterend interieur. Al snel blijkt de aantrekkingskracht van dit restaurant op de dorpelingen groot. Tessa, de eigenaresse van het Italiaanse restaurant, ziet met lede ogen aan hoe haar klandizie steeds verder afneemt. Tegelijkertijd komt haar ter ore dat de eigenaar van het nieuwe restaurant, Dennis, allerlei lasterpraatjes over haar en haar producten verspreidt.

De afnemende klandizie bezorgt Tessa flinke hoofdbrekens. Als de terugloop zich doorzet, zal het immers niet lang duren voordat zij haar met zoveel liefde en doorzettingsvermogen opgebouwde restaurant zal moeten opdoeken. Ook persoonlijk klikt het niet tussen de beide restauranteigenaren. Langzaamaan groeit bij Tessa dan ook de overtuiging dat deze concurrent moet worden uitgeschakeld. Goedschiks of kwaadschiks. Als blijkt dat aanpassingen in het menu, speciale (prijs-)acties en evenementen niets uithalen en haar het water tot na aan de lippen staat, besluit ze over te gaan tot drastischer maatregelen.

Zou Het Boze Schaap het overleven als het een aantal weken of maanden dicht zou moeten?, zo vraagt zij zich af. Met deze gedachte in het achterhoofd benadert Tessa Jos en Edward. Beide heren zijn lokaal bekende drugsgebruikers en om die reden zitten zij eigenlijk altijd in geldnood. Ze wil, zo zegt ze tegen Jos en Edward, dat zij ‘Het Boze Schaap’ in de as leggen. De wijze waarop maakt haar niet zo veel uit, als er maar geen sporen worden achtergelaten. Als beloning zullen zij ieder € 500,- ontvangen. Jos en Edward beloven het karweitje naar behoren uit te voeren.

Jos stelt Edward voor om een molotovcocktail te maken en die bij het restaurant naar binnen te gooien. Uit zijn krakersverleden weet hij nog wel hoe een molotovcocktail moet worden gemaakt.

Het is vrij eenvoudig, zo zegt hij desgevraagd. Je hebt een fles nodig en als lont een lap stof. De fles moet worden gevuld met een mengsel van benzine of kerosine met (motor)olie. De olie, zo zegt hij, heb je nodig omdat het mengsel daardoor beter blijft plakken en het zo de werking van de brandbom verhoogt. Het is niet moeilijk voor Jos en Mario om de ingrediënten voor een molotovcocktail bij elkaar te krijgen. Met alle benodigdheden in de kofferbak van de auto die ze van Tessa mochten lenen, besluit Mario op een middag polshoogte te nemen bij Het Boze Schaap. Verschillende keren passeert hij op de provinciale weg het restaurant om de beste vluchtroute te kiezen. Het valt hem op dat er werkzaamheden plaatsvinden aan de gevel en het dak van het restaurant.

Uiteindelijk komt hij aan op het parkeerterrein van Het Boze Schaap, rijdt daarop enkele rondjes en parkeert de auto met de neus richting het restaurant. Mario stapt nog even uit om de ramen te controleren, maar keert snel weer terug in de auto. Daar belt hij Jos om te bespreken wat hij zoal heeft gezien. Daardoor heeft hij niet in de gaten dat een politieauto het parkeerterrein oprijdt en vlak bij hem stilhoudt. Eén van de bouwopzichters heeft de politie gewaarschuwd, omdat hij de auto niet vertrouwde.

De politieagenten kloppen op het raam van de auto en vragen hem wat hij aan het doen is. Door paniek overvallen bekent hij het hele idee om het restaurant ‘Het Boze Schaap’ in de as te leggen. Bij een doorzoeking van de auto treffen de agenten vervolgens de benodigdheden voor de molotovcocktail aan, alsmede enkele hoeveelheden verdovende middelen.

Vraag 1a

Geef de officier van justitie gemotiveerd advies over de vraag of Mario zich, gelet op bovenstaande feiten en omstandigheden, schuldig kan hebben gemaakt aan overtreding van artikel 46 lid 1 jo artikel 157 sub 1 Sr. (10 punten)

Vraag 1b

Bij Wet van 20 november 2006 is het bestanddeel ‘kennelijk’ geschrapt uit artikel 46 lid 1 Sr. Bespreek, mede in het licht van HR 20 februari 2007, RvdW 2007, 241 (Samir A.) de gevolgen van deze wijziging voor de reikwijdte van artikel 46 lid 1 Sr. (15 punten)

Vraag 2

In de zaak tegen Tessa overweegt de officier van justitie het volgende: Als er een ontploffing had plaats gehad, was er mogelijk sprake geweest van strafbaarheid o.g.v. artikel 157 Sr. Maar dat is niet gebeurd. Evenmin is er naar het oordeel van de officier sprake van een strafbare poging of voorbereiding daartoe van Tessa. Geef de officier van justitie gemotiveerd advies over de vraag of Tessa zich, gelet op bovenstaande feiten en omstandigheden, schuldig kan hebben gemaakt aan overtreding van artikel 46a Sr. (10 punten)

Vervolg casus

De officier van justitie leest verder in de processen-verbaal die zich in het dossier bevinden. Het blijkt dat Bilal, een Turkse neef van Tessa, bij haar is komen wonen om haar te helpen in het restaurant. Tessa heeft hem op een avond alles verteld hem over haar zorgen met betrekking tot ‘Het Boze Schaap’.

