Hoe waarborgen we dat iedereen gelijk wordt behandeld? - Chapter 1

Wat is de betekenis van het recht op gelijke behandeling en het discriminatieverbod?

(Grond)rechten krijgen pas betekenis als ze aan iedereen toekomen in gelijke mate. Als een grondrecht slechts toekomt aan een bepaalde groep mensen, is de fundamentele gelijkwaardigheid van individuen in het geding. Ongelijke behandeling is vaak het resultaat van vooroordelen of stigmatisering. Hierdoor komen fundamentele rechten zoals toegang tot arbeid op onredelijke gronden niet toe aan bepaalde (groepen) mensen. De Grondwet opent dan ook met het recht op gelijke behandeling en het discriminatieverbod. Ongelijke behandeling is niet altijd onaanvaardbaar en levert ook niet altijd discriminatie op. Soms is een ongelijke behandeling logisch, denk aan zwangerschapsverlof dat enkel toekomt aan vrouwen.

Hoe waarborgen we het recht op gelijke behandeling op Europees niveau?

Europees verdrag voor de rechten van de mens

In het EVRM vind je het recht op gelijke behandeling en het verbod op discriminatie in art. 14 en art. 1 Twaalfde Protocol. Art 1 Twaalfde Protocol is een zelfstandige bepaling, art. 14 heeft een accessoir karakter.

Een beroep op art. 14 is enkel mogelijk in samenhang met een ander geschonden EVRM-recht. Ingevolge EHRM-rechtspraak moet de feitenconstellatie waarover geklaagd wordt ‘within the ambit’ van een materiële EVRM-bepaling vallen. Dit maakt de reikwijdte ruimer dan wanneer alleen geklaagd wordt over schending van een materiaal verdragsrecht. Ondanks de verruimde reikwijdte betekent het koppelen van het gelijkheidsbeginsel aan de materiële EVRM-rechten ook dat het EHRM niet over alle gevallen van discriminatie en ongelijke behandeling kan oordelen. Daarnaast besluit het Hof geregeld niet over te gaan tot een inhoudelijke behandeling van klachten over art. 14 EVRM, omdat de accessoire aard van deze bepaling betekent dat ook altijd een ander EVRM-recht geschonden is.

De Raad van Europa heeft daarom art. 1 van het Twaalfde Protocol EVRM vernieuwd, waardoor het recht op gelijke behandeling geldt ten aanzien van ‘elk in de wet neergelegd recht’. Art. 1 ziet op wetgeving, overheidsbesluiten en feitelijk overheidshandelen (denk aan politie-ingrijpen). In lid 2 is een expliciet discriminatieverbod neergelegd. Het Protocol trad voor Nederland in 2005 in werking. Veel landen hebben het nog niet ondertekend, uit angst dat het EHRM een vergaande positieve verplichting kan opleggen. Uit de zaak Sejdic en Finci volgt echter dat art. 1 hetzelfde wordt toegepast als art. 14. Het verschil zit dus vooral in de reikwijdte.

EVRM: wat is het verschil tussen discriminatie en onderscheid?

De begrippen discriminatie en onderscheid worden in art. 14 EVRM (onderscheid) en art. 1 TP (discriminatie) door elkaar gebruikt. Wat is het verschil tussen discriminatie, onderscheid en ongelijke behandeling? In Nederland wordt met discriminatie gedoeld op een niet te rechtvaardigen of onacceptabel onderscheid, omdat het gebaseerd is op een ontoelaatbaar motief (seksisme of racisme bijvoorbeeld). Dit is negatiever dan ‘ongelijke behandeling’ of ‘ongerechtvaardigd onderscheid’.

In andere landen wordt een neutralere uitleg aan het begrip discriminatie gegeven, die overeenkomt met ‘ongerechtvaardigd onderscheid’ zoals we dit in Nederland kennen. Dit geldt ook wat betreft uitspraken van internationale gerechtshoven en verdragen. In het geval van het EVRM heeft het Hof bepaald dat ‘onderscheid’ gelezen moet worden als ‘ongerechtvaardigd onderscheid’ (te vergelijken met het internationale discriminatiebegrip). Het Twaalfde Protocol spreekt over discriminatie, oftewel een verbod op het maken van ongerechtvaardigd onderscheid.

Hoe beoordeelt het EHRM of een ongelijke behandeling verboden is?

Uit de EHRM-rechtspraak volgt een aantal criteria ter vaststelling van een ongerechtvaardigd onderscheid. Een objectieve en redelijke rechtvaardiging ontbreekt, wanneer:

• geen legitiem doel wordt nagestreefd of;

• geen sprake is van een redelijke proportionaliteit tussen de gebruikte middelen en het te realiseren doel (noodzakelijkheidsvereiste) of;

• de verhouding tussen het nagestreefde doel en de geschonden belangen niet proportioneel is.

Staten hebben een bepaalde margin of appreciation bij de beoordeling of en in hoeverre gelijke gevallen verschillend behandeld mogen worden.

Om te beginnen moet een vergelijkingsmaatstaf worden vastgesteld om te bepalen of sprake is van vergelijkbare gevallen. Staat vast dat het gaat om voldoende vergelijkbare gevallen welke ongelijk worden behandeld, dan wordt beoordeeld of hiervoor een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat. De staat draagt de bewijslast.

Wat zijn ‘verdachte’ gronden van onderscheid?

Er zijn zaken waarbij een lidstaat niet volstaat met het aanvoeren van een gewone rechtvaardiging. Het Hof vraagt dan om ‘very weighty reasons’. Het EHRM toetst de argumenten van de staat dan bijzonder streng. Als het Hof deze ‘zeer zwaarwegende redenen’-test hanteert, houdt dit doorgaans in dat het gemaakte onderscheid ontoelaatbaar is. De toepassing van de test is afhankelijk van de grond van onderscheid. Uit de EHRM-rechtspraak volgt een aantal ‘verdachte’ gronden van onderscheid:

• nationaliteit;

• geslacht;

• seksuele oriëntatie;

• ras en etnische afkomst;

• godsdienst;

• wettige geboorte

• chronische ziekte/HIV-infectie;

• geestelijke handicap.

Deze gronden komen niet geheel overeen met de lijst die is opgenomen in art. 14 en het Twaalfde Protocol. Niet alle gronden uit de lijst zijn dus ‘verdacht’. Het Hof zelf bepaalt de verdachtheid. Gekeken wordt naar de heersende opvattingen in de verdragsstaten en of het om de ongelijke behandeling van een kwetsbare groep die zich kenmerkt door een geschiedenis van stigmatisering en achterstelling.

Welke bijzondere gevallen van discriminatie en ongelijke behandeling zijn er?

In recente rechtspraak heeft het EHRM bijzondere gevallen van discriminatie of ongelijke behandeling erkend. Hiervoor gelden afzonderlijke regels:

• Handelen met een discriminatoir motief, denk aan huiselijk geweld of geweldpleging. Het gaat dus niet om het effect van het handelen.

• Indirect onderscheid. Aan de basis van de ongelijke behandeling ligt niet één van de verdachte gronden, maar de behandeling resulteert feitelijk wel in een dergelijk onderscheid.

• Segregatie. Dit is erkend in EHRM Sampanis e.a. tegenover Griekenland. Romakinderen volgden onderwijs in aparte klassen en een ander gebouw, na verzoeken en dreigementen van ouders met een niet-Roma afkomst. Het EHRM concludeerde dat sprake was van een ongelijke behandeling zonder goede rechtvaardiging en zelfs een vernederende behandeling.

• Leer van ‘redelijke aanpassingen’. Staten kunnen verplicht zijn om compenserende omstandigheden te creëren wanneer sprake is van een bepaald nadeel. De overheid moet onderzoeken welke speciale behoeften iemand heeft om effectief te kunnen participeren in de maatschappij en welke aanpassingen hiertoe redelijkerwijs mogelijk zijn.

In welke andere verdragen van de Raad van Europa is het discriminatieverbod of gelijkheidsbeginsel opgenomen?

De Raad van Europa heeft het gelijkheidsbeginsel of discriminatieverbod ook opgenomen in het Kaderverdrag Minderheden (gelijkheidsrechten nationale minderheden), het Bioethiekverdrag, het Europees Verdrag inzake Nationaliteit, het Europees Sociaal Handvest en de Convention on Action against Trafficking in Human Beings.

Europese Unie: waar in het Europese recht is het gelijkheidsbeginsel opgenomen?

Het gelijkheidsbeginsel is in het VWEU te vinden in art. 157 (gelijke beloning mannen en vrouwen), art. 8 (algemener discriminatieverbod) en art. 18 (discriminatieverbod naar nationaliteit). Het gelijkheidsbeginsel is hierin niet geformuleerd als grondrecht. In de EU-rechtspraak wordt het gelijkheidsbeginsel wel steeds meer als fundamenteel recht erkend. Deze ontwikkeling is het meest zichtbaar op het gebied van gelijke behandeling op grond van geslacht.

Relevant is tevens art. 19 VWEU, welke een grondslag biedt voor wetgeving ter bestrijding van ongelijke behandeling op grond van ras of etnische afkomst, leeftijd, godsdienst of overtuiging, seksuele geaardheid, handicap of geslacht. Deze bepaling leidde tot de belangrijke Kaderrichtlijn Arbeid en de Anti-Rassendiscriminatierichtlijn. De richtlijnen vloeien voort uit het non-discriminatiebeginsel, een algemeen EU-beginsel. Het HvJ EU heeft bovendien bepaald dat het EU-gelijkheidsbeginsel horizontale werking heeft.

De richtlijnen zijn in Nederland geïmplementeerd in gelijkebehandelingswetten, zoals de Algemene wet gelijke behandeling. Tot slot zijn gelijkheidsbepalingen opgenomen in het EU-grondrechtenhandvest. Zie art. 20 en 21. Omdat de richtlijnen specifieke uitwerkingen zijn van het non-discriminatiebeginsel, toetst het HvJ doorgaans niet aan art. 21 Handvest. Bij de beoordeling van de geldigheid van EU- of nationale wetgeving komt directe toetsing aan art. 21 Handvest wel voor. De artikelen 22, 23 en 26 spelen een rol bij het interpreteren van secundaire EU-wetgeving.

Welke twee bijzondere kenmerken hebben de EU-gelijkheidsbepalingen?

Het eerste bijzondere kenmerk van de Europese gelijkheidsbepalingen is dat de richtlijnen een ‘gesloten systeem’ kennen. Dit houdt in dat aan het verbod van onderscheid een beperkt aantal, limitatief opgesomde gronden ten grondslag ligt en dat in de richtlijn een beperkt aantal uitzonderingen op dit verbod is opgenomen. Voorziet de richtlijn niet in een uitzondering, dan is het maken van onderscheid ongeoorloofd.

Het tweede bijzondere kenmerk is dat de richtlijnen onderscheid maken tussen direct en indirect onderscheid. Direct onderscheid: de ongelijke behandeling is expliciet en rechtstreeks gebaseerd op één van de gronden genoemd in de richtlijn. Bijvoorbeeld vrouwen minder loon toekennen. Indirect onderscheid: het gemaakte onderscheid is niet rechtstreeks op een genoemde grond gebaseerd, maar heeft dit feitelijk wel als gevolg. Slechtere arbeidsvoorwaardenregeling voor parttimers: onderscheid gebaseerd op arbeidsduur en niet direct op geslacht, maar vooral vrouwen worden geraakt.

Ook indirect onderscheid is verboden, maar de Europese richtlijnen maken het mogelijk om dit te rechtvaardigen. Indirect onderscheid is geoorloofd wanneer hiervoor een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat en aan het noodzakelijkheidsvereiste is voldaan. Het strikte gesloten stelsel van uitzonderingsgronden geldt dus enkel ingeval van direct onderscheid.

Hoe toetst het HvJ een ongelijke behandeling aan EU-recht?

De toetsing van het HvJ is afhankelijk van de formulering van de uitzonderingsbepalingen. Eerst moet worden vastgesteld of het gaat om direct of indirect onderscheid. Is direct onderscheid voldoende aangetoond, dan onderzoekt de rechter of sprake is van een uitzonderingsgrond. Om te kijken of sprake is van indirect onderscheid moet de rechter de volgende vragen beantwoorden:

• Welke groep wordt feitelijk benadeeld door de regeling?;

• Vormt de door de richtlijn beschermde groep een onevenredig groot deel van de gehele groep?

Worden beide vragen bevestigend beantwoord, dan gaat het om indirect onderscheid en moet de rechter kijken of hiervoor een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat. Vereist is ten eerste dat met de betreffende regeling een gerechtvaardigd doel wordt nagestreefd. Dit doel mag niet discriminerend van aard zijn en moet voldoen aan een daadwerkelijke behoefte van degene die het indirecte onderscheid maakt. Is sprake van een dergelijk doel, dan moet de gekozen maatregel een noodzakelijk en geschikt middel betreffen om het nagestreefde doel te bereiken. Het HvJ maakt bij de toetsing geen onderscheid tussen de gronden, waar het EHRM bij sommigen een strengere toetsing hanteert. Het HvJ heeft wel aangegeven dat een ruimere beoordelingsvrijheid bestaat ingeval van onderscheid naar leeftijd ter verwezenlijking van sociale doelstellingen.

De EU-richtlijnen inzake gelijke behandeling bevatten ook bepalingen over andere onderwerpen, zoals redelijke aanpassingen voor personen met een beperking, victimisatie (benadelen van een ‘klokkenluider’) en (seksuele) intimidatie. Het EHRM vond dat ook de weigering om homoseksuelen aan te nemen een ongeoorloofde vorm van discriminatie is die valt onder de Kaderrichtlijn Arbeid.

Hoe worden het gelijkheidsbeginsel en het discriminatieverbod gewaarborgd in Nederland?

In Nederland is het gelijkheidsbeginsel geformuleerd in art. 1 Grondwet. Het bevat zowel een gebod tot gelijke behandeling als een discriminatieverbod. De verplichting tot gelijke behandeling ziet op ‘gelijke gevallen’. Hiervan is sprake als gevallen – op basis van een vergelijkingsmaatstaf – relevante overeenkomsten hebben. Het is toegestaan om gelijke gevallen anders te behandelen, wanneer hiervoor een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat. Hierbij wordt beoordeeld of sprake is van een legitiem doel en het onderscheid een noodzakelijk en passend middel is om dit te bereiken. Deze rechtvaardigingstoets komt overeen met die van het HvJ EU en het EHRM.

Met ‘discriminatie’ wordt gedoeld op ongerechtvaardigd onderscheid. De opsomming met ‘verboden’ gronden is niet limitatief.

Hoe is het gelijkheidsbeginsel uitgewerkt in de AWGB en andere wetten?

Een ongelijke behandeling vindt geregeld plaats in private verhoudingen, bijvoorbeeld werkgever-werknemer. Ook botsingen tussen het recht op gelijke behandeling en overige grondrechten doen zich vaak voor. Denk aan het verenigingsrecht: sportschool alleen voor vrouwen of de vrijheid van godsdienst: ontslag leraar die vrouwen geen hand wenst te geven. Uit de wens om ook horizontale verhoudingen te reguleren is de Algemene wet gelijke behandeling voortgekomen (AWGB).

De AWGB verbiedt een ongelijke behandeling op het terrein van arbeid en bij het aanbieden van goederen en diensten, wanneer deze is gebaseerd op ras, godsdienst, nationaliteit, geslacht, burgerlijke staat, levensovertuiging, politieke gezindheid of hetero- of homoseksuele gerichtheid. De AWGB kent een gesloten systeem en een verschil tussen direct en indirect onderscheid. Verboden is een direct onderscheid op de vermelde gronden, behoudens de opgesomde uitzonderingsgevallen.

Op grond van lid 1 van art. 5-7 mogen politieke of religieuze instellingen eisen stellen die hiermee samenhangen. Een islamitische school mag van een leraar verlangen dat deze hetzelfde geloof aanhangt, mits deze eis legitiem, wezenlijk en gerechtvaardigd is gelet op de grondslag van de organisatie en niet verdergaat dan passend is.

Indirect onderscheid op de vermelde gronden is verboden, tenzij hiervoor een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat. Zie art. 2 lid 1. Vereist is een legitiem doel en de gebruikte middelen moeten noodzakelijk en geschikt zijn ter realisering van dat doel.

Ook speciale discriminatievormen als victimisatie en intimidatie zijn sinds de implementatie van de Anti-Rassendiscriminatierichtlijn en Kaderrichtlijn Arbeid uitdrukkelijk verboden, zie art. 1a en 8a.

Naast de AWGB kennen we in Nederland de Wet gelijke behandeling op grond van handicap en chronische ziekte (WGBH/CZ) en de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd (WGBL).

Welke rol speelt het College voor de Rechten van de Mens?

Het College voor de Rechten van de Mens is een semi-rechterlijk orgaan. Iemand die vermoedt dat jegens hem een ongeoorloofd onderscheid is gemaakt, kan zich met een klacht wenden tot het CRM. Het College beoordeelt of het onderscheid verenigbaar is met bijvoorbeeld de AWGB. Het oordeel is niet bindend. De uitspraken worden wel vaak opgevolgd door verweerders.

Het CRM kan ook zelf een onderzoek instellen naar stelselmatige ongelijke behandeling of bedrijven/werkgevers desgewenst adviseren over hun beleid. Ook een rechter kan om advies vragen in een gelijkebehandelingszaak.

Welke rol speelt het strafrecht op het gebied van gelijke behandeling?

Naast het civiele recht komt het recht op gelijke behandeling ook terug in het strafrecht. In het Wetboek van Strafrecht zijn verscheidene discriminatieverboden opgenomen. Zie art. 429quater, art. 137g, art. 137c-f en art. 90quater Sr.

Hoe wordt het recht op gelijke behandeling op internationaal niveau gewaarborgd?

Waar is het gelijkheidsbeginsel terug te vinden in het IVBPR?

In art. 26 IVBPR is een uitgebreide gelijkebehandelingsbepaling opgenomen. Gelijkheid voor de wet: wetten moeten consistent worden toegepast op alle gevallen die onder het toepassingsbereik vallen. Gelijkheid door de wet: in wetgeving is ongelijke behandeling enkel toegestaan als tussen de onderscheiden gevallen relevante verschillen bestaan, of als voor de ongelijke behandeling een redelijke en objectieve rechtvaardiging bestaat. Bovendien moet de nationale wetgever discriminatie bestrijden. De discriminatieverboden in ons Wetboek van Strafrecht en de gelijkebehandelingswetten zijn hier een uitwerking van.

Art. 26 kent een open systeem, het bevat geen limitatieve opsomming van gronden of uitzonderingsgronden.

Art. 26 IVBRP heeft directe werking, op de bepaling wordt geregeld een beroep gedaan (met name wanneer een formeelwettelijke bepaling in het geding is). Dit heeft te maken met het toetsingsverbod van art. 120 Grondwet (formele wetgeving kan niet worden getoetst aan art. 1). Daarnaast is het EVRM minder makkelijk in te roepen op gebieden waar een ongelijke behandeling vaak voorkomt (belastingrecht, sociale zekerheid). Voor de nationale rechter wordt frequenter een beroep gedaan op het IVBPR dan op het EVRM.

Art. 2 IVBPR bevat een algemene gelijkheidsbepaling: staten moeten de IVBPR-rechten zonder onderscheid verzekeren. Dit is dus geen zelfstandige gelijkheidsbepaling. Anders dan art. 14 EVRM richt deze zich uitdrukkelijk tot staten. Directe werking heeft de bepaling niet. Art. 3 IVBPR is specifieker van aard: staten moeten gelijke rechten voor mannen en vrouwen verzekeren. Dit betreft een inspanningsplicht voor de staat.

Welke rol speelt het Anti-rassendiscriminatieverdrag op het gebied van gelijke behandeling?

Een ander belangrijk verdrag betreffende gelijke behandeling is het Internationaal Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van rassendiscriminatie (IVRD). Op grond hiervan zijn staten verplicht om rassendiscriminatie geheel uit te bannen en een daarop gericht beleid te voeren (art. 2). Daarnaast moet gelijkheid voor de wet verzekerd zijn wat betreft een omvangrijk aantal terreinen en rechten (art. 5). De staat is verplicht om doeltreffende maatregelen te nemen ter bestrijding van vooroordelen die kunnen leiden tot rassendiscriminatie en ter bevordering van verdraagzaamheid, begrip en vriendschap tussen rasgemeenschappen en etnische groepen (art. 7). De staat moet hierbij voorzien in effectieve rechtsmiddelen (art. 6).

Het Anti-rassendiscriminatieverdrag kent in Nederland vooral zijn uitwerking in het strafrecht en de gelijkebehandelingswetten. De ruime uitleg die in het IRD wordt gegeven aan het begrip ‘ras’ wordt ook gehanteerd door de Nederlandse rechters, het College voor de Rechten van de Mens en het EHRM.

Op de naleving van het verdrag wordt toegezien door het Comité voor de uitbanning van rassendiscriminatie (CERD-Comité). Het Comité beoordeelt de landenrapporten waarin staten verklaren hoe zij uitvoering geven aan het IVRD. Zij kan hierover aanbevelingen doen. Daarnaast behandelt het Comité individuele klachten over verdragsschendingen. De uitspraak is niet bindend, maar er wordt weinig geklaagd gelet op de alternatieven die er zijn.

Welke rol speelt het Vrouwenverdrag op het gebied van gelijke behandeling?

Het Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen betreft het laatste belangrijke internationale verdrag op het gebied van gelijke behandeling. Naast een discriminatieverbod is hierin ook de verplichting voor de staten om actief te streven naar een betere positie voor vrouwen opgenomen. Zie art. 3-7.

Het IVDV-Comité houdt toezicht op de naleving van het verdrag. Dit Comité beoordeelt landenrapporten en kan individuele klachten behandelen. Ook komt het geregeld met verklaringen met betrekking tot de interpretatie van verdragsbepalingen. Deze zijn relevant voor de staten, maar het HvJ is bijvoorbeeld strenger als het gaat om het voeren van voorkeursbeleid.

Welke overige verdragen zijn relevant op het gebied van gelijke behandeling?

De volgende verdragen bevatten ook gelijkheidsbepalingen:

• VN-Kinderrechtenverdrag;

• VN-Verdrag inzake de rechten van personen met een handicap;

• Vluchtelingenverdrag;

• Internationaal verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten.

• Verdragen van de Internationale Arbeidsorganisatie.

Wat blijkt uit een vergelijking van de verschillende niveaus?

Het recht op gelijke behandeling wordt op verschillende niveaus intensief en specifiek beschermd. Verschillen zijn merkbaar in terminologie, in de aspecten van het beginsel die worden beschermd (gelijkheid door of voor de wet bijvoorbeeld) en in systematiek. De Nederlandse wetgeving op het gebied van gelijke behandeling en het Europese recht gaan uit van een limitatieve lijst van gronden en een gesloten stelsel van uitzonderingen. De Grondwet, het IVBRP en het EVRM bevatten een open lijst van gronden en geen uitzonderingsclausules. Het concept van indirect onderscheid is explicieter aanwezig in het Nederlandse en Europese recht.

Wat de beste bescherming biedt, is moeilijk te zeggen, omdat er teveel verschil bestaat qua inhoud en materieel toepassingsbereik. De Nederlandse en Europese wetgeving beschermt specifiek tegen ongelijke behandeling, maar is beperkt tot een aantal rechtsverhoudingen. De Grondwet kan niet altijd ingeroepen worden door het toetsingsverbod. Art. 14 EVRM vereist dat een ander EVRM-recht is geschonden. Niet alle bepalingen van het Vrouwenverdrag en het Anti-rassendiscriminatieverdrag hebben rechtstreekse werking. Valt een situatie waarin sprake is van ongelijke behandeling buiten de reikwijdte van Europees en Nederlands recht, dan zijn art. 26 IVBRP en art. 1 Twaalfde Protocol EVRM goede opties om dit aan te vechten.

Ook de talrijke begrippen die worden gebruikt door allerlei instanties maken het lastig. Wat het EHRM verstaat onder indirect onderscheid, is weer anders voor het HvJ. Tussen het HvJ en de Human Right Committee (VN) zijn ook veel verschillen op te merken. Voor de nationale rechter is dit niet eenvoudig. Deze moet rekening houden met het HvJ en het EHRM, maar ook met de uitleg van het Vrouwenverdrag en Anti-Rassendiscriminatieverdrag. Het EHRM tracht daarom zijn uitspraken af te stemmen op de rechtspraak van het HvJ. Ook de nationale rechter en het CRM pogen in lijn te blijven met internationale gerechtsinstanties. Zo wordt ‘ras’ zoveel mogelijk hetzelfde uitgelegd.

Hoe waarborgen we het kies- en petitierecht op Europees niveau? – Chapter 2

Kiesrecht en petitierecht (recht om verkozen te worden) worden gezien als hoeksteen van de democratische rechtsstaat. Hiermee kunnen burgers invloed uitoefenen op overheidsbeleid.

Waar in het EVRM zijn het kies- en petitierecht opgenomen?

In art. 3 Eerste Protocol EVRM is het kiesrecht neergelegd. Het EHRM acht het kiesrecht essentieel in een democratische samenleving. Het Hof heeft bepaald dat art. 3 rechtens afdwingbare individuele rechten verschaft en staten verplicht om verkiezingen te organiseren. Dit komt neer op een individueel kies- en petitierecht. Art. 3 biedt rechtspersonen als politieke partijen het recht deel te nemen aan verkiezingen en verbiedt dat de overheid zich bemoeit met de interne partijorganisatie.

Art. 3 EP vormt de grondslag voor twee rechten: 1) actief kiesrecht (recht om te stemmen) en 2) passief kiesrecht (recht zichzelf kandidaat te stellen voor de wetgevende macht). Dit zijn geen absolute rechten, lidstaten kunnen hieraan beperkingen stellen, mits de doestellingen van het EVRM en de beginselen van de rechtstaat in acht worden genomen.

Wat wordt bedoeld met ‘wetgevende macht’?

Art. 3 EP heeft alleen betrekking op verkiezingen van de wetgevende macht. Volgens het EHRM ziet het begrip ‘wetgevende macht’ niet slechts op het parlement, maar moet het worden geïnterpreteerd in het licht van de constitutionele structuur van de staat. Het EHRM geeft twee criteria: 1) het orgaan bezit een wetgevende beslissingsbevoegdheid. Een orgaan dat alleen mag adviseren, overleggen of wetsvoorstellen kan indienen kwalificeert niet als wetgevende macht en 2) het orgaan beschikt over een bepaalde autonomie, voortvloeiend uit de (on)geschreven constitutie. Het mag dus niet gaan om een orgaan met een gedelegeerde bevoegdheid.

Een nationaal parlement kwalificeert dus als wetgevende macht en valt onder de reikwijdte van art. 3. Dit geldt ook voor supranationale organen, zoals het Europees Parlement.

Aan welke vereisten moet een wetgevende macht voldoen?

Als art. 3 EP van toepassing is op een orgaan, moet deze aan een viertal vereisten voldoen:

1. De verdragsstaten organiseren vrije verkiezingen;

2. De verkiezingen worden georganiseerd met redelijke tussenpozen;

3. De stemmen zijn geheim;

4. De verkiezingen vinden plaats onder zodanige condities dat de vrije meningsuiting van de burgers bij het kiezen van de wetgevende macht gewaarborgd is.

Vrije verkiezingen: onthoudingsplicht van de staat, er mag geen druk bij de keuze worden uitgeoefend. Ook moet door de lidstaat een omgeving worden gecreëerd waarin de keuze daadwerkelijk vrij is. Bovendien moet iedereen zich kandidaat kunnen stellen en moet de mogelijkheid bestaan partijen te vormen. Art. 3 EP heeft samenhang met art. 10 en 11 EVRM.

Uit de vereisten volgt niet dat de verdragsstaten gehouden zijn tot invoering van een bepaald kiesstelsel. De centrale toets is telkens of het gekozen kiesstelsel de vrije meningsuiting van het volk bij de keuze voor de ‘wetgevende macht’ waarborgt.

Welke beperkingen mogen aan het kiesrecht worden verbonden?

Art. 3 EP is belangrijk, maar verschaft geen absolute rechten. Aan de uitoefening van het kiesrecht mogen voorwaarden worden verbonden. Staten beschikken over een ruime ‘margin of appreciation’. Het EHRM toetst deze beperkingen op vier punten:

1. De betrokken rechten mogen niet in een dusdanige mate worden beperkt dat zij in hun kern worden aangetast;

2. Met de nationale beperkingen/voorwaarden moet een legitiem doel worden nagestreefd;

3. Er mag niet willekeurig worden gehandeld in het beperken van het kiesrecht (wetgeving moet voldoende precies en duidelijk zijn);

4. Ten opzichte van het nagestreefde doel mogen de gebruikte middelen niet disproportioneel zijn.

Opgelegde beperkingen kunnen betrekking hebben op de opzet van het kiesstelsel, de kiesvoorwaarden, de kandidaten of politieke partijen. Ingeval van beperkingen van het kiesrecht moeten er voldoende procedurele waarborgen beschikbaar zijn. Veelvoorkomende beperkingen zien op nationaliteit, woonplaats en leeftijd. Aan een staatsburger die in het buitenland woont kan het actieve kiesrecht worden ontzegd. Ook het verlangen van een minimale verblijfsduur of het koppelen van taalkennis aan verkiesbaarheid kan geoorloofd zijn.

In de Hirst zaak heeft het EHRM bepaalt dat een absoluut wettelijke en automatische ontneming van het stemrecht van veroordeelde gevangenen strijdig is met art. 3 EP. Iemand het kiesrecht ontnemen is in beginsel aan de rechter en een automatisch verbod in de wet moet voldoende onderscheid maken naar onder meer de aard van de straf en de ernst van het misdrijf.

Wat heeft de Raad van Europa geregeld ten aanzien van het kiesrecht?

Binnen het kader van de Raad van Europa zijn verschillende aanbevelingen en resoluties tot stand gekomen op het gebied van kiesrecht. Ook is een verdrag binnen het kader van de Raad van Europa tot stand gekomen: de ‘Convention on the participation of foreigners in public at local level’. Hierin is bepaald dat elke buitenlandse ingezetene het actieve en het passieve kiesrecht wordt toegekend voor lokale verkiezingen, op voorwaarde dat hij voldoet aan dezelfde wettelijke vereisten als die gelden voor onderdanen en hij gedurende vijf jaar voorafgaande aan de verkiezingen op wettige wijze zijn gewone verblijfplaats heeft gehad in de betreffende staat.

Waar is het kiesrecht in het EU-recht terug te vinden?

Het kiesrecht is in het EU-recht gewaarborgd in:

• Art. 22 VWEU. Het VWEU verleent aan elke burger die in de EU verblijft in een lidstaat waarvan hij geen onderdaan is actief en passief kiesrecht: bij de verkiezingen voor het Europees Parlement en bij de gemeenteraadsverkiezingen in de staat waar hij verblijft.

• Art. 39 EU-Grondrechtenhandvest. Lid 1 waarborgt kiesrecht voor burgers van de EU bij verkiezingen van het Europees parlement. Lid 2 beschrijft de basisbeginselen van het kiesrecht in een democratisch bestel.

• Art. 40 EU-Grondrechtenhandvest. Dit artikel heeft betrekking op het kiesrecht voor gemeenteraden voor personen die gebruik maken van het vrije verkeer en niet in het land van herkomst verblijven.

Art. 52 lid 2 EU-Grondrechtenhandvest verbindt dezelfde voorwaarden en beperkingen aan de kiesrechten die in het Handvest zijn neergelegd als die in het VWEU staan.

Waar is het kiesrecht in het Nederlandse recht vastgelegd?

Het individuele kiesrecht is opgenomen in art. 4 Grondwet. Art. 54 en 56 zien op het actieve en passieve kiesrecht voor de Tweede Kamer en art. 55 en 56 op het kiesrecht voor de Eerste Kamer. Het recht van art. 4 geldt enkel voor Nederlanders. Het kiesrecht voor niet-Nederlanders voor gemeenteraadsverkiezingen is geregeld in art. 130.

Bij wet kunnen uitzonderingen of beperkingen worden gemaakt op het kiesrecht. Dit is enkel mogelijk als deze zijn voorzien in de Grondwet. Op grond van art. 54 en 56 Grondwet moet men minstens 18 jaar zijn, niet uitgesloten zijn van het kiesrecht en kan de strafrechter besluiten tot uitsluiting van het kiesrecht. Uitsluiting van onder curatele gestelden wegens geestelijke stoornis is sinds 2008 niet meer aan de orde.

Hoe is het kiesrecht internationaal geregeld?

Het internationale recht bevat ter verzekering van het kiesrecht de volgende bepalingen:

• Art. 25 IVBPR;

• Art. 7 VN-Vrouwenverdrag;

• Art. 5 sub c Internationaal Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van Rassendiscriminatie.

Wat blijkt uit een vergelijking van de verschillende kiesrecht-regelingen?

Kijken we naar de letterlijke tekst van art. 3 EP, dan biedt art. 25 IVBPR meer bescherming. Uit de EHRM-rechtspraak volgt dat art. 3 EP wel degelijk een individueel kiesrecht verschaft. Door deze rechtspraak is art. 3 EP zelfs van grotere betekenis. Het Verdrag van de Raad van Europa, het VWEU en het EU-Grondrechtenhandvest breiden dit uit met een kiesrecht voor lokale verkiezingen voor onderdanen uit een ander EU-land. Dit is in Nederland geregeld in art. 130 Grondwet en de Kieswet. De Grondwet biedt een vergelijkbare bescherming als de EVRM- en IVBPR-bepalingen, maar art. 4 laat makkelijker beperkingen toe.

Wat houdt het petitierecht in?

Het petitierecht verschaft de burger een aanspraak om verzoeken in te dienen bij een politiek orgaan. Dit recht is minder relevant dan het kiesrecht en wordt ook weinig geschonden.

Waar is het petitierecht in het Nederlandse recht vastgelegd?

Ingevolge art. 5 Grondwet heeft iedereen het recht om verzoeken schriftelijk in te dienen bij het bevoegd gezag. Door het absolute karakter van dit recht kan iemand niet strafrechtelijk vervolgd worden wegens het indienen van een verzoekschrift. Het bevoegd gezag moet het verzoekschrift in ontvangst nemen en er kennis van nemen, maar heeft geen antwoordplicht. In de praktijk wordt deze plicht afgeleid uit de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

Over de behandeling van verzoekschriften zwijgt de Grondwet, de Awb kan wel van toepassing zijn. Verzoekschriften die niet onder de Awb vallen en zijn ingediend bij de Eerste en Tweede Kamer worden onderzocht door de verzoekschriftcommissie. Deze commissie behandelt tevens burgerinitiatieven die bij de Tweede Kamer binnenkomen. Dit is een voorstel om een onderwerp voor behandeling door de Tweede Kamer voor te dragen, welke is gericht op intrekking, vervaardiging of wijziging van een wettelijke regeling of een te voeren regeringsbeleid. Een dergelijk verzoek moet een nauwkeurige omschrijving en motivering bevatten, als ook samengaan met minstens 40.000 steunbetuigingen

Waar is het petitierecht in het Europese recht geregeld?

In art. 20 en 227 VWEU is een (beperkt) petitierecht opgenomen. Het petitierecht houdt in dat elke burger van de EU het recht heeft om, individueel of samen met andere burgers of personen, een verzoekschrift tot het Europees Parlement te richten. Dit recht is niet voorbehouden aan EU-burgers, maar geldt ook voor natuurlijke of rechtspersonen die verblijven of zetelen in een EU-lidstaat. Zie ook art. 43 en 44 van het EU-Grondrechtenhandvest.

Het Verdrag van Lissabon biedt op Europees niveau de mogelijkheid om een burgerinitiatief te starten. Nadere regels en procedures worden vastgesteld door het Europees Parlement en de Raad. Het initiatief moet bijvoorbeeld ondersteund worden door minstens één miljoen EU-burgers.

Mag je alles geloven en dit vervolgens uitdragen? - Chapter 3

In art. 6 Grondwet is de vrijheid van godsdienst (levensovertuiging) geregeld. Op internationaal niveau moet gekeken worden naar art. 18 IVBPR, art. 9 EVRM en art. 18 UVRM.

Hoe is de vrijheid van gedachte, geweten, godsdienst en levensovertuiging op Europees niveau geregeld?

Waar zijn deze vrijheden in het EVRM geregeld?

Het recht op de vrijheid van gedachte, geweten, godsdienst en levensovertuiging is vastgelegd in art. 9 EVRM. Lid 1 van artikel 9 heeft betrekking op de reikwijdte van het grondrecht. In lid 2 zijn de beperkingsmogelijkheden te vinden. Niet alleen individuen, maar ook kerken en groepen kunnen zich beroepen op art. 9 EVRM. In het geval dat een groep of een kerk een beroep doet, gaat het Hof ervan uit dat dit gebeurt ‘on behalf of’ hun leden.

Wat is de reikwijdte van art. 9 EVRM?

Het vraagstuk omtrent de reikwijdte van het grondrecht op vrijheid van levensovertuiging en godsdienst wordt uitgesplitst in een tweetal vragen:

1. Is sprake van levensovertuiging of godsdienst?

2. Moet de betreffende activiteit beschouwd worden als het tot uitdrukking brengen van de levensovertuiging of als het belijden van godsdienst?

Onder de bescherming van het EVRM vallen het jodendom, het christendom en de islam. Ook het Hindoeïsme kwalificeert als godsdienst.

Een levensovertuiging is meer dan een simpele opvatting. Scientology en atheïsme zijn hier voorbeelden van. Het moet gaan om een identificeerbare levensovertuiging, een individuele overtuiging is onvoldoende.

Blijkt dat sprake is van een levensovertuiging of godsdienst, dan is de vraag of de handeling onder art. 9 EVRM valt. De vrijheid om te belijden bestaat uit vier elementen: eredienst (worship), onderricht (teaching), praktische toepassing (practice) en het onderhouden van geboden en voorschriften (observance).

Het EHRM hanteert een redelijk strikte uitleg van de term praktiseren: handelingen die niet direct de overtuiging tot uiting brengen of slechts in verwijderd verband staan vallen buiten de reikwijdte van art. 9. De wijze van begraven, kledingvoorschriften of slachtrituelen zijn wel beschermde praktische toepassingen.

Wat als er sprake is van een samenloop met andere grondrechten?

Door de relatief strikte uitleg van de reikwijdte van de godsdienstvrijheid is de kans op samenloop niet groot. Toch is het denkbaar dat het belijden van godsdienst in de privésfeer eveneens onder de bescherming van het grondrecht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer valt. Denk aan het geval waarin geweigerd wordt een ziek kind bloedtransfusies te laten ondergaan vanuit een religieuze overtuiging. Het Hof beoordeelt de beperking dan op basis van het grondrecht dat het meest op het overheidsoptreden is toegesneden.

Wat geldt indien iemand gewetensbezwaren heeft tegen militaire dienst?

Sinds EHRM Bayatyan kunnen gewetensbezwaarde dienstplichtigen zich beroepen op art. 9 EVRM, voor hen moet het mogelijk zijn een vervangende dienstplicht te vervullen.

Welke beperkingsmogelijkheden zijn er?

Op vrijheid van gedachte, van geweten en op het hebben van een godsdienst zijn geen beperkingen mogelijk. Dat geldt tevens voor de vrijheid tot verandering van godsdienst of overtuiging. De beperkingsmogelijkheden in art. lid 2 zien slechts op de vrijheid van godsdienstbelijdenis en het tot uitdrukking brengen van levensovertuiging.

Een inmenging in het recht de godsdienst te belijden of de levensovertuiging tot uitdrukking te brengen moet voldoen aan de clausulering van lid 2:

• De inmenging is ‘voorzien bij wet’;

• Er moet sprake zijn van een legitiem doel;

• De inmenging moet proportioneel zijn (noodzakelijkheidstoets: zijn er voldoende en relevante redenen voor de inmenging?).

Bij de beantwoording van de noodzakelijkheidsvraag speelt de situatie waarin het belijden plaatsvindt mede een rol. Zo mocht Frankrijk (seculiere staat) ambtenaren verbieden om religieuze tekens te dragen. In EHRM-Arslan werd anders geoordeeld, omdat daar geen sprake was van een ambtenaar op de werkvloer, maar van een burger op de openbare weg.

Wat betekent de verhouding tussen kerk en staat voor de appreciatiemarge van de staat?

In het kader van de noodzakelijkheidstoets gunt het EHRM de staten een bepaalde appreciatiemarge. Deze marge is relatief ruim wanneer sprake is van een maatregel die verband houdt met de verhouding tussen staat en kerk (denk aan de Engelse staatskerk) of de plaats van de godsdienst in de samenleving (in Italië mogen openbare scholen verplicht worden crucifixen op te hangen). In bijvoorbeeld Frankrijk, een seculiere staat, moet het staatsdomein vrij zijn van geloofstekenen. De ruime appreciatiemarge maakt dit mogelijk.

In de Refah Partisi zaak ging het om een Islamitische politieke partij die in Turkije verboden werd. Het EHRM stelt expliciet dat ook een politieke meerderheid met een religieuze inslag de kernbeginselen van de democratische rechtsstaat moet respecteren. De invoering van een religieuze wet kan deze rechtstaat niet vervangen. Onder omstandigheden moeten partijen die een bepaalde theocratische staatsinrichting nastreven worden verboden. Godsdienst mag wel als inspiratiebron dienen.

Welke positieve verplichtingen vloeien voort uit art. 9?

Naast de verplichting voor de staat om zich te onthouden van ongeoorloofde inmenging, vloeit uit art. 9 de verplichting voort om maatregelen te nemen wanneer een religieuze bijeenkomst op gewelddadige wijze wordt verstoord of dreigt te worden verstoord door tegenstanders. Ook wanneer op een zodanige wijze stelling wordt genomen tegen een bepaalde godsdienstige overtuiging dat het de personen die deze overtuiging hebben verhindert in de uitoefening van hun godsdienstvrijheid, moet de overheid optreden. Het leveren van forse kritiek op een godsdienst is wel toegestaan.

Daarnaast heeft de overheid de positieve verplichting ervoor te zorgen dat werkgevers de godsdienstvrijheid niet te sterk beperken. Hierbij wordt een redelijke belangenafweging gemaakt. Illustratief is EHRM Eweida e.a. tegenover Verenigd Koninkrijk. Hierin werd geoordeeld dat het VK tekortschoot in haar positieve verplichting om de geloofsvrijheid te waarborgen jegens derden. Het verplichten van een baliemedewerker van een luchtvaartorganisatie om een zichtbaar kruisje weg te stoppen kon niet door de beugel, omdat dit geen enkel schadelijk effect had.

Waar in het EU-recht is de vrijheid van godsdienst en levensovertuiging geregeld?

In art. 10 lid 1 EU-Grondrechtenhandvest is een omschrijving van deze vrijheden opgenomen die overeenkomt met die uit art. 9 lid 1 EVRM. Lid 2 weergeeft de erkenning van het recht op dienstweigering volgens de nationale wetten waarin de uitoefening van dit recht geregeld is.

Art. 19 lid 1 VWEU is gericht op het bestrijden van discriminatie op grond van onder andere overtuiging of godsdienst. In art. 21 van het Handvest bevat een expliciet discriminatieverbod.

Een sprekend geval is dat waarin een werkgever kledingvoorschriften hanteert en de werknemer klaagt over een beperking van de godsdienstvrijheid. Het HvJ erkent dat een beleid dat gericht is op het nastreven van neutraliteit, hetgeen tot uitdrukking komt in een verbod op het zichtbaar dragen van religieuze, politieke of filosofische tekenen, een legitiem doel dient. Onder omstandigheden kan een indirect onderscheid op grond van geloof objectief gerechtvaardigd zijn.

Binnen de EU bestaan grote verschillen wat betreft de verhouding staat en kerk. Sommige lidstaten hebben een staatskerk, andere staten zijn seculier. De Unie houdt zich uitdrukkelijk buiten de vraag hoe de verhouding tussen de kerk en de staat zou moeten zijn. Zie art. 17 lid 1 en 2 VWEU.

Hoe hebben we de vrijheid van godsdienst in Nederland verankerd?

In Nederland wordt de vrijheid van godsdienst beschermd in art. 6 Grondwet. Lid 1 bevat het recht om de levensovertuiging of godsdienst te belijden. Lid 2 ziet met name op het uitoefenen van dit recht buiten besloten plaatsen en gebouwen. Ook collectiviteiten kunnen een beroep doen op dit recht.

Wat is de reikwijdte van art. 6 Grondwet?

Blijkens de tekst van art. 6 Grondwet valt de vrijheid van geweten niet onder de reikwijdte. Hierin verschilt het van art. 9 EVRM. De regering heeft verklaard dat de vrijheid van geweten feitelijk wel wordt beschermd door het artikel.

Net als ingeval van art. 9 EVRM is voor het bepalen van de reikwijdte van art. 6 GW een tweetal vragen van belang:

1. Is sprake van een levensovertuiging of een godsdienst?

2. Is de betreffende activiteit te beschouwen als het belijden van de godsdienst of levensovertuiging?

De rechter mag zich niet inhoudelijk uitlaten over een theologische kwestie. Als het gaat om een vrij onbekende godsdienstige groepering, zal hij een vergelijking moeten trekken met ‘erkende’ godsdiensten. Een levensovertuiging wordt uitgelegd als een ‘samenhangende levensbeschouwing die de gehele opvatting doortrekt en die op een bepaalde manier samenhangt met het geweten’. Een politieke opvatting zal niet als zodanig worden aangemerkt.

Art. 6 Grondwet beschermt het belijden van een godsdienst of levensovertuiging. Hieronder valt:

• het hebben (en niet hebben) van een godsdienst, als ook het kunnen veranderen hiervan;

• de vrijheid van cultus en rite (eredienst, waaronder het gebed);

• het uitdragen en overdragen (verkondigen en evangeliseren);

• de oprichting en inrichting van kerkgenootschappen of genootschappen gebaseerd op levensovertuiging. Zie art. 3 AWGB.

• het zich anderszins gedragen naar godsdienstige voorschriften.

Welke beperkingsmogelijkheden zijn er?

Het tweede lid van art. 6 bevat een aparte clausulering voor de uitoefening van de godsdienstvrijheid buiten gebouwen en besloten plaatsen. Het onderscheid tussen lid 1 en 2 verschilt ook ten aanzien van de bevoegdheid om gedurende een noodtoestand beperkingen aan te brengen die verder gaan dan de clausulering toestaat. Dit is niet mogelijk ‘binnen’ gebouwen en besloten plaatsen, wel daarbuiten (art. 103 Grondwet).

Is art. 6 lid 1 van toepassing, dan mag uitsluitend een wet in formele zin beperkingen stellen aan de vrijheid van levensovertuiging en godsdienst. Denk aan art. 6:162 BW. Onnodig kwetsende, godsdienstige uitingen in folders kunnen een onrechtmatige daad opleveren.

Ingevolge art. 6 lid 2 is delegatie van regelgevende bevoegdheid aan lagere organen mogelijk. Hiervan is gebruik gemaakt in de Wet Openbare Manifestaties. Zie bijvoorbeeld art. 3 lid 2 en art. 10 WOM. Anders dan lid 1 bevat lid 2 doelcriteria: belang van het verkeer, bescherming van de gezondheid en de bestrijding van wanordelijkheden (zie ook art. 2 WOM). Beperkingen mogen alleen betrekking hebben op tijd, plaats en wijze van verspreiding en zij moeten noodzakelijk zijn.

Wat is de verhouding tussen kerk en staat in Nederland?

In Nederland hebben we geen staatskerk, maar is ook geen sprake van een strikte scheiding tussen staat en kerk (zoals in Frankrijk). Alleen in bepaalde ambtelijke functies, zoals de rechterlijke macht, is het dragen van levensbeschouwelijke of religieuze kentekenen niet toegestaan. Het beperken van religieus gemotiveerd gedrag is toegestaan: van een leraar mag verlangd worden dat deze handen schudt. Ook het verbieden van gezichtsbedekkende kleding in een school levert geen strijd op met de Awgb.

Heeft art. 6 Grondwet horizontale werking?

Art. 6 Grondwet heeft horizontale werking. Binnen een kerkgenootschap kan de vrijheid van godsdienst niet worden ingeroepen tegenover het genootschap. Als sprake is van een contractuele band tussen een derde en een kerkgenootschap, kan art. 6 wel worden ingeroepen. Let op, als het gaat om godsdienstvrijheid en arbeidsverhoudingen, is de AWGB vaak van toepassing.

Zie art. 145, 146 en 137 c-e voor de strafrechtelijke bescherming van de godsdienstvrijheid. Sinds 2014 is godslastering niet meer verboden in het strafrecht.

Hoe wordt de godsdienstvrijheid op internationaal niveau gewaarborgd?

De vrijheid van godsdienst en levensbeschouwing is neergelegd in art. 18 IVBPR. De reikwijdte ervan omvat ook het recht op levensovertuiging, net als art. 9 EVRM. De reikwijdte van het recht een godsdienst of levensovertuiging tot uiting te brengen wordt bepaald aan de hand van twee deelvragen:

1. Is sprake van een levensovertuiging of godsdienst?

2. Welke handelingen worden beschermd door art. 18 IVBPR?

In HRC-rechtspraak is het recht van gewetensbezwaren tegen militaire dienst erkend.

De beperkingsclausule in lid 3 is vergelijkbaar met art. 9 lid 2 EVRM. Lid 4 legt de verdragspartijen de verplichting op om de vrijheid van ouders op onderwijs conform hun geloof te eerbiedigen.

Wat blijkt uit een vergelijking van de verschillende regelingen?

Overeenkomsten tussen artikel 9 EVRM en 6 Grondwet:

• Hetgeen als godsdienst en levensovertuiging aangemerkt kan worden;

• De rechter moet zich terughoudend opstellen bij het interpreteren van godsdiensten en levensovertuigingen;

• De vrijheid om wettelijke voorschriften aan de eigen overtuiging te toetsen wordt door allebei de bepalingen niet gedekt.

Verschillen tussen artikel 9 EVRM en 6 Grondwet:

• Het belijden van godsdienst binnen de sfeer van derden en binnen de ambtelijke organisatie valt binnen de reikwijdte van art. 9 EVRM. Dit is minder duidelijk ten aanzien van art. 6 Grondwet;

• Het karakter van de beperkingsclausle. Bij een beoordeling op grond van art. 9 EVRM staat de noodzakelijkheidstoets centraal, ingeval van de Grondwet het vereiste van een formele wet;

• De verhouding tussen vrijheid van meningsuiting en de vrijheid van godsdienst.

Mag je altijd je mening uiten? - Chapter 4

Naast het kies- en petitierecht, de vrijheid van vereniging, betoging en vergadering wordt ook de vrijheid van meningsuiting beschouwd als een politiek vrijheidsrecht. Dit betekent niet dat dit recht zich beperkt tot de politieke sfeer.

Europa: waar is de vrijheid van meningsuiting geregeld in het EVRM?

Art. 10 EVRM waarborgt het recht op vrijheid van meningsuiting. Het EHRM noemt de vrijheid van meningsuiting essentieel voor de democratische samenleving en een basisvoorwaarde voor de groei en ontwikkeling van de mens. Met democratische samenleving wordt ook op gedoeld openheid, tolerantie en pluraliteit.

Wat is de reikwijdte van art. 10?

Art. 10 beschermt niet slechts de uitingsvrijheid. Het koesteren van meningen, het ontvangen van informatie en ideeën en ook de vrijheid van ‘niet uiten’ zijn uitdrukkelijk beschermd. Dit geldt voor openbare en niet-openbare communicatie. Onder de bescherming vallen in beginsel alle uitlatingen, ook de kwetsende of choquerende. Uitgezonderd zijn uitlatingen die totaal geen informatie bevatten of enkel beledigend zijn.

Bepaalde soorten uitlatingen worden extra beschermd (denk aan kunst, muziek, politiek/maatschappelijk debat). Uit EHRM Markt Intern volgt dat ook commerciële informatie, mits deze voor het publiek nuttig is, onder de reikwijdte van art. 10 valt. Hiervoor geldt een laag beschermingsniveau.

Art. 10 ziet bovendien op alle media (films, internet, boeken), maar binnen deze categorie wordt onderscheid gemaakt. Tv is normaliter indringender dan de pers, zodat beperkingen hierop eerder geaccepteerd worden. Het kunnen gebruiken en ontvangen van media wordt ook beschermd. Ook het proces voorafgaand aan een publicatie valt hieronder, denk aan het brongeheim van journalisten. Het afluisteren van journalisten of het in beslag nemen van journalistieke stukken vormt een grove inmenging in de persvrijheid.

Wat als er sprake van een samenloop met andere grondrechten?

Omdat art. 10 ook ziet op de niet-openbare communicatie, is een overlap mogelijk met bescherming van het privéleven (specifiek correspondentie, art. 8), de vrijheid van godsdienst en het recht op betoging.

Welke beperkingsmogelijkheden zijn er?

Er zijn verschillende soorten inmengingen in het recht op vrije meningsuiting mogelijk. Lid 2 van art. 10 spreekt over voorwaarden, sancties, formaliteiten en beperkingen. Denk aan een publicatieverbod, het blokkeren van een website, ontslag na een uitlating of het bestraffen van een klokkenluider.

Een inmenging moet voldoen aan de beperkingsvoorwaarden uit lid 2, tenzij sprake is van een uitzonderingsgeval (zie art. 17: misbruik grondrecht en art. 15: noodtoestand). Ingevolge art. 10 lid 2 moet een inmenging:

1. zijn voorzien bij wet. Een beperking mag ook voortvloeien uit ongeschreven recht, mits deze ingevolge jurisprudentie toegankelijk en voorzienbaar is voor de burger;

2. een legitiem doel dienen (genoemd in lid 2);

3. noodzakelijk zijn in een democratische samenleving. Er moeten voldoende en relevante redenen zijn voor de inmenging.

Het noodzakelijkheidsvereiste verlangt bovendien dat de inmenging geschikt is om het na te streven doel te dienen. Tevens omvat het een subdiariteitsvereiste: er mag geen minder vergaande maatregel voor het bereiken van het beoogde doel mogelijk zijn.

Bij het onderzoeken van de noodzakelijkheid en de belangenafweging, maakt het EHRM de volgende onderscheidingen:

• Worden de uitlatingen gedaan in het kader van een maatschappelijk debat of zijn het overige uitlatingen? Gaat het om inmenging in het eerste geval, dan moet hiervoor een dringende maatschappelijke behoefte zijn en hebben de nationale autoriteiten een kleine appreciatiemarge.

• Worden de uitlatingen gedaan over gezagsdragers, staatshoofden, politici, bestuurders van grote bedrijven, publieke personen etc. of over de ‘gewone’ mens? De eersten zullen kritiek vaker moeten accepteren.

• Worden de uitlatingen gedaan door de pers? De pers geniet veel bescherming. Voor inmenging in de journalistieke vrijheid moet een zeer goede reden bestaan. Wordt het brongeheim geraakt, dan moet zelfs sprake zijn van een publiek belang. Het Hof weegt ook mee of een maatregel een ‘chilling effect’ op het functioneren van de pers kan hebben. Dit is bijvoorbeeld zo wanneer het citeren van iemand die hiervoor geen toestemming heeft verleend strafbaar is. Rectificatie is een minder vergaande maatregel als het om een onjuist citaat gaat.

• Gaat het om een waardeoordeel of feitelijke berichtgeving? Een waardeoordeel hoeft niet bewezen te (kunnen) worden.

• Ziet de uitlating op de openbare sfeer of het privéleven? Een kritische publicatie over het openbare optreden van een politici is eerder toegestaan dan wanneer het een privéaangelegenheid betreft.

• Gaat het om een publicatie of een wijze van informatievergaring? Het uitzenden van een (door een ander) illegaal opgenomen filmpje hoeft een inmenging niet acceptabel te maken. Het maken van foto’s met een telelens wordt strenger beoordeeld dan met medewerking gemaakte beelden. Wat betreft het gebruiken en publiceren van vertrouwelijke stukken wordt gekeken naar het maatschappelijke/politieke aan de ene kant en het belang van vertrouwelijkheid aan de andere kant.

• Gaat het om een uitlating die aanzet tot haat of geweld of niet? Een haatdragende uitlating gericht tegen een bevolkingsgroep mag bestraft worden.

• Door wie wordt de uitlating gedaan? Politici mogen kritiek leveren op de regeringspartijen. De grens ligt bij het aanzetten tot geweld en haat. Een burgemeester moet op zijn woorden letten, een advocaat minder.

• Gaat het om een klokkenluider? Het bestraffen van een ambtenaar die melding maakt van misstanden kan schending van art. 10 opleveren.

• Wat is de aard en zwaarte van de sanctie? Dit kan cruciaal zijn voor het resultaat van de proportionaliteitstoets. Een strafrechtelijke sanctie is in bijzondere gevallen acceptabel. Een gevangenisstraf levert in zeer uitzonderlijke uitzonderingen geen schending met art. 10 op.

Hoe ruim is de appreciatiemarge van nationale autoriteiten?

De appreciatiemarge van staten is afhankelijk van de aard van de uitlating en de aard van de beperkingsgrond. De beoordelingsmarge is kleiner als het gaat om een bijdrage aan het publiek debat. Ingeval van bepaalde beperkingsgronden (bescherming onafhankelijkheid rechterlijke macht of eer en goede naam van een politiek gezagsdrager) is de marge klein.

Bestaan op grond van art. 10 ook positieve verplichtingen?

Uit art. 10 vloeien ook positieve verplichtingen voort, zie bijvoorbeeld EHRM Özgür Gündem. Deze Turkse krant werd bedreigd vanwege publicaties. Het EHRM bepaalde dat Turkije niet aan zijn beschermingsverplichting had voldaan en de bedreigingen niet toereikend had onderzocht. Overheden hebben de positieve verplichting een klimaat te creëren waarin onbevreesd kan worden deelgenomen aan het publieke debat.

Daarnaast verplicht art. 10 EVRM tot het garanderen van pluralisme in de media. Op omroepgebied moet de staat ervoor zorgen dat het publiek via tv en radio toegang heeft tot onpartijdige en accurate informatie, verschillende opinies en commentaren die de verschillende politieke visies in het land weergeven. Regelgeving moet voorkomen dat machtige economische of politieke groeperingen te dominant worden.

Waar in het EU-recht is de vrijheid van meningsuiting en informatie geregeld?

De vrijheid van meningsuiting en informatie is vastgelegd in art. 11 EU-Grondrechtenhandvest. De beperkingsclausule is te vinden in art. 52 lid 1.

Art. 11 komt overeen met art. 10 lid 1 EVRM. Art. 52 lid 1 Hv lijkt enigszins op art. 10 lid 2 EVRM. Volgens het HvJ moet art. 11 Hv. op dezelfde wijze als art. 10 EVRM worden uitgelegd. Het erkent de vrije meningsuiting net als het EHRM als een fundamentele grondslag van een pluralistische en democratische samenleving. Ook commerciële informatie valt onder art. 11, maar een beperking voldoet al snel aan het evenredigheidsvereiste.

Art. 11 is tevens van belang bij de uitleg van EU-regels die zien op de bescherming van persoonsgegevens. Illustratief is HvJ Google Spain. In deze zaak ging het om de vraag in hoeverre een zoekmachine-exploitant kan worden bevolen bepaalde zoekresultaten te verwijderen in verband met de privacy. Het HvJ oordeelt dat een afweging gemaakt moet worden tussen het recht op privacy (art. 8) en het recht op bescherming van persoonsgegevens (art. 9) aan de ene kant en het recht op vrijheid van ondernemerschap (art. 16) en het informatierecht van het publiek aan de andere kant. Als het informatie over een gewone burger betreft, gaan de eerste rechten voor. In veel gevallen bestaat dus een ‘vergeetrecht’ wat betreft zoekmachines. Informatiedoorgevers zoals exploitanten van zoekmachines hebben geen zelfstandig recht op vrijheid van meningsuiting.

Waar is de vrijheid van meningsuiting geregeld in het Nederlandse recht?

De vrijheid van meningsuiting is in Nederland vastgelegd in art. 7 Grondwet. Opvallend is dat art. 7 onderscheid maakt tussen de verschillende communicatiemiddelen. Lid 1 ziet op de drukpers, lid 2 op radio en televisie en lid 3 op de overige communicatiemiddelen. Dit onderscheid is relevant in het kader van de beperkingsmogelijkheden.

Wat is de reikwijdte van art. 7?

Lid 1 en 3 omvatten de vrijheid om gedachten en gevoelens te openbaren. Lid 2 ziet op radio en televisie.

We spreken van openbaren als de (mogelijke) ontvangers geen kleine en duidelijk omschreven groep vormen. Is geen sprake van openbaren, dan kunnen andere grondwetsbepalingen wellicht bescherming bieden, bijvoorbeeld het brief- en telefoongeheim in art. 13 Gw. De demonstratievrijheid wordt niet beschermd door art. 7. Uit HR Tilburg volgt dat art. 7 lid 1 Gw. niet ziet op het recht om te verspreiden. Desondanks stelt de bepaling wel voorwaarden aan het verspreidingsrecht. Verspreiden is immers onmisbaar voor het openbaren.

De term ‘gedachten en gevoelens’ moet ruim worden uitgelegd. Ook inlichtingen kunnen hieronder vallen. Standaardmededelingen in de bedrijfssfeer, zoals een etiket met de productsamenstelling, vallen er doorgaans buiten. Een gemeentelijk vloekverbod werd vernietigd, omdat iedere uiting van gevoel of gedachte – ongeacht motief of intentie – beschermd wordt door art. 7.

Drukpers. Dit mag niet te eng worden uitgelegd. Een mogelijke definitie: teksten en afbeeldingen die iemand kan lezen en bekijken, zonder dat daarvoor tussenkomst nodig is van een technisch hulpmiddel.

Radio en televisie. Uitzendingen die via de kabel of de ether een algemeen publiek kunnen bereiken. Gratis kunnen kijken is geen voorwaarde. Dat de uitzender de uitzendingstijd bepaalt en het publiek op de uitzending kan afstemmen is wel beslissend. Video-on-demand valt dus onder lid 3.

Andere communicatiemiddelen. Alle middelen die niet in de ruime zin als drukpers aan te merken zijn of als omroep. Film, cd’s, spreken in het openbaar etc.

Welke beperkingsmogelijkheden zijn er?

In Nederland moeten alle beperkingen van het openbaren in beginsel voldoen aan de clausulering van het grondrecht. Misbruik van het grondrecht is niet opgenomen in de Grondwet. In het nationale recht zijn volgens de grondwetgever genoeg beperkingsmogelijkheden opgenomen die beschermen tegen schending van grondrechten.

Wat houdt de clausulering in?

Lid 1 en 3 van art. 7 Gw omvatten een verbod van voorafgaand verlof, maar ook het competentievoorschrift ‘behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet’. Dit voorschrift is van toepassing op beperkingen na bekendmaking.

Wat betreft de drukpers geldt dat voorafgaand aan publicatie niet om inzage mag worden gevraagd en ook een vergunningsplicht voor journalisten en uitgevers is verboden. Het verbod van voorafgaand verlof in lid 3 is minder vergaand, tenzij het betrekking heeft op de inhoud van opvattingen of mededelingen van de aanvrager.

In lid en 3 wordt dezelfde voorwaarde voor het opleggen van sancties ná het openbaren gesteld. Er is geen delegatiebevoegdheid, een beperking op grond van de inhoud kan enkel in een formele wet zijn opgenomen. Een gemeentelijk sisverbod werd door de rechter als strijdig met de Grondwet bevonden.

Ingevolge het BW kunnen bepaalde uitlatingen onrechtmatig zijn. De strafwet bevat diverse uitingsdelicten (smaad, laster, bezit van kinderporno etc.).

Voor de omroep (lid 2) bestaat geen verbod van voorafgaand verlof; een vergunningsstelsel is wel geoorloofd, ook als deze betrekking heeft op de inhoud van de uitzendingen. Voorafgaand toezicht op de inhoud is echter verboden. Lid 2 verschaft een delegatiebevoegdheid.

Welke beperkingen mogen aan het verspreidingsrecht worden gesteld?

Ook lagere wetgevers zoals gemeenteraden mogen het verspreiden beperken. In HR Tilburg zijn hieraan twee voorwaarden gesteld: 1) een algeheel verspreidingsverbod is verboden en 2) een vergunningsstelsel is niet toegestaan.

Later heeft de Hoge Raad ook het begrip ‘zelfstandig verspreidingsmiddel’ in het leven geroepen. Denk hierbij aan het aanplakken van affiches en folderen. Voor elk zelfstandig verspreidingsmiddel moeten de Tilburg-voorwaarden in acht worden genomen. Verspreidingsmiddelen die ‘bij uitstek geschikt zijn om het openbaren te dienen’ (bibliotheek, boekwinkel) verdienen minstens dezelfde bescherming als de zelfstandige verspreidingsmiddelen. Ook heeft de HR bepaald dat de voorwaarde omtrent een algeheel verspreidingsverbod inhoudt dat een verbod niet zover mag gaan dat er geen ‘gebruik van enige betekenis’ overblijft.

Heeft art. 7 Gw horizontale werking?

Het grondrecht is primair gericht tot de overheid. Het is aan de rechter overgelaten of ruimte is voor horizontale werking. Illustratief is het geval waarin het ging om de eventuele onrechtmatigheid van een publicatie en de rechter de vrijheid van meningsuiting betrekt in zijn afweging.

Ingeval van een publicatie die verdachtmakingen bevat heeft de Hoge Raad bepaald dat hier twee hoogwaardige maatschappelijke belangen tegenover elkaar staan (misstanden aan de kaak stellen en bestrijden vs. het belang van een individu om niet blootgesteld te worden aan lichtvaardige beschuldigen). Welk belang voorgaat is afhankelijk van verschillende omstandigheden: de aard van de verdenking, de beschikbare feiten, de ernst van de misstand, of de verdenking anders ook in de pers was beland etc. Ook schenkt de rechter vaak aandacht aan de EHRM noodzakelijkheidstoets.

Waar is de vrijheid van meningsuiting geregeld in het internationale recht?

Waar in het IVBPR is het recht vastgelegd?

De uitingsvrijheid is geregeld in art. 19 IVBPR. Lid 1 verschaft het recht om een mening te koesteren. Dit is absoluut: beperkingen zijn ongeoorloofd. Strafbaarstelling van het hebben van een mening is niet mogelijk. Lid 2 betreft het ontvangen, opsporen en doorgeven van denkbeelden en inlichtingen. Ingevolge lid 3 kunnen hieraan wel beperkingen worden verbonden.

Het vergaren van inlichtingen komt in art. 10 EVRM niet voor. Hieronder valt het verzamelen van inlichtingen uit algemeen toegankelijke bronnen en het recht op bronbescherming van journalisten. Waar art. 10 EVRM vereist dat een beperking noodzakelijk moet zijn in een democratische samenleving, doet art. 19 lid 3 IVBPR dit niet. Het Comité voor de rechten van de mens stelt dat beperkingen van politieke meningsuitingen strikt moeten worden beoordeeld.

Art. 19 IVBRP geldt niet alleen tussen burger-overheid, maar legt de overheid ook verplichtingen op inzake de onderlinge verhouding tussen burgers. Denk aan de bedreiging van een publicist.

Art. 5 IVBPR ziet op misbruik van grondrechten. Verdragsrechten mogen niet leiden tot activiteiten die als doel hebben het vernietigen of beperken van andere verdragsrechten.

Sommige beperkingen van de vrijheid van meningsuiting zijn verplicht, denk aan oorlogspropaganda en aanzetten tot haat, art. 20 IVBPR.

Uit de standpunten van het Comité volgt dat het IVBPR (art. 20 of 19 lid 3) ruimte laat voor een verbod op antisemitische uitingen en het ontkennen van de Holocaust.

Welke andere VN-verdragen verplichten om tegen bepaalde uitlatingen op te treden?

Zie art. lll sub c Genocideverdrag en art. 4 Internationaal Verdrag inzake de Uitbanning van alle vormen van Rassendiscriminatie (IVRD). Deze laatste bepaling gaat verder dan art. 20 lid 2 IVBPR, strafbaarheidstelling is expliciet geboden en het ziet tevens op uitlatingen die niet per se hoeven aan te zetten tot strafwaardige gedragingen.

Wat blijkt uit een vergelijking van de verschillende regelingen?

Verschillen tussen art. 10 EVRM en art. 7 Gw

• Reikwijdte. De grondwet beschermt volgens de tekst slechts de zender, maar de regering erkent dat ook het ontvangen en opsporen impliciet onder de bescherming valt. Het EVRM beschermt het recht om te uiten en te ontvangen. Het EHRM voegt hier het garen van informatie aan toe.

• Art. 7 ziet enkel op het openbaren van informatie. Artikel 10 ziet ook op privégesprekken of brieven.

• Art. 7 lid 4 sluit handelsreclame uit van bescherming, door het EVRM wordt dit wel beschermd.

• In art. 7 Gw is bepalend welke techniek is gebruikt. Dit is bij het EVRM wel relevant, maar andere factoren zijn minstens zo bepalend. Zo valt internet onder art. 7 lid 3, binnen de EHRM-structuur is hier makkelijker recht aan te doen.

• Het verspreiden wordt niet direct beschermd door art. 7, het valt wel binnen de reikwijdte van art. 10.

• Art. 7 omvat een censuurverbod, art. 10 niet. Het EHRM beoordeelt preventieve beperkingen wel zeer streng.

De verschillen binnen de reikwijdte zijn belangrijk voor het beperkingssysteem. De Grondwet vereiste een formeel wettelijke grondslag voor beperkingen. Art. 10 lid 2 EVRM vereist voorzienbaarheid en toegankelijkheid (minder streng) en maakt delegatie mogelijk. Art. 10 kent echter een meer materiële toets: het vereiste van noodzakelijkheid in een democratische samenleving. Uit de Nederlandse rechtspraak blijkt dat deze toets ook terugkomt in de afweging die wordt gemaakt in het kader van art. 7.

De Grondwet biedt soms meer bescherming dan het EVRM (eis van een formele wet voor inhoudelijke beperkingen), maar de clausulering van art. 10 EVRM biedt meer ruimte voor een inhoudelijk verbod.

Tot slot is het goed om het volgende goed in acht te nemen. Het EHRM geeft de nationale autoriteiten een appreciatiemarge. Dat geeft dat het EHRM kan vinden dat uitlatingen strafbaar gesteld moeten worden. Door de appreciatiemarge heeft Nederland niet de verplichting om deze uitlatingen ook daadwerkelijk te verbieden.

Mag iedereen zich verenigen en mag er betoogd worden? - Chapter 5

Waar in het Europese recht is de vrijheid van vergadering, vereniging en betoging geregeld?

Samen met het kiesrecht en het recht op vrije meningsuiting worden deze drie rechten aangemerkt als politieke vrijheidsrechten.

Waar zijn deze vrijheden in het EVRM geregeld?

In art. 11 EVRM is zowel de vrijheid van vergadering als de vrijheid van vereniging vastgelegd. De vergaderingsvrijheid omvat de vrijheid van betoging. Art. 11 – met name het betogingsrecht - moet worden uitgelegd in het licht van de andere vrijheden waarmee het nauw verband houdt, zoals de vrijheid van meningsuiting. Het Hof stelt dat het recht op verenigingsvrijheid in het verlengde ligt van in art. 9 en 10 EVRM geregelde rechten.

Wat is de reikwijdte van het recht op vrijheid van vergadering en betoging?

Art. 11 beschermt allerlei samenkomsten: openbare en besloten vergaderingen, optochten, privé-ontmoetingen etc. Ook de ‘langzaamaanactie’ van vrachtwagenchauffeurs valt onder de betogingsvrijheid. Het hoeft niet per se te gaan om een bijeenkomst in het kader van het democratisch proces, ook die van voornamelijk sociale aard kunnen beschermd worden.

Betogingen kunnen we beschouwen als een vorm van communicatie waarbij een boodschap wordt uitgedragen door een groep mensen (van minstens drie personen). Een betoging moet vreedzaam van aard zijn om bescherming te kunnen ontlenen aan art. 11. Een (dreigende) ordeverstoring, vanwege een reactie die de demonstratie oproept bij publiek of tegendemonstraten, is op zichzelf niet genoeg om de bescherming te ontzeggen. Het recht op vrijheid van vergadering of betoging komt toe aan zowel deelnemers als organisatoren. Een demonstrant met vreedzame intenties kan zich nog steeds beroepen op art. 11 wanneer anderen zich strafbaar gedragen.

Wat is de reikwijdte van het recht op vrijheid van vereniging?

Art. 11 dekt tevens het recht op verenigingsvrijheid. Met vereniging wordt gedoeld op een privaatrechtelijke organisatie. Om te beoordelen of sprake is van een publiekrechtelijke organisatie hanteert het Hof de volgende criteria:

• Door wie is de vereniging in het leven geroepen?

• In hoeverre is zij geïntegreerd in de publiekrechtelijke structuur van een land?

• Komen haar regelgevende of disciplinaire bevoegdheden toe?

• Heeft zij een doelstelling die in het algemeen belang is?

Onder de bescherming van art. 11 vallen zowel de vereniging als haar individuele leden. De sanctionering van iemand vanwege het lidmaatschap van een vereniging wordt dus beoordeeld op grond van art. 11.

Uit EHRM-jurisprudentie volgt dat art. 11 bij uitstek ook de vrijheid voor politieke partijen beschermt. Deze hebben een essentiële functie binnen een democratische en pluralistische samenleving. Ter benadrukking wordt gewezen op de band met art. 3 Eerste Protocol EVRM (recht op vrije verkiezingen).

Art. 11 EVRM noemt de vrijheid van de vakvereniging apart. Deze vrijheid ziet zowel op de oprichting van een vakvereniging als op het opkomen voor de belangen van leden. De vakbondsvrijheid is essentieel in de dialoog tussen werknemers en werkgevers. Lidstaten hebben een vrij ruime beoordelingsmarge, omdat de positie van de vakbonden onderling behoorlijk verschilt. Art. 11 verschaft niet het recht op deelname aan cao-onderhandelingen. De combinatie van art. 11 en 14 kan wel tot het oordeel leiden dat een partij hier ten onrechte buiten is gehouden.

Vakbondsacties in het kader van cao-onderhandelingen vallen in beginsel binnen de reikwijdte. Het bestraffen van deelname aan een staking kan worden aangemerkt als een inmenging in de verenigingsvrijheid. Ontslag zal bijvoorbeeld niet gauw proportioneel zijn. Bij de interpretatie van art. 11 houdt het EHRM rekening met art. 28 ESH (recht van werknemersvertegenwoordigers op bescherming in de onderneming en op verlening van passende voorzieningen). Het recht van het VK bood werkgevers de mogelijkheid om werknemers te belonen als zij hun vakbondsvrijheden niet zouden uitoefenen, dit werd in strijd met art. 11 EVRM geacht.

Er bestaat ook ‘negatieve verenigingsvrijheid’: het recht om niet lid te worden bij een vereniging. Het systeem waarbij alle werknemers van een bedrijf lid moeten zijn van een bepaalde vakbond (‘closed shop’) kan strijd met art. 11 EVRM opleveren.

Wat als er sprake is van een samenloop met andere verdragsbepalingen?

Tegen een overheidsmaatregel worden vaak meerdere bepalingen ingeroepen. Gelet op het verband tussen de vrijheid van vereniging en vergadering en de vrijheid van meningsuiting is dit niet gek. In dat geval past het EHRM de verdragsbepaling toe die het meest op de zaak is toegesneden. Art. 11 kan (mede) worden uitgelegd in het licht van art. 10, bijvoorbeeld ingeval van een grootschalige protestactie. Kleinschalige acties worden soms beoordeeld onder art. 10.

Het hoeft niet veel uit te maken of een beoordeling geschiedt op grond van art. 10 of 11, de beperkingsclausule is vergelijkbaar en het EHRM gebruikt overwegingen uit jurisprudentie van beide bepalingen.

Een andere mogelijke overlap betreft die tussen art. 11 EVRM en art. 3 Eerste Protocol EVRM. Deze laatste gaat als lex specialis doorgaans voor.

Welke beperkingsmogelijkheden zijn er?

Er worden voorwaarden gesteld aan beperkingen van de vrijheid van vergadering en vereniging, hierop bestaan twee uitzonderingen (art. 15: noodtoestand en 17: misbruik recht). Een beperking moet:

• zijn ‘voorzien bij wet’;

• een legitiem doel dienen;

• voldoen aan de noodzakelijkheidstoets.

Noodzakelijk betekent dat de beperking proportioneel moet zijn of er relevante en voldoende redenen voor bestaan. Vaak is ook een ‘pressing social need’ vereist. Bij het beoordelen van de proportionaliteit wordt expliciet gewezen op het belang van tolerantie, pluralisme en ruimdenkendheid (essentieel voor een democratische samenleving).

Er moet steeds een belangenafweging worden gemaakt. Er wordt onderscheid gemaakt in drie categorieën:

1. De toets bij vergadering en betoging. Wanneer er een kans bestaat dat de openbare orde wordt verstoord, biedt het Hof de nationale autoriteiten een zekere marge, vooral als het gaat om de vraag wat de meest geschikte maatregel is om deze verstoring te voorkomen.

2. De toets bij vereniging. Steeds kijken of er een sociaal karakter is en of deze onderdeel is van het democratische proces. Bij een sociaal karakter kan de marge ruimer uitvallen.

3. De toets bij politieke partijen. De nauwe verbinding met de democratie zorgt ervoor dat er zonder veel terughoudendheid wordt getoetst.

Welke beoordelingsmarge wordt aan nationale autoriteiten gelaten?

De beoordelingsmarge voor nationale autoriteiten verschilt per geval. Beperkingen in verband met politieke partijen leveren een relatief kleine appreciatiemarge op. Dit is anders als het gaat om een samenkomst met een sociaal karakter.

Gaat het om een beperking ten aanzien van een betoging, dan is de marge afhankelijk van het doeleinde van de inmenging. Wanneer een verstoring van de openbare orde dreigt, wordt de nationale autoriteiten een bepaalde marge gelaten, met name bij de keuze voor de meest geschikte maatregel om de verstoring te voorkomen.

Gaat het om de vrijheid van vereniging en vergadering van politiefunctionarissen, militairen en bepaalde overige ambtenaren, dan geldt een relatief ruime marge (mede gelet op lid 2).

Vloeien uit art. 11 EVRM ook positieve verplichtingen voort?

Primair vloeit uit art. 11 een onthoudingsverplichting voor de overheid voort. Ook vormt het de grondslag voor enkele positieve verplichtingen. Zo moet de overheid een vreedzaam verloop van betogingen verzekeren (optreden ingeval van een verhindering door tegendemonstraten). De overheid heeft bij het kiezen van maatregelen een grote beoordelingsmarge.

Wat betreft de vrijheid van vereniging en vergadering geldt eenzelfde positieve verplichting. De overheid moet zoveel mogelijk voorkomen dat tegenstanders een verenigingskantoor binnenvallen bijvoorbeeld. Ook jegens particuliere werkgevers moet soms worden opgetreden, bijvoorbeeld als zij afzien van vakverenigingsvrijheden door werknemers belonen.

Waar in het EU-recht zijn de vrijheid van vergadering, vereniging en betoging geregeld?

De vrijheid van vergadering en vereniging is vastgelegd in art. 12 lid 1 EU-Grondrechtenhandvest. De vreedzame vergadering omvat de vreedzame betoging. Art. 52 lid 1 Hv bevat een algemene beperkingsclausulering. Een beperking moet bij wet worden gesteld, de wezenlijke inhoud van de rechten eerbiedigen, noodzakelijk zijn en aan de door de EU erkende doelstellingen van algemeen belang of aan de eisen van bescherming van de vrijheden en rechten van anderen beantwoorden.

Het HvJ heeft zich specifiek uitgelaten over betogingen waarbij het vrije verkeer van goederen in het geding was. Het niet adequaat optreden van overheden vormt een schending van dit vrije verkeer. Zie HvJ Spaanse aardbeien. Uit HvJ Schmidberger volgt dat de verplichting om in te grijpen enkel geldt ingeval van extreme gevallen.

Waar in het Nederlandse recht is de vrijheid van vereniging, vergadering en betoging geregeld?

De vrijheid van vereniging is opgenomen in art. 8 Grondwet, de vrijheid van vergadering en betoging is opgenomen in art. 9 Grondwet. Er is gekozen voor aparte bepalingen met het oog op verschillende beperkingsmogelijkheden.

Wat is de reikwijdte van art. 8 Gw?

De vrijheid van vereniging is vastgelegd in art. 8 Gw. Vereniging: een organisatie waarin personen met enige duurzaamheid samengaan. De bescherming ziet vooral op het stichten en laten voortbestaan van de vereniging. De verenigingsvrijheid is in het bijzonder van belang voor politieke partijen.

Welke beperkingsmogelijkheden zijn er?

De wet in de formele zin mag in het belang van de openbare orde beperkingen stellen aan de verenigingsvrijheid. Zo kan op grond van art. 2:20 BW een rechtspersoon worden ontbonden. Volgens de regering is zo’n verbod wegens uitlatingen alleen mogelijk als het gaat om het aanzetten tot haat, bepleiten om het doden van een bevolkingsgroep straffeloos te maken of verboden discriminatie.

De rechter zal een ontbindingsvordering niet snel toewijzen. De verenigingsvrijheid gaat voor, tenzij sprake is van gedragingen die een ernstige en daadwerkelijke aantasting vormen van de wezenlijke beginselen van ons rechtsstelsel en onze samenleving (kunnen) ontwrichten. In HR Martijn is dit uitgewerkt. Hieruit volgt onder meer dat een ‘daadwerkelijke ontwrichting’ niet vereist is. Conform EHRM-jurisprudentie moet bepaald worden of een verbod noodzakelijk is in een democratische samenleving en hiervoor een ‘pressing social need’ bestaat. Pedofielenvereniging Martijn was terecht verboden.

Wat is de reikwijdte van art. 9 Gw?

De vrijheid van vergadering en betoging is vastgelegd in art. 9 Gw. Ter bescherming van de gezondheid, ter bestrijding of voorkoming van wanordelijkheden en in het belang van het verkeer bepaalt lid 2 dat de wet regels kan stellen. Dit is gebeurd in de Wet Openbare Manifestaties (WOM).

Vergaderen en betogen zijn niet eenvoudig van elkaar te onderscheiden. Bij vergaderen gaat het in de kern om de gezamenlijke gedachtewisseling en besluitvorming, bij betoging ligt het zwaartepunt bij het verkondigen van standpunten aan derden. Er bestaan mengvormen en een duidelijk onderscheid wordt ook in de wet niet gemaakt.

Onder betoging wordt verstaan: ‘een middel om, liefst met zoveel mogelijk personen, in het openbaar uiting te geven aan wensen of gevoelens op maatschappelijk en politiek gebied’. Bij het afbakenen van de reikwijdte spelen drie elementen een rol: 1) collectiviteit/gemeenschappelijk, 2) openbaarheid, 3) meningsuiting. Een eenmansprotest valt niet onder de WOM.

Welke beperkingsmogelijkheden zijn er?

In art. 9 lid 1 Gw staat ‘behoudens iedere verantwoordelijkheid volgens de wet’. Het Burgerlijk Wetboek, het Wetboek van Strafrecht en andere wetten in formele zin kunnen de vrijheid van vergadering en betoging beperken.

Lid 2 geeft een delegatiebevoegdheid, welke heeft geleid tot het controlesysteem in de WOM. De burgemeester speelt hierin een belangrijke rol. Uitgangspunt is dat de gemeenteraad een kennisgevingsstelsel vastlegt in een verordening. Naar aanleiding van een kennisgeving kan de burgemeester een betoging preventief verbieden. Dit verbod mag geen betrekking hebben op de inhoud, art. 3 lid 5 WOM. Een verbod is niet snel geoorloofd, er moet bijvoorbeeld sprake zijn van een geval waarin de ordehandhaving een buitengewone forse politie-inzet vergt, welke op die specifieke datum niet mogelijk is.

Naar aanleiding van een kennisgeving kan de burgemeester beperkingen en voorschriften stellen. Ook deze mogen niet zien op de inhoud, wel op locatie en duur bijvoorbeeld. Overlast voor derden alleen kan niet leiden tot wijziging van de route. Art. 7 WOM verleent de burgemeester de bevoegdheid om een bevel tot beëindiging te geven. Biedt de WOM niet genoeg mogelijkheden ter voorkoming van ernstige wanordelijkheden, dan kan preventief ingrijpen door de burgemeester worden gebaseerd op zijn noodbevoegdheden uit art. 175 en 176 Gemeentewet.

Waar in het internationale recht is de vrijheid van vergadering, vereniging en betoging geregeld?

Het recht op vergadering (en betoging) is neergelegd in art. 21 IVBPR De vrijheid van vereniging is geregeld in art. 22.

Wat is de reikwijdte van art. 21 IVBPR?

Art. 21 beschermt de vrijheid van vergadering en als species tevens de vrijheid van betoging. Er is overlap tussen art. 19 en 21 mogelijk. De beperking kan dan op grond van beide bepalingen worden beoordeeld.

Welke beperkingsmogelijkheden zijn er?

Een beperking moet aan drie voorwaarden voldoen:

1. in overeenstemming zijn met de wet;

2. een van de in art. 21 IVBPR vermelde doelcriteria dienen;

3. noodzakelijk zijn in een democratische samenleving.

Wat is de reikwijdte van art. 22 IVBPR?

Onder de reikwijdte van art. 22 vallen politieke partijen, culturele organisaties en bijvoorbeeld voetbalclubs. Een publiekrechtelijke organisatie valt er buiten. De verenigingsvrijheid ziet op de oprichting van een vereniging en op het maken van de keuze om zich aan te sluiten bij een vereniging.

Welke beperkingsmogelijkheden zijn er?

Een beperking op het recht op vrijheid van vereniging moet aan drie voorwaarden te voldoen:

1. bij wet zijn voorgeschreven;

2. één van de in art. 22 lid 2 genoemde doelcriteria dienen;

3. noodzakelijk zijn in een democratische samenleving.

Wat blijkt uit een vergelijking van de verschillende regelingen?

Als we de EVRM-vrijheden vergelijken, zijn er qua reikwijdte geen opvallende verschillen. Wat betreft de beperkingen staat in het EVRM de proportionaliteitstoets centraal, in de Grondwet is dat het vereiste van een formeel wettelijke grondslag.

Wat betreft de vrijheid van vereniging geldt dat zowel de nationale rechter als het EHRM een verbod van een vereniging niet snel aanvaard.

Tussen de WOM en EHRM-rechtspraak bestaat wel een verschil. Mag een betoging verboden worden als deze niet (op tijd) is aangemeld? Volgens de WOM wel. Het EHRM stelt dat een dergelijk systeem op zich geen strijd met art. 11 EVRM oplevert, maar dat daarom soms wel ruimte bestaat voor spontane betogingen.

Uit art. 11 EVRM vloeit een aantal positieve verplichtingen voort. Ook de Nederlandse rechter heeft geoordeeld dat de overheid de verplichting heeft om betogers te beschermen. Als ongeregeldheden dreigen (door tegendemonstranten), moet de overheid nagaan of politie-inzet ervoor kan zorgen dat de betoging doorgaat.

Heeft iedereen recht op een persoonlijke levenssfeer (privéleven) en hoe ziet deze eruit? - Chapter 6

Het recht op privéleven – ook wel de persoonlijke levenssfeer genoemd – is nergens gedefinieerd. Uit de EHRM-rechtspraak blijkt wat hieronder wordt verstaan. Aanverwante rechten betreffen het thuis, briefwisseling, eer, goede naam en persoonlijke aangelegenheden.

Waar in het Europese recht is het recht op privéleven geregeld?

Waar in het EVRM is dit recht neergelegd?

In art. 8 lid 1 EVRM is onder meer het recht op respect voor een ieders privéleven, woning en correspondentie vastgelegd. Er is geen definitie van privéleven, hieronder valt een niet-uitputtende lijst van onderwerpen. Centraal staan de beginselen van persoonlijke ontwikkeling en autonomie. De belangen die voortvloeien uit het recht op privéleven zijn onder te verdelen in diverse categorieën: privacy, reputatie, persoonlijke identiteit, relaties met anderen, geestelijke en lichamelijke integriteit etc.

Wat houdt het recht op privacy in?

Een traditioneel onderdeel van het recht op privéleven betreft de privacy: het belang om niet te worden blootgesteld aan ongewenste aandacht van derden of de overheid.

Het recht op privacy geldt niet alleen in de huiselijke sfeer, maar bijvoorbeeld ook op de werkvloer. Of het recht van toepassing is, wordt vastgesteld aan de hand van het criterium of de betrokkene redelijkerwijs kon verwachten dat zijn/haar gedrag of communicatie privé zou zijn. Kassamedewerkers hoeven geen rekening te houden met verborgen camera’s. Cameratoezicht in de openbare ruimte levert zelf geen inbreuk op het privacyrecht op, het opslaan en/of gebruiken van de opnamen wel.

Op het gebied van de opsporing speelt het recht op privacy een belangrijke rol. Het begrenst de opsporingsmogelijkheden van de overheid. Een huiszoeking of fouillering vormt een inmenging en moet aan de eisen van art. 8 lid 2 EVRM voldoen. In de rechtspraak zijn deze eisen nader uitgewerkt. Ter bestrijding van terrorisme wordt de staten meer ruimte geboden.

Het gebruik van geheime opsporingsmethoden (onderscheppen post of telefoon afluisteren bijvoorbeeld) vormt volgens het EHRM een inbreuk op het recht op respect voor het privéleven en correspondentie. Dit is ook zo als het gaat om zakelijke correspondentie en gesprekken vanuit de werkplek. Het gebruik kan noodzakelijk zijn in het kader van de nationale veiligheid of het voorkomen van strafbare feiten, maar is om misbruik te voorkomen aan strikte voorwaarden gebonden.

Kenmerkend voor het gebruik van geheime opsporingsmethoden is dat het subject ervan hier vaak geen weet van heeft en de privacy-schending dus niet kan aantonen. In EHRM Klass e.a. werd bepaald dat het ‘mogelijke’ gebruik reeds een schending kan opleveren. Ook de criteria voor een gerechtvaardigd gebruik van geheime opsporingsmethoden conform art. 8 lid 2 EVRM volgen uit de rechtspraak. Er geldt uiteraard geen voorzienbaarheidseis, maar het moet wel nauwkeurig zijn geformuleerd in wetgeving, er moet sprake zijn van toezicht en waarborgen tegen misbruik en het gebruik mag niet verdergaan dan noodzakelijk in een democratische samenleving.

Op grond van art. 8 EVRM bestaat voor de overheid niet alleen een onthoudingsplicht, maar ook een aantal positieve verplichtingen. Staten hebben ten aanzien van de regulering van privacy op de werkvloer een ruime appreciatiemarge, maar zij moeten wel maatregelen treffen om willekeurige inbreuken op de privacy van werknemers te voorkomen en de proportionaliteit van deze inbreuken te verzekeren.

Wat geldt ten aanzien van de reputatie en het portretrecht?

Uit EHRM-Pfeiffer volgt dat de reputatie ook onder de bescherming van het recht op privéleven valt. Negatieve uitlatingen over iemands persoon die voldoende zwaarwegend zijn en het genot van het privéleven belemmeren, kwalificeren als schending van art. 8 EVRM. Het portretrecht (iemand anders mag jouw afbeelding niet publiceren zonder toestemming) hangt hier nauw mee samen.

Schending van reputatie of portretrecht geschiedt meestal niet door de overheid, maar door uitlatingen of publicaties van burgers in kranten of op social media. Bij het beoordelen of art. 8 geschonden is, maakt het Hof een belangenafweging tussen het recht op bescherming van reputatie of portretrecht en de vrijheid van meningsuiting (art. 10). Dit zijn gelijkwaardige rechten. Er wordt onder meer gekeken naar het publieke belang van de publicatie/uitlating en de bekendheid van de betrokkene.

Wat valt onder de bescherming van de ‘persoonlijke identiteit’?

Het privéleven omvat niet alleen de privacy, maar ook aspecten van de ‘persoonlijke identiteit’. Voorbeelden hiervan zijn:

• Naam. Het EHRM zegt hierover dat iemands naam behalve de uitdrukking van een verbintenis met familie ook een persoonlijk identificatiemiddel is. Het hebben van een naam stelt mensen in de gelegenheid om relaties aan te gaan. Tevens is de keuze van ouders van de naam van hun kind een emotionele kwestie die als zodanig ook binnen de reikwijdte van art. 8 valt. Wanneer een gehuwd stel of een gezin moet kiezen voor een gezamenlijke geslachtsnaam, speelt art. 8 tezamen met art. 14 een rol (discriminatieverbod). Man en vrouw moeten dezelfde keuzemogelijkheden hebben.

• Afstamming en familierelaties. Men heeft het recht informatie te vergaren over de eigen afstamming en de omstandigheden waarin men is geboren/opgegroeid. Deze kennis is belangrijk voor de vorming van iemands persoonlijkheid.

• Genderidentiteit. Het EHRM erkent dat de genderidentiteit een fundamenteel onderdeel is van het privéleven. Het recht om je als vrouw of man te identificeren is een vorm van zelfbeschikking, een van de leidende beginselen achter art. 8 EVRM. Veel uitspraken zien op het juridisch erkennen van het geslacht van transseksuelen na de geslachtsverandering. In art. 8 wordt de verplichting gelezen tot juridische erkenning van het veranderde geslacht.

• Seksuele gerichtheid. Het hebben van een bepaalde geaardheid en de mogelijkheid om naar deze geaardheid te leven noemt het Hof een zeer intiem aspect van het privéleven.

Wat geldt ten aanzien van relaties met anderen en de buitenwereld?

Het EHRM heeft in diverse uitspraken aangegeven dat ook het aangaan van relaties, met anderen en iemands omgeving, tot het privéleven behoort. Hierbij moet gedacht worden aan het aangaan van professionele relaties en het opbouwen van een band met het land van verblijf.

Het begrip privéleven is niet beperkt tot de huiselijke sfeer. Zakelijke en professionele activiteiten worden niet uitgezonderd van het begrip privéleven, omdat men juist in het werkende leven relaties aangaat. Een inbreuk op art. 8 wordt pas aangenomen wanneer sprake is van voldoende ernstige gevolgen voor het privéleven.

Het EVRM geeft vreemdelingen geen recht op verblijf in een verdragsstaat. Staten mogen voorwaarden vaststellen inzake het uitzetten van vreemdelingen. De sociale, economische en persoonlijke banden die vreemdelingen tijdens hun verblijf in een gastland opbouwen maken echter deel uit van hun privéleven. Het uitzetten van een geïntegreerde vreemdeling kan een inmenging in het recht op privéleven vormen. Een in het gastland geboren (minderjarige) vreemdeling kan alleen uitgezet worden als sprake is van een zwaarwegende grond.

Wat houdt het recht op lichamelijke en geestelijke integriteit in?

Onder het recht op privéleven valt tevens de bescherming van de geestelijke en lichamelijke integriteit. Dit lijkt een ruime reikwijdte te impliceren, maar het EHRM beperkt deze tot gevallen waarin sprake is van een ‘nadelig effect van enige ernst’. De aantasting hoeft niet zo ernstig te zijn dat deze onder art. 2 of 3 zou kunnen vallen. De geestelijke integriteit kan aangetast worden door bijvoorbeeld intimidatie of bedreiging.

Het EHRM leidt uit art. 8 positieve verplichtingen voor staten af: zij moeten inbreuken strafbaar stellen of onrechtmatig verklaren en optreden tegen schendingen. Het moet gaan om gerichte handelingen. Een ernstige inbreuk als mishandeling of verkrachting vraagt om strafrechtelijke maatregelen.

Ingevolge het recht op geestelijke en lichamelijke integriteit mogen medische onderzoeken en behandelingen alleen geschieden met toestemming van de betrokkene, behoudens bijzondere omstandigheden. Het beginsel van zelfbeschikking is een fundamentele waarde van het menselijk bestaan. Hieruit volgt tevens dat mensen vooraf aan ingrepen de informatie moeten krijgen voor het nemen van een doordachte beslissing (gezondheidssituatie, risico’s etc.).

Art. 8 biedt ook het recht een medische behandeling te weigeren, zelfs als dit leidt tot overlijden. Deze vrijheid kan beperkt worden als belangen van anderen op het spel staan, denk aan vaccinaties tijdens een epidemie. Verplicht deelnemen aan een (geestelijk) onderzoek is mogelijk in het kader van strafvervolging.

In EHRM Pretty wilde een terminaal zieke vrouw haar leven vrijwillig beëindigen met hulp van haar man, wat niet toegestaan was in het Verenigd Koninkrijk. Het EHRM stelde dat het gedwongen verder leven een lijdensweg betekende, wat in strijd is met fundamentele opvattingen over persoonlijkheid. Ingeval van kwetsbare personen die niet zelf een dergelijke beslissing kunnen nemen, mag een staat hulp bij zelfdoding reguleren of verbieden. In EHRM Haas werd uitdrukkelijk erkend dat het recht om te kiezen hoe en wanneer iemand wilt sterven onder het recht op privéleven valt.

Wat geldt ten aanzien van reproductieve rechten?

De mogelijkheid om kinderen te krijgen vormt een belangrijk onderdeel van het privéleven. Dit geldt ook voor de keuze om geen ouder te willen worden. Art. 8 geeft geen recht op abortus, staten hebben een ruime appreciatiemarge om te beoordelen wanneer dit is toegestaan. Een geheel verbod op abortus vormt een inmenging op het recht op privéleven, al hoeft deze niet altijd ongerechtvaardigd te zijn.

Binnen de reikwijdte van art. 8 valt eveneens de toegang tot kunstmatige voortplantingstechnieken, zoals IVF. Ook in dit geval verschaft het artikel hierop geen recht en heeft de staat een ruime appreciatiemarge.

Wat houdt het huisrecht in?

Art. 8 EVRM waarborgt het respect voor de ‘woning’: de plek waar iemand verblijft en zijn of haar privé- en gezinsleven uitoefent, mits sprake is van voortdurend en voldoende gebruik. Het EHRM stelt dat hieronder ook de werkplek valt. Het recht op respect voor de woning omvat het recht op ongestoord gebruik van de woning en bescherming tegen uitzetting of het gedwongen moeten verlaten van de woning. Ingeval van een huiszoeking moeten er genoeg waarborgen zijn tegen willekeur of machtsmisbruik.

Wat houdt het recht op respect voor correspondentie in?

Tot slot garandeert art. 8 EVRM het recht op respect voor correspondentie. Hieronder vallen ook e-mailberichten en internetverkeer. De bescherming strekt zich tevens uit tot zakelijke betrekkingen. Het omvat ten minste het recht om met anderen te corresponderen zonder onderschepping of kennisname van de inhoud door de overheid. Het recht op correspondentie kan beperkt worden door het gebruik van (geheime) opsporingsmethoden.

Het recht is voor gedetineerden van groot belang. De correspondentie van gedetineerden mag gemonitord worden, mits hiervoor moet een goede reden en een wettelijke grondslag bestaat.

Raad van Europa: welke verdragen zijn nog meer relevant?

Met betrekking tot art. 8 EVRM zijn de volgende verdragen relevant:

• de Council of Europe Convention on Access to Official Documents;

• het Biogeneeskundeverdrag;

• Conventie van Istanboel inzake het voorkomen en bestrijden van geweld tegen vrouwen en huiselijk geweld.

De verdragen zijn alleen rechtstreeks van toepassing indien zij geratificeerd en in werking getreden zijn. Indirect zijn zij relevant wanneer het EHRM ze als inspiratiebron gebruikt bij het interpreteren van ruim geformuleerde EVRM-rechten.

Waar in het EU-recht is het recht op privéleven neergelegd?

In het EU-recht wordt het recht op privéleven in art. 7 EU-Grondrechtenhandvest gewaarborgd. De lichamelijke en geestelijke integriteit en de bescherming van persoonsgegevens zijn elders in het Handvest opgenomen. Communicatie staat gelijk aan correspondentie uit art. 8 EVRM. De rechten die beschermd worden door art. 7 kunnen in beginsel onder dezelfde voorwaarden worden beperkt als die vermeld in art. 8 lid 2 EVRM.

Wat volgt uit de rechtspraak van het Europese Hof van Justitie?

Het HvJ heeft het recht op privacy nader uitgewerkt. Zo oordeelde het dat telefoontaps en huiszoekingen alleen geoorloofd zijn wanneer daarvoor een wettelijke basis bestaat en de maatregelen evenredig zijn in verhouding tot een door de EU erkend algemeen belang. Ontbreekt een voorafgaande rechterlijke machtiging, dan moet zijn voorzien in andere waarborgen tegen willekeur en misbreuk. Het verwijst hierbij naar EHRM-rechtspraak.

Wat betreft het naamrecht erkent het HvJ dat iemands naam onderdeel uitmaakt van diens identiteit en derhalve van het privéleven. In zaken over de vraag of staten verplicht zijn een naamswijziging te accepteren die door een onderdaan is verkregen in een andere lidstaat, bepaalde het Hof dat beoordeeld moet worden of de betreffende persoon door de weigering belemmerd wordt in de uitoefening van zijn recht van vrij verkeer. Is dit het geval, dan moet sprake zijn van een objectieve rechtvaardiging. Dit vereist een belangenafweging tussen het belang van de lidstaat en de onderdaan, waarbij relevant is dat de naam onderdeel uitmaakt van het door art. 7 Hv beschermde privéleven.

Seksuele gerichtheid (onderdeel van de identiteit en privéleven) vormde het onderwerp in zaken over asielverzoeken van personen die bang waren vervolgd te worden in hun land van herkomst. De enkele strafbaarstelling van homoseksuele handelingen in dat land kan uitzetting niet belemmeren. Worden gevangenisstraffen daadwerkelijk opgelegd, dan is art. 7 Hv wel in het geding.

Het Europese vrije verkeer van personen beschermt EU-onderdanen die uitgezet dreigen te worden uit een lidstaat waarvan zij niet de nationaliteit hebben. Het HvJ oordeelde dat het belang van een langdurig verblijvende vreemdeling om niet uitgezet te worden onder de reikwijdte van art. 7 Hv en art. 8 EVRM valt.

Wat betreft het huisrecht oordeelde het HvJ dat dit zowel voor privéwoningen als voor ondernemingen geldt, conform EHRM-rechtspraak. Ingeval van bedrijfslokalen is de beperkingsruimte groter. Inspecties ter handhaving van het mededingingsrecht door de EC zijn toegestaan, mits proportioneel en onwillekeurig. Als een voorafgaande rechterlijke machtiging ontbreekt, moet de mogelijkheid tot rechterlijke toetsing achteraf bestaan.

Hoe zorgen we er in Nederland voor dat de persoonlijke levenssfeer wordt gewaarborgd?

In Nederland wordt het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer gewaarborgd in art. 10 lid 1 Grondwet. In de hierop volgende bepalingen zijn specifieke privacyrechten neergelegd. Art. 11: recht op onaantastbaarheid van het lichaam. Art. 12: verbod op binnentreden van de woning zonder toestemming, art. 13: brief-, telefoon- en telegraafgeheim.

Wat houdt het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer in?

Art. 10 lid 1 Gw garandeert de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. Dit is een restcategorie, waaronder alle onderdelen vallen die niet door art. 11 t/m 13 worden geregeld.

Vergeleken met art. 8 EVRM kent art. 10 lid 1 Gw een strengere beperkingsclausule. Beperkingen zijn enkel toegestaan wanneer zij in een formele wet zijn neergelegd of ten minste berusten op een specifieke, formeelwettelijke grondslag. Beperkingen uit rechtspraak of lagere regelgeving zijn niet geoorloofd. Anderzijds eist art. 10 lid 1 Gw niet – zoals art. 8 EVRM – dat de beperking noodzakelijk moet zijn in een democratische samenleving ter bescherming van een vermeld doel.

Art. 10 lid 1 Gw is in de rechtspraak van beperkte betekenis. De meest voorkomende zaken zien op het gebruik van opsporingsmethoden zonder een toereikende wettelijke grondslag.

Art. 10 lid 1 kan voor de overheid ook positieve verplichtingen opleveren. Niet snel genoeg optreden tegen personen die iemands woning belagen, waardoor men ernstig in de persoonlijke levenssfeer wordt geschaad bijvoorbeeld.

Ook tussen burgers onderling speelt de bepaling een rol. Het wordt niet direct toegepast, maar speelt mee bij het invullen van een wettelijke bepaling die de verhouding tussen burgers regelt, zoals 6:162 BW. Denk aan het onderzoek van een verzekeraar naar de vermeende arbeidsongeschiktheid van een uitkeringsontvanger. Wanneer hiervoor geen rechtvaardiging is, levert dit een onrechtmatige daad op door de inmenging in de persoonlijke levenssfeer.

Wat houdt het verbod van binnentreden zonder toestemming in?

Art. 12 Gw verbiedt het binnentreden van een woning zonder (uitdrukkelijke) toestemming. Wanneer een woning zonder toestemming mag worden betreden door overheidsambtenaren, staat in de Algemene wet op het binnentreden. De bepaling ziet niet op bedrijfs- en winkelpanden. Zowel huurders als huiseigenaars worden beschermd (gelijk aan art. 8 EVRM). Art. 138 Sr stelt het wederrechtelijk binnendringen in een woning strafbaar.

Wanneer gekraakte panden (strafrechtelijk) worden ontruimd, ontlenen krakers bescherming van het huisrecht aan art. 12 Gw en art. 8 EVRM. Waarborgen die in acht moeten worden genomen vloeien voort uit art. 8 EVRM, art. 12 Gw is dan niet relevant.

Wat houdt het brief- telefoon- en telegraafgeheim in?

Art. 13 lid 1 Gw verklaart het briefgeheim onschendbaar, tenzij in de gevallen bij de wet bepaald, op last van de rechter. Lid 2 ziet op het telefoon- en telegraafgeheim. Beperkingen van het brief-, telefoon- en telegraafgeheim zijn alleen toegestaan in bij wet bepaalde gevallen, op last van de rechter of met machtiging van wettelijk aangewezen personen. Denk aan de opsporingsbevoegdheden uit het Wetboek van Strafvordering.

Art. 13 gaat momenteel door een herzieningsproces, omdat onduidelijk is of moderne communicatiemiddelen (sms, e-mail etc.) onder lid 1 of 2 vallen. Dit onderscheid is van belang door de verschillende beperkingsclausules.

Art. 13 heeft geen horizontale werking, maar ter bescherming van het telefoon- en briefgeheim zijn bepalingen opgenomen in de Telecommunicatiewet en de Postwet 2009.

Hoe wordt het recht op privéleven op internationaal niveau beschermd?

Op internationaal niveau is art. 17 IVBPR van belang. Het Mensenrechtencomité van de VN (HRC) heeft een aantal richtlijnen opgesteld voor de interpretatie van art. 17 IVBPR. Volgens het HRC heeft art. 17 horizontale werking en vloeien er voor de verdragsstaten positieve verplichtingen uit voort. Een inmenging moet zowel wettig als onwillekeurig zijn. Gelijk aan het EHRM geeft het HRC geen specifieke definitie van ‘privéleven’, maar noemt het wel de volgende onderwerpen:

• Privacy. Het afluisteren van telefoongesprekken in het kader van de opsporing van strafbare feiten vormt een inmenging in iemand zijn recht op privéleven. Wanneer aan de in art. 17 genoemde beperkingsvoorwaarden is voldaan, kan het echter gerechtvaardigd zijn.

• Persoonlijke identiteit. Het recht op privéleven omvat het recht om een naam te kiezen of te veranderen. Afstamming en familierelaties: erkenning van iemands identiteit, afstamming en familierelaties valt onder het recht op privéleven. Seksuele oriëntatie en activiteit: de seksuele geaardheid van een persoon valt onder de reikwijdte van art. 17. Staten zijn echter niet verplicht het homohuwelijk toe te staan. Genderidentiteit: transseksuelen mogen na een geslachtsverandering het geslacht op de geboorteakte laten aanpassen.

• Banden met het land van verblijf. Door het HRC is niet erkend dat banden van vreemdelingen met het land van verblijf onder de reikwijdte van art. 17 IVBPR vallen.

• Lichamelijke en geestelijke integriteit. Een medisch onderzoek of medische behandeling zonder de toestemming van betrokkene vormt een inmenging op diens privéleven in de zin van art. 17.

• Reproductieve rechten. Het HRC heeft aanwijzingen gegeven wat betreft de bescherming van reproductieve rechten. Zo mogen vrouwen niet gedwongen worden tot abortus. Na verkrachting moet toegang worden geboden tot abortus. Art. 17 geeft geen recht op abortus, maar te strenge regelgeving kan wel een schending opleveren.

• Respect voor de woning. Het begrip woning ziet op de plek waar iemand zijn of haar gebruikelijke bezigheden uitvoert. Huiszoekingen kunnen geoorloofd zijn, mits hiervoor een wettelijke basis bestaat en zij voldoen aan het redelijkheidsvereiste. Daarnaast mag men niet zonder eerlijke procedure of objectieve rechtvaardiging uit de woning worden gezet.

• Correspondentie. Het onderscheppen van correspondentie is niet toegestaan. Monitoring van correspondentie van gedetineerden vereist juridische waarborgen. Beperkingen moeten zijn vastgelegd in voldoende specifieke wetgeving.

• Eer en goede naam. Verdragsstaten moeten adequate wetgeving opstellen om de bescherming van de eer en de goede naam te garanderen en effectieve rechtsmiddelen ter beschikking stellen.

Wat volgt uit een vergelijking van de verschillende regelingen?

Het recht op respect voor het privéleven wordt gegarandeerd in het EVRM, Europese wetgeving, de Nederlandse grondwet en het IVBPR. Geen van deze instrumenten bevat een definitie van het begrip privéleven. Het EHRM, en ook het HRC, hebben dit nader uitgewerkt. Zij hebben dezelfde visie. Het enige verschil lijkt dat het HRC geen schending van het privéleven aanneemt ingeval van de uitzetting van een langdurig verblijvende vreemdeling.

Art. 8 EVRM en EHRM-rechtspraak dienen als richtlijn voor de interpretatie van art. 7 Hv en de rechtspraak van het HvJ EU. De Nederlandse Grondwet heeft slechts een beperkte rol in de bescherming van het privéleven. Hierin worden strengere eisen gesteld dan in art. 8 EVRM, maar zij zijn van weinig invloed gebleken.

Hoe moeten we omgaan met persoonsgegevens? - Chapter 7

Het recht op bescherming van persoonsgegevens is onderdeel van het recht op privéleven, ook wel het recht op privacy genoemd. Dit is een klassiek grondrecht, waaronder de relationele privacy (gezinsleven) en de ruimtelijke privacy (woning) vallen. Individuen worden beschermd tegen inbreuken op het privéleven die van buitenaf komen. Het recht op bescherming van persoonsgegevens, ook wel de informationele privacy, daarentegen geeft iemand het recht dat zijn persoonsgegevens op een rechtmatige wijze worden verwerkt zodat men hier geen nadeel van ondervindt.

Waar in het Europese recht is de bescherming van persoonsgegevens geregeld?

Wat volgt uit art. 8 EVRM?

Het recht op bescherming van het privéleven is te vinden in art. 8 EVRM. De informationele privacy is nader uitgewerkt in het Verdrag van Straatsburg. Het EHRM heeft zich in diverse uitspraken uitgelaten over de reikwijdte van de begrippen en de beperkingsvoorwaarden genoemd in art. 8.

Het primaire doel van art. 8 is het bieden van bescherming tegen willekeurige overheidsinmengingen. Daarnaast vloeien uit de bepaling positieve verplichtingen voort en heeft het – via deze positieve verplichtingen – een zekere horizontale werking.

Allereerst moet worden bepaald of een inmenging in het privéleven aan de orde is. Het EHRM legt dit begrip ruim uit. Van belang in dit kader is of de betrokkene redelijkerwijs kon verwachten dat diens privacy gerespecteerd zou worden.

Bij de beoordeling of iemand redelijkerwijs kon verwachten dat de privacy gerespecteerd zou worden, speelt ook het al dan niet geïnformeerd zijn een rol. Uit EHRM Halford en EHRM Copland volgt dat de onaangekondigde monitoring van persoonlijk e-mail- en internetgebruik (verzamelen en opslaan) het recht op privéleven schond. Het stiekem filmen van werknemers ter bestrijding van diefstal werd in een specifiek geval toegestaan.

Een ruime uitleg wordt ook gehanteerd wat betreft het begrip ‘persoonsgegevens’. Het soort persoonsgegevens is relevant voor de vraag of redelijkerwijs een privacyverwachting kon bestaan. Zo valt ook het afschermen van online activiteiten onder ‘privéleven’.

Zodra het EHRM vaststelt dat een bepaald geval onder het begrip ‘privéleven’ valt, wordt relatief snel aangenomen dat sprake is van een inmenging in dat privéleven. Is dit het geval, dan wordt beoordeeld of het gaat om een gerechtvaardigde inmenging ingevolge art. 8 lid 2. Vereisten:

• De inmenging is bij wet voorzien (hoeft geen formele wet te zijn, soms is vaste jurisprudentie genoeg);

• De wettelijke grondslag is toegankelijk en de consequenties ervan zijn voor voorzienbaar. Deze eis kan versoepeld zijn ingeval heimelijk toezicht nodig is;

• De inmenging moet noodzakelijk zijn in een democratische samenleving om de in art. 8 lid 2 genoemde legitieme doeleinden te bereiken.

Noodzakelijkheid van de maatregel is aanwezig wanneer sprake is van een dringende maatschappelijke behoefte (pressing social need). Bovendien moet de maatregel voldoen aan het proportionaliteitsbeginsel: de inbreuk van de privacy mag niet onevenredig zijn in verhouding met het doel dat wordt verwezenlijkt met de verwerking. Hiertoe is een belangenafweging vereist, waarbij aandacht is voor de omstandigheden van het geval, de belangen van het individu en het algemeen belang. De staten beschikken over een discretionaire bevoegdheid. Het subsidiariteitsbeginsel kan een rol spelen bij het beoordelen van de proportionaliteit van de maatregel (kan het doel van de gegevensverwerking op andere wijze – die minder inbreuk maakt - worden bereikt?).

Bij de beoordeling van de proportionaliteit kan worden gekeken naar de vraag of afdoende maatregelen zijn genomen ter voorkoming van misbruik van gegevens of onrechtmatige toegang. Bijzondere bescherming wordt toegekend aan medische gegevens. Ten aanzien van de belangenafweging wordt ook gekeken of de betrokkene de mogelijkheid heeft om zijn persoonsgegevens in te zien, te corrigeren of te verwijderen.

Raad van Europa: welke betekenis heeft het Verdrag van Straatsburg?

Het Verdrag van Straatsburg is een uitwerking van art. 8 EVRM en bevat algemene beginselen over de geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens. Hierbij is in 2001 een aanvullend protocol verschenen, welke de verdragsstaten verplicht tot het instellen van een onafhankelijke toezichthouder. Staten kunnen ervoor kiezen om het verdrag eveneens van toepassing te verklaren op niet-geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens.

Hoe verhoudt het Verdrag van Straatsburg zich tot het EVRM?

Het Verdrag is gericht tot verdragsstaten, burgers kunnen de bepalingen in beginsel niet inroepen. In sommige gevallen is toch sprake van rechtstreekse werking, bijvoorbeeld wanneer de bepaling voldoende nauwkeurig en onvoorwaardelijk is, zodat de nationale rechter deze objectief kan toepassen. De verdragsbepalingen spelen vooral een rol bij het nader invullen van art. 8 EVRM, dat wel rechtstreekse werking heeft.

Welke rol heeft het Comité van Ministers (Raad van Europa)?

Het Comité doet geregeld niet-bindende aanbevelingen ter zake van de verwerking van persoonsgegevens en het bredere recht op privéleven: aanbevelingen aangaande de bescherming van gezondheidsgegevens uit 2019 en de impact van algoritmes op mensenrechten uit 2020.

Waar in het EU-recht is de bescherming van persoonsgegevens geregeld?

Wat is geregeld in het Verdrag van Lissabon en het EU-Grondrechtenhandvest?

Het Verdrag van Lissabon verschafte een algemene rechtsbasis voor de bescherming van persoonsgegevens en leidde tot een wijziging van het VWEU. Zie art. 16 VWEU.

In art. 7 EU-Grondrechtenhandvest is een algemeen recht op privacy opgenomen. Art. 8 ziet specifiek op de bescherming van persoonsgegevens. Art. 8 Hv vormt een aanvulling op art. 16 VWEU. Ingevolge art. 52 Hv mogen hieraan beperkingen worden verbonden. Deze moeten bij wet zijn voorzien, de fundamentele grondrechten respecteren en voldoen aan het evenredigheidsbeginsel. De Handvest-rechten hebben dezelfde reikwijdte en inhoud als de bepalingen van het EVRM. Zie tevens art. 53 Hv.

In EHRM Google Spain werd geoordeeld dat iemand op grond van art. 7 en 8 Hv het recht kan hebben bepaalde zoekresultaten te laten verwijderen uit de resultatenlijst van een openbare zoekmachine.

Wat volgt uit de Algemene Verordening gegevensbescherming?

In 1995 vaardigde de EU de Privacyrichtlijn uit, welke betrekking had op de werking van de interne markt. De opkomst van internet en social media resulteerde in 2016 in de Algemene verordening gegevensbescherming. De verordening is effectief van toepassing per 25 mei 2018 en heeft directe werking, waardoor tussen de lidstaten onderling geen sprake is van verschillende beschermingsniveaus. Doelstelling: waarborgen van de fundamentele vrijheden en grondrechten van natuurlijke personen, zoals hun recht op bescherming van persoonsgegevens.

De AVG ziet in sommige gevallen ook op de niet-geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens, art. 2 lid 1. De rechtmatigheid van de verwerking wordt getoetst aan de beginselen genoemd in art. 5. Voor een rechtmatige gegevensverwerking moet een grondslag bestaan (art. 6) en toestemming zijn gegeven door de betrokkene (art. 6 jo. 4). Bijzondere persoonsgegevens mogen niet verwerkt worden, tenzij een wettelijke uitzonderingsgrond van toepassing is (art. 9 en 10).

De AVG verschaft diverse privacyrechten, zoals het informatierecht aangaande de gegevensverwerking (art. 12-14), inzage- en correctierecht (art. 15-16) en bezwaarrecht (art. 21). Er bestaat ook een recht om ‘vergeten’ te worden, men kan verzoeken om zijn persoonsgegevens te verwijderen, art. 17 en 19. Dit recht vloeide al eerder voort uit HvJ EU Google/Spain.

Art. 85 is gewijd aan een eventuele botsing tussen het recht op privacy en het recht op vrije meningsuiting. Lidstaten moeten ervoor zorgen dat deze rechten met elkaar samengaan, door in hun wetgeving afwijkingen van en uitzonderingen op sommige AVG-bepalingen op te nemen. Zie voor Nederland de Uitvoeringswet AVG.

Wat volgt uit de ePrivacyrichtlijn?

Sinds 2002 geldt de ePrivacyrichtlijn. Deze richtlijn is specifiek gericht op de verwerking van persoonsgegevens wat betreft elektronische communicatie. In Nederland is de richtlijn geïmplementeerd in de Telecommunicatiewet. Aanbieders van (openbare) elektronische communicatiediensten moeten hun netwerk adequaat beveiligen en de vertrouwelijkheid waarborgen. Ook het gebruik van cookies is gereguleerd.

Afwijken van sommige bepalingen is toegestaan, wanneer dit noodzakelijk is in een democratische samenleving, proportioneel en redelijk is in het kader van de openbare en nationale veiligheid en het opsporen en voorkomen van strafbare feiten. Art. 15.

Lidstaten mogen geen ongedifferentieerde en algemene bewaarplicht van locatie- en dataverkeersgegevens opleggen aan aanbieders van elektronische communicatiediensten. Een bewaarplicht is wel geoorloofd ter bestrijding van ernstige criminaliteit en wanneer deze niet verdergaat dan strikt noodzakelijk is. Toegang tot de gegevens moet onderworpen zijn aan voorafgaand toezicht door een onafhankelijke autoriteit.

Wat volgt uit de Richtlijn gegevensbescherming opsporing en vervolging?

De Richtlijn gegevensbescherming opsporing en vervolging (2016/680) moet per 6 mei 2018 door lidstaten in hun nationale wetgeving zijn geïmplementeerd. Het betreft een lex specialis van de AVG en ziet op de gegevensverwerking van de daartoe bevoegde autoriteiten bij het voorkomen, opsporen, onderzoek of vervolgen van strafbare feiten of tenuitvoerlegging van straffen. Zie art. 2 jo. art. 1 lid 1.

Gegevensverwerking is enkel rechtmatig wanneer dit voor een bevoegde autoriteit noodzakelijk is ter uitvoering van haar taken gelet op de doeleinden van de Richtlijn, en wanneer hiervoor in het nationale recht of EU-recht een rechtsbasis bestaat, art. 8. Toestemming van de betrokkene is niet vereist. Privacyrechten zijn te vinden in hoofdstuk 3.

Wat volgt uit de Verordening 2018/1725?

Buiten de reikwijdte van de AVG valt de gegevensverwerking door EU-organen, instellingen en instanties. Om de regels die voor hen gelden zoveel mogelijk in overeenstemming te laten zijn met de AVG, is eind 2018 de Verordening 2018/1725 in werking getreden (herziening van Verordening 45/2001). Veel HvJ EU-jurisprudentie over de ‘oude’ Verordening is nog steeds relevant.

Waar in het Nederlandse recht de bescherming van persoonsgegevens geregeld?

Waar is het recht op bescherming van persoonsgegevens neergelegd in de Grondwet?

Art. 10 Gw omvat het recht op bescherming van persoonsgegevens . Lid 2 en 3 verplichten de wetgever om dit recht nader wettelijk te waarborgen. Hierbij wordt expliciet gewezen op het inzage- correctierecht. Lid 2 en 3 bevatten dus positieve verplichtingen die gebaseerd zijn op lid 1.

Wat volgt uit de Uitvoeringswet AVG?

De AVG vervangt de Wet bescherming persoonsgegevens uit 2000. De AVG verplicht EU-lidstaten in een aantal gevallen tot het treffen van nationale regelingen. Op andere terreinen wordt hiertoe ruimte geboden. Dit is geregeld in de Uitvoeringswet AVG, welke zoveel mogelijk aansluit bij de Wet bescherming persoonsgegevens.

De Uitvoeringswet heeft een ruimere reikwijdte dan de AVG zelf, zo ziet deze ingevolge art. 3 ook op bepaalde gegevensverwerkingen die buiten het EU-recht vallen.

De Autoriteit Persoonsgegevens is de toezichthoudende autoriteit, zie hoofdstuk 2 van de Uitvoeringswet voor haar bevoegdheden en taken. Zo kan een last onder bestuursdwang en onder dwangsom worden opgelegd (art. 16) en een onrechtmatige gegevensverwerking die onder het strafrecht valt gesanctioneerd worden (art. 17). Ingevolge art. 18 kunnen ook overheidsorganen- en instanties beboet worden.

Wat volgt uit de Wet bescherming persoonsgegevens BES?

De grondwettelijke bescherming van persoonsgegevens geldt ook rechtstreeks voor de BES-eilanden: Bonaire, Sint Eustatius en Saba. Zij hebben de status ‘Landen en Gebieden Overzee’, het EU-recht en de AVG gelden dus niet voor hen. Art. 8 EVRM en 17 IVBPR zijn wel onverkort van toepassing. Bovendien is het Verdrag van Straatsburg bekrachtigd. Voor de BES-eilanden is een eigen regeling opgesteld: de Wet bescherming persoonsgegevens BES. De toezichthoudende Commissie heeft geen boetebevoegdheden.

Uit een evaluatie (2019) bleek dat het beschermingsniveau op de eilanden niet toereikend is. Met name door de invoering van de AVG is het verschil met Nederland groot, hetgeen bovendien tot juridische en praktische problemen leidt.

Welke andere Nederlandse wetgeving is relevant?

De ePrivacyrichtlijn is geïmplementeerd in de Telecommunicatiewet. De Autoriteit Consument en Markt is toezichthouder. De Richtlijn gegevensbescherming opsporing en vervolging is geïmplementeerd in de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens en de Wet politiegegevens. De Autoriteit Persoonsgegevens is toezichthouder.

Andere relevante wetten zijn de Wet op de Geneeskundige Behandelingsovereenkomst, de Kadasterwet, de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme EN DE Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten. De Kieswet en de Wet basisregistratie personen zijn uitdrukkelijk uitgezonderd van het toepassingsbereik van de Uitvoeringswet AVG.

Waar in het internationale recht is de bescherming van persoonsgegevens geregeld?

Welke IVBPR-bepaling is relevant?

Het recht op bescherming van persoonsgegevens is neergelegd in art. 17 IVBPR. Deze eenieder verbindende bepaling heeft rechtstreekse werking in de Nederlandse rechtsorde. Door de ruime bescherming van art. 8 EVRM, wordt aan art. 17 IVBPR bijna niet getoetst.

Wat zijn de zogenaamde OESO Guidelines?

In 1980 zijn de OESO richtlijnen (‘Guidelines on the Protection of Privacy and Transborder Flows and Personal Data’) aangenomen door de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling. Deze zijn niet bindend. Doelstelling: stimuleren van economisch en sociaal beleid. De handel mag niet belemmerd worden door discrepanties in de manieren waarop persoonsgegevens worden beschermd door de OESO-lidstaten.

Wat blijkt uit een vergelijking van de verschillende regelingen?

Het recht op gegevensbescherming wordt internationaal, Europees en landelijk beschermd. Op vele punten bestaat overlap, er kan gesproken worden van een uniform beschermingskader. Kernbepaling is art. 8 EVRM.

Hoe waarborgen we het recht op familie- en gezinsleven en het recht om te huwen? - Chapter 8

Het recht op eerbieding van het familie- en gezinsleven houdt nauw verband met het recht om te huwen en een gezin te stichten. Deze rechten worden gezien als een onderdeel van het recht op eerbiediging van het privéleven.

Waar in het Europese recht is het recht op familie- en gezinsleven geregeld?

Waar is het recht op familie- en gezinsleven in het EVRM te vinden?

De eerbiediging van het privéleven is verankerd in art. 8 EVRM. Deze bepaling is van grote betekenis, mede door de dynamische uitleg die het EHRM aan ‘family life’ heeft gegeven. Grensverleggend was het Marckx-arrest. Het Hof oordeelde hierin dat er geen onderscheid gemaakt mocht worden tussen wettige en onwettige kinderen. Daarmee benadrukt het Hof dat het familieleven moet uitgelegd worden naar de dynamische hedendaagse omstandigheden.

Welke rechten vloeien voort uit het ‘family life’ van art. 8 EVRM?

Uit art. 8 EVRM vloeien positieve en negatieve verplichtingen voort. Ten aanzien van deze verplichtingen geldt een bepaalde beoordelingsmarge, welke per geval kan verschillen. Een negatieve verplichting is bijvoorbeeld dat overheidsinmenging in het gezinsleven niet toegestaan is als hiervoor geen rechtvaardiging bestaat (zie lid 2). Positieve verplichtingen: de staat moet het omgangsrecht tussen ouders en kinderen daadwerkelijk realiseren, normale familie- en gezinsbanden tussen nauwe verwanten garanderen en de mogelijkheid tot gezinshereniging bieden.

In de rechtspraak zijn veel rechten afgeleid uit het recht op ‘family life’. Ook de Nederlandse wetgeving is sterk beïnvloed door de EHRM-jurisprudentie. Geregeld wordt boven de EHRM-minimumnormen uitgegaan. De Nederlandse rechter kan dit niet indien hiervoor een formele wet opzij zou moeten worden gezet. Het toetsingsverbod van art. 120 Gw belet dit. Het is dan aan de (formele) wetgever om meer bescherming te verschaffen.

Het bestaan van familieleven vormt de basis voor verschillende rechten: omgangsrecht, opvoeding en verzorging van kinderen, recht een achternaam te voeren, recht op levensonderhoud, recht op wettelijke familiebanden en erfrechtelijke aanspraken.

Waar zijn het recht om te huwen en het recht een gezin te stichten geregeld?

Met het recht op een familieleven hangt het recht om te huwen en om een gezin te stichten samen. Dit recht is apart verankerd in art. 12 EVRM. Vaak worden deze rechten samen ingeroepen. In de jurisprudentie is weinig aandacht geweest voor art. 12, deze heeft voor de rechtspraktijk een beperktere betekenis dan art. 8 EVRM.

Het recht om te huwen en het recht een gezin te stichten worden vooralsnog als aan elkaar gekoppelde rechten gezien die niet los van elkaar uitgeoefend kunnen worden. Eenmaal gehuwd hebben twee mensen het recht een gezin te stichten. Het EHRM heeft zich nog niet uitgesproken of dit ook geldt voor ongehuwde stellen.

In tegenstelling tot art. 8 kent art. 12 geen beperkingsclausule. Er wordt wel verwezen naar nationale wetten die betrekking hebben op de uitoefening van het recht. De exacte reikwijdte hiervan is nog niet helder. Met een beperking moet een algemeen belang gediend zijn, denk aan de minimumleeftijd om te kunnen huwen of het verbod op polygamie.

Raad van Europa: welke verdragen zijn nog meer relevant?

In het kader van de Raad van Europa zijn verschillende verdragen op het gebied van personen- en familierecht tot stand gekomen:

• Europees verdrag inzake de wettelijke status van onwettige kinderen

• Europees verdrag inzake kinderontvoering

• Europees verdrag inzake de uitoefening van de rechten van kinderen

• Verdrag inzake de omgang van en met kinderen

Waar is het recht op familieleven geregeld in het EU-Grondrechtenhandvest?

Het recht op familieleven is op eenzelfde wijze als art. 8 EVRM vastgelegd in art. 7 EU-Grondrechtenhandvest. Art. 9 EU-Grondrechtenhandvest verleent het recht om te huwen en een gezin te stichten.

Het HvJ EU gebruikt art. 7 geregeld bij het uitleggen van richtlijnen inzake burgerschap en gezinshereniging.

Art. 33 EU-Grondrechtenhandvest biedt speciale bescherming aan families. Deze bepaling garandeert dat een gezin bescherming geniet op juridisch, economisch en sociaal vlak (het recht op noodzakelijk materiële voorzieningen om een gezin te kunnen stichten of onderhouden). Art. 24 lid 3 EU-Grondrechtenhandvest garandeert het kind persoonlijk en direct contact met allebei de ouders, tenzij dit in strijd is met de belangen van het kind.

Is het recht op familie- en gezinsleven vastgelegd in de Grondwet?

De Nederlandse Grondwet kent geen bepaling die ziet op een familie-en gezinsleven of op het recht om te huwen of een gezin te stichten. In de Nederlandse rechtspraktijk wordt vaak een beroep op art. 8 EVRM gedaan.

Waar is het recht op familie- en gezinsleven in het internationale recht geregeld?

Op internationaal niveau is het recht op familieleven gewaarborgd door art. 17 IVBPR. Deze bepaling verschilt qua beschermingsniveau niet van art. 8 EVRM. Art. 23 lid 1 IVBPR biedt bijzondere bescherming aan familie. Art. 23 lid 2, 3 en 4 IVBPR zien op het recht om te huwen en het recht een gezin te stichten. Tevens wordt hierin de staten een verplichting opgelegd om gelijkheid van echtelieden te garanderen en kinderen te beschermen na ontbinding van het huwelijk. Tot slot beschermt art. 24 lid 1 IVBPR het familieleven vanuit het perspectief van het kind.

Art. 18 Kinderrechtenverdrag (IVRK) vormt de tegenhanger van art. 8 EVRM. Aan de bescherming die al bestaat op grond van het IVBPR en het EVRM voegt dit niets toe. Het IVRK biedt het kind wel extra bescherming ingeval van scheiding van de ouders, zie bijvoorbeeld art. 9 lid 3.

Wat blijkt uit een vergelijking van de verschillende regelingen?

Het familieleven wordt op zowel Europees als internationaal niveau beschermd, evenals het recht om te huwen en het recht om een gezin te stichten. Er is sprake van een vrijwel gelijk beschermingsniveau. Het EU-Grondrechtenhandvest (art. 33) en het IVRK (art. 9 en 10) bieden aanvullende bescherming. In de Nederlandse Grondwet is hier geen bepaling over te vinden.

Heeft iedereen altijd het recht op vrijheid? - Chapter 9

Een burger mag in beginsel gaan en staan waar hij wil. De meeste regelingen omtrent het recht op vrijheid zijn negatief geformuleerd: het beperken van het recht is alleen in bepaalde – bij wet voorziene – gevallen geoorloofd. Denk aan detentie, opname in een psychiatrische instelling of ondertoezichtstelling.

Waar in het Europese recht is het recht op vrijheid vastgelegd?

Waar in het EVRM is het recht op vrijheid geregeld?

Voor de Nederlandse rechtspraktijk vormt art. 5 EVRM de belangrijkste grondslag van het recht op vrijheid. In lid 1 zijn de gevallen te vinden waarin beperkingen op dit recht zijn toegestaan. In lid 2-5 zijn de waarborgen geformuleerd voor de burgers wiens vrijheid is beroofd.

Wat wordt verstaan onder vrijheidsberoving? Uiteraard is dit het geval bij detentie. In andere gevallen kan het onduidelijk zijn of het gaat om vrijheidsberoving of om vrijheidsbeperking ex art. 2 Vierde Protocol EVRM. In Guzzardi tegenover Italië heeft het EHRM enkele bepalende factoren genoemd: duur, aard, effecten en wijze van tenuitvoerlegging van de getroffen maatregelen. De omstandigheden van het geval zijn telkens doorslaggevend. De mate van ingrijpendheid van de getroffen maatregelen wordt als meest bepalend gezien. Hoe meer dit weg heeft van detentie, hoe eerder zal art. 5 EVRM in beeld komen.

Welke gevallen van rechtmatige vrijheidsberoving zijn er?

Art. 5 lid 1 EVRM somt een zestal categorieën op:

1. Detentie na veroordeling;

2. Detentie wegens het niet naleven van een rechterlijk bevel of de niet nakoming van een wettelijke verplichting;

3. Voorlopige hechtenis;

4. Detentie van een minderjarige in het belang van de opvoeding;

5. Detentie van personen met een besmettelijke ziekte, geestesziekten, alcohol- of drugsverslaafden en landlopers;

6. Detentie in verband met uitlevering of uitzetting.

Constant moet een belangenafweging worden gemaakt. Het nationale wettelijke kader is in beginsel leidend voor de belangenafweging, het EHRM toetst slechts marginaal of de uitkomst van de belangenafweging verenigbaar is met art. 5 EVRM.

Welke waarborgen zijn er in geval van vrijheidsberoving?

Alleen wanneer is voldaan aan de in lid 1 van art. 5 EVRM genoemde voorwaarden, kan het recht op vrijheid worden beperkt. Alle andere gevallen zijn onrechtmatig. In lid 2-5 worden meer specifieke waarborgen gegeven:

• Lid 2: De burger die is aangehouden moet onverwijld op de hoogte worden gebracht van de reden van zijn aanhouding en de beschuldiging die tegen hem wordt geuit.

• Lid 3: Schrijft gevallen voor waar personen automatisch en onverwijld aan de rechterlijke autoriteit worden voorgeleid.

• Lid 4 EVRM: habeas corpus-beginsel, het recht van een gedetineerde om de rechtmatigheid van zijn detentie te laten toetsen door een rechter.

• Lid 5: Het recht op schadevergoeding wanneer is gehandeld in strijd met art. 5 EVRM.

Waar in het EU-recht is het recht op vrijheid vastgelegd?

Het recht op vrijheid is verankerd in art. 6 EU-Grondrechtenhandvest. In tegenstelling tot art. 5 EVRM is hierin geen opsomming opgenomen van gevallen waarin ontneming van de vrijheid gerechtvaardigd is. Inhoudelijk is er echter geen verschil, art. 6 sluit volledig aan bij art. 5 EVRM.

Waar in het Nederlandse recht is het recht op vrijheid geregeld?

Het recht op vrijheid is neergelegd in art. 15 Grondwet. Lid 1 stelt dat vrijheidsontneming enkel mogelijk is wanneer dit bij of krachtens de wet is bepaald. Vergeleken met het beschermingsniveau van het EVRM loopt de Nederlandse Grondwet achter, omdat deze voor een beperking enkel een wettelijke basis vereist en niet zoals het EVRM tevens aangeeft welke gevallen geoorloofd zijn.

Uit lid 2 volgt dat voor vrijheidsberoving geen rechterlijk bevel nodig is. Andere autoriteiten kunnen hiertoe ook besluiten. Vrijheidsbenemende sancties kunnen alleen door de strafrechter opgelegd worden (art. 113 lid 3 Gw). Lid 2 geeft daarnaast een uitwerking van het habeas corpus-beginsel: wanneer iemand op een andere manier van zijn vrijheid is beroofd dan door een rechterlijke autoriteit, kan hij een rechterlijke rechtmatigheidstoets van deze vrijheidsontneming vragen aan de rechter.

Lid 3 schrijft voor dat de berechting van iemand wiens vrijheid is ontnomen binnen een redelijk termijn plaats moet vinden. Lid 4 stelt tot slot dat iemand aan wie de vrijheid rechtmatig is ontnomen (gedetineerde), beperkt kan worden in de uitoefening van zijn grondrechten, voor zover deze zich niet met de vrijheidsontneming verdraagt.

Waar in internationale recht is het recht op vrijheid geregeld?

Het recht op vrijheid is op internationaal niveau gewaarborgd in art. 9 IVBPR. De bepaling kent dezelfde structuur als art. 5 EVRM, maar is duidelijker waar het gaat om de gevallen waarin vrijheidsontneming rechtmatig kan worden geacht. Art. 9 noemt niet expliciet wanneer het mogelijk is het recht op vrijheid te beperken, maar geeft wel twee vereisten: 1) de vrijheidsbeneming moet worden bevolen conform een wettelijk voorgeschreven procedure en 2) mag nooit willekeurig worden toegepast. De vrijheidsbeneming wordt door het HRC dus getoetst op legaliteit en op redelijkheid. Bij deze toets spelen proportionaliteit en subsidiariteit een belangrijke rol.

Leden 2-5 verschaffen procedurele waarborgen voor het geval waarin toch sprake is van vrijheidsberoving. Het habeas corpus-beginsel geldt ingevolge lid 4 voor alle gevallen van vrijheidsberoving (niet alleen de strafrechtelijke). De leden 2 en 3 hebben expliciet betrekking op het strafrecht. Lid 5 geeft degene die onrechtmatig gedetineerd is geweest een aanspraak op schadevergoeding.

Wat blijkt uit een vergelijking van de verschillende regelingen?

In de rechtspraktijk is art. 5 EVRM het belangrijkst gebleken voor het recht op vrijheid. Daarnaast is ook de EHRM-rechtspraak van grote invloed. De Nederlandse Grondwet en het IVBPR hebben weinig sturende werking.

Hoe zorgen we voor toegang tot de rechter en een eerlijk proces? - Chapter 10

In een rechtsstaat is een goed toegankelijk, eerlijk, effectief en niet te lang durend rechterlijk proces van essentieel belang. Zonder deze procedures kunnen rechten en aanspraken niet worden afgedwongen wanneer dit nodig is. In het nationale, internationale en Europese recht en de jurisprudentie zijn veel procedurele waarborgen te vinden.

Waar in het Europese recht zijn de procedurele waarborgen te vinden?

Welke EVRM-bepalingen zijn relevant?

De kernbepaling wat betreft procedure waarborgen is art. 6 EVRM. Art. 13 geeft specifieke eisen als sprake is van een nationale procedure over verdragsrechten.

Het recht op toegang tot de rechter is niet letterlijk in art. 6 opgenomen, maar uit EHRM Golder/Verenigd Koninkrijk volgt dat dit recht eronder valt. Het recht moet effectief zijn, dat betekent dat er gefinancierde rechtsbijstand moet zijn in de gevallen waar dat nodig is. Aan het recht op het toegang tot de rechter mogen beperkingen worden gesteld, tenzij deze de kern van het recht aantasten (onredelijke drempels bijvoorbeeld). Tot slot moet voorzien zijn in een effectieve tenuitvoerlegging van uitspraken.

Samenhangend met de toegang tot de rechter is de omvang van de rechterlijke toetsing. Art. 6 EVRM vereist dat de rechter bevoegd is om alle voor het geschil relevante kwesties betreffende de feiten en het recht te onderzoeken.

Wat is het toepassingsbereik van art. 6 EVRM?

Het EHRM hanteert een autonome verdragsuitleg: de reikwijdte van art. 6 wordt onafhankelijk van het nationale rechtsstelsel uitgelegd. De procedurele waarborgen uit deze bepaling gelden ingeval van een strafvervolging (criminal charge) en bij het vaststellen van burgerlijke rechten en verplichtingen (civil rights and obligations).

Burgerlijke rechten en verplichtingen: vrijwel alle civiel- en bestuursrechtelijke geschillen. ‘Criminal charge’: officiële mededeling dat iemand wordt verdacht van een overtreding of een andere maatregel waaruit blijkt dat op de betrokkene een verdenking rust die zijn inhoudelijke positie raakt. Dit begrip wordt ruim uitgelegd, ook bestuurlijke sancties vallen hier onder.

Welke overige rechtsnormen vloeien voort uit artikel 6 EVRM?

Uit art. 6 lid 1 EVRM vloeien veel procedure vereisten voor: openbaar proces, behandeling binnen een redelijke termijn, eerlijk proces. Uit de rechtspraak over het vereiste van een eerlijk proces volgt dat sprake moet zijn van eerlijke en gelijke behandeling: horen van partijen, debat voeren, bewijsregeling, toegang tot de relevante stukken, reactiemogelijkheid op de conclusie van de A-G. Daarnaast moet de rechterlijke uitspraak gemotiveerd worden en sprake zijn van een onpartijdige en onafhankelijke rechter.

Ingeval van een criminal charge gelden extra waarborgen. Er moet rechterlijk beroep openstaan, lid 2 en 3 moeten in acht worden genomen: vermoeden van onschuld, zwijgrecht, recht op informatie over de tenlastelegging, recht op voldoende tijd en faciliteiten voor de verdediging, recht op een tolk, recht op het oproepen en ondervragen van getuigen, recht op bijstand door een raadsman, recht zichzelf te verdedigen. Daarnaast moet de rechter nauwkeurig toetsen of de feiten de oplegging van de maatregel rechtvaardigen en of sprake is van evenredigheid.

Welke rol speelt art. 13 EVRM?

Art. 13 biedt naast art. 6 EVRM een specifieker recht op effectieve rechtsbescherming ingeval van vermeende EVRM-schendingen. De eisen die op grond van art. 13 worden gesteld, zijn grotendeels gelijk aan de in art. 6 gestelde eisen. Omdat de meeste gevallen onder art. 6 vallen, heeft art. 13 in deze gevallen geen toegevoegde waarde. Anders is dit voor het gebied van het belastingrecht en het vreemdelingenrecht, welke niet onder het toepassingsbereik van art. 6 EVRM vallen.

Raad van Europa: wat is nog meer relevant?

Tevens van belang zijn de resoluties en aanbevelingen van het Comité van Ministers. Deze zijn juridisch niet bindend, maar wel aanvaard door de lidstaten. Zij kunnen rechtsbeginselen versterken. Het EHRM houdt er rekening mee bij de uitleg van het EVRM.

Waar in het EU-recht zijn procedurele waarborgen te vinden?

Binnen de Europese Unie geldt een bindende bescherming van het recht op toegang tot de rechter en effectieve rechtsbescherming, zie art. 47 vEU-Grondrechtenhandvest. Deze bepaling beschermt expliciet het recht op een onpartijdig gerecht en een doeltreffende voorziening in rechte. Dit komt overeen met art. 6 lid 1 EVRM, alleen ziet art. 47 op het gehele EU-recht. Ook is in de tekst het recht op bijstand (indien nodig) vastgelegd. In art. 6 is dit enkel voor het strafrecht geregeld, voor overige gebieden moet het worden afgeleid uit rechtspraak.

Art. 48 EU-Grondrechtenhandvest omvat het vermoeden van onschuld en de verdedigingsrechten in strafzaken. Dit komt overeen met art. 6 lid 2 en 3 EVRM.

Art. 41 heeft betrekking op de beginselen welke gelden in de bestuurlijke fase. Ook dan bestaat het recht op een eerlijke, onafhankelijke, transparante en tijdige behandeling van de zaak. Het EHRM heeft bepaald dat deze bepaling alleen rechtstreeks kan worden ingeroepen als het gaat om zaken betreffende EU-besluiten. De verdedigingsrechten in art. 41 zijn erkend als algemene beginselen van Unierecht en kunnen dus worden ingeroepen tegenover nationale autoriteiten.

Waar in het Nederlandse recht zijn procedurele waarborgen te vinden?

In de Grondwet ontbreekt een algemeen recht op toegang tot de rechter en/of effectieve rechtsbescherming. Er is hiertoe wel een wijzigingsvoorstel dat wacht op goedkeuring.

Toch kent de Nederlandse Grondwet in bepalingen elementen van de toegang tot de rechter en het recht op een eerlijk proces:

• Art. 17 Gw. Ius de non evocando; niemand kan ten gevolge van overheidsingrijpen worden afgehouden van een bij de wet opengestelde rechtsgang.

• Art. 18 Gw. Deze bepaling biedt waarborgen ten aanzien van rechtsbijstand en de eventuele financiering hiervan voor minder draagkrachtigen.

• Art. 112 Gw. Dit artikel regelt de bevoegdheid van de rechter (competentie). Een subjectief recht op toegang tot de rechter geeft het niet.

• Art. 113 Gw. Regelt de competentie waar het gaat om strafrechtspraak.

• Art. 116/117 Gw. Deze artikelen zien op de benoeming, het ontslag en de rechtspositie van de rechterlijke macht in Nederland.

• Art. 121 Gw. Dit artikel bevat waarborgen voor ‘behoorlijke rechtspraak’. Denk aan de openbaarheid van terechtzittingen en de uitspraak en de motiveringsplicht.

Waar in het internationale recht zijn procedurele waarborgen te vinden?

Bijna gelijk aan art. 6 EVRM is art. 14 IVBPR. In grote lijnen biedt dit artikel niet meer waarborgen dan art. 6 EVRM. Anders is dat in art. 14 lid 3 sub g uitdrukkelijk het recht is opgenomen dat iemand die voor een strafbaar feit wordt vervolgd, niet gedwongen kan worden een bekentenis af te leggen of tegen zichzelf te getuigen. Het Hof oordeelt dat een vergelijkbaar recht wel ingelezen wordt in art. 6. Art. 14 lid 5 biedt bovendien het recht op hoger beroep in strafzaken. Art. 14 lid 1 houdt het recht in voor jeugdigen dat rekening worden gehouden met onder meer hun leeftijd. Lid 6 bepaalt dat ingeval van een gerechtelijke dwaling recht kan bestaan op schadeloosstelling.

Art. 2 lid 3 IVBPR is de tegenhanger van art. 13 IVBPR. Bijzondere procedurele rechten zijn van toepassing voor (vermeende) slachtoffers van foltering, zie art. 12-14 VN-antifolterverdrag. Art. 12 IVRK ziet specifiek op waarborgen voor kinderen. Zie ook art. 6 IVRD voor slachtoffers van discriminatie.

Wat blijkt uit een vergelijking van de verschillende regelingen?

Het recht op toegang tot de rechter en op een eerlijke procesvoering zijn zowel op Europees niveau als internationaal niveau in ruime zin en gedetailleerd gewaarborgd. Art. 6 EVRM en 14 IVBPR hebben nagenoeg dezelfde reikwijdte. De Nederlandse Grondwet kent (nog) geen algemene bepaling over de toegang tot de rechter en een eerlijke procesvoering, maar elementen hiervan staan in andere grondwetsbepalingen. Zodra de wijziging van de Grondwet is doorgevoerd, zal het algemene recht vergelijkbaar zijn met het EU-Grondrechtenhandvest en de mensenrechtenverdragen.

Welke extra procedurele eisen gelden in strafzaken?

Er is een aantal nadere bijzondere procedurele eisen die toepasselijk zijn in strafzaken. Hieronder worden ook punitieve bestuursrechtelijke sancties verstaan. Het gaat om de volgende eisen:

• Verbod van terugwerkende kracht/nulla poena beginsel: iemand mag niet gestraft worden voor iets dat op het moment van het feit niet strafbaar was gesteld. Art. 7 EVRM. Art. 15 IVBPR. Art. 49 lid 1 en 2 EU-Grondrechtenhandvest. Art. 16 Grondwet. Art. 1 lid 1 Sr.

• Lex mitior beginsel: de verdachte moet profiteren van voor hem gunstige wijzigingen in wettelijke strafbaarstellingen. Art. 15 lid 1 IVBPR. Art. 7 EVRM (inlezen). Art. 1 lid 2 Sr.

• Ne bis idem beginsel: niemand mag twee keer voor hetzelfde feit worden gestraft. Art. 14 lid 7 IVBPR. Art. 50 EU-Grondrechtenhandvest. Art. 4 Zevende Protocol EVRM (niet geratificeerd door NL).

• Het recht op hoger beroep in strafzaken. Art. 14 lid 5 IVBPR.

Heeft iedereen het recht om te leven en houdt dat een verbod op de doodstraf in? - Chapter 11

Het recht op leven krijgt – als wezenlijk recht van de mens – bijzondere bescherming. Toch zijn inbreuken hierop soms geoorloofd. Schieten uit zelfverdediging, oorlogsgeweld, abortus, euthanasie en de doodstraf zijn controversiële onderwerpen op dit gebied.

Waar in het Europese recht is het recht op leven vastgelegd?

EVRM: wat is de reikwijdte van art. 2?

Het recht op leven is in het EVRM vastgelegd in art. 2. Hieruit blijkt dat het recht op leven geen absoluut recht is, soms zijn inbreuken hierop gerechtvaardigd. Het EHRM heeft zich ten aanzien van het toepassingsbereik van art. 2 EVRM over een aantal zaken uitgelaten:

• Begin van leven. Wanneer begint het recht op leven? Dit is met name relevant als het gaat om een ongeboren leven. In EHRM Vo/Frankrijk (en later de Evans zaak) oordeelde het Hof dat dit onder de appreciatiemarge van de lidstaten valt, zij mogen dus zelf bepalen wanneer het recht op leven aanvangt.

• Einde van leven. Is er een recht om te sterven? (euthanasie of hulp bij zelfdoding). In EHRM Pretty oordeelde het Hof dat het recht op leven uit art. 2 niet zover strekt. Ook houdt het geen recht op zelfbeschikking in. Het valt wel onder het algemene recht op bescherming van de menselijke waardigheid (art. 8). De zaak Lambert (besluit rechter om een levensinstandhoudende- of verlengende medische behandeling te staken) viel wel binnen de reikwijdte van art. 2. De staat moet onder meer zorg dragen voor een zorgvuldige nationale besluitvormingsprocedure over de medische behandeling.

• Overlijden als ontvankelijkheidsvereiste. Art. 2 is toepasselijk als daadwerkelijk sprake is van een overlijden. In uitzonderlijke gevallen is dit anders. Denk aan potentieel dodelijk politiegeweld (te vaak geschoten of een aantoonbare intentie om te doden bijvoorbeeld), wanneer iemand een dodelijke ziekte heeft en de staat aansprakelijk stelt voor een medische fout of tekortschietende zorg. Art. 2 is ook van toepassing ingeval van een verdwijning. Als het gaat om niet-dodelijk geweld, toetst het EHRM aan art. 3.

• Toerekenbaarheid aan de staat. Ingevolge art. 34 is een klacht op grond van art. 2 ontvankelijk wanneer een inbreuk op het recht om te leven toe te rekenen is aan de staat. Dat houdt in dat de klacht tegen de staat gericht moet zijn, ook al is de dood feitelijk toerekenbaar aan een privépersoon. De staatsaansprakelijkheid is dan gebaseerd op de positieve verplichting om het leven van het burgers effectief te beschermen. Toerekenbaarheid aan de staat kan lastig te bewijzen zijn. Het EHRM-uitgangspunt is dat wanneer een gebeurtenis waarop de klacht ziet volledig of in grote mate binnen de exclusieve macht van de overheid valt, er een sterk vermoeden bestaat dat de overheid verantwoordelijk is voor de dood.

• Causaliteit. Het vierde vereiste voor een ontvankelijke klacht gebaseerd op art. 2 EVRM is dat er een causaal verband moet bestaan tussen het handelen of nalaten en de dood van de betrokkene.

Welke beperkingsmogelijkheden zijn er?

In art. 2 EVRM staat een limitatieve opsomming van uitzonderingsgronden. Art. 15 lid 2 voegt hier een bijzondere beperkingsmogelijkheid aan toe (dood als gevolg van rechtmatige oorlogshandelingen). Het recht op leven is een uiterst belangrijk recht, beperkingen zijn alleen geoorloofd als sprake is van uitzonderlijke omstandigheden. In art. 2 lid 2 is een strenge proportionaliteiteis opgenomen (gebruik van geweld moet absoluut noodzakelijk zijn).

De rechtvaardigingsgronden zijn:

• De doodstraf. Art. 2 lid 1 erkent dit als een geoorloofde straf, maar het latere art. 1 van Protocol 6 heeft dit afgeschaft. Alleen Rusland heeft dit niet geratificeerd. Ingevolge Protocol 13 kan de doodstraf in geen geval meer een gerechtvaardigde beperking op het recht van leven zijn. Uit EHRM Öcalan volgt dat het feit dat vrijwel alle staten de Protocollen hebben geratificeerd impliceert dat de verdragsstaten feitelijk hebben gekozen voor amendering van de tekst van art. 2. Dit is relevant voor bijvoorbeeld vreemdelingen die uitgezet worden naar een staat waar zij het risico lopen ter dood te worden veroordeeld. Is dit een reëel risico en is er geen garantie dat dit niet zal gebeuren, dan is de uitzetting onder art. 2 niet geoorloofd.

• Zelfverdediging. Dit speelt met name bij politieoperaties. In EHRM Ramsahi/Nederland geeft het Hof belangrijke criteria:

  • het gebruik van geweld door politie/militairen moet zoveel mogelijk voorkomen worden (goed trainen en instrueren, autoriteiten moeten voorbereid zijn op incidenten bij grote evenementen);

  • gebruik van geweld is enkel geoorloofd als dat absoluut noodzakelijk is (niet gericht/dodelijk schieten als er een alternatief voor is);

• Arrestatie of voorkoming van ontsnapping. Het gebruik van geweld moet absoluut noodzakelijk zijn en de ontsnapping of het verzet tegen de arrestatie moet een bepaald risico op onherstelbare schade opleveren.

• Onderdrukken van oproer of afstand. Het moet gaan om onderdrukking van een direct gevaar en het gebruik van (dodelijk) geweld dient absoluut noodzakelijk te zijn.

Welke positieve verplichtingen heeft de staat?

In eerste instantie vloeit uit het recht op leven een onthoudingsplicht voor de staat voort. Staten moeten zich onthouden van behandelingen waardoor iemand – zonder goede gronden - zou kunnen komen te overlijden. Omdat ook anderen het leven kunnen bedreigen, erkent het Hof veel inspanningsverplichtingen voor de staat. Deze zijn vooral preventief van aard. De positieve verplichtingen zien op het verrichten van effectief onderzoek en de opsporing en bestraffing van daders:

• Geweldinstructies. De staat moet voorzien in zorgvuldige instructies die zijn afgestemd op de situaties waarin geweld of wapens gebruikt kunnen worden.

• Voorbereiding van mogelijk levensbedreigende operaties. Denk aan bevrijdingsacties, optreden bij grote demonstraties, omvangrijke arrestaties. Als direct moet worden opgetreden en de dreiging ernstig is, gelden minder strikte eisen.

• Bescherming van mensen in kwetsbare omstandigheden of onder controle van de staat. Denk aan gedetineerden, dienstplichtigen, psychiatrisch patiënten. Ook het herkennen van het risico op en het voorkomen van zelfmoord vallen hieronder.

• Rampen en ongevallen. Denk aan natuurrampen, dijkdoorbraken of ontploffingen. De staat moet passende maatregelen treffen om te voorkomen dat het recht op leven bedreigd wordt.

• Bescherming tegen levensberoving door derden. Denk aan moord, huiselijk geweld, terrorisme. Staten moeten effectieve strafbepalingen vaststellen om misdrijven tegen personen te bestrijden. Ingeval van verloven van TBS-ers of gevangenen die gedetineerd zijn wegens een geweldsmisdrijf, geldt een bijzondere positieve verplichting: het beschermen van de samenleving.

• Medische zorg. De staat moet in zijn algemeenheid voldoende zorg dragen voor hoge professionele standaarden voor gezondheidszorg en de bescherming van het leven voor patiënten.

• Bescherming van het leven bij uitzetting of uitlevering. Een staat heeft de verplichting om geen vreemdelingen uit te zetten naar staten waar zij gevaar lopen voor lijf en leden. De meeste zaken worden onder art. 3 behandeld, de rechtspraak over beide artikelen is vrijwel gelijk op dit gebied. Betreft het een uitlevering of uitzetting naar een staat waar de doodstraf wordt opgelegd, dan is deze niet toegestaan wanneer er een reëel risico bestaat dat de straf daadwerkelijk wordt opgelegd en uitgevoerd, tenzij er harde en voldoende betrouwbare garanties worden gegeven dat de doodstraf niet zal worden opgelegd.

Aan de bescherming van het recht op leven zitten ook procedurele positieve verplichtingen vast. De staten hebben in bepaalde overlijdensgevallen de verplichting om onderzoek uit te voeren en indien nodig sancties op te leggen. De volgende eisen worden gesteld aan een effectief onderzoek:

• Het moet plaatsvinden uit eigen beweging;

• Het moet adequaat zijn en met voldoende zorgvuldig- en snelheid worden uitgevoerd;

• De verantwoordelijkheden voor het onderzoek moeten institutioneel en hiërarchisch onafhankelijk zijn;

• De nabestaanden moet er voldoende bij worden betrokken en het onderzoek moet openbaar zijn om het publieke vertrouwen in de rechtspleging en de controleerbaarheid te waarborgen.

• De opgespoorde verantwoordelijken moeten aansprakelijk gesteld kunnen worden.

Raad van Europa: wat is de rol van het CPT?

Het Europees Comité inzake de voorkoming van folteringen en onmenselijke of vernederende behandelingen of bestraffingen (CPT) van de Raad van Europa onderzoekt de behandeling van personen die beroofd zijn van hun vrijheid. Het CPT spreekt zich uit over verplichtingen van staten om het recht op leven te beschermen.

Waar in het EU-recht is het recht op leven vastgelegd?

Het recht op leven is vastgelegd in art. 2 EU-Grondrechtenhandvest. Lid 2 bevat een verbod op de oplegging en uitvoering van de doodstraf. De bepaling is gebaseerd op art. 2 EVRM, de uitzonderingen uit lid 2 moeten worden ingelezen in het Handvest. Het Handvest biedt dezelfde bescherming als het EVRM. Het HvJ EU heeft art. 2 Hv nog niet toegepast. Ingevolge art. 51 is de kans hierop ook minimaal: EU-handelen zal niet snel inbreuk maken op het recht van leven. Gedacht kan worden aan het uitzetten van vreemdelingen naar staten waar zij het risico lopen gedood te worden. In dergelijke gevallen zal het Hof zich baseren op EU-wetgeving of art. 19 lid 2 Hv (uitzettingsverbod).

Waar in het Nederlandse recht is het recht op leven geregeld?

Het recht op leven kent geen algemene regeling in de Grondwet. Art. 114 Gw bevat een verbod op de doodstraf en art. 11 garandeert de onaantastbaarheid van het lichaam. Het ontbreken van een algemene bepaling leidt in de praktijk niet tot problemen, omdat art. 2 EVRM rechtstreekse werking heeft.

Waar is het recht op leven in het internationale recht geregeld?

Op internationaal niveau is het recht op leven vastgelegd in art. 6 IVBPR: het recht op leven moet door de wet worden beschermd en niemand mag naar willekeur van het leven worden beroofd. Aan het verdrag is een facultatief protocol toegevoegd. Hierin is een doodstrafverbod opgenomen. Nederland heeft dit geratificeerd. Niet-ratificerende staten moeten zich houden aan de strenge voorwaarden die het Human Rights Committee (HRC) heeft gesteld.

Art. 6 IVBPR biedt geen uitzonderingsmogelijkheden, ook niet als sprake zou zijn van een noodtoestand. Art. 6 is echter relatief ruim geformuleerd, zodat alleen ‘willekeurig’ doden verboden is. Uiteraard moet ook ‘niet-willekeurige’ beneming van leven strikt worden uitgelegd.

HRC: hoe wordt het recht op leven effectief beschermd?

Het HRC heeft art. 6 IVBPR uitgewerkt in enkele oordelen naar aanleiding van individuele klachten die zij heeft ontvangen. Deze zijn niet bindend, maar genieten wel gezag. Zo heeft het een evenredigheidseis geformuleerd: iemand doden is enkel aanvaardbaar als dit strikt noodzakelijk is om een ander leven te beschermen tegen een directe dreiging.

Het HRC heeft tevens positieve verplichtingen voor de staten geformuleerd om het recht op leven op een effectieve manier te beschermen:

• De staat moet zelfmoord voorkomen, met name als het personen betreft die zich in een kwetsbare positie bevinden;

• Het leven van personen die zich binnen de macht van de staat bevinden (gevangenen bijvoorbeeld) moet beschermd worden;

• Verdwijningen moet worden voorkomen;

• Er moeten mogelijkheden zijn om een legale abortus te verkrijgen;

• Er moeten voldoende waarborgen zijn om te voorkomen dat misbruik wordt gemaakt van euthanasiewetgeving.

• Ingeval van dodelijke incidenten waarbij de overheid op de een of andere manier betrokken is geweest moet een onafhankelijk en zorgvuldig strafrechtelijk onderzoek worden verricht;

• Er moet een rechtsmiddel beschikbaar zijn die voorziet in de compensatie van nabestaanden;

• De staat mag geen vreemdelingen uitzetten als zij in het land van herkomst gevaar lopen.

Is de doodstraf verboden?

Art. 6 IVBPR kent een uitzondering ten aanzien van de doodstraf, maar deze moet zeer strikt worden uitgelegd. Staten die het Tweede Facultatieve Protocol bij het IVBPR hebben geratificeerd, mogen niet besluiten de doodstraf opnieuw in te voeren. Staten die de doodstraf hebben uitgesloten, mogen evenmin personen uitzetten naar of uitleveren aan staten waar zij een reëel risico lopen ter dood te worden veroordeeld.

Als in staten de doodstraf nog wel tot mogelijkheden behoort, mag hiervan alleen sprake zijn bij ernstige misdrijven. Het moet worden beschouwd als een zeer uitzonderlijke straf. Daarnaast moet hier een eerlijke en zorgvuldige procedure (art. 14 IVBPR) aan vooraf gaan.

Wat blijkt uit een vergelijking van de verschillende regelingen?

Het recht op leven wordt in alle rechtsordes als een zwaarwegend recht beschouwd, dat slechts in een uitzonderlijke gevallen beperkt kan worden. Bovendien vloeien er veel positieve verplichtingen voor de overheid uit voort. De rechtspraak van het EHRM en het HRC (VN) komt overeen. Uitzonderingsmogelijkheden worden op gelijke wijze uitgelegd. Het HRC heeft zich wel over meer onderwerpen uitgesproken (euthanasie, abortus).

Wat betreft de doodstraf bestaan grotere verschillen. Ingevolge art. 2 EVRM is dit verboden (al blijkt dit niet uit de tekst). Ingevolge het IVBPR behoort de doodstraf nog wel tot de mogelijkheden. Het blijft beperkt tot zeer uitzonderlijke gevallen.

De Nederlandse Grondwet speelt een beperkte rol. Hierin is het recht op leven niet vastgelegd. Een verbod op de doodstraf is wel grondwettelijk vastgelegd. Het EU-Grondrechtenhandvest is ook weinig relevant, het hierin vastgelegde recht komt geheel overeen met art. 2 EVRM en moet op dezelfde wijze worden geïnterpreteerd.

Hoe zorgen we dat de menselijke integriteit beschermd wordt? - Chapter 12

Het recht op onaantastbaarheid van het lichaam kan op verschillende manieren geschonden worden: in de verhouding tussen burgers (mishandeling, aanranding etc.), in de gezondheidszorg (vaccinaties, bloedtransfusies etc.), in de voedselvoorziening (toevoeging fluor of jodiumzout bijv.), in het strafrechtelijk onderzoek (fouilleren, bloedproeven) en bij vliegtuigreizen (fouilleren, bodyscans). Bij het recht op zelfbeschikking denken we bijvoorbeeld aan suïcide of euthanasie.

Waar in het Europese recht is het recht op bescherming van de integriteit neergelegd?

Wat volgt uit art. 3 EVRM?

In art. 3 EVRM staat dat niemand mag worden onderworpen aan folteringen of aan onmenselijke of vernederende behandelingen of bestraffingen.

Ingevolge EHRM-rechtspraak valt zowel (ernstig) mentaal als fysiek lijden als gevolg van overheidsoptreden onder art. 3. In veel zaken gaat het om de vraag of psychisch leed van nabestaanden ontstaan door iemands verdwijning of dood door overheidsgeweld en het gebrek aan een degelijk feitenonderzoek, een inbreuk op art. 3 oplevert. Relevant zijn de relatie tussen deze persoon en de klager, de mate waarin de nabestaanden getuige zijn geweest en de intensiteit van hun inspanningen om informatie te vergaren. Let op: de schending volgt niet uit het overlijden of de verdwijning, maar uit de gebrekkige reactie hierop van de overheid.

Art. 3 is enkel van toepassing wanneer het mentaal of fysiek lijden boven een zekere mate van ernst uitstijgt. Deze mate van ernst is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval: de duur van de behandeling, de mentale of fysieke effecten ervan, geslacht of leeftijd van het slachtoffer, intentie/motief. Ook als de behandeling geschiedde door een privépersoon of opzet ontbreekt, kan art. 3 toepasselijk zijn. Een niet-opzettelijke behandeling door een privépersoon valt echter buiten de reikwijdte.

Drie vormen van handelen zijn krachtens art. 3 verboden:

1. Folteren;

2. Onmenselijk behandelen of bestraffen;

3. Vernederend behandelen of bestraffen.

Van foltering spreken we als de mishandeling ernstig genoeg is en er opzet in het spel is. Dit is conform het begrip uit het VN-verdrag tegen foltering: ‘het opzettelijk toebrengen van ernstige pijn of lijden’. Dit komt bijvoorbeeld voor bij het afdwingen van een bekentenis. Dreigen met foltering wordt beschouwd als onmenselijk handelen.

Het Hof maakt geen strikt onderscheid tussen onmenselijke behandeling/bestraffing en vernederende behandeling/bestraffing. De behandeling/bestraffing moet een bepaalde mate van ernst overstijgen (minimum level of severity). Foltering is een zeer ernstig geval van ‘onmenselijk handelen’.

Welke bestraffingen leveren strijd met art. 3 EVRM op?

• Lijfstraffen. Het EHRM heeft zich meermaals uitgesproken over het gebruik van lijfstraffen. Zo werden gerechtelijke lijfstraffen veroordeeld, als ook onredelijke lijfstraffen door onderwijspersoneel en ouders (ouders genieten wel een relatief grote discretie bij de opvoeding). Uitzetting naar een land waar lijfstraffen worden opgelegd kan strijdig zijn met art. 3.

• Doodstraf. Uit EHRM-rechtspraak blijkt dat de doodstraf strijd met art. 2 en 3 oplevert. EHRM Al-Saadon en Mufdhi/Verenigd Koninkrijk: het opleggen van de doodstraf is – gelet op de angst en het geestelijk lijden voorafgaand aan de tenuitvoerlegging – in strijd met art. 3.

• Strafmaatkwesties en levenslange gevangenisstraf. In zeer uitzonderlijke gevallen kan een enorm disproportionele straf strijd met art. 3 opleveren. De oplegging van een levenslange gevangenisstraf is an sich niet strijdig met art. 3, maar het verplicht uitzitten van deze straf zonder mogelijkheid van vrijlating is dit wel. Het moet mogelijk zijn te laten beoordelen of het verder uitzitten van de straf nog gerechtvaardigd is.

Wat geldt ten aanzien van de behandeling bij arrestatie en tijdens ondervraging of detentie?

• Noodzakelijk geweld bij arrestatie of tijdens detentie. Hierover is bepaald dat ten aanzien van iemand die beroofd is van zijn vrijheid, het gebruik van fysiek geweld dat niet strikt noodzakelijk is vanwege het eigen gedrag van de betrokkene, in strijd is met art. 3 EVRM.

• Mishandeling tijdens ondervraging. Ondervragers mogen geen fysiek geweld gebruiken als dat niet noodzakelijk is vanwege het gedrag van de gedetineerde.

• Mishandeling tijdens detentie. Inmiddels zijn er vele vormen van mishandeling tijdens detentie aangemerkt als foltering.

• Mishandeling bij onderzoeksmethoden. Medische handelingen als therapie zijn niet onmenselijk/vernederend, maar mogelijk wel als deze plaatsvinden ter veiligstelling van bewijs. Het onvrijwillig afstaan van wangslijm of bloed voor DNA-onderzoek is niet onmenselijk. Meer ingrijpende medische handelingen vereisen een zorgvuldige afweging. Relevant zijn de geleden pijn, de grootte van de inbreuk op de lichamelijke integriteit, de ernst van het strafbare feit, het medisch toezicht en de mogelijke alternatieven.

Voor gedetineerden kan het lastig zijn om te bewijzen dat sprake was van niet-noodzakelijk en excessief geweldgebruik. Het Hof verlangt geen onomstotelijk bewijs. Wanneer iemand ongedeerd in detentie is genomen, maar bij vrijlating verwondingen heeft, is het aan de staat om met een plausibele verklaring te komen.

Wat geldt ten aanzien van gevangenisomstandigheden?

Het EHRM heeft zich uitgesproken over de verplichtingen die voortvloeien uit art. 3 EVRM ten aanzien van detentieomstandigheden.

Bij de beoordeling van gevangenisomstandigheden refereert het Hof geregeld aan richtlijnen van het Comité van Ministers van de Raad van Europa (soft law). In geding zijnde onderwerpen zijn bijvoorbeeld overbevolking, slechte of te weinig voeding, ontoereikende zorg voor veiligheid, geen aanpassingen in de gevangenis voor fysiek beperkte gedetineerden, onvoldoende rekening houden met de hoge leeftijd of minderjarigheid van de gedetineerde en het onbehoorlijk toedienen van dwangmedicatie- of voeding.

Als sprake is van zeer gevaarlijke gevangenen (denk aan terrorisme), heeft de staat ruimte voor een strenger detentieregime: bijzondere veiligheidsmaatregelen omtrent visitatie, fouillering en isolatie. Langdurige detentie in een isoleercel kan in bepaalde gevallen toegestaan zijn. Het EHRM toetst de striktheid en duur van de maatregel, het beoogde doel en effect ervan op de gedetineerde. Visitatieregels moeten onwillekeurig worden toegepast. Voor fouillering moet een goede reden zijn, het standaard elke week verrichten van een ‘strip search’ werd als inbreuk op art. 3 aangemerkt.

Tijdens detentie hebben gedetineerden recht op medische en psychische zorg of behandeling. Dit betreft een zorgplicht van de staat. Een gedetineerde moet tijdig en behoorlijk worden onderzocht ingeval van klachten, zijn medicatie krijgen en bijvoorbeeld een dieet vanwege suikerziekte kunnen volgen. Gedetineerden met psychische klachten mogen niet zonder meer in isolatie worden geplaatst.

Welke positieve verplichtingen vloeien voort uit art. 3 EVRM?

Staten moeten zich onthouden van gedragingen die lijden kunnen veroorzaken. Uit de rechtspraak volgen positieve verplichtingen (preventie, onderzoek en bestraffing). Zo hebben verdragsstaten een preventieplicht: zij moeten maatregelen treffen die bijdragen aan het voorkomen van het overtreden van het folterverbod, en verzekeren dat burgers niet mishandeld worden door overheidsfunctionarissen en privépersonen. De strafbaarstelling van mishandeling moet zodanig zijn dat deze een afschrikkend effect heeft. Daarnaast moet de wijze van vervolging en berechting een effectieve bescherming waarborgen.

In EHRM Opuz/Turkije werd geoordeeld dat kwetsbare personen, zoals in sommige gevallen vrouwen, bijzondere bescherming ontlenen aan art. 3 EVRM. In deze zaak had Turkije art. 3 geschonden, omdat niet voldoende maatregelen waren genomen ter bescherming van een vrouwelijk slachtoffer van huiselijk geweld. Iemand in een kwetsbare positie mag meer actie van de staat verwachten.

Naast een preventieplicht bestaat voor de staat ook een onderzoeksplicht. Wanneer iemand stelt gefolterd te zijn, moet de staat een doeltreffend officieel onderzoek instellen ter identificatie en bestraffing van de dader. Procedurele verplichtingen: het onderzoek moet worden verricht door een onafhankelijke instantie, spoedig geschiedden, zorgvuldig en openbaar zijn.

Wat geldt ten aanzien van de uitzetting of uitlevering van vreemdelingen?

Het EHRM verschaft vreemdelingen geen recht op toelating, asiel of op niet-uitzetting, maar art. 3 is wel belangrijk als het gaat om uitzetting of uitlevering. Een verdragsstaat mag een persoon niet uitleveren aan of uitzetten naar een andere staat indien er overtuigende gronden zijn om aan te nemen dat de betrokkene daar een reëel risico loopt om te worden onderworpen aan foltering of een onmenselijke/vernederende behandeling. Dit verbod op terugzending staat bekend als het beginsel van non-refoulement. Eveneens moet rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat de ontvangende staat vreemdelingen doorstuurt naar een derde staat waar zij risico’s lopen.

De uitzettende staat heeft een onderzoeksplicht aangaande het risico op een behandeling in strijd met art. 3, welke zich richt op de ten tijde van uitzetting voorzienbare gevolgen van de uitzetting, gelet op de algemene situatie in de ontvangende staat en de specifieke kenmerken van het geval.

In zaken over het non-refoulement beginsel toetst het Hof ex tunc: relevant zijn alle omstandigheden en feiten zoals die zijn op het moment van de beoordeling (dus niet zoals deze waren toen de nationale rechter de zaak behandelde).

Het achterstellen of onderdrukken van vrouwen in een land waarnaar iemand wordt uitgezet levert op zichzelf geen schending van art. 3 op. Klagers moeten aannemelijk maken dat zij een concreet risico lopen of zichzelf hiertegen niet in bescherming kunnen nemen.

Soms dragen EVRM-staten aan dat de ontvangende staat ‘diplomatieke garanties’ biedt dat art. 3 EVRM niet geschonden zal worden en eerlijk proces wordt aangeboden. Het EHRM heeft hieraan strikte voorwaarden verbonden in Othman (Abu Qatada)/Verenigd Koninkrijk. Zo moeten de garanties voldoende specifiek zijn en worden verstrekt door een daartoe bevoegde instantie of functionaris, moet er bewijs van worden overlegd en moet effectief toezicht worden gehouden op de naleving van de garanties. Een diplomatieke garantie is enkel toereikend wanneer deze een concreet risico daadwerkelijk wegneemt.

Ingevolge de Dublin-verordening is het EU-land waar de asielzoeker het eerst binnenkomt verantwoordelijk voor het beoordelen en afhandelen van de asielaanvraag. Asielzoekers die doorreizen worden teruggestuurd naar deze eerste staat. In het geval waarin een vanuit Griekenland – waar de opvang niet door de beugel kon - naar België doorgereisde asielzoeker werd teruggestuurd, werd dit in strijd met art. 3 verklaard.

In recente zaken ging het om de vraag of een zieke vreemdeling uitgezet mag worden naar een land waar de medische voorzieningen tekortschieten. Dit kan in een zeer uitzonderlijk geval worden aangemerkt als een schending van art. 3. Er moet sprake zijn van dringende, humanitaire redenen tegen uitzetting. Deze zijn afhankelijk van de ernst van de ziekteverschijnselen. De levensverwachting an sich is onvoldoende reden. Wanneer een behandeling noodzakelijk is, moet het uitzettende land nagaan of deze beschikbaar en toegankelijk is in het ontvangende land.

Heeft art. 3 EVRM een absoluut karakter?

Art. 3 EVRM is in twee opzichten een absoluut recht. Allereerst bevat de bepaling geen beperkingsclausule en ten tweede kan het niet worden opgeschort gedurende oorlog of noodtoestand (art. 15 lid 2 EVRM). Dit houdt in dat foltering, onmenselijk/vernederend handelen altijd verboden is, zelfs als het gaat om zware criminaliteit of terrorisme. Ook het beginsel van non-refoulement heeft een absoluut karakter.

Raad van Europa: welke overige verdragen zijn relevant?

Op het niveau van de Raad van Europa zijn twee verdragen belangrijk:

• Europees verdrag ter voorkoming van foltering en onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing (CPT). Het is vooral een extra preventief controlemechanisme, dat verslagen uitbrengt aan verdragsstaten over hun detentiepraktijken. De daarin gedane aanbevelingen zijn niet bindend, maar worden wel gebruikt door het EHRM.

• Verdrag inzake de rechten van de mens en de biogeneeskunde (Biogeneeskundeverdrag). Dit is een mensenrechtenverdrag voor de gezondheidszorg waarin de belangrijkste beginselen voor de toepassing van biosgeneeskunde en de rechten van patiënten zijn vastgelegd. Nederland heeft het verdrag niet geratificeerd.

Waar in het EU-recht wordt de menselijke integriteit gewaarborgd?

Het EU-Grondrechtenhandvest biedt met meerdere bepalingen bescherming op dit gebied:

• Art. 1. De menselijke waardigheid is onschendbaar.

• Art. 3. Eenieder heeft recht op lichamelijke en geestelijke integriteit.

• Art. 4. Folteringsverbod. Heeft ingevolge art. 52 lid 3 dezelfde reikwijdte en inhoud als art. 3 EVRM.

• Art. 19 lid 2. Niemand mag worden uitgezet naar een staat waarin een ernstig risico bestaat dat hij aan de doodstraf, aan foltering of aan andere onmenselijke/vernederende behandelingen of bestraffingen wordt blootgesteld.

Hoe wordt in Nederland de menselijke integriteit gewaarborgd?

De Grondwet kent geen bepaling die foltering of onmenselijke behandeling/bestraffing verbiedt. In art. 11 Gw wordt wel het recht op lichamelijke integriteit beschermd. “Lichaam” wordt strikt uitgelegd. De geestelijke integriteit valt onder art. 10 Gw (persoonlijke levenssfeer), tenzij een andere specifieke bepaling uit de Grondwet van toepassing is.

Er is sprake van een ruime beperkingsclausule: ‘behoudens bij of krachtens de wet te stellen beperkingen’. De formele wetgever kan beperkingen stellen of deze bevoegdheid delegeren. Beperkingen zijn te vinden in vele wettelijke bepalingen, die met name zien op geweldgebruik, fouillering en onderzoek aan/in het lichaam door politie, DNA-onderzoek voor strafzaken en geweldgebruik jegens gedetineerden. Uit de rechtspraak blijkt dat wettelijke beperkingen meestal restrictief worden uitgelegd.

Art. 11 Gw heeft horizontale werking, het recht op lichamelijke integriteit geldt bijvoorbeeld ook in de verhouding patiënt-arts. Denk ook aan het verplicht afstaan van DNA-materiaal ter vaststelling van het vaderschap of het gedwongen ondergaan van een aidstest in het kader van een civiele vordering op grond van onrechtmatige daad.

Hoe wordt de menselijke integriteit op internationaal niveau beschermd?

Op internationaal niveau zijn de volgende bepalingen belangrijk:

• Art. 5 UVRM. Deze bepaling is de voorloper van art. 7 en 10 IVBPR;

• Art. 7 IVBPR. Verbod van foltering en wrede, onmenselijke of vernederende behandeling/bestraffing;

• Art. 10 IVBPR. Ziet specifiek op de behandeling van gedetineerden.

Daarnaast is het VN-Verdrag tegen foltering en andere wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing van belang. Uit de definitie van foltering (art. 1 lid 1) blijkt dat sprake moet zijn van een ‘hoge mate van pijn of leed’, dat opzettelijk is toegebracht en waarbij een overheidsfunctionaris betrokken is. Het kan om geestelijk en lichamelijk leed gaan. Lid 2 ziet op het karakter van de verdragsverplichtingen. In art. 3 is het beginsel van non-refoulement gecodificeerd. Ingevolge art. 7 hebben verdragsstaten universele rechtsmacht als een zaak betrekking heeft op foltering. Art. 15 bepaalt dat bewijsmateriaal verkregen door middel van foltering niet aangevoerd mag worden. Het Optioneel Protocol (OPCAT) verplicht tot de creatie van een nationaal preventiemechanisme.

Wat is het doel, karakter en de inhoud en reikwijdte van art. 7 IVBPR?

Doel: bescherming bieden aan de waardigheid, de lichamelijk en geestelijk integriteit van personen (aldus het HRC). Uit de samenhang met art. 10 blijkt dat naast onthoudingsverplichtingen ook positieve verplichtingen bestaan. Zo moeten staten een degelijk gevangenissysteem hanteren en ervoor zorgen dat het verbod van onmenselijke behandeling ook tussen burgers onderling wordt nageleefd. Het wettelijk verbieden en strafbaar stellen hiervan is ontoereikend.

Ingevolge art. 7 zijn zowel lichamelijke als geestelijke mishandelingen verboden. Er wordt tussen de verschillende vormen van mishandeling geen strikt onderscheid gemaakt.

Of een behandeling een schending van art. 7 oplevert, is mede afhankelijk van de persoonlijke kenmerken van het slachtoffer (leeftijd, geslacht, gezondheid). Kwetsbare groepen als kinderen vrouwen verdienen bijzondere bescherming. Zo is het niet bieden van de mogelijkheid tot abortus na verkrachting in strijd met art. 7.

Art. 7 is een absoluut recht dat niet opgeschort kan worden gedurende een noodtoestand of oorlog (art. 4 lid 2). Het HRC herhaalt dit, zelfs als sprake is van terrorisme.

Welke bestraffingen vallen onder het verbod van art. 7 IVBRP?

Het HRC heeft aangegeven dat art. 7 IVBRP zich uitstrekt tot ‘excessieve’ lijfstraffen, Met name kinderen, leerlingen en patiënten moeten hiertegen beschermd worden. Het is niet duidelijk waar de grens ligt, maar in ieder geval zweepslagen zijn ongeoorloofd.

Over de hoogte of redelijkheid van straffen heeft het HRC zich niet expliciet uitgelaten. Wel moet sprake zijn van een redelijke verhouding tussen de opgelegde straf en het gepleegde misdrijf.

Wanneer een staat de doodstraf oplegt, moet de tenuitvoerlegging hiervan op zodanige wijze geschieden dat sprake is van het ‘minst mogelijke lichamelijke en mentale lijden’. Een lange wachttijd tot de werkelijke tenuitvoerlegging, slechte detentiecondities en gezondheidstoestand kunnen leiden tot een schending van art. 7.

Wat geldt ten aanzien van de behandeling tijdens arrestatie, ondervraging en detentie?

Het HRC wijst erop dat iedereen die betrokken is bij arrestaties en detentie geïnstrueerd en getraind moet worden om inbreuken op art. 7 te voorkomen. De staat moet daarnaast zorgen voor toezicht op detentiecentra. Tijd en locatie van ondervragingen en de aanwezigen bij het verhoor moeten worden geregistreerd.

Het HRC heeft bovendien geoordeeld dat ‘hardvochtige detentieomstandigheden’ in strijd met art. 7 kunnen zijn. Het lijden van gedetineerden moet verdergaan dan het lijden dat voortvloeit uit de enkele vrijheidsbeneming. In dit kader wordt doorgaans ook het positief geformuleerde art. 10 genoemd.

Wanneer een gedetineerde een klacht over mishandeling door een goede onderbouwing aannemelijk maakt, wordt de bewijslast omgekeerd: het is aan de staat om de bewering te weerleggen. Lukt dit niet, dan neemt het HRC een schending van art. 7 (en 10) aan.

Wat geldt ten aanzien van gedwongen verdwijningen en ‘incommunicado’ detentie?

Voor de definitie van ‘gedwongen verdwijning’ refereert het HRC aan art. 7 lid 2 sub i van het Statuut van het Internationaal Strafhof. Daden die leiden tot dergelijke verdwijningen zijn schendingen van art. 7 en 10 IVBRP. Ook het gezin of de familie van de verdwenen persoon wordt als slachtoffer beschouwd. Het HRC stelt dat de bewijslast niet enkel rust op de indiener van de klacht. Een voldoende onderbouwde en geloofwaardige klacht wordt voor waar aangenomen, tenzij de staat het tegendeel bewijst.

Hiermee samen hangt de ‘incommunicado detentie’: de gedetineerde heeft totaal geen contact met de buitenwereld (ook niet met een advocaat). Hiertegen moeten voorzieningen worden getroffen, maar het levert niet per se een schending van art. 7 op. Wat betreft een opsluiting in isolatie geldt dat een kortdurende opsluiting soms noodzakelijk kan zijn. In veel gevallen over beide vormen van detentie meende het HRC dat sprake was van een schending van art. 7 (en 10).

Welke positieve verplichtingen vloeien voort uit art. 7 IVBPR?

Naast een onthoudingsverplichting vloeien ook onderzoeksplichten voort uit art. 7. Zo volgt uit HRC-oordelen dat de staat zorgvuldig onderzoek moet doen naar klachten over mensenrechtenschendingen, zeker als gaat het gaat om foltering, onmenselijke behandeling of een gedwongen verdwijning. Vervolgens moet zij de daders vervolgen, berechten en bestraffen. Tevens moeten maatregelen worden getroffen ter voorkoming van toekomstige schendingen. Denk aan het wettelijk verbieden en strafbaar stellen van onmenselijke behandeling en foltering.

Wat geldt ten aanzien van uitlevering en uitzetting?

Het HRC stelt dat staten personen bij uitlevering, uitzetting of refoulement niet mogen blootstellen aan het risico van wrede, onmenselijke/vernederende behandeling of bestraffing en foltering.

Wat blijkt uit een vergelijking van de verschillende regelingen?

We kunnen stellen dat het verbod van foltering, onmenselijk en vernederende behandeling een belangrijke bescherming biedt in het Europese en internationale recht. In de Nederlandse Grondwet ontbreekt een dergelijke bepaling. In de nationale rechtsorde is de bescherming een stuk minder groot, omdat naast de formele wetgever ook de lagere wetgever dit recht kan inperken. De ontwikkeling van de Europese en internationale normen loopt vrijwel gelijk: het EHRM, her HRC en het Cat verwijzen regelmatig naar elkaars oordelen.

Op welke manier gaan we slavernij en dwangarbeid tegen? - Chapter 13

In het merendeel van de landen is slavernij afgeschaft in de tweede helft van de 19e eeuw. Naast het verbod van dwangarbeid en verplichte arbeid bestaat het recht op vrije arbeidskeuze (art. 19 Gw) en dat op redelijke arbeidsomstandigheden- en voorwaarden.

De rechtspraak over het verbod van dwangarbeid en slavernij is beperkt, maar uit EHRM Siliadin/Frankrijk blijkt dat moderne vormen van slavernij nog altijd voorkomen. Het uitbuiten van vreemdelingen in de prostitutie of tuinbouw en mensenhandel zijn actuele problemen. De Internationale Arbeidsorganisatie (ILO) gaat als toezichthouder na welke maatregelen de lidstaten nemen tegen mensenhandel en ter bescherming van illegale werknemers.

Hedendaagse kwesties in het kader van dwangarbeid zijn bijvoorbeeld de vraag of een uitkeringsgerechtigde arbeid moet accepteren om zijn uitkering te behouden en of gedetineerden aan het werk gezet mogen worden.

Hoe gaan we op Europees niveau om met slavernij en dwangarbeid?

Raad van Europa: welke EVRM-bepaling is relevant?

In art. 4 EVRM worden slavernij, dienstbaarheid, dwangarbeid en verplichte arbeid verboden.

Wat houden de begrippen slavernij en dienstbaarheid in?

Art. 4 lid 1 maakt een onderscheid tussen slavernij en dienstbaarheid en lid 2 tussen dwangarbeid en verplichte arbeid. Op het slavernijverbod zijn geen uitzonderingen mogelijk. Gedurende een noodtoestand is dit wel mogelijk als het gaat om dwangarbeid (art. 15).

Het EVRM geeft geen definitie van slavernij en dienstbaarheid. In EHRM Siliadin wordt aangesloten bij het Anti-slavernijverdrag uit 1927. Uit deze uitspraak blijkt welke verboden arbeidsverplichtingen er zijn. Het EHRM oordeelde dat van slavernij geen sprake was, omdat hiervoor vereist is dat over iemand een eigendomsrecht wordt uitgeoefend alsof sprake is van een object. Dienstbaarheid werd wel aangenomen: het moeten verrichten van werk in een toestand van nagenoeg volledige onvrijheid. De Europese Commissie voor de Rechten van de Mens omschrijft dienstbaarheid als een ‘bijzonder ingrijpende beperking van de vrijheid’. Hiervan kan sprake zijn als een huissloof geen vrije tijd heeft en niet vrijwillig kan stoppen met de (onaangename) werkzaamheden.

Dienstbaarheid wordt feitelijk geïnterpreteerd. Bij dienstbaarheid gaat het om de vraag of de vrijheid van de betrokkene zeer ernstig is ingeperkt, zo ernstig dat het feitelijk niet binnen het vermogen van de betrokkene ligt om de omstandigheden waarin hij zich bevindt te veranderen en te ontsnappen aan de toestand. Bij slavernij komt daar een extra aspect bij: de opdrachtgever moet een eigendomsrecht over de arbeidskracht uitoefenen.

Wat houden de begrippen dwangarbeid en verplichte arbeid in?

Het verbod op dwangarbeid en verplichte arbeid wordt restrictief uitgelegd, conform de bedoeling van de opstellers van het EVRM en de ILO-verdragen. Door deze verdragshistorische interpretatie wordt een schending van het verbod van dwangarbeid, verplichte arbeid en slavernij zelden aangenomen. Een uitzondering vormt EHRM Siliadin, waarin dwangarbeid werd vastgesteld.

Het verschil tussen verplichte arbeid en dwangarbeid (art. 4 lid 2) zit in de mate van dwang. Ingeval van dwangarbeid is sprake van een ernstige en directe bedreiging met lichamelijk of geestelijk geweld. Wanneer de dreiging waaronder de arbeid moet worden verricht minder acuut en direct is, gaat het om ‘verplichte arbeid’. Mensenhandel is vanwege de aard in strijd met art. 4 EVRM en de menselijke waardigheid.

De uitleg van art. 4 lid 2 is restrictief, maar uit EHRM Van der Mussele volgt dat het begrip ‘strafbedreiging’ ruim wordt uitgelegd. Er moet wel een zekere relatie bestaan tussen het niet verrichten van de werkzaamheden waartoe men wordt gedwongen en de ‘straf’. Wanneer het opleggen van de arbeid redelijk is, gelet op het ermee te dienen doel en de belasting voor de betrokkene, en er een behoorlijke beloning tegenover staat, zal geen sprake zijn van verplichte arbeid.

Art. 4 EVRM: welke beperkingsmogelijkheden zijn er?

Op art. 4 lid 1 EVRM zijn geen uitzonderingen mogelijk. Onder lid 2 moeten we lezen dat zo lang het opleggen van de werkzaamheden niet onredelijk is, gelet op onder andere de aard en omvang van de arbeid en het met de arbeidsplicht gediende doel, verplicht werk geen verboden verplicht werk is. Zo werd het verplicht verrichten van lichte arbeid in detentie niet als verboden arbeid aangemerkt. In lid 3 wordt een aantal beperkingen gegeven.

Is het verplicht aanvaarden van passende arbeid in strijd met art. 4 EVRM?

Het ECieRM heeft bepaald dat de plicht om (passende) arbeid te aanvaarden op straffe van korting op of verlies van een werkloosheidsuitkering geen schending van art. 4 lid 2 oplevert. De arbeidsverplichting mag echter geen onredelijk zware belasting voor de betrokkene vormen, zie de criteria uit EHRM Van der Mussele.

Welke positieve verplichtingen vloeien voort uit art. 4 EVRM?

Verdragsstaten hebben de positieve verplichting om schending van art. 4 actief te voorkomen. In EHRM Siliadin had Frankrijk onvoldoende maatregelen getroffen om dienstbaarheid tegen te gaan en de gevolgen ervan te herstellen (het aangesproken echtpaar werd niet strafrechtelijk veroordeeld).

In EHRM Rantsev had de verdragsstaat onvoldoende onderzoek naar mensenhandel verricht. De staat heeft een inspanningsverplichting en geen resultaatsverplichting, maar dit betekent niet dat hieraan geen hoge eisen gesteld worden. Er moet sprake zijn van strafbaarstelling van mensenhandel en een effectieve bestraffing ervan. In het arrest geeft het Hof enkele concrete aanwijzingen:

• Wanneer er een vermoeden is van mensenhandel, moeten staten direct onderzoek instellen, zij mogen niet wachten tot een klacht wordt ingediend;

• Het onderzoek moet met urgentie worden uitgevoerd door onafhankelijke autoriteiten en leiden tot identificatie en bestraffing van de daders;

• Medewerkers van immigratie en opsporingsdiensten moeten afdoende worden getraind op het gebied van mensenhandel.

Bestaat er een recht op arbeid?

In het ESH is het recht van vrije arbeidskeuze en op billijke arbeidsvoorwaarden vastgelegd. Dit resulteert in een inspanningsplicht voor de staat, het geeft geen recht op arbeid.

Ook het EVRM verschaft geen recht op arbeid. Uit art. 8 kunnen wel beperkingen voortvloeien om iemand de toegang tot arbeid te ontzeggen of tot ontslag. Werk wordt gezien als gelegenheid voor het aangaan en ontwikkelen van relaties met anderen, daarom mag dit niet op discriminatoire gronden worden ontnomen. Staten moeten voorzien in wetgeving waarbij discriminatoir ontslag verboden wordt en in een onafhankelijke rechterlijke toetsing van ontslag.

Raad van Europa: welke overige verdragen zijn relevant?

In het Europees Sociaal Handvest (ESH) zijn enkele bepalingen opgenomen in het kader van werk:

• Art. 1. Vrije arbeidskeuze.

• Art. 2. Billijke arbeidsvoorwaarden garanderen.

• Art. 3. De verplichting van staten om te zorgen voor gezonde en veilige arbeidsomstandigheden.

• Art. 4. Het recht op een billijke beloning moet door staten wettelijk of bij CAO worden vastgelegd.

Op grond van het Verdrag inzake bestrijding van mensenhandel moeten verdragsstaten hulp verlenen aan slachtoffers van mensenhandel, zie art. 12, 14 en 16.

Wat is in het EU-recht bepaald over slavernij en dwangarbeid?

Art. 5 EU-Grondrechtenhandvest bepaalt dat niemand in slavernij of dienstbaarheid mag worden gehouden. Tevens mag niemand gedwongen worden tot dwangarbeid of verplichte arbeid en verbiedt het mensenhandel.

Art. 15 EU-Grondrechtenhandvest geeft het recht van vrije beroepskeuze. Dit omvat het recht om in alle EU-lidstaten naar werk te zoeken, zich daar te vestigen en diensten te verrichten. Voor het vrij verkeer van werknemers (art. 45 VwEU) is de Bosman-uitspraak belangrijk. EU-burgers hebben een gelijk recht op toegang tot de arbeidsmarkt van de lidstaten.

Waar is het recht van vrije arbeidskeuze in het Nederlandse recht te vinden?

Een verbod op slavernij en dwangarbeid is niet opgenomen in de Grondwet. Art. 1:1 BW bepaalt wel dat iedereen die zich in Nederland bevindt vrij is en dat persoonlijke dienstbaarheden verboden zijn. Mensenhandel is strafbaar gesteld in art. 273f Sr en slavenhandel in art. 274 Sr.

Het recht op vrije arbeidskeuze is neergelegd in art. 19 lid 3 Gw. Dit is onder meer uitgewerkt in de regeling van het concurrentiebeding (art. 7:653 BW). Art. 7:659 lid 2 BW bepaalt dat een rechtsvordering tot nakoming van een arbeidsverplichting van een werknemer niet kan worden afgedwongen middels een dwangsom of gijzeling.

De Centrale Raad van Beroep heeft geoordeeld dat verplichte deelname aan een re-integratieproces op straffe van korting op de socialezekerheidsuitkering niet in strijd is met het verbod van verplichte arbeid en dwangarbeid.

Hoe gaan we op internationaal niveau om met slavernij en dwangarbeid?

In de tweede helft van de 19e eeuw was slavernij in de meeste staten afgeschaft. Het EHRM hanteert het anti-slavernijverdrag uit 1927 bij de uitleg van art. 4 EVRM. Voor de interpretatie van art. 4 lid 2 wordt gekeken naar ILO-Conentie 29. De ILO-conventies zien alleen op dwangarbeid en verplichte arbeid.

Veel begrippen uit de ILO-Conventies zijn door het EHRM overgenomen. In tegenstelling tot het EVRM zijn zij niet in rechte afdwingbaar.

Art. 8 IVBPR verbiedt slavernij, horigheid, dwangarbeid en verplichte arbeid. Art. 6 IVESCR omvat het recht op vrije arbeidskeuze. Art. 7 IVESCR geeft een recht op billijke arbeidsvoorwaarden.

Tot slot zijn in VN-verband meerdere verdragen tot stand zijn gekomen die als doel hebben het bestrijden van mensenhandel.

Wat blijkt uit een vergelijking van de verschillende regelingen?

Het verbod op slavernij en dwangarbeid is vastgelegd in het EVRM, maar voor de interpretatie ervan moeten we teruggrijpen op oude anti-slavernijverdragen en de ELO-conventies. In veel verdragen wordt onderscheid gemaakt tussen verplichte arbeid en dwangarbeid. Voor de uitwerking hiervan kijken we naar EHRM Siliadin en Van der Mussele.

Is het recht op eigendom een grondrecht? - Chapter 14

Of het eigendomsrecht een ‘echt’ grondrecht is, staat er discussie. Het is wel van grote betekenis binnen de maatschappij en opgenomen in grondrechtelijke documenten.

Hoe zien we het begrip ‘eigendom’ op Europees niveau?

In het EVRM zelf is geen bepaling te vinden over eigendom. Art. 1 van het Eerste Protocol ziet wel op het eigendomsrecht.

In EHRM Sporrong en Lönnroth/Zweden zijn uit art. 1 EP drie hoofdregels afgeleid:

1. Het recht op ongestoord eigendomsgenot;

2. Bescherming tegen de ontneming van eigendom;

3. De mogelijkheid van regulering van eigendom.

De regels moeten in onderlinge samenhang worden gelezen. De eerste regel is een algemeen uitgangspunt, de tweede en derde zijn hiervan een uitwerking.

De staat moet zich onthouden van inbreuken op het eigendomsrecht en kan via het leerstuk positieve verplichtingen aansprakelijk worden gehouden voor inbreuken op het eigendomsrecht in horizontale relaties (burgers onderling). Denk aan assistentie bij het ontruimen van een pand. Ook vloeien procedurele verplichtingen voort uit het eigendomsrecht.

Hoe wordt het begrip ‘eigendom’ geïnterpreteerd?

Art. 1 EP kent een ruim eigendomsbegrip: rechten en belangen die een vermogenswaarde vertegenwoordigen. Deze ruime reikwijdte wordt beperkt door de eis dat het belang of recht met voldoende zekerheid moet vaststaan. Er moet minstens sprake zijn van een ‘legitieme verwachting’. Onvoldoende is de enkele verwachting van of hoop op toekomstig inkomen.

Het eigendomsbegrip wordt autonoom geïnterpreteerd: onafhankelijk van nationale definities.

Wanneer is sprake van gerechtvaardigde inmenging in het eigendomsrecht?

Het eerste dat het EHRM doet is beoordelen of sprake is van inmenging in het eigendomsrecht. Vervolgens wordt gekeken of hiervoor een rechtvaardigingsgrond bestaat.

De meest ingrijpende inmenging is eigendomsontneming: een eigendomsoverdracht waardoor het beschikkingsrecht verloren gaat. Denk aan onteigening. De regulering van eigendom is minder vergaand: het beperken van het gebruiksrecht. Bijvoorbeeld het intrekken van een drankvergunning.

Is de eigendomsinmenging vastgesteld, dan wordt beoordeeld of sprake is van een rechtvaardigingsgrond. De volgende toets wordt gehanteerd:

• Is de inmenging bij wet voorzien? Er moet een voldoende precieze en toegankelijke (nationale) wettelijke grondslag voor zijn.

• In hoeverre kan de inmenging in de mogelijke nationale procedures behandeld worden?

• Dient de inmenging een gerechtvaardigd algemeen belang? Dit wordt snel aangenomen.

• Is de inmenging proportioneel? (belangenafweging algemeen belang – fundamentele rechten van de persoon). De inmenging mag geen onredelijke last voor de betrokkene vormen. Relevant is een eventuele schadeloosstelling.

Welke extra waarborgen gelden ingeval van eigendomsontneming?

Ingeval van ontneming van eigendom gelden extra waarborgen. De toetsing aan de rechtvaardigingscriteria geschiedt wat strenger. Daarnaast blijkt uit de rechtspraak dat een eigendomsontneming in het algemeen belang zonder compensatie disproportioneel is en strijd met art. 1 EP oplevert. Het uitgangspunt is een volledige schadevergoeding. Een beperkte afwijking is echter mogelijk en de staat heeft een ruime beoordelingsvrijheid wat betreft de taxatie van de waarde.

Bij regulering van eigendom wordt minder snel aangenomen dat een inmenging disproportioneel is vanwege het ontbreken van compensatie.

Hoe zit het met de margin of appreciation van staten?

Het Hof laat aan de verdragsstaten een ruime margin of appreciation bij de toetsing of voldaan is aan de voorwaarden die gelden voor een rechtmatige inmenging in het eigendomsrecht. Als in de nationale procedure is getoetst of de inmenging in het eigendomsrecht in het algemeen belang was en conform het nationale recht heeft plaatsgevonden, de belangen zorgvuldig zijn afgewogen en zo nodig een redelijke schadevergoeding is aangeboden, neemt het EHRM niet snel een schending van art. 1 EP aan.

Een schending werd wel aangenomen in gevallen:

• waarin de onteigening niet bij wet was voorzien in de betreffende staat en in zaken waarin lange tijd onzekerheid bleef bestaan over de gebruiksmogelijkheden van eigendom als gevolg van daarop rustende beperkingen van overheidswege;

• waarin de overheid, bijvoorbeeld door een latere wet, de tenuitvoerlegging van een rechterlijke uitspraak waarin een claim tegen de overheid werd gehonoreerd doorkruiste;

• van ontneming van eigendom waarin duidelijk onvoldoende of onterecht geen schadevergoeding werd aangeboden.

Conclusie: slechts in schrijnende gevallen waarin sprake is van duidelijk onredelijk overheidshandelen wordt een schending van art. 1 EP aangenomen.

Waar in het EU-recht wordt het eigendomsrecht beschermd?

Het eigendomsrecht is verankerd in art. 17 EU-Grondrechtenhandvest. Deze bepaling is afgeleid van art. 1 EP EVRM en de daarop gebaseerde rechtspraak. Art. 17 lid 2 ziet op intellectuele eigendom. Net als het EHRM hanteert het Hof van Justitie een ruim eigendomsbegrip en is de proportionaliteitstoets relevant ingeval van eigendomsbeperkende maatregelen. De EU wordt een beoordelingsmarge gelaten.

Art. 16 Hv beschermt de vrijheid van ondernemerschap: contractsvrijheid en de vrijheid om commerciële en economische activiteiten uit te oefenen. Beperkingen op dit recht zijn mogelijk.

Ingevolge art. 345 VWEU laat het Verdrag de nationale regelingen betreffende het eigendomsrecht onverlet. De EU mag op dit gebied niet regelgevend optreden.

Waar in het Nederlandse recht wordt het eigendomsrecht beschermd?

Het eigendomsrecht wordt beschermd door art. 14 Grondwet. De bepaling geeft geen definitie, maar onder eigendom wordt verstaan: goederen in de zin van art. 3:1 BW (zakelijke en vermogensrechten).

Art. 14 Gw maakt een onderscheid tussen de klassieke eigendomsontneming (onteigening) en overige inmengingen. Onteigening mag enkel geschieden in het algemeen belang, op basis van een formele wet en tegen een vooraf verzekerde schadeloosstelling. Relevant is de Onteigeningswet.

Waar in het internationale recht wordt het eigendomsrecht beschermd?

Het internationale recht bevat voor Nederland geen relevante fundamentele normen ter bescherming van het eigendomsrecht. Dit recht komt niet voor in het IVBPR. Art. 17 UVRM kent wel een eigendomsrecht, maar is niet bindend. Art. 15 IVESCR beschermt het recht op artistieke en intellectuele eigendom, dit geldt ook voor Nederland.

Tot slot zijn relevant art. 5 Anti-Rassendiscriminatieverdrag en art. 16 Vrouwenverdrag.

Wat blijkt uit een vergelijking van de verschillende regelingen?

Uit een vergelijking van art. 14 Grondwet en 1 EP EVRM blijkt dat inmengingen in de eigendom – buiten de onteigening – op basis van de Grondwet minder beschermd worden dan onder het EP. Bovendien is het eigendomsbegrip van art. 1 ruimer. Art. 14 Gw is niet van toepassing wanneer een eigendomsinmenging niet is voorzien bij een formele wet (toetsingsverbod van art. 120 Gw). Art. 14 vereist bovendien geen proportionaliteitstoets. Omdat art. 14 Gw minder bescherming biedt, wordt deze bepaling in de rechtspraktijk weinig gebruikt.

Het EU-recht biedt dezelfde bescherming als art. 1 EP en bovendien de mogelijkheid om verdergaande bescherming te verschaffen.

Hoe zorgen we ervoor dat iedereen onderwijs kan volgen? - Chapter 15

Het kunnen volgen van onderwijs ter vergaring van kennis is belangrijk voor deelname aan de samenleving en het verwerven van inkomen. Het recht op onderwijs wordt dan ook als fundamenteel grondrecht aangemerkt. Het is tevens een complex recht: het vraagt zowel om overheidsonthouding als om overheidsingrijpen. Mensen moeten vrij kunnen kiezen en er moet ruimte zijn voor godsdienstige overtuigingen. Hiertoe moet een onderwijsstelsel worden ingericht, waarbij geldt dat basisonderwijs bij

voorkeur gratis is en de overheid optreedt ter waarborging van de kwaliteit van het onderwijs. Dit maakt het zowel een klassiek als een sociaal grondrecht.

Hoe wordt het recht op onderwijs op Europees niveau gewaarborgd?

Welke EVRM-bepaling is relevant?

Ingevolge art. 2 Eerste Protocol mag niemand de toegang tot onderwijs worden ontzegd en moeten de godsdienstige en filosofische overtuigingen van de ouders gerespecteerd worden. Het is dus geformuleerd als een klassiek grondrecht met een negatief karakter (overheidsonthouding).

Wat houdt het recht op toegang tot het onderwijs in?

Dat ‘niemand de toegang tot het onderwijs ontzegd mag worden’ betekent volgens het EHRM niet dat een staat de positieve verplichting heeft onderwijsinstellingen op te zetten, te erkennen of te financieren. Iedereen moet wel effectief toegang hebben tot al bestaande openbare en door de staat gefinancierde onderwijsinstellingen. Dit geldt voor alle niveaus.

Art. 2 EP verzet zich niet tegen de leerplicht. Het stellen van toegangseisen of iemand uitsluiten van onderwijs kan toegestaan zijn. Art. 2 bevat geen uitzonderingsclausule. Schorsen wegens schending van gedragsregels mag, indien dit voldoet aan de legitimiteits- en proportionaliteitseis. Ook het stellen van beperkingen aan de toelating – zoals een numerus fixus – is geoorloofd wanneer hiervoor een redelijke rechtvaardiging bestaat en ze niet discrimineren.

Het recht op toegang tot onderwijs moet worden uitgelegd in samenhang met andere grondrechten. Zo is het verbieden van een hoofddoek in een onderwijsinstelling niet in strijd met de vrijheid van godsdienst (art. 9).

In hoeverre moet de godsdienstige en filosofische overtuiging van de ouders geëerbiedigd worden?

Art. 2 houdt de onthoudingsplicht in dat staten zich niet mogen bemoeien met de religieuze of filosofische voorkeuren van de ouders. Het legt niet de verplichting op om scholen op religieuze grondslag te financieren.

Wat betreft openbaar (neutraal) onderwijs, geldt dat de staat een bepaalde mate van pluraliteit moet waarborgen. Dit betekent niet dat openbare scholen helemaal geen levensbeschouwelijke elementen in hun aanbod mogen hebben. De kennisoverdracht moet dan objectief, kritisch en pluralistisch zijn. Zo moet seksuele voorlichting vanuit het algemeen belang worden onderwezen. Godsdienstles waarin aan een bepaalde religie meer aandacht wordt geschonken is toegestaan, mits deze een belangrijke plek in de nationale geschiedenis inneemt.

Mag een staat de aanwezigheid van religieuze tekens in een klaslokaal verplicht stellen? Naar aanleiding van een klacht van een atheïstische ouder oordeelde het Hof dat geen sprake was van strijd met art. 2 EP, omdat staten veel vrijheid toekomt op dit gebied en geen effect op jonge leerlingen werd verwacht. Dit is anders als het gaat om een docent met bijvoorbeeld een hoofddoek.

Het belang van gemengd schoolzwemmen werd groter geacht dan het religieuze belang van ouders met een migratieachtergrond. Thuisonderwijs mag verboden worden als de staat goede redenen heeft om kinderen te verplichten naar school te gaan. Denk aan de integratie van kinderen in de samenleving.

Raad van Europa: welke verdragen zijn nog meer relevant?

Voor het recht op onderwijs zijn ook art. 10 ESH en het Kaderverdrag voor bescherming van nationale minderheden belangrijk.

Waar is het recht op onderwijs geregeld in het EU-recht?

In art. 13 EU-Grondrechtenhandvest wordt de academische vrijheid beschermd. Dit is een uitwerking van de vrijheid van meningsuiting en gedachte, welke beperkt kunnen worden conform art. 10 EVRM.

Art. 14 EU-Grondrechtenhandvest geeft het recht op onderwijs. Dit geldt van basisonderwijs tot aan een beroepsopleiding. Het is ruimer dan art. 2 EP EVRM, art. 14 omvat ook het recht om kosteloos onderwijs te volgen. De betekenis van art. 14 in de praktijk is echter kleiner, omdat de EU op dit terrein beperkte wetgevende bevoegdheden heeft.

Het Europese recht op onderwijs is wel van belang wat betreft de gelijke toegang tot onderwijs bij grensoverschrijdend verkeer en de erkenning van diploma’s in andere lidstaten. Denk ook aan de studentenuitwisselingprogramma’s.

Richtlijn 2000/78/EG (gelijke behandeling bij arbeid) ziet op de vraag of een docent geweigerd mag worden die niet het geloof aanhangt waarop de school gestoeld is.

Hoe wordt het recht op onderwijs in Nederland gewaarborgd?

Het recht op onderwijs is vastgelegd in art. 23 Grondwet. Er bestaat een recht om bijzondere scholen op te richten en op vrije schoolkeuze voor de ouders. Openbare en bijzondere scholen moeten op gelijke wijze worden gefinancierd door de overheid. De overheid moet zorg dragen voor een stelsel van onderwijsvoorzieningen (lid 4).

Ook particulieren kunnen onderwijsinstellingen opzetten en inrichten (‘bijzonder onderwijs’). Bijzonder onderwijs gaat uit van particuliere organisatie en individuen, kan een bepaalde richting hebben en maakt selectie mogelijk. Openbaar onderwijs is levensbeschouwelijk neutraal, wordt in stand gehouden door de overheid en is toegankelijk voor iedereen.

In Nederland kennen we de vrijheid van oprichting, richting en inrichting:

• Vrijheid van oprichting houdt in dat iedereen het recht heeft om een school te stichten en in stand te houden. Het gaat om onderwijs in de breedste zin van het woord.

• Vrijheid van richting wil zeggen dat een bijzondere school een eigen visie tot uiting mag brengen op het vlak van mens en samenleving. De richting van een school houdt nauw verband met godsdienstige en levensbeschouwelijke opvattingen.

• De vrijheid van inrichting komt neer op de vrijheid om het onderwijs en de onderwijsorganisatie naar eigen inzicht te regelen. Het gaat dan vooral om het beheer en het bestuur van de onderwijsorganisatie.

Deze drie vrijheden gelden niet onbeperkt. Volgens art. 23 Gw zijn op veel terreinen beperkingen mogelijk. Lid 2 laat ruimte voor toezicht op het onderwijs door de overheid. Lid 5 en 6 geven de mogelijkheid om eisen van deugdelijkheid te stellen aan het onderwijs. De enige grens die wordt gegeven in art. 23 Gw is dat de vrijheid van richting wordt gerespecteerd, in het bijzonder waar het gaat om de keuze van leermiddelen en het aanstellen van docenten.

Openbare en bijzondere scholen worden op grond van art. 23 Gw op gelijke voet bekostigd uit algemene middelen. Allereerst houdt dit in dat het algemeen vormend lager onderwijs voor ouders kosteloos is. Ten tweede betekent dit dat bijzonder onderwijs wordt gefinancierd op gelijke voet met het openbare onderwijs.

Art. 23 is onder meer uitgewerkt in de Leerplichtwet. De verantwoordelijken voor jongeren moeten ervoor zorgen dat deze staan ingeschreven bij een school en deze regelmatig bezoekt. Hierop is een uitzondering mogelijk, zie art. 5 sub b en art. 8 van de wet.

Hoe gaan we op internationaal niveau om met het recht op onderwijs?

In internationale verdragen zijn verschillende bepalingen over het recht op onderwijs te vinden. Zie art. 18 IVBPR, waarin een negatieve verplichting is neergelegd. Het IVESCR bevat voornamelijk inspanningsverplichtingen voor de staat, zie bijvoorbeeld art. 13. Zie ook art. 28 en 29 IVRK.

Tot slot zet ook UNESCO (VN) zich in voor het recht op onderwijs, zij heeft bijvoorbeeld het UNESCO-verdrag tot bestrijding van discriminatie in het onderwijs tot stand gebracht. Art. 5 van het VN Anti-rassendiscriminatieverdrag, art. 15 van het Vrouwenverdrag en art. 24 VN-Verdrag inzake de rechten van personen met een handicap richten zich ook specifiek op onderwijs.

Een internationaalrechtelijke verdragsbepaling is een ieder verbindend ex art. 94 Gw wanneer het gaat om voldoende duidelijk omschreven rechten. De normen uit het IVRK en IVESCR zijn in ieder geval niet afdwingbaar voor de nationale rechter. Wel kunnen ze relevant zijn bij het nader invullen van EVRM-bepalingen of nationale regels.

Wat blijkt uit een vergelijking van de verschillende regelingen?

Het recht op onderwijs is een veelomvattend en complex recht. Klassiek-grondrechtelijke elementen zijn terug te vinden in alle bepalingen over het grondrecht. Het gaat daarbij vooral om toegang tot het onderwijs, de vrijheid van schoolkeuze en het recht op respect voor godsdienstige en filosofische overtuigingen van ouders. De Europese, nationale en internationale verplichtingen voor de overheid liggen over het algemeen op één lijn.

Ook de positieve verplichtingen zijn in de kern vergelijkbaar op de verschillende niveaus. Verschillen zitten in de nadere uitwerking, zo geeft het IVESCR enkele eisen over de bekostiging en toegang tot voortgezet en hoger onderwijs, waar de Grondwet zich richt op de gelijke bekostiging van bijzonder en openbaar onderwijs.

Wat houdt het recht op bewegingsvrijheid in? - Chapter 16

Het lijkt vanzelfsprekend om je vrij te kunnen bewegen, zowel binnen als buiten de landsgrenzen. Je reist naar je werk, gaat op uitwisseling voor je studie of in het buitenland op vakantie. Sinds de coronacrisis is bewegingsvrijheid niet zo vanzelfsprekend meer. De grenzen sloten, reizen met het openbaar vervoer kon niet zomaar en we moesten zoveel mogelijk thuisblijven.

Klassieke vraagstukken aangaande het recht op bewegingsvrijheid zijn of iemand de toegang mag worden ontzegd tot een bepaalde plek, of iemand verplicht mag worden zich elke dag bij de politie te melden en of iemands paspoort afgenomen mag worden.

Hoe gaan we op Europees niveau om met de bewegingsvrijheid?

In het EVRM is bewegingsvrijheid niet geregeld, zie hiervoor art. 2 Vierde Protocol. Lid 1 ziet op de bewegingsvrijheid in eigen land, lid 2 op het recht om het land te verlaten. In lid 3 en 4 zijn beperkingsclausules opgenomen.

Het toepassingsbereik van art. 2 kent drie elementen:

1. Wettig verblijf. De bewegingsvrijheid geldt enkel voor hen die wettig op het grondgebied van een staat verblijven. Een voorlopige verblijfsvergunning is onvoldoende.

2. Vrijheidsbeperking. Het moet gaan om een vrijheidsbeperking, niet om een vrijheidsbeneming (art. 5 EVRM). Factoren: duur, aard, effecten en wijze van tenuitvoerlegging van de maatregel.

3. Feitelijk ervaren van belemmeringen, art. 2 is alleen van toepassing wanneer de bewegingsvrijheid daadwerkelijk is aangetast.

Wat geldt ten aanzien van de verplichting om zich op een bepaalde plaats te bevinden?

Vrijheidsbelemmerende maatregelen die zien op het voorkomen van strafbare feiten of het handhaven van de openbare orde voldoen aan de beperkingsvoorwaarden uit lid 3, mits zij voorzienbaar zijn en sprake is van voldoende waarborgen tegen willekeur. Daarnaast moet de beperking noodzakelijk zijn in een democratische samenleving. Van belang is vooral de duur van de maatregel, maar ook hoe bezwarend deze is.

Wat geldt ten aanzien van gebiedsverboden en verwijderingsbevelen?

In sommige gevallen wordt iemand niet verplicht op een bepaalde plek te zijn, maar wordt hem juist de toegang tot een plek ontzegd. In dat geval moet het gebiedsverbod of verwijderingsbevel voldoende bij wet zijn voorzien.

Wat houdt het recht om vrijelijk verblijfplaats te kiezen in?

Het recht op bewegingsvrijheid omvat het recht om zich vrijelijk te verplaatsen binnen de verdragsstaat. Niemand mag zomaar worden gestopt aan de provinciegrens of de grens tussen twee deelstaten.

Wat houdt de beperkingsclausule van art. 2 lid 4 EP in?

De bewegingsvrijheid mag in specifiek omschreven gebieden beperkt worden, wanneer dit bij wet is voorzien en gerechtvaardigd is door het algemeen belang in een democratische samenleving. Staten kunnen zo overbevolking tegengaan of bevolkingsgroepen spreiden om sociaaleconomische redenen. De maatregel moet bovendien in een evenredige verhouding staan tot het nagestreefde doel. De overheid heeft een ruime beoordelingsvrijheid. Zo mocht voor een bepaalde wijk een woonvergunning worden gehanteerd, welke vereiste dat iemand inkomen had.

Wat houdt het recht om het land te verlaten in?

Ingevolge art. 2 lid 2 P4 heeft iedereen het recht om een land te verlaten, ook zijn eigen land. Een uitreisverbod is volgens het EHRM in beginsel legitiem wanneer iemand verdacht wordt van een misdrijf, als sprake is van een grote belastingschuld of als het risico bestaat dat een gescheiden ouder een kind ontvoert. Hiervoor moet een wettelijke basis bestaan en aan het noodzakelijkheids- en evenredigheidsvereiste zijn voldaan. Bij het opleggen van een reisverbod moet bovendien een belangenafweging worden gemaakt.

Wat houdt het recht op bewegingsvrijheid binnen het Koninkrijk in?

Krachtens art. 5 Vierde Protocol kan een verdragsstaat verklaren dat delen van zijn grondgebied als afzonderlijke grondgebieden hebben te gelden en op welke delen art. 2 en 3 van toepassing zijn. Nederland heeft verklaard dat het Europese deel van Nederland, het Caribische deel, Aruba, Sint Maarten en Curaçao als afzonderlijke grondgebieden gelden. Er bestaat echter onduidelijkheid over de betekenis van de verklaring.

Waar is de bewegingsvrijheid in het EU-recht geregeld?

De EU heeft de creatie van een gemeenschappelijke ruimte, waarbinnen EU-onderdanen zich vrij kunnen bewegen en grenzen geen rol spelen, als basisdoelstelling. Naast een vrij verkeer van economische factoren (goederen, werknemers) is het vrij verkeer van personen erkend als fundamenteel EU-beginsel met grondrechtelijke status. De beginselen zijn gecodificeerd in art. 15 lid 2 en 45 EU-Grondrechtenhandvest. Deze bepalingen moeten worden beperkt en uitgelegd overeenkomstig al bestaande EU-regels. De meerwaarde ten opzichte van VWEU-bepalingen (art. 45, 49, 56) is dus beperkt. Het VWEU is het primaire toetsingskader.

Waar art. 45 VWEU enkel betrekking heeft op het vrij verkeer van werknemers, ziet art. 20 lid 2 sub a op de vrijheid van alle EU-burgers om zich op het grondgebied van de lidstaten vrijelijk te verplaatsen en er te verblijven. Art. 21 geeft voorwaarden en bevoegdheden tot het vaststellen van nadere regelgeving.

Uit het recht op vrij verkeer van personen volgt dat geen ongerechtvaardigde obstakels mogen worden gecreëerd en dat de lidstaten EU-burgers uit andere lidstaten moeten toelaten op vertoon van paspoort of ID-bewijs. Beperkingen op het vrij verkeer en verblijf zijn wel mogelijk, zie art. 52 lid 1 Hv. In veel gevallen wordt echter getoetst aan secundaire wetgeving die van toepassing is op het geval, denk aan de richtlijn 2004/38 inzake het EU-burgerschap.

Hoe wordt in Nederland de bewegingsvrijheid gewaarborgd?

Het recht op bewegingsvrijheid en vrije vestiging is in de Grondwet niet expliciet vastgelegd. Wel zijn elementen van de bewegingsvrijheid terug te vinden in art. 15 Grondwet (het verbod van vrijheidsontneming), art. 9 Gw (vrijheid van betoging) en art. 10 Gw (eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer).

Nog het meest van belang lijkt art. 2 lid 4 Grondwet: ‘Ieder heeft het recht om het land te verlaten, behoudens in de gevallen, bij wet bepaald’. Deze gevallen zijn voornamelijk terug te vinden in de Paspoortwet, zie art. 18-24 en 45.

Hoe wordt de bewegingsvrijheid op internationaal niveau beschermd?

Het recht op bewegingsvrijheid is verankerd in art. 12 IVBPR. Deze bepaling omvat in grote lijnen dezelfde rechten en beperkingen als die worden gegeven in het Vierde Protocol EVRM. Het is op vergelijkbare wijze geformuleerd. Art. 12 bevat het recht om terug te keren naar eigen land, dit is in het Vierde Protocol afzonderlijk geregeld in art. 3.

Wat blijkt uit een vergelijking van de verschillende regelingen?

Het recht op bewegingsvrijheid is een omvattend recht met een erg divers karakter. Het recht heeft in verschillende contexten verschillende invullingen gekregen. Het IVBPR en het EVRM zijn vooral van toepassing wanneer het gaat om feitelijke beperkingen van de bewegingsvrijheid. Het Europese recht geeft meer een invulling aan de positieve verplichtingen van het vrije verkeer. In de Nederlandse Grondwet is het recht op bewegingsvrijheid tot slot slechts in beperkte mate terug te vinden.

Mag er altijd gestaakt worden? - Chapter 17

Het recht op voeren van collectieve actie staat ook wel bekend als het stakingsrecht. Het recht op collectieve onderhandelingen (over arbeidsvoorwaarden) zou weinig voorstellen zonder het stakingsrecht als wapen tegen de machtige werkgever.

Naast het neerleggen van het werk kunnen werknemers ook kiezen voor andere acties, zoals langzaamaan- of stiptheidsacties. Prikacties (korte proteststakingen) en estafettestakingen zijn varianten op de werkstaking.

Hoe wordt op Europees niveau omgegaan met het stakingsrecht?

In het EVRM is geen specifieke bepaling gewijd aan het stakingsrecht. Art. 11 lid 1 bevat wel de vakverenigingsvrijheid. Deze vrijheid is vrij betekenisloos als er geen stakingsrecht bestaat. Uit EHRM-rechtspraak volgt dan ook dat het recht om collectieve actie te voeren en collectief te onderhandelen onder de vakverenigingsvrijheid valt. Hiermee wordt aangesloten bij de uitleg van ESH en de ILO-verdragen. Vrijheden uit deze verdragen en ESH zijn echter niet afdwingbaar voor een supranationale gerechtsinstantie, zoals EVRM-schendingen voorgelegd kunnen worden aan het EHRM.

De vrijheid van collectief onderhandelen en het stakingsrecht zijn gewaarborgd in art. 6 aanhef en lid 4 van het Europees Sociaal Handvest. Art. 5 ziet op de vakverenigingsvrijheid (oprichten, inrichten en lid worden van een vakbond).

De beperkingsvoorwaarden ten aanzien van de ESH-rechten staan in art. G. Uit art. 6 zelf blijkt dat het stakingsrecht beperkt kan worden in collectieve arbeidsovereenkomsten. In veel CAO’s is opgenomen dat stakingen pas mogelijk zijn wanneer de looptijd van de CAO verstreken is.

Het Europees Comité voor Sociale Rechten houdt toezicht op de naleving van het ESH. Verdragsstaten moeten rapporteren aan dit Comité over de naleving van hun verplichtingen. Daarnaast geeft het ESH een collectief klachtrecht: vakbonden kunnen een klacht voorleggen over schending van het Handvest. In zogenaamde ‘Conclusions’ laat het Comité zich uit over de interpretatie van de bepalingen. De Hoge Raad kent hieraan een groot belang toe.

Volgens het Comité beschermt het ESH enkel collectieve acties die zien op collectieve onderhandelingen en de vorming van arbeidsvoorwaarden. Deze begrippen moeten ruim worden uitgelegd. Politieke stakingen zijn dus uitgezonderd. De erkenningsstaking (over toelating van een vakbond of groep medewerkers tot onderhandelingen) valt onder het stakingsrecht.

Wat betreft het EU-recht kijken we naar art. 28 EU-Grondrechtenhandvest. Ingevolge rechtspraak van het HvJ EU maakt dit recht als grondrecht deel uit van de algemene beginselen van gemeenschapsrecht en kunnen aan de uitoefening ervan beperkingen worden gesteld. De bescherming van grondrechten kan een gerechtvaardigde beperking opleveren.

Hoe wordt in Nederland omgegaan met het stakingsrecht?

In Nederland is het stakingsrecht niet wettelijk geregeld, het vloeit voort uit rechtspraak. Uitgangspunt is dat staken toegestaan is, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. Dit is bevestigd in het NS-arrest uit 1986.

In HR NS werd allereerst bepaald dat art. 6 lid 4 ESH rechtstreekse werking heeft in de nationale rechtsorde. Werknemers en vakbonden kunnen zich hierop direct beroepen. Daarnaast werd geoordeeld dat de bescherming van deze bepaling verder reikt dan de algehele werkstaking. Alle acties die bijdragen aan het doel om een sterkere positie in collectieve onderhandelingen te verkrijgen worden beschermd. Ook acties die gericht zijn tegen overheidsbeleid, maar zich keren tegen de werkgever kunnen toelaatbaar zijn.

De toelaatbaarheid van een collectieve actie wordt beoordeeld aan de hand van de spelregeltoets en de proportionaliteitstoets. Zie HR Amsta en HR Enerco. De spelregeltoetsing houdt in dat acties tijdig moeten worden aangegeven, zodat de werkgever de mogelijkheid heeft om schade in te perken. Als geen of nauwelijks sprake zal zijn van schade, hoeft de actie niet aangekondigd te worden. Een andere spelregel is dat een collectieve actie pas geoorloofd is wanneer overleg tot niets leidde. De proportionaliteitstoetsing gaat over de vraag of de staking geen onevenredige schade toebrengt. Het kan gaan om schade aan expliciet in het ESH genoemde belangen of vermogensschade bij derden of de werkgever. Een algehele staking voor onbepaalde tijd wordt meestal (deels) verboden.

Hoe gaan we op internationaal niveau om met het stakingsrecht?

De Internationale Arbeidsorganisatie (ILO) heeft verdragen tot stand gebracht die zien op het recht op collectief onderhandelen en collectieve actie. Samen met de vakverenigingsvrijheid zijn deze erkend als grondbeginselen van de ILO. Zie ILO-Conventie 87, welke door Nederland is geratificeerd. Het stakingsrecht wordt onder de vakverenigingsvrijheid geschaard.

Naast de ILO-Conventie 87 is tevens art. 8 IVESCR relevant. Deze bepaling erkent de vakverenigingsvrijheid, inclusief het stakingsrecht, mits dit wordt uitgeoefend conform de wetten van het desbetreffende land.

Wat blijkt uit een vergelijking van de verschillende regelingen?

Veel Europese landen hebben het stakingsrecht nationaal geregeld. In de dagelijkse praktijk heeft het ESH geen directe betekenis. Wel rust op de lidstaten de verplichting om hun garantie van het stakingsrecht en de beperkingen op dat recht conform het ESH vast te stellen.

Op welke manier wordt het recht op bijstand en sociale zekerheid gewaarborgd? - Chapter 18

Na WOII is in Nederland een uitgebreid stelsel van sociale zekerheid opgezet. Gelijktijdig met de opkomst van verzorgingsstaten werd het recht op bijstand en sociale zekerheid als grondrecht erkend in diverse (inter)nationale regelingen.

Het recht op sociale zekerheid is een sociaal grondrecht: een inspanningsplicht voor de overheid die niet in rechte afdwingbaar is. Staten hebben een forse beleidsvrijheid ten aanzien van het vormgeven van een socialezekerheidsstelsel. Er kan gekozen worden voor overheidsvoorzieningen, verplichte verzekeringen etc. De staat heeft een extra ruime appreciatiemarge bij het besteden van publieke middelen.

Hoe garanderen we sociale zekerheid op Europees niveau?

De belangrijkste regelingen van de Raad van Europa ten aanzien van sociale zekerheid zijn:

• Het Europees Sociaal Handvest (ESH)

• De Europese Sociale Code

• Het Europees Verdrag voor Sociale Medische Bijstand (EVSMB)

Het Europees Comité voor Sociale Rechten houdt toezicht op de naleving van deze verdragen. Verdragsstaten moeten hierover elke twee jaar rapporteren aan het Comité. Middels het collectief klachtrecht uit het ESH kunnen klachten over niet-naleving van het Handvest worden voorgelegd aan het Comité.

Wat is in het Europees Sociaal Handvest bepaald?

Art. 12 ESH bepaalt dat verdragsstaten verplicht zijn een sociaalzekerheidsstelsel in stand te houden, dat stelsel in de loop der tijd naar een hoger niveau te tillen en de dekking in grensoverschrijdende gevallen te verbeteren door middel van het afsluiten van verdragen en andere middelen. De verdragsstaten genieten veel vrijheid bij het inrichten van het stelsel en het vaststellen van het beschermingsniveau. Wel moet het stelsel minimaal het beschermingsniveau bieden dat door de Europese Sociale Code is voorgeschreven. Art. 13 ESH bevat het recht op sociale en medische bijstand.

Art. 12 en 13 hebben geen rechtstreekse werking, zij geven slechts algemeen geformuleerde sociale doelstellingen.

Wat volgt uit de Europese Sociale Code?

De ESC vult art. 12 deels in met minimumnormen. In de Code is bepaald tegen welke risico’s het socialezekerheidsstelsel bescherming moet bieden (werkloosheid, ziektekosten, ouderdom). Ook staan er normen in omtrent de duur en hoogte van uitkeringen (niet in bedragen, maar bijvoorbeeld het laatstverdiende loon of een percentage van het minimumloon). Andere normen zien op de voorwaarden voor het recht op uitkering en welke groepen personen onder het stelsel vallen (werkenden of ingezetenen).

Wat is bepaald in het Europees Verdrag voor Sociale en Medische Bijstand?

Het EVSMB legt aan verdragsstaten de verplichting op om de eigen onderdanen en die van andere verdragsstaten gelijk te behandelen bij het verstrekken van sociale en medische bijstand. Zie ook art. 12 ESH.

Welke rol speelt het EVRM op het gebied van sociale zekerheid?

Op het gebied van sociale zekerheid spelen het EVRM en EHRM een beperkte rol. Het verdrag verschaft geen recht op inkomen, maar ingeval van extreme nood kunnen basisvoorzieningen geboden zijn ter bescherming van fundamentele rechten als het recht op leven.

Uit de jurisprudentie volgt dat aanspraken op sociale zekerheid beschermd worden als eigendomsrecht ex art. 1 EP EVRM. Ook het discriminatieverbod uit art. 14 EVRM speelt een rol. De rechtspraak van het Hof komt erop neer dat het EVRM niet dwingt tot het invoeren van socialezekerheidsregelingen. Maar wanneer deze er eenmaal zijn, stelt het EVRM wel eisen aan het toekennen en intrekken van aanspraken.

Welke EU-regelgeving is relevant?

Op het gebied van de sociale zekerheid zijn de non-discriminatiebepalingen van groot belang. Daarnaast spelen de vrijeverkeersrechten een rol. Op deze wijze werkt EU-recht toch door in de nationale rechtsordes van lidstaten.

HvJ EU Trojani is een belangrijke uitspraak. EU-burgers die niet kwalificeren als werknemer kunnen geen verblijfsrecht in andere lidstaten ontlenen aan het gemeenschapsrecht. Maar zodra zij die status hebben, hebben zij gelijke aanspraken op bijstand als de onderdanen van de betreffende lidstaat. Op grond van richtlijn 1612/68 zijn woonplaatsvereisten nog maar beperkt mogelijk. Zie ook art. 5 Richtlijn 883/2004.

Relevant is tevens art. 157 VWEU, inzake het recht op gelijke beloning van mannen en vrouwen. Dit gelijkheidsrecht geldt ook ten aanzien van sociale zekerheidsvoorzieningen (pensioen) die de werkgever biedt. Richtlijn 79/7 ziet op gelijkheid voor de wettelijke sociale zekerheid. Tot slot erkent art. 34 EU-Grondrechtenhandvest het recht op bijstand, maar blijft dit een nationaal te regelen aangelegenheid.

Waar in het Nederlandse recht is het recht op bijstand en sociale zekerheid gewaarborgd?

Art. 20 Grondwet geeft geen recht op sociale zekerheid, maar instrueert de overheid om zich de sociale zekerheid aan te trekken. De aanspraken op sociale zekerheid moeten wettelijk worden geregeld. Dit is gebeurd in de Algemene ouderdomswet, Werkeloosheidswet en de Wet werk in inkomen naar arbeidsvermogen. Inhoudelijke eisen stelt de Grondwet niet. Lid 3 bevat een recht op bijstand. De Grondwet heeft op dit terrein weinig betekenis, belangrijker zijn de internationale en Europese normen.

Uit de rechtspraak blijkt dat de gelijke behandelingsbepalingen van groot belang zijn voor het afdwingen van prestaties uit sociale zekerheid. Denk aan het discriminatieverbod naar nationaliteit. Relevant zijn bovendien de ILO-verdragen, volgens de CRvB hebben sommige normen rechtstreekse werking.

Hoe wordt het recht op sociale zekerheid op internationaal niveau gewaarborgd?

Op internationaal niveau zijn drie rechtsbronnen van belang inzake sociale zekerheid:

1. ILO. In het kader van de ILO zijn normverdragen tot stand gekomen, die voor een aantal takken van sociale zekerheid een minimumnorm bevatten. ILO-Conventie 102 bevat algemene standaarden. ILO-Conventie 121 bevat normen voor prestaties bij bedrijfsongevallen en beroepsziekten. ILO-Conventie 118 bevat een algemeen discriminatieverbod naar nationaliteit bij het vormgeven en toepassen van socialezekerheidsregelingen.

2. IVESCR. Art. 9 bepaalt dat iedereen recht heeft op sociale zekerheid. De bepaling heeft geen directe werking.

3. IVKR. Art. 26 geeft kinderen het recht om de voordelen van sociale zekerheidsvoorzieningen te genieten. Art. 2 bevat een discriminatieverbod.

Wat blijkt uit een vergelijking van de verschillende regelingen?

De grondrechtelijke bescherming van individuele aanspraken op sociale zekerheid komt vooral tot stand door middel van ‘algemene’ grondrechten. Praktisch het meest van betekenis zijn de verdragen en associatieovereenkomsten van de Europese Unie.

Internationale normen geven geen definitie van sociale zekerheid. Er moet worden voorzien in een bestaansminimum en basiszorg, maar wat dit inhoudt wordt overgelaten aan de nationale staten.

Hoe is het recht op gezondheid gewaarborgd? - Chapter 19

Het recht op gezondheid heeft betrekking op enerzijds de toegang op en organisatie van de gezondheidszorg en anderzijds op de voorwaarden voor het kunnen leiden van een gezond leven.

Door het ruime toepassingsbereik van het recht op gezondheid overlapt het met andere grondrechten. In het boek wordt daarom alleen nader ingegaan op het recht op gezondheidszorg. Dit kan worden aangemerkt als een sociaal recht, omdat de overheid zich moet inspannen voor een goed gezondheidzorgstelsel.

Hoe is het recht op gezondheidszorg op Europees niveau geregeld?

Welke EVRM-bepalingen zijn relevant?

Het EVRM kent geen bepaling die expliciet het recht op gezondheidszorg waarborgt. Uit de volgende bepalingen vloeien wel verplichtingen voor de staat voort:

• Art. 2 EVRM legt het recht op leven vast. De overheid heeft een positieve verplichting om dat recht te beschermen. Denk aan het bieden van toegang tot bepaalde zorg om te voorkomen dat iemand sterft.

• Art. 3 EVRM geeft het verbod op onmenselijke en vernederende behandeling, ook deze bepaling kan positieve verplichtingen op gezondheidsgebied opleveren.

• Art. 8 EVRM heeft betrekking op de beginselen van persoonlijke autonomie en menselijke waardigheid (toestemming voor een medische behandeling geven of weigeren bijvoorbeeld).

Het EHRM stelt dat staten niet verplicht zijn een gratis stelsel van gezondheidszorg tot stand te brengen. Een eigen bijdrage verlangen is niet onredelijk. Evenmin is een staat verplicht om terminale patiënten toegang te verlenen tot experimentele behandelingen. Wanneer iemands leven op het spel staat, moet medische hulp geboden kunnen worden.

Daarnaast heeft de staat de positieve verplichting om regels te geven die ziekenhuizen verplichten tot het treffen van levensbeschermende maatregelen. Er moet sprake zijn van een bepaalde professionele en kwaliteitsstandaard. Omdat aan de staten veel vrijheid wordt gelaten, wordt een EVRM-schending alleen aangenomen ingeval van opzettelijk falen of aan opzet grenzende onzorgvuldigheid.

Wanneer ernstige medische fouten lijken te zijn gemaakt, moet een onafhankelijk onderzoek worden ingesteld. Dit moet kunnen leiden tot aansprakelijkheidstelling.

Art. 8 omvat het recht op zelfbeschikking. Iemand kan niet gedwongen worden tot een medisch onderzoek of medische behandeling. In sommige gevallen mag de staat (rechter) besluiten tot het staken van een behandeling, bijvoorbeeld wanneer het gaat om een levensbedreigend zieke baby.

Uit het zelfbeschikkingsrecht vloeit het beginsel van geïnformeerde instemming met een geneeskundige behandeling voort. Men moet beschikken over goede informatie over de gevolgen van de behandeling, de eventuele risico’s en de consequenties van het niet ondergaan van de behandeling.

Welke ESH-bepaling is relevant?

Art. 11 van het Europees Sociaal Handvest ziet op de bescherming van de gezondheidszorg in algemene zin. De bepaling verplicht enerzijds tot maatregelen ter bevordering van de gezondheid en anderzijds tot het bieden van adequate en effectieve gezondheidszorg. De gezondheidszorg dient voor iedereen op gelijke wijze toegankelijk te zijn.

Waar in het EU-recht is het recht op gezondheidszorg gewaarborgd?

Het recht op toegang tot (preventieve) gezondheidszorg en medische verzorging is vastgelegd in art. 35 EU-Grondrechtenhandvest. Art. 35 lid 2 Hv en art. 168 VWEU bieden de mogelijkheid tot het voeren van EU-beleid en het vaststellen van regels op het terrein van de gezondheid.

Waar in het Nederlandse recht is het recht op gezondheid geregeld?

Het recht op bescherming van de gezondheid opgenomen in art. 22 lid 1 Grondwet. Een afdwingbaar recht werd niet beoogd door de Grondwetgever. Een beroep op deze bepaling zal behoudens afzonderlijke gevallen niet snel worden gehonoreerd. Rechters verwijzen zelden naar deze bepaling.

Waar is het recht op gezondheid op internationaal niveau geregeld?

In het internationale recht wordt op diverse plekken aandacht besteed aan de gezondheidszorg en het recht op gezondheid. De belangrijkste internationale norm betreft art. 12 IVESCR. Verdragsstaten erkennen het recht van eenieder op een zo goed mogelijke lichamelijk en geestelijke gezondheid. Het recht op gezondheidszorg is te beschouwen als deel van het recht op gezondheid. Art. 25 IVESCR heeft geen eenieder verbindende werking (art. 94 Gw). Het speelt wel een rol bij de invulling van verdragsbepalingen die verbindend zijn, zoals art. 8 EVRM.

Andere relevante bepalingen zijn art. 55 Handvest van de VN, art. 25 lid 1 UVRM, art. 12 IVDV, art. 24 IVRK en art. 25 IVRPH.

Wat blijkt uit een vergelijking van de verschillende regelingen?

Het recht op gezondheidszorg vertoont trekken van een sociaal grondrecht. Het is in eerste instantie gericht op het actief aanbieden van kwalitatief goede zorg door de overheid. Toch kunnen er ook onthoudingsplichten aan verbonden worden. Deze onthoudingsplichten zijn vaak al vastgelegd in klassieke grondrechten; denk aan het recht op lichamelijke integriteit. De zorgplicht is in het algemeen lastig om als afdwingbare rechtsnorm te beschouwen. Het heeft dan ook weinig slagingskans om toegang af te dwingen met alleen een beroep op het recht op gezondheidszorg.

Hoe wordt het milieu beschermd? - Chapter 20

Hoe wordt op Europees niveau het milieu beschermd?

In de Nederlandse Grondwet van 1983 is een bepaling gewijd aan de bescherming van het milieu. Deze ontbreekt in het oudere ESH en EVRM. Het EHRM heeft in een aantal gevallen wel erkend dat milieubescherming een grondrecht is, dit is meestal gebaseerd op het recht van leven en respect voor het privéleven. Ook de EU en VN hechten steeds meer belang aan het milieu.

Welke EVRM-bepalingen zijn relevant?

Het EVRM kent geen bepaling die uitdrukkelijk ziet op het milieu, de leefomgeving en de vervuiling daarvan. Volgens het EHRM bestaat geen algemeen recht op bescherming van de leefomgeving. De EHRM-jurisprudentie toont dat onder omstandigheden toch een beroep op het EVRM mogelijk is. Staten hebben positieve verplichtingen om milieuproblematiek die samenhangt met schendingen van het recht van leven (art. 2), het recht op respect voor het privéleven en de woning (art. 8) en het eigendomsrecht (art. 1 EP) te voorkomen, te onderzoeken of te herstellen.

In het kader van art. 1 EP kan gedacht worden aan eigendomsschade door bijvoorbeeld een overstroming of ramp.

Soms heeft de staat op grond van art. 2 of 8 EVRM de positieve verplichting om milieuvervuiling te voorkomen of te bestrijden. Vereist is dat de klager persoonlijk en (voldoende) direct geraakt is. Een algemene achteruitgang van de leefomgeving is onvoldoende. Bovendien moet de milieuschade een ‘bepaald minimumniveau van ernst’ bereiken. Relevant zijn de duur, de intensiteit en de geestelijke of lichamelijke gevolgen van de milieuschade. Het minimumniveau wordt vaak bereikt wanneer sprake is van tastbare, concrete schade voor de gezondheid of het welzijn.

Indien de staat zelf verantwoordelijk is voor milieuverontreiniging-, schade of overlast, moet zij ervoor zorgen dat de gevolgen van de veroorzakende activiteiten voor burgers en de leefomgeving worden meegenomen. Daarnaast bestaat de positieve verplichting om overlast veroorzakende activiteiten van burgers te reguleren. Denk aan milieu- en omgevingsvergunningen.

Nagenoeg alle zaken zijn gebaseerd op deze positieve verplichtingen van de staat. Vanwege de complexiteit van milieukwesties en de economische belangen van de staat, kent het EHRM staten een ruime appreciatiemarge toe. Een EVRM-schending wordt pas aangenomen als blijkt dat de overheid een duidelijke beoordelingsfout heeft gemaakt ten aanzien van afweging van alle betrokken belangen.

Wanneer de overheid kennis heeft van milieuschade, moet het actief proberen om de ontstane schade te beperken. Dit kan bijvoorbeeld door het stellen van eisen in vergunningen. Geschiedt dit onvoldoende, dan kan art. 2 of 8 geschonden zijn. Ook heeft de overheid ingevolge art. 2 de plicht om levensbedreigende risico’s af te wenden. Wanneer schade dreigt door natuurrampen, heeft de overheid preventieve positieve verplichtingen. Art. 2 of 8 kan bovendien geschonden zijn wanneer belanghebbenden onvoldoende betrokken worden bij het besluitvormingsproces. Tot slot bestaan ook verplichtingen ten aanzien van toezicht, handhaving en onderzoek.

Welke ESH-bepalingen zijn relevant?

Het Europees Sociaal Handvest zelf schenkt niet veel aandacht aan het milieu. Art. 3 ziet wel op het gebruik van gevaarlijke stoffen in het arbeidsproces. Tevens kan aansluiting gezocht worden bij art. 11 ESH, waarin de gezondheid wordt beschermd.

Welke rol speelt het Verdrag van Arhus?

Het verdrag van Århus is formeel gezien een VN-verdrag, waarbij veel Europese staten zijn aangesloten. Het verdrag geeft normen omtrent de toegang tot informatie, deelname in besluitvorming en rechtsbescherming. In de EHRM-jurisprudentie over art. 8 EVRM wordt hiernaar soms verwezen.

Het Verdrag kent een ruimer toepassingsbereik dan het EVRM, nu het recht op informatie niet gekoppeld is aan een inbreuk op het recht op respect voor het privéleven en het recht op deelname in de besluitvorming niet beperkt is tot rechthebbenden. Milieubeschermingsorganisaties zijn hierbij gebaat.

Waar in het EU-recht wordt de zorg voor het milieu gewaarborgd?

In art. 37 EU-Grondrechtenhandvest is het grondrecht op zorg voor het milieu neergelegd. Het is geformuleerd als een sociaal grondrecht en geeft voornamelijk doelstellingen voor EU-beleid. Het is geen rechtstreeks afdwingbaar grondrecht.

De bepaling speelt in de HvJ-rechtspraak geen rol van betekenis. Aan de al bestaande EU-normen voegt het ook weinig toe. Zie bijvoorbeeld art. 3 VEU, 11 VWEU en 191 lid 1 VWEU.

Hoe wordt in Nederland de bescherming van het milieu gewaarborgd?

Art. 21 Grondwet bepaalt dat de zorg van de overheid gericht is op de bewoonbaarheid van het land en de bescherming en verbetering van het leefmilieu. Met ‘leefmilieu’ wordt gedoeld op de ecologie in ruime zin.

Art. 21 Gw is primair gericht tot wetgever en bestuur. Zij moeten een actief milieubeleid voeren. Het betreft geen rechtens afdwingbare norm. In de rechtspraak komt art. 21 dan ook amper voor. Bovendien is genoeg andere regelgeving uitgevaardigd, waaraan de rechter besluiten eerder toetst. Art. 2 en 8 EVRM worden wel genoemd in Nederlandse jurisprudentie.

Hoe wordt op internationaal niveau het milieu beschermd?

Het internationale recht bevat geen grondrecht op een ‘schoon’ milieu. Het UVRM en IVBPR hebben hier geen bepaling aan gewijd. In ernstige gevallen van milieuverontreiniging kan art. 6 IVBPR (recht op leven) ingeroepen worden.

Art. 12 lid 2 IVESCR verplicht tot het nemen van maatregelen ter verbetering van alle aspecten aangaande de hygiëne van het gewone milieu van de mens en het arbeidsmilieu.

De VN houdt zich steeds meer bezig met het milieu. Denk aan de Verklaring van Stockholm, het Wereldhandvest voor de Natuur en verschillende milieuconferenties. Vrij recent zijn de Duurzame Ontwikkelingsdoelen ontwikkeld. Deze zijn niet bindend, maar kunnen wel belangrijk zijn bij de interpretatie van grondrechtelijke normen.

Wat blijkt uit een vergelijking van de verschillende regelingen?

Milieubescherming is onderwerp van een groot aantal regelgevingen. Voor een deel betreft dit uitwerking van EU-doelstellingen. Aanspraken van de burger vallen vaak onder de bescherming van art. 2 en art. 8 EVRM. Een individueel persoon dient persoonlijk en direct geraakt te zijn.

Welke rechten hebben kwetsbare personen en groepen? - Chapter 21

Ook ten aanzien van kwetsbare groepen of individuen gelden mensenrechten. Kwetsbaarheid kan gelegen zijn in leeftijd, handicap, status in de samenleving (minderheden of vrouwen bijvoorbeeld), het niet hebben van een verblijfsstatus etc. Deze personen/groepen zullen sneller te maken hebben met een schending van hun rechten.

Kwetsbare personen: kinderen, vrouwen, gehandicapten, vluchtelingen.
Kwetsbare groepen: minderheden, religieuze groeperingen.

Welke rechten hebben vrouwen?

Vrouwen worden reeds lange tijd achtergesteld en gediscrimineerd. Om dit te verbeteren is onder meer algemene regelgeving op het gebied van gelijke behandeling tot stand gekomen. Discriminatie naar geslacht is zowel op nationaal, Europees als internationaal niveau verboden.

Welke rechten zijn aan vrouwen toegekend op Europees niveau?

Op Europees niveau wordt bijzondere bescherming toegekend aan de rechten en de positie van vrouwen gedurende zwangerschap en lactatie. Zie bijvoorbeeld art. 8 ESH, waarin ontslag tijdens deze periode verboden is gesteld en het recht op bevallingsverlof is neergelegd.

Meer specifiek is de Zwangerschapsrichtlijn, welke rechtstreeks inroepbaar is jegens werkgevers en anderen. Op grond hiervan moet de werkgever veiligheids- en gezondheidsrisico’s voor vrouwelijk personeel gedurende zwangerschap of lactatie voorkomen. Tevens regelt het zwangerschapsverlof en het ontslagverbod. Art. 11 ziet op het behoud van salaris en overige rechten tijdens dit verlof.

Het Unierecht laat expliciet ruimte voor het voeren van een voorkeursbeleid ten gunste van vrouwen. Art. 157 lid 4 VWEU vormt de grondslag. Het beginsel van gelijke behandeling staat hieraan niet in de weg. Het gaat niet om een positieve verplichting van de staat, maar het treffen van maatregelen die praktische blokkades voor vrouwen op de arbeidsmarkt weghalen is geoorloofd.

De Raad van Europa richt zich daarnaast op het bestrijden van (huiselijk) geweld jegens vrouwen. Zie het Verdrag tot preventie en bestrijding van geweld tegen vrouwen en huiselijk geweld, welke bindend is voor Nederland.

Welke rechten zijn aan vrouwen toegekend op internationaal niveau?

Het belangrijkste internationale instrument ter bescherming van de grondrechten van vrouwen betreft het Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen (Vrouwenverdrag). Dit verplicht verdragsstaten om maatregelen te treffen om de ontplooiing van vrouwen te stimuleren. Verschillende bepalingen zijn eenieder verbindend ex art. 93 en 94 Gw. Volgens de Hoge Raad heeft in ieder geval art. 7 directe werking.

Ingevolge art. 4 Vrouwenverdrag is een voorkeursbeleid ten gunste van vrouwen om feitelijke gelijkheid te bevorderen niet discriminatoir. Art. 26 IVBPR omvat een algemene verplichting tot het voeren van voorkeursbeleid ten gunste van achtergestelde groepen.

Welke rechten kent het Nederlandse recht toe aan vrouwen?

In Nederland wordt de positie van vrouwen voornamelijk beschermd door de algemene bepalingen over gelijke behandeling, zoals art. 1 Gw en de Algemene wet gelijke behandeling. De positie van vrouwen wordt niet expliciet beschermd door de wet, het accent ligt op de bestrijding van ongelijkheden tussen mannen en vrouwen.’ Ook de Nederlandse regelgeving laat ruimte voor het voeren van voorkeursbeleid dat de feitelijke nadelen die verband houden met het geslacht opheft of vermindert. De HvJ EU rechtspraak wordt gevolgd.

Andere Europese regelgeving is uitgewerkt in onder meer de Wet arbeid en zorg en art. 7:629 BW.

Welke rechten hebben kinderen?

Welke rechten zijn aan kinderen toegekend op Europees niveau?

Ingevolge art. 1 EVRM moeten verdragsstaten de rechten en vrijheden van alle personen binnen hun rechtsmacht respecteren, dus ook die van kinderen. Verder worden kinderen niet (specifiek) genoemd in het EVRM. Het EHRM erkent wel dat kinderen bijzondere bescherming genieten, zo wordt in het kader van art. 8 vaak gerefereerd aan het ‘belang van het kind’. Ingevolge art. 3 moeten kinderen beschermd worden tegen mishandeling. Art. 5 ziet op gedetineerde kinderen.

De Raad van Europa beschermt kinderen tevens door art. 7 en 17 ESH, het Europees Verdrag inzake de uitoefening van rechten van kinderen (procedurele rechten) en het verdrag inzake de bescherming van kinderen tegen seksuele uitbuiting en seksueel misbruik.

Op het niveau van de EU zijn art. 24 en 32 EU-Grondrechtenhandvest van belang.

Welke rechten zijn aan kinderen toegekend op internationaal niveau?

Het belangrijkste internationale instrument betreft het VN-verdrag inzake de rechten van het kind (IVRK). Dit verdrag is wereldwijd geratificeerd. In het verdrag zijn zowel burgerlijke en politieke als sociale rechten voor kinderen opgenomen. Centraal staat art. 3 inzake het belang van het kind, welke in de Nederlandse rechtspraak geregeld wordt ingeroepen. Het EHRM gebruikt deze bepaling bij het invullen van de belangen van het kind onder art. 8 EVRM.

Zie tot slot art. 24 IVBPR.

Welke rechten kent het Nederlandse recht toe aan kinderen?

In Nederland zijn tal van regelgevingen die specifiek toezien op de bescherming van minderjarigen. Ook is er een kinderombudsman.

Welke rechten hebben personen met een handicap?

Welke rechten zijn aan gehandicapten toegekend op Europees niveau?

Het EHRM stelt zich terughoudend op als het gaat om positieve verplichtingen om de bijzondere belangen van gehandicapten te optimaliseren. De appreciatiemarge van de staat op dit gebied is groot. Als het gaat om een gehandicapte gedetineerde, moet de overheid hier wel altijd rekening mee houden.

Het EVRM biedt weinig bescherming wat betreft passende huisvesting. Een verplichting om hiervoor te zorgen zou uit art. 8 afgeleid kunnen worden, maar het Hof heeft niet erkend dat dit een positieve verplichting betreft.

Wel relevant is het VN-Verdrag inzake de rechten van personen met een handicap. Het EHRM stelt dat het EVRM in het licht van dit verdrag moet worden uitgelegd. Art. 15 ESH bevat een bijzondere verplichting om volwaardige participatie van gehandicapten in de maatschappij te bevorderen.

Binnen de Europese Unie wordt in toenemende mate erkend dat gehandicapten een nadelige positie kennen in de maatschappij. De doelstelling van de Europese Unie is om mensen met een handicap volwaardig lid te laten zijn van de maatschappij. Zie Richtlijn 2000/78/EG. Art. 21 lid 1 EU-Grondrechtenhandvest verbiedt discriminatie op grond van – onder meer – handicap.

Welke rechten zijn aan gehandicapten toegekend op internationaal niveau?

Op internationaal niveau genieten mensen met een handicap extra bescherming door het VN-verdrag inzake de rechten van personen met een handicap. De belangrijkste uitgangspunten zijn het beginsel van gelijkheid en het beginsel van toegankelijkheid.

Welke rechten kent het Nederlandse recht toe aan gehandicapten?

Sinds 2003 kennen we in Nederland de Wet gelijke behandeling op grond van handicap en chronische ziekte. De wet is deels bedoeld als implementatie van de Kaderrichtlijn arbeid. Relevant zijn daarnaast de Wajong, Wmo 2015 en de Wet passend onderwijs.

Welke overige personen worden extra beschermd?

Welke rechten zijn toegekend aan ouderen?

De Kaderrichtlijn arbeid verbiedt discriminatie op grond van leeftijd. Art. 25 EU-Grondrechtenhandvest erkent dat ouderen het recht hebben om een onafhankelijk en waardig leven te leiden en deel te nemen aan het culturele en sociale leven. Hiermee wordt aangesloten bij art. 23 ESH. In Nederland is de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid belangrijk.

Welke rechten zijn toegekend aan LHBTI’ers?

De rechten van lesbische, homoseksuele, biseksuele, transseksuele en intersekse personen worden beschermd door art. 19 VWEU. Relevant is daarnaast de Kaderrichtlijn arbeid waarin discriminatie op grond van seksuele geaardheid verboden is. Art. 25 EU-Grondrechtenhandvest verbiedt elke vorm van discriminatie op grond van seksuele gerichtheid. In Nederland worden de rechten van LHBTI’ers gewaarborgd in de Algemene wet gelijke behandeling en het Wetboek van Strafrecht.

Welke rechten zijn toegekend aan vreemdelingen en vluchtelingen?

Vluchtelingen genieten bijzondere bescherming. Dit is expliciet erkend in het Vluchtelingenverdrag. Hoe sterker de band met het gastland is, hoe sterker de bescherming is. De bescherming is het sterkst ingeval van duurzaam verblijf.

In EU-verband ziet de Dublinovereenkomst op de beoordeling van asielaanvragen van personen afkomstig van buiten de EU.

Welke groepen hebben extra rechten?

Ook aan groepen worden bepaalde rechten toegekend, meestal gaat het om minderheden. Een eenduidig antwoord op de vraag wat een groep of minderheid is, kan niet worden gegeven. Er gelden geen objectieve maatstaven.

Welke rechten worden toegekend aan groepen/minderheden op Europees niveau?

Groepen of minderheden worden niet (bijzonder) beschermd door het EVRM. Het EHRM heeft wel expliciet aangegeven dat bij de toepassing en uitleg van het verdrag rekening moet worden gehouden met de bijzondere, kwetsbare positie van bepaalde minderheden (woonwagenbewoners en Roma’s bijvoorbeeld).

Belangrijk is het Kaderverdrag inzake de bescherming van nationale minderheden. Ook hierin wordt het begrip ‘nationale minderheid’ niet gedefinieerd. Dit maakt de reikwijdte wat onduidelijk. Het Kaderverdrag schept geen afdwingbaar recht voor een groep als zodanig, de rechten komen toe aan individuen. Het verdrag omvat verplichtingen voor staten en individuele grondrechten die overeenkomen met de EVRM-rechten.

De inspanningsverplichtingen in het Kaderverdrag zijn niet rechtens afdwingbaar, de bepalingen hebben geen directe werking. Willen zij betekenis hebben, dan moeten de verdragsstaten de rechten hebben opgenomen in hun nationale wetgeving.

Op Europees niveau bestaat daarnaast het Europees Handvest voor regionale talen of talen van minderheden. Staten moeten deze talen erkennen en het gebruik ervan bevorderen. Denk aan de Friese taal. Tot slot is ook de OVSE/OESO relevant voor de minderhedenbescherming.

Het EU-discriminatieverbod strekt zich expliciet uit tot leden van nationale, etnische of raciale minderheidsgroepen. Art. 22 EU-Grondrechtenhandvest waarborgt het respect voor de godsdienstige, culturele en taalkundige verscheidenheid.

Welke rechten worden toegekend aan groepen/minderheden op internationaal niveau?

Minderheden worden op internationaal niveau specifiek beschermd door art. 27 IVBPR. Volgens het HRC heeft deze bepaling betrekking op rechten van individuen, dus niet op groepen als zodanig. Staten kunnen onder dit artikel verplicht worden om de identiteit van minderheden te beschermen. De reikwijdte wordt beperkt doordat enkel religieuze, etnische of linguïstische minderheden beschermd worden. Art. 27 heeft zowel rechtstreekse als horizontale werking.