Waarover gaat het bestuursrecht? Het wordt kort en bondig omschreven als “recht voor, van en tegen het overheidsbestuur”. Kenmerkend voor het bestuursrecht zijn de instrumenten waarmee de overheid bestuurt en de waarborg tegen datzelfde overheidsbestuur. Tevens moet het overheidsbestuur gericht zijn op de samenleving. Om het inzicht in bestuursrechtelijke kwesties te vergroten en tegelijkertijd een kritische houding t.o.v. het bestuursrecht te verwerven, worden een vijftal centrale vragen gesteld. Bijvoorbeeld over de noodzaak van het overheidsbestuur en de terreinen waar de overheid optreedt.
De noodzaak van overheidsbestuur wordt over het algemeen niet ter discussie gesteld. Bepaalde zaken worden zo essentieel voor een samenleving geacht dat men ze niet aan particulieren of andere organisaties buiten de overheid wil overlaten. Dit omdat deze ofwel niet genoeg macht of gezag hebben, ofwel hun eigen belangen boven het algemeen belang stellen, hetgeen voor een samenleving onaanvaardbaar is wanneer het essentiële zaken betreft.
Het overheidsbestuur is tot op zeker hoogte iets noodzakelijks. Op welke terreinen de overheid moet optreden, lopen de meningen uiteen. Van de overheid wordt echter wel (actieve) bemoeienis verwacht, wat lang niet altijd zo is geweest.
Over de vraag wat tot de taken van de overheid gerekend moet worden, bestaat geenszins consensus. Wat de één als een typische overheidstaak kan beschouwen, kan de ander ervaren als een inbreuk op zijn vrijheid en daarmee als ongewenste overheidsinterventie. De overheid zal in elk geval te maken krijgen met tegengestelde belangen, die afgewogen moeten worden.
In artikel 2:5 BW staat dat rechtspersonen dezelfde privaatrechtelijke bevoegdheden hebben als natuurlijke personen. Op grond van artikel 2:1 lid 1 BW bezitten openbare lichamen als de staat, provincies en gemeenten rechtspersoonlijkheid. Daarnaast heeft het bestuursrecht aparte regelgeving nodig, omdat zowel privaatrechtelijke als strafrechtelijke bepalingen tekortschieten bij de normering van bestuursrechtelijke verhoudingen. Privaatrechtelijke regels zijn weinig toepasbaar omdat overheidsorganen rechtsposities (o.a. van burgers) vaak eenzijdig vaststellen, terwijl het privaatrecht juist vaak uit gaat van overeenstemming tussen partijen. Het strafrecht richt zich op het bestraffen van de dader en wil de normen die het stelt inprenten. In het bestuursrecht is er geen sprake van een dader en het bestuursrecht is meer gericht op het herstellen van de legale situatie; de normen in het bestuursrecht worden dan ook gesteld om zaken te reguleren of in goede banen te leiden. Daarom zijn ook strafrechtelijke bepalingen niet geschikt voor de normering van bestuursrechtelijk handelen. Bestuursrechtelijke normen zijn vooral voorwaardelijk geformuleerd, terwijl strafrechtelijke normen met name onvoorwaardelijk geformuleerd zijn. Het optreden van de overheid wordt vaak gezien als verticaal overheidsbestuur, wat samenhangt met het feit dat de overheid optreedt in het algemene belang.
Als de overheid in het begin van de negentiende eeuw optrad was dat doorgaans ter handhaving van dwingende normen, voornamelijk verboden en geboden. Dit wordt de ordenende functie van de overheid genoemd.
In de tweede helft van de negentiende eeuw komt ook de presterende functie van de overheid naar voren. Onder deze functie valt het verstrekken van uitkeringen aan behoevenden en het realiseren van allerlei voorzieningen op het gebied van de woningbouw, het onderwijs en de volksgezondheid.
In de jaren dertig zag de overheid zich genoodzaakt in te grijpen in het marktmechanisme om een crisis af te wenden. Dit deden zij door bepaalde wetgeving uit te vaardigen die ingreep op de tot dan toe vrije marktverhoudingen. Dit is een voorbeeld van de sturende functie van de overheid.
In het laatste deel van de twintigste eeuw ontstond de arbitrerende functie van de overheid. In het kader van deze functie weegt de overheid bijvoorbeeld de belangen van een schoon en prettig milieu tegen de belangen van de almaar groeiende bevolking af.
Deze vier functies zijn in de loop van de negentiende en de twintigste eeuw ontstaan, maar zijn ook tegenwoordig nog van belang.
De overheid kan eenzijdig tegen burgers optreden of ze verplichtingen opleggen, tegen de zin van de burger in. Het legaliteitsbeginsel eist daarom dat aan overheidshandelen een wet ten grondslag ligt. Uit de eis van rechtszekerheid vloeit voort dat duidelijk moet zijn wat de overheid voor bevoegdheden heeft en hoever ze reiken. Meestal zijn er echter wel wettelijke grondslagen voor overheidshandelen aanwezig, maar is er niet of slechts deels aangegeven hoe ver de bevoegdheden van de overheid reiken. Hierdoor beschikken bestuursorganen over een zekere beoordelings –of beleidsvrijheid: de zogenoemde discretionaire bevoegdheden. Ook als de overheid over discretionaire bevoegdheden beschikt, moet zij zich aan allerlei rechtsbeginselen houden, namelijk aan de door de rechter geformuleerde Algemene beginselen van behoorlijk bestuur (ABBB). Verschillende ABBB zijn gecodificeerd. Zo is het zorgvuldigheidsbeginsel opgenomen in 3:2 Awb. Meestal hebben overheidsorganen zelf regels vastgesteld over hoe zij handelen wanneer ze over discretionaire bevoegdheden beschikken. Deze regels worden beleidsregels genoemd, waarvan een bestuursorgaan niet zonder gegronde reden af mag wijken, op grond van het gelijkheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel. In uitzonderingsgevallen mag er wel van beleidsregels worden afgeweken volgens artikel 4:84 Awb.
De verhouding tussen burger en bestuur komt dus voornamelijk tot uitdrukking in de wet, beleidsregels en in de beginselen van behoorlijk bestuur.
Niet alleen op rijksniveau maar ook op provinciaal en gemeentelijk niveau zijn allerlei bestuursorganen werkzaam. De vraag is hoe er verzekerd kan worden dat het bestuur op alle verschillende niveaus voldoende kwaliteit bezit en hoe die kwaliteit gewaarborgd blijft.
Het eerste middel om dat te kunnen bereiken is kwalitatieve wetgeving uitvaardigen. Belangrijk is dat in de wet zelf duidelijke inhoudelijke criteria staan voor de uitoefening van bestuurstaken, zodat bestuursorganen hun bestuursbevoegdheden beter kunnen uitoefenen en de kwaliteit van het bestuur toeneemt.
Het tweede middel is gelegen in de politieke controle door vertegenwoordigende organen. Wanneer een vertegenwoordigend orgaan bestuurlijk handelen controleert zal dit de kwaliteit ook ten goede komen. Het opstellen van beleidsregels kan hier aan bijdragen.
Een derde middel is gelegen in de controle van de rechter. De rechter komt alleen in actie wanneer een geschil tussen een burger en de overheid aan hem wordt voorgelegd volgens artikel 8:69 lid 1 Awb. Hij bekijkt of de genomen overheidsbesluiten rechtmatig zijn, niet of ze doelmatig zijn, want hij gaat niet ‘op de stoel van het bestuur’ zitten.
In sommige – door de wet aangegeven – gevallen hebben hogere bestuursorganen controle op lagere bestuursorganen. Bijvoorbeeld als de regering bepaalde besluiten van de gemeenteraad kan vernietigen; dit wordt bestuurlijk toezicht genoemd.
Nederland is een democratische rechtsstaat en dit impliceert een aantal belangrijke eisen voor de organisatie en het functioneren van de overheid. De beginselen die daarbij horen, proberen zowel de instrumenten van de overheid als de waarborgen voor individuen in balans te brengen. Democratie houdt in dat de overheid handelt naar hoe burgers dat willen en dat burgers daarin ook hun stem kunnen laten horen. De rechtsstaat houdt in dat de overheid zich moet houden aan regels en normen, zowel geschreven als ongeschreven.
Een van de belangrijkste grondslagen waaruit democratie voortvloeit, is volkssoevereiniteit. Dit houdt in dat de macht bij de burgers ligt. Eén van die normen is dat de overheid pas besluiten kan nemen als er samenwerking is met de volksvertegenwoordiging. Om de democratie te versterken is er ook sprake van machtenscheiding, zodat de verschillende overheidstaken niet door dezelfde bestuursorganen worden uitgevoerd en geen van deze organen de volledige macht in handen kan nemen. Deze verschillende taken zijn in zoverre van elkaar gescheiden dat de bestuursorganen zich ook niet met elkaars machten kunnen bemoeien en er zo min mogelijk invloed op uit kunnen oefenen. Er moet toch invloed op bevoegdheden en taken kunnen worden uitgeoefend en dus zijn bestuursorganen en ambtenaren verantwoording verschuldigd aan de organen die ze vertegenwoordigen. De verantwoording komt ook tot uiting in de Wet openbaarheid van bestuur, waarin wordt aangegeven dat er ten aanzien van de uitoefening van bepaalde bevoegdheden verantwoording aan de burgers afgelegd moet worden.
Het legaliteitsbeginsel houdt in dat de overheid voor negatief (gebiedend en verbiedend) overheidsoptreden een wettelijk voorschrift behoeft dat de bevoegdheid tot dergelijk optreden geeft. Negatief overheidsoptreden is optreden dat burgers in hun vrijheid kan beperken. Maar uit jurisprudentie blijkt dat elk overheidsoptreden waarbij beïnvloeding van burgerbelangen eenzijdig door de overheid kan worden bepaald een wettelijk voorschrift vereist. Soms is er een bevoegdheid waarbij niet meteen een wettelijk voorschrift kan worden gevonden die deze bevoegdheid geeft, er kan dan sprake zijn van een geïmpliceerde bevoegdheid. Dit doet zich voor bij de bevoegdheid tot wijzigen, intrekken of terugvorderen van subsidies. Het feit dat een wettelijk voorschrift de bevoegdheid geeft om de subsidie toe te kennen, is dan ook het wettelijk voorschrift dat de intrekking of wijziging rechtvaardigt. De terugvordering gaat uit van dezelfde bevoegdheid maar dan in combinatie met de onverschuldigde betaling.
De overheid heeft geen eigen belangen die zij moet behartigen, maar zij behartigt de belangen van haar burgers. Dit wordt aangeduid als het specialiteitsbeginsel. De rechten waar de overheid over beschikt zijn doelgebonden en specifiek om de belangen van de burger te behartigen. In artikel 3:3 Awb is het verbod van détournement de pouvoir neergelegd: de bevoegdheid tot het nemen van een besluit mag enkel worden gebruikt voor het doel waarvoor die bevoegdheid is verleend. Ook mogen de bevoegdheden niet worden gebruikt om speciale belangen mee te behartigen.
In navolging op het specialiteitsbeginsel moet de overheid zich ook houden aan het rechtszekerheidsbeginsel, wat kan worden onderverdeeld in het formele rechtszekerheidsbeginsel en het materiële rechtszekerheidsbeginsel. Het formele rechtszekerheidsbeginsel ziet op een begrenzing van de bestuursbevoegdheid en het materiële rechtszekerheidsbeginsel houdt in dat het geldende