Brandstichting zou het interieur van het nieuwe restaurant natuurlijk ook vernielen. Daarom moet haar neef Bilal maar brand voor haar stichten. Bilal schrok ontzettend, zo verklaarde hij later bij de politie. Hij dacht hier een nieuw bestaan op te bouwen met hulp van zijn tante. Hij heeft zijn vrouw, die in verwachting is, in Turkije moeten achterlaten, omdat zijn tante hem nu beslist nodig had. Met zijn komst kon zijn tante immers haar duurdere hulp ontslaan. Zijn tante heeft beloofd dat zijn vrouw en kind later zouden mogen overkomen. In zijn eigen land heeft hij geen toekomst, zijn vrouw leeft bijna helemaal van het geld dat hij haar vanuit Nederland elke maand overmaakt. Hij is afhankelijk van tante Tessa, maar brandstichten…

Bilal weigert in eerste instantie. Tante Tessa geeft echter niet op, zij eist van haar neef dat hij brand zal stichten in ‘Het Boze Schaap’. “Niemand kent jou, het is doodeenvoudig om binnen te dringen, het is zo gebeurd, je bewijst mij er een goede dienst mee”, zegt ze tegen hem. Ook dreigt ze Bilal flink te korten op zijn salaris. Uiteindelijk geeft Bilal toe en hij belooft brand te zullen stichten bij Het Boze Schaap. Bij een verkenning van het nieuwe restaurant en de omgeving valt het hem op dat het pand erg groot is. Het bestaat uit een benedenverdieping en twee bovenverdiepingen. Desgevraagd zegt Tessa dat zich op de tweede (bovenste) verdieping van het pand wat slaapkamers bevinden en dat voor zover zij weet die kamers geregeld in gebruik zijn. Bilal schrikt hier van, maar durft nu niet meer terug te krabbelen.

Vroeg in de ochtend van 11 februari 2013 dringt Bilal ongezien het pand binnen. Hij plaatst enkele tafels en stoelen bij elkaar en legt daartussen theedoeken en papieren servetten. Vervolgens houdt hij een aansteker bij de servetten en theedoeken. Die vatten vlam en vandaar verspreidt de brand zich snel over de tafels, stoelen, en de rest van het interieur. Binnen korte tijd heeft de brand de eerste etage bereikt. Bilal vlucht het pand uit. Vanaf veilige afstand, terwijl hij in de verte de sirenes van de brandweerauto’s loeien, ziet hij tot zijn schrik ook vlammen op de tweede verdieping en een gedaante die voor een raam van die tweede verdieping verschijnt. De brandweer kan deze man nog tijdig uit zijn benarde positie bevrijden.

De officier van justitie besluit Bilal te vervolgen wegens overtreding van art. 157 sub 1 en 2 Sr.

De, rechtens correcte, tenlastelegging tegen Bilal luidt:

“dat hij op of omstreeks 11 februari2013, opzettelijk brand heeft gesticht in een pand genaamd ‘Het Boze Schaap’, gelegen aan de Provinciale Hoofdweg nr, 351, gemeente Enschede, immers heeft hij, verdachte, in voornoemd pand

• enkele stoelen en tafels bij elkaar gezet en/of

• tussen aldaar aanwezige/voornoemde tafels en stoelen theedoeken en servetten aangebracht en/of

• vervolgens bij voornoemde tafels en/of stoelen, theedoeken en/of servetten een brandende aansteker gehouden, ten gevolge waarvan brand is ontstaan, en/of dat pand zelf en/of voornoemd meubilair en/of linnengoed en/of papier en/of overige zich in voornoemd pand bevindende goederen, geheel of gedeeltelijk zijn verbrand, en/of een zich in dat pand bevindende persoon, A. Witjas, door de brandweer met een kraan uit het pand moest worden gered, terwijl daarvan gemeen gevaar voor dat pand zelf en/of de zich in dat pand bevindende inboedel en/of levensgevaar voor een ander, namelijk A. Witjas, zich bevindende in voornoemd pand, te duchten was (art. 157 sub 1 en 2 Sr).

Vraag 3

Gelet op het feit dat Bilal in het vooronderzoek heeft verklaard dat hij zag dat er brand was op

de tweede verdieping van het pand en dat hij daar ook een gedaante van een persoon heeft gezien, vordert de officier van justitie ter terechtzitting dat de bovengenoemde tenlastelegging wordt gewijzigd, in zoverre dat Bilal zal worden vervolgd voor poging tot doodslag (artikel 45 lid 1 jo artikel 287 Sr). Zal de rechtbank de vordering tot wijziging van de tenlastelegging toewijzen? (15 punten)

Vervolg casus

Ga er in het navolgende vanuit dat Bilal wordt vervolgd ter zake van overtreding van artikel 157 sub 1 en 2 Sr.

Op het onderzoek ter terechtzitting komt de advocaat van Bilal met verschillende verweren. De door de advocaat overgelegde pleitnota vermeldt in dat verband onder meer het volgende:

A) Het opzet van cliënt.

Het opzet van mijn cliënt was, zo wil hij wel toegeven, gericht op gemeen gevaar voor goederen, maar niet op levensgevaar voor een ander. Van dat onderdeel van de tenlastelegging moet hij daarom worden vrijgesproken.

B) De strafbaarheid van mijn cliënt

In het proces-verbaal heeft u kunnen lezen, en mijn cliënt heeft het hier ter zitting herhaald, dat mijn cliënt – kort gezegd – helemaal geen brand wilde stichten, maar dat zijn tante er op stond dat Bilal dit zou doen. En laten we wel wezen, Bilal bevond zich niet in de positie om zijn tante tegen te spreken of zich niet te houden aan haar opdrachten. Daarvoor was hij te kwetsbaar en stond er voor hem te veel op het spel. In dat verband leg ik u voor een psychologisch rapport van drs.de Weeg, die op mijn verzoek mijn cliënt heeft onderzocht. Daaruit blijkt zijn zeer meegaande karakter en zijn onvermogen om in kritieke situaties afstand te nemen. Mijn conclusie luidt dan ook dat mijn cliënt geen brand wilde stichten. In het bijzonder vanwege zijn persoonlijkheid, zijn karakter, dient uw rechtbank de strafbaarheid van mijn cliënt uit te sluiten.

Vraag 4

Met betrekking tot verweer onder A: Stel dat de rechtbank, met de advocaat, van oordeel is dat het opzet van Bilal niet op levensgevaar voor een ander was gericht. Beargumenteer waarom dit verweer desondanks geen kans van slagen heeft. (5 punten)

Vraag 5

Op welke strafuitsluitingsgrond doet de raadsman in zijn verweer onder B. een beroep? Heeft dit verweer naar geldend recht kans van slagen? (15 punten)

Vraag 6

Beredeneer of het aannemen van een schulduitsluitingsgrond in de weg staat aan het bewijs van het bestanddeel opzet. (10 punten)

Vervolg casus

Een aantal maanden na de brand wordt het dak van het pand van ‘Het Boze Schaap’ hersteld. Daarbij doet zich een incident voor: Een deel van de dakrandbeveiliging valt naar beneden. Gelukkig vindt het incident plaats om 17.00u ’s middags, een tijdstip waarop geen bouwvakkers meer in het pand aanwezig zijn. De materiële schade is evenwel groot. Uit het rapport van de Inspectiedienst blijkt, dat voor de dakrandbeveiliging veel minder ballastblokken zijn gebruikt dan voorgeschreven, terwijl de benodigde ballastblokken wel op de werkplek aanwezig waren.

Deze situatie op deze bouwplaats was al enige weken eerder door de Inspectiedienst geconstateerd bij een onaangekondigd inspectiebezoek op de bouwplaats. Dat leidde toen tot de dringende aanbeveling de benodigde ballastblokken, die ook aanwezig waren, per direct te gebruiken. Het bedrijf dat de werkzaamheden uitvoerde, is Hamerhap BV.

Hamerhap BV wordt gedagvaard ter zake van het feit dat zij:

“op of omstreeks 3 september 2010 te Glanerbrug, gemeente Enschede aan de Provinciale hoofdweg nr. 351 (zijnde een arbeidsplaats in de zin van de Arbeidsomstandighedenwet), als werkgever niet heeft voldaan aan haar verplichting tot naleving van het voorschrift van artikel 3.16 Arbeidsomstandighedenbesluit, aangezien toen daar bij het verrichten van herstelwerkzaamheden aan het dak van dat gebouw door één of meer werknemers van verdachte, waarbij gevaar bestond van een hoogte (van ongeveer 10 meter) te vallen, niet, terwijl dit mogelijk was, het gevaar was tegengegaan door het aanbrengen van doelmatige hekwerken of leuningen, immers waren nabij de dakrand van dat dak een of meer leuningconstructies aangebracht welke onvoldoende waren geballast, als gevolg waarvan een gedeelte van die leuningconstructie van dat dak is gevallen, terwijl daardoor ernstige schade aan de gezondheid van een of meer werknemers te verwachten was en zij, Hamerhap BV, hiervan op de hoogte was.”

Art. 1 sub 4 jo art. 2 lid 3 WED jo art. 32 lid 1 en 2 Arbeidsomstandighedenwet jo art. 3.16

Arbeidsomstandighedenbesluit.

Hierbij is voor u het volgende van belang:

Artikel 32 Arbeidsomstandighedenwet:

1. Het is de werkgever verboden handelingen te verrichten of na te laten in strijd met deze wet of de daarop berustende bepalingen indien daardoor, naar hij weet of redelijkerwijs moet weten, levensgevaar of ernstige schade aan de gezondheid van een of meer werknemers ontstaat of te verwachten is.

2. Het niet naleven van het eerste lid is een misdrijf in de zin van artikel 2, derde lid, van de Wet op de economische delicten.

Het Arbeidsomstandighedenbesluit is een op de Arbeidsomstandighedenwet berustende regeling in de zin van artikel 32 Arbeidsomstandighedenwet. Dit besluit omvat o.m. de volgende bepaling:

Artikel 3.16 Arbeidsomstandighedenbesluit (delen)

1.Bij het verrichten van arbeid waarbij valgevaar bestaat is zo mogelijk een veilige steiger, stelling, bordes of werkvloer aangebracht of is het gevaar tegengegaan door het aanbrengen van doelmatige hekwerken, leuningen of andere dergelijke voorzieningen.

2.Er is in elk geval sprake van valgevaar bij aanwezigheid van risicoverhogende omstandigheden, openingen in vloeren, of als het gevaar bestaat om 2,5 meter of meer te vallen.

(…)

4. Indien de in het eerste lid genoemde voorzieningen niet of slechts ten dele kunnen worden aangebracht of indien het aanbrengen of wegnemen daarvan grotere gevaren meebrengt dan de arbeid ter beveiliging waarvan zij zouden moeten dienen, zijn ter voorkoming van het gevaar voldoende sterke en voldoende grote vangnetten op doelmatige plaatsen en wijze aangebracht of worden doelmatige veiligheidsgordels met vanglijnen van voldoende sterkte gebruikt dan wel worden andere technische middelen toegepast, die ten minste een zelfde mate van beveiliging van de in het eerste lid bedoelde arbeid geven. Daarbij hebben maatregelen gericht op collectieve bescherming de voorrang boven maatregelen gericht op individuele bescherming.

Ingevolge artikel 9.9c Arbeidsomstandighedenbesluit is het enkele handelen of nalaten in strijd met artikel 3.16 lid 1 en/of lid 4 een overtreding.

Ter terechtzitting van de economische politierechter komt het volgende vast te staan. Uit het rapport van de Inspectiedienst en overige ambtsedige processen-verbaal blijkt dat de gang van zaken in de tenlastelegging correct is omschreven, en dat het voorschrift van artikel 3.16 Arbeidsomstandighedenbesluit inderdaad niet is nageleefd, nu er minder ballastblokken zijn gebruikt dan voorgeschreven.

De vraag is echter wie daarvoor verantwoordelijk is. Hamerhap BV heeft als werkgever de zaken zo geregeld dat de verantwoordelijkheid voor de dagelijkse gang van zaken is overgedragen aan een voorman die op de werkplek aanwezig is. Deze voorman is een ervaren werknemer die sinds ongeveer een jaar de functie van voorman heeft. De voorman heeft geen speciale opleiding gekregen toen hij zijn functie aanvaardde. Hamerhap BV bestaat reeds 10 jaar. Tegen haar is niet eerder proces-verbaal opgemaakt wegens overtreding van de Arbeidsomstandighedenwet.

Vraag 7

Kan Hamerhap BV als dader van het tenlastegelegde feit worden beschouwd? (15 punten)

Antwoordindicatie

Vraag 1a

In casu moet worden vastgesteld dat er:

1. Sprake is van een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld;

2. Dat er sprake is van een voorbereidingsmiddel;

3. Dat opzettelijk bestemd is tot het begaan van dat misdrijf; en

4. Welke opzettelijk verworven, vervaardigt, ingevoerd, doorgevoerd, uitgevoerd of voorhanden is (voorbereidingshandeling).

Van een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld, is in casu sprake aangezien opzettelijke brandstichting strafbaar is gesteld in Boek 2 van het Wetboek van Strafrecht en artikel 157 sub 1 Sr een strafmaximum kent van twaalf jaren.

Wat betreft het voorbereidingsmiddel dient te worden vastgesteld dat de gebruikte middelen vallen onder één van de limitatief opgesomde middelen van artikel 46 lid 1 Sr. Voorts moet worden vastgesteld dat deze voorwerpen in het bezit van de verdachte zijn gekomen door middel van één van de limitatief opgesomde voorbereidingshandelingen van artikel 46 lid 1 Sr. Deze beide eisen vormen i.c. geen probleem.

De fles, de lap stof, de benzine/kerosine en de motorolie kunnen zonder meer worden beschouwd als voorwerpen en/of stoffen in de zin van artikel 46 lid 1 Sr. Ook kan worden vastgesteld dat Mario deze heeft verworven en/of voorhanden heeft. Vervolgens is de vraag of de voorwerpen ook bestemd zijn tot het begaan van het misdrijf brandstichting.

Deze vraag dient te worden beoordeeld aan de hand van de uiterlijke verschijningsvorm van de voorwerpen, waarbij niet geabstraheerd mag worden van het misdadige doel dat de verdachte met het gebruik van die voorwerpen voor ogen had (vgl. HR 20 februari 2007, RvdW 2007, 241 (Samir A.)). Naar uiterlijke verschijningsvorm wekken de voorwerpen bezien in het licht van de intentie van Mario en Jos – die hun voornemen tot het stichten van een brand kenbaar hebben gemaakt aan de politie – voldoende de indruk een misdadige bestemming te hebben, in het bijzonder het stichten van brand. De voorwerpen gezamenlijk zijn geschikt en ook bedoeld tot het veroorzaken van brand (zie bijvoorbeeld ook het arrest Samir A., waarin (ondeugdelijke) ingrediënten voor een bom zijn aangemerkt als voorbereidingsmiddel (kennelijk) bestemd tot het begaan van een misdrijf).

Tot slot dient te worden vastgesteld dat sprake is van zowel opzet op de voorbereidingshandeling als opzet op de criminele bestemming van deze voorwerpen. I.c. vormt het bewijzen van beide opzetvereisten geen enkel probleem. Mario heeft immers samen met Jos opzettelijk de benodigde ingrediënten voor de molotovcocktail verworven en daarnaast hebben zij deze voorwerpen voorhanden met het oogmerk het misdrijf brandstichting te plegen.

Mario heeft immers tegenover de politie bekend het plan te hebben opgevat om brand te stichten in het restaurant. Er kan i.c. worden gesproken van de opzetgradatie oogmerk nu Mario en Jos primair het doel hadden de voorwerpen aan te schaffen om daarmee brand te stichten in restaurant ‘Het Boze Schaap’.

Nu aan alle voorwaarden voor een strafbare voorbereiding is voldaan, kan worden geconcludeerd dat Mario zich schuldig heeft gemaakt aan een strafbare voorbereiding van brandstichting (waarbij gemeen gevaar voor goederen te duchten was).

Vraag 1b

Het begrip ‘kennelijk bestemd’ gaf tot 2007 aanleiding tot veel discussie. Het ging bij deze discussie vooral om de vraag of bij de betekenis van de kennelijke bestemming van voorbereidingsmiddelen ook de intentie van de voorbereider mocht worden betrokken of dat de bestemming (enkel) uit de voorbereidingsmiddelen zelf moest kunnen blijken.

Volgens de Hoge Raad kon de intentie in ieder geval tot op zekere hoogte bij de beoordeling van de kennelijke bestemming worden betrokken. In het arrest Samir A., gewezen voordat de wetswijziging had plaatsgevonden, stelde de Hoge Raad strafbare voorbereiding vast aan de hand van de uiterlijke verschijningsvorm van de voorwerpen en het (bekende) misdadige doel van de verdachte. In 2007 is vervolgens het begrip ‘kennelijk’ door de wetgever geschrapt om duidelijk te maken dat de subjectieve bestemming, het opzet van de dader, toereikend kan zijn voor strafbaarheid (vgl. De Hullu, p. 396).

Dit heeft tot gevolg voor de reikwijdte van artikel 46 lid 1 Sr dat de intentie waarmee de verdachte bepaalde voorbereidingshandelingen begaat ten aanzien van bepaalde voorbereidingsmiddelen doorslaggevend is of kan zijn bij het vaststellen van een strafbare voorbereiding. Waar het begrip ‘kennelijk’ nog de nadruk leek te leggen op de objectieve bepaalbaarheid van de bestemming van de voorwerpen, brengt deze factor sinds de wetswijziging geen beperking in de reikwijdte van de voorbereiding meer aan. Hoewel de intentie ook voor de wetswijziging volgens de Hoge Raad al een rol speelde bij de beoordeling van een strafbare voorbereiding (zie het arrest Samir A.), werd hierbij nog wel de uiterlijke verschijningsvorm van de voorwerpen betrokken. Het schrappen van het begrip ‘kennelijk’ geeft de mogelijkheid de reikwijdte van de voorbereiding op te rekken en de misdadige bestemming van de voorbereidingsmiddelen vast te stellen aan de hand van alleen de intentie van de verdachte.

Indien is beredeneerd dat de wetgever het woord ‘kennelijk’ heeft geschrapt om de jurisprudentie (in het bijzonder Samir A.) te codificeren is het volledige puntenaantal toegekend, mits juist en volledig beargumenteerd.

Vraag 2

Artikel 46a Sr stelt strafbaar het pogen een ander te bewegen tot een misdrijf, indien daarbij gebruik is gemaakt van de in artikel 47 lid 1 sub 2 Sr genoemde uitlokkingsmiddelen. In casu heeft Tessa Jos en Mario gevraagd om, tegen betaling van € 500,- p.p., het restaurant Het Boze Schaap in de as te leggen.

Op het oog een klassiek geval van een mislukte uitlokking, nu het niet tot een daadwerkelijke brandstichting komt: Eén van de situaties die onder het bereik van deze bepaling kunnen worden geschaard. (vgl. De Hullu, p. 388).

Voor strafbaarheid van Tessa ex artikel 46a Sr zal in de eerste plaats sprake moeten zijn van een poging een ander te bewegen tot een misdrijf. In casu betreft het artikel 157 Sr, opgenomen in Boek 2 van het Wetboek van Strafrecht. Aan deze eis is dan ook voldaan. Voorts zal moeten worden beoordeeld of, bij het pogen te bewegen tot, gebruik is gemaakt van een der in artikel 47 lid 1 sub 2 Sr genoemde middelen.

Laatstgenoemde bepaling spreekt van giften of beloften, hetgeen maakt dat de door Tessa in het vooruitzicht gestelde beloning van € 500,- onder het bereik van artikel 46 Sr kan worden gebracht. Ten derde lijkt de tekst van artikel 46a Sr te veronderstellen dat er een causaal verband bestaat tussen in artikel 47 lid 1 sub 2 Sr vermelde middelen en het bewogen zijn van de uitvoerder. Hoewel de casus daarover niet expliciet iets vermeldt, lijkt dit causaal verband te kunnen worden bewezen.

Een andere lezing van artikel 46a Sr zou overigens kunnen inhouden dat slechts wordt vereist dat de uitlokker gebruik maakt van bedoelde middelen. Een redenering in deze lijn is niet perse onjuist, maar dient goed gemotiveerd te zijn.

Pogen te bewegen impliceert opzet, dat gericht moet zijn op het laten begaan van een misdrijf door een ander. Daarvan is, gelet op de feiten in de casus, onverkort sprake. Tessa stelt Jos en Mario immers €500,- in het vooruitzicht en daarmee is het benodigde opzet te bewijzen. Ook andere feiten en omstandigheden kunnen bijdragen aan het bewijs van het opzet. De casus geeft geen enkele aanleiding het bewijs van het opzet op te hangen aan voorwaardelijk opzet.

In de laatste plaats dient het bestanddeel poging te worden bewezen. Er is geen eenduidigheid over de betekenis van het begrip poging in artikel 46a Sr. In de wetsgeschiedenis en de dogmatiek heeft dit bestanddeel dezelfde betekenis als in artikel 45 Sr. De Hullu (p. 392) lijkt er in die lijn op te wijzen dat de aanwending van een middel kan worden beschouwd als een begin van uitvoering van dit strafbare feit. In casus is daarvan duidelijk sprake. Een betoog dat deze lijn volgt en waarin ook het voornemen op een juiste wijze is besproken, is in beginsel juist. Daar staat tegenover dat, in De Hullu, p. 388, noot 91 wordt verwezen naar een bron waarin wordt gesteld dat de eis van een begin van uitvoering niet geldt bij artikel 46a Sr. Een logische en consistente redenering die uitgaat van deze visie op het leerstuk zal ook in beginsel juist kunnen zijn. In beide gevallen zal evenwel de conclusie zijn dat sprake is van een poging een ander te bewegen en, gelet op de overige materieelrechtelijke voorwaarden, van vermoedelijke strafbaarheid van Tessa op grond van artikel 46a Sr.

Het is op zichzelf niet onlogisch strafbaarheid van Tessa te vermoeden op grond van het uitlokken van een voorbereidingshandeling ex artikel 46 Sr jo artikel 47 lid 1 sub 2 Sr (door Mario). Dat neemt echter niet weg dat daarmee nog geen antwoord is gegeven op de hier aan de orde zijnde vraag naar de strafbaarheid van Tessa wegens de mislukte uitlokking van de brandstichting ex artikel 157 Sr.

Vraag 3

Op grond van artikel 313 Sv kan de officier van justitie de rechtbank verzoeken de tenlastelegging te wijzigingen. De rechtbank kan de vordering toewijzen, voor zover de tenlastelegging na wijziging geen ander feit in de zin van artikel 68 Sr inhoudt (artikel 313 lid 2 Sv). Op grond van de rechtspraak van de Hoge Raad in HR 2 november 1999, NJ 2000, 174 (Tjoelker)) dient bij toepassing van de maatstaf van hetzelfde feit ex artikel 68 Sr te worden onderzocht:

a. of er verwantschap bestaat tussen de verschillende delictomschrijvingen waarop de oorspronkelijke tenlastelegging en de wijziging daarvan zijn toegesneden en
b. de in de tenlastelegging en de voorgestelde wijziging verweten gedraging zijn begaan onder omstandigheden, waaruit blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van de gedraging en de wezenlijke samenhang in het handelen en in de schuld van de dader, dat de strekking van artikel 68 Sr meebrengt dat er in de zin van die bepaling slechts sprake is van één en hetzelfde (dus niet een ander) feit. Van belang is dat in dit arrest een wijziging van de tenlastelegging werd goedgekeurd die eruit bestond dat de oorspronkelijk tenlastegelegde openlijke geweldpleging de dood ten gevolge hebbend (artikel 141 lid 2 sub 3 Sr) na de wijziging werd voorafgegaan door primair doodslag (artikel 287 Sr) en subsidiair (zware) mishandeling de dood ten gevolge hebbend (artikel 302 lid 2 Sr).

Met betrekking tot de vraag of er verwantschap bestaat tussen de verschillende delictomschrijvingen waarop de oorspronkelijke tenlastelegging en de wijziging daarvan zijn toegesneden, kan worden gesteld dat, hoewel zij bijvoorbeeld een afwijkende Schutznorm hebben en zijn opgenomen in verschillende Titels van het Wetboek van Strafrecht, er (mede gelet op de wijziging zoals goedgekeurd in HR 2 november 1999, NJ 2000, 174 (Tjoelker)) geen sprake is van een wezenlijk uiteenlopen van beide delictsomschrijvingen. Zo is in beide gevallen de lichamelijke integriteit (of de inbreuk er op) een onderdeel van de strafbaarstelling.

E.e.a. leidt tot de conclusie dat de vordering tot wijziging van de tenlastelegging zal worden toegewezen.

Een overtuigend betoog gericht op een andersluidende conclusie zal overigens eveneens met punten zijn gewaardeerd. Met betrekking tot de gelijktijdigheid van de gedraging en de wezenlijke samenhang in het handelen en in de schuld van de verdachte kan worden gesteld dat het in hoofdlijnen ziet op hetzelfde feitencomplex.

Enige reserve zou in acht kunnen worden genomen ten aanzien van de samenhang in het schuldverwijt. Immers, de bestaande tenlastelegging is gestoeld op een op de brandstichting gerichte wil, waarbij het gevaar voor het leven een in deze strafbepaling geobjectiveerd bestanddeel vormt. Dat schuldverwijt ligt anders waar het de tenlastelegging op de grondslag van artikel 45 lid 1 jo artikel 287 Sr betreft. In deze bepaling richt de strafbare wil zich op het veroorzaken van de dood van een ander.

Een overtuigend betoog gericht op een hierop voortbouwende conclusie zal eveneens met punten zijn gewaardeerd. Dat neemt echter niet weg dat zeer waarschijnlijk van een samenhang in handelen en schuld kan worden gesproken. Gelet op het bovenstaande zal de vordering tot wijziging tenlastelegging ex artikel 312 Sv naar alle waarschijnlijkheid door de rechter worden toegewezen.

Vraag 4

Opzettelijke brandstichting is een door het gevolg gekwalificeerd delict, waarbij het levensgevaar geobjectiveerd bestanddeel is. Dit betekent dat het is ‘onttrokken aan het schuldverband’ en er dus geen opzet of schuld bewezen hoeft te worden ten aanzien van dat bestanddeel. De vraag of Bilal al dan niet opzet had op het veroorzaken van levensgevaar van een ander, is in dit verband derhalve irrelevant.

Het betoog gestoeld op de overweging dat het verweer geen kans van slagen heeft, omdat wel degelijk kan worden bewezen dat Bilal (voorwaardelijk) opzet had op het levensgevaar, gaat voorbij aan de vraag. Daarin is immers expliciet gesteld dat de rechtbank van mening is dat er géén sprake was van opzet. Voor deze redenering worden dan ook geen punten gegeven.

Vraag 5

Het verweer betreft een schulduitsluitingsgrondverweer, namelijk een beroep op psychische overmacht (artikel 40 Sr). De raadsman geeft aan dat Bilal geen brand wilde stichten, maar dit toch heeft gedaan omdat zijn tante hem ertoe aanzette. Bilal kon hiertegen geen weerstand bieden omdat er voor hem veel op het spel stond en omdat hij een meegaand karakter heeft. De raadsman geeft dus aan dat Bilal heeft gehandeld onder een van buiten komende druk waaraan hij redelijkerwijs geen weerstand kon of behoefde te bieden.

Wil psychische overmacht aannemelijk zijn geworden dan moet aan de ene kant sprake zijn geweest van een van buiten komende druk, die de verdachte tot het bewezen verklaarde handelen moet hebben gebracht.

Nemen we psychische overmacht aan, dan hoefde de verdachte tegen die druk geen weerstand te bieden, omdat die druk dermate zwaar op het gemoed van verdachte drukte dat die weerstand ook voor de gemiddelde mens niet te bieden was en dus niet geboden hoefde te worden. Een beoordeling van een beroep op psychische overmacht kent met andere woorden een feitelijke en een normatieve component: was er sprake van druk en kon hij daaraan weerstand bieden en zo nee, mocht van de gemiddelde burger worden verwacht dat hij weerstand bood? Bij het beantwoorden van die laatste vraag kunnen de algemene regulerende beginselen in de weg staan aan een geslaagd beroep op overmacht. Hoewel van de verdachte geen optimaal handelen wordt gevergd – het betreft immers een schulduitsluitingsgrond – moeten de proportionaliteit en subsidiariteit wel worden betrokken in de beoordeling van het handelen. Tevens zal, wanneer de casus daartoe aanleiding biedt, acht moeten worden geslagen op de culpa in causa (eigen schuld) en, onder omstandigheden, de Garantenstellung. Indien op deze laatste vraag het antwoord eveneens ontkennend luidt, kan in beginsel een geslaagd beroep op psychische overmacht volgen. Uit de jurisprudentie blijkt dat een beroep op psychische overmacht niet snel wordt gehonoreerd. Het moet gaan om buitengewoon prangende omstandigheden voor de verdachte.

In casu bestaat de van buiten komende druk uit de opdracht van tante Tessa om Het Boze Schaap in brand te steken, in combinatie met het dreigement te korten op het salaris indien Bilal geen gehoor geeft aan de opdracht. Bilal is afhankelijk van zijn tante omdat zijn zwangere vrouw leeft van het geld dat hij bij haar verdient.

Echter, uit de casus blijkt niet dat Bilal geen ander werk kon vinden in Nederland, of dat zijn vrouw uitsluitend afhankelijk was van Bilal (zijn salaris is immers blijkens de casus niet haar enige inkomstenbron). Naarmate de noodsituatie ten tijde van de delictsgedraging minder acuut is, wordt het beroep op psychische overmacht minder kansrijk De Hullu p. 291). Er is dus wel sprake van enige druk van buitenaf, maar deze lijkt niet ‘zeer prangend’ of ‘exceptioneel’ zoals vereist in de jurisprudentie over psychische overmacht. Kon de verdachte aan deze druk weerstand bieden? Dit vraagt een feitelijke beoordeling, waarbij de persoonlijkheid van de dader in kwestie een bescheiden rol kan spelen.

Over Bilal is uit psychologisch onderzoek bekend dat hij meegaand is van karakter en moeilijk ‘afstand kan nemen in kritieke situaties’. Uit de casus blijkt echter ook dat hij zich terdege bewust is van de risico’s die door zijn handelen in het leven worden geroepen. In eerste instantie weigert hij dan ook brand te stichten, totdat zijn tante dreigt met het korten van het salaris. Betekent dit nu dat hij onder gegeven omstandigheden niet anders kon handelen?

Dat gaat te ver: Bilal had kunnen weigeren en ander werk kunnen zoeken. Behoorde de verdachte bovendien weerstand te bieden? Hier speelt een meer normatieve beoordeling een rol. Hierboven is al vastgesteld dat verdachte niet heeft gehandeld binnen de grenzen van de subsidiariteit (hij kon immers anders handelen), evenmin is zijn handelen proportioneel.

De proportionaliteitstoets impliceert hier het afwegen van de gevolgen van het handelen van Bilal – levensgevaar – en de eventuele gevolgen van het niet-handelen – verminderde inkomsten voor Bilal en zijn gezin. Bilal weet dat er mogelijk mensen om het leven zullen komen bij de brandstichting, terwijl de omstandigheden van Bilals zwangere vrouw niet dermate prangend lijken te zijn dat gevaar voor haar leven dreigt. De brandstichting is dermate disproportioneel ten opzichte van de gederfde inkomsten dat de proportionaliteit hier aan het aannemen van een schulduitsluitingsgrond in de weg staat. Culpa in causa en de Garantenstellung spelen in deze casus geen rol van betekenis.

Gelet op het voorgaande heeft het beroep op psychische overmacht geen kans van slagen. De omstandigheden waarin Bilal verkeerde waren niet zodanig dat zijn handelen verontschuldigbaar is (ook niet gezien zijn persoonlijkheid), mede aangezien het handelen niet proportioneel en niet subsidiair was. Een vergelijking met de door De Hullu besproken casus over de ‘battered woman’ (p. 290), waar de omstandigheden vele malen prangender waren maar waarin de Hoge Raad toch geen psychische overmacht aannemelijk achtte, maakt dit ook al duidelijk.

Interpretatie van het verweer van de advocaat als een beroep op overmacht in de zin van noodtoestand is niet juist. Uit het verweer van de advocaat blijkt niet dat Bilal heeft gepoogd een gerechtvaardigde keuze te maken tussen de rechtsplichten, er wordt geen nadruk gelegd op de afweging die hij zou hebben gemaakt. De advocaat benadrukt nu juist dat Bilal geen vrije keuze kon maken. Bovendien blijkt niet dat het in brand steken van het café kan worden gezien als een rechtsplicht.

Het betoog dat sprake is van ontoerekenbaarheid ex artikel 39 Sr is evenmin passend. De raadsman benadrukt dat Bilal de brand heeft gesticht omdat zijn tante hem ertoe zou hebben aangezet. Bilal kon daartegen geen weerstand bieden gezien zijn persoonlijkheid en omdat er teveel op het spel stond. Het psychologisch rapport bevat duidelijk geen aanwijzingen dat er sprake is van een gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens, noch van een ziekelijke stoornis. Een ‘meegaand karakter’ of ‘onvermogen afstand te nemen in kritieke situaties’ kunnen geen redenen zijn tot ontoerekenbaarheid. Evenmin stelt de raadsman dat het karakter van Bilal de oorzaak was van het handelen. Dat was immers de, van buiten komende, druk van tante.

Vraag 6

Opzet houdt in willens en wetens handelen en komt aan de orde bij de bewijsvraag (de eerste vraag van artikel 350 Sv). Daarbij geldt dat opzet een juridisch begrip is, niet een puur psychologisch begrip (De Hullu p. 223). Een schulduitsluitingsgrond ontneemt de verwijtbaarheid aan het handelen en raakt daarmee aan de vraag of de verdachte al dan niet strafbaar is (de derde vraag van artikel 350 Sv). Veelal zal opzettelijk handelen gepaard gaan met verwijtbaar handelen. Dit hoeft echter niet het geval te zijn. Er kunnen immers omstandigheden zijn waarin iemand weliswaar opzettelijk handelt, maar hem niettemin geen verwijt van zijn handelen kan worden gemaakt: de schulduitsluitingsgronden. De wil is in een dergelijk geval wel degelijk aanwezig, maar zij is als gevolg van de schulduitsluitingsgrond op gebrekkige wijze tot stand gekomen. Dit tast het bewijs van opzet in de regel echter niet aan. Dit is volgens de Hoge Raad slechts anders in geval van de schulduitsluitingsgrond ontoerekenbaarheid en wel in die mate dat er sprake is van een ernstige geestelijke stoornis bij de verdachte waardoor deze ‘van elk inzicht in de draagwijdte van zijn gedragingen en de mogelijke gevolgen daarvan verstoken was’. Dit wordt slechts bij hoge uitzondering aangenomen (vgl. De Hullu p. 340).

In de regel staat het aannemen van een schulduitsluitingsgrond dan ook niet in de weg aan het bewijs van opzet.

N.B. Een puur formeelrechtelijke benadering van de vraag aan de hand van de volgorde van het beslissingsmodel heeft niet tot toekenning van het volle aantal punten geleid. Daarmee wordt de vraag immers slechts gedeeltelijk beantwoord. De (materieelrechtelijke) vraag is of een beroep op een schulduitsluitingsgrond al dan niet aan het bewijs van het opzet kan raken. Om deze vraag correct te beantwoorden dient (ook) op de inhoud van beide begrippen te worden ingegaan, temeer daar anders de door de Hoge Raad aangebrachte nuance geen juiste plaats kan krijgen.

Vraag 7

In HR 21 oktober 2003, NJ 2006, 328 (Zijpe, ook bekend als het Drijfmest-arrest) heeft de Hoge Raad bepaald dat een rechtspersoon als dader van een strafbaar feit kan worden aangemerkt indien de gedraging hem redelijkerwijs valt toe te rekenen.

Of dit het geval is, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij mede betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de vraag of de gedraging al dan niet heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Van een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon kan sprake zijn indien zich een of meer van de volgende omstandigheden voordoen.

1) Het gaat om een handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit anderen hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon. Dit is i.c. het geval; het zijn de voorman en de onder hem werkende bouwvakkers – alle in dienst van en/of werkzaam voor Hamerhap B.V. – die hebben nagelaten voldoende ballastblokken te gebruiken.

2) De gedraging past in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon, waarbij moet worden geabstraheerd van het strafbare karakter van de gedraging. Ook dit is i.c. het geval: het (al dan niet) aanbrengen van een deugdelijke dakrandbeveiliging behoort tot de normale werkzaamheden van een bouwbedrijf.

3) De gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf. Dit is i.c. nog maar de vraag; enerzijds kan worden betoogd dat het de rechtspersoon tijd en geld heeft gescheeld; anderzijds wordt deze efficiencywinst tenietgedaan door de ontstane schade. 4) Vermocht de rechtspersoon erover beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en werd zodanig of vergelijkbaar gedrag blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon aanvaard of placht deze te worden aanvaard (IJzerdraadcriteria)?

Hierbij kan ingevolge het Zijpe-arrest onder bedoeld aanvaarden mede worden begrepen het niet betrachten van voldoende zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging. Zowel van beschikken als aanvaarden is i.c. sprake. Aangenomen mag worden dat Hamerhap BV op de hoogte was van de nalatigheid nu enige weken eerder de Inspectiedienst deze nalatigheid al had geconstateerd en een dringende aanbeveling had gedaan alsnog voldoende ballastblokken aan te brengen. Met deze aanbeveling heeft Hamerhap BV – hoewel zij daartoe gezien haar zeggenschap over haar werknemers de mogelijkheid had – niets gedaan, hetgeen kan worden uitgelegd als bedoeld aanvaarden. Wanneer voornoemde omstandigheden worden samengenomen, kan worden gesproken van een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon, hetgeen het redelijk maakt de gedraging i.c. toe te rekenen aan Hamerhap B.V. Deze rechtspersoon kan derhalve als dader worden aangemerkt.

N.B. In deze vraag ging het enkel om het daderschap van Hamerhap, welke vraag als gezegd aan de hand van het Zijpe-arrest dient te worden beantwoord. De schuld van Hamerhap aan het tenlastegelegde feit is een volgende vraag, die hier niet beantwoord hoefde te worden. Vanzelfsprekend is het leerstuk van feitelijk leidinggeven hier in zijn geheel niet aan de orde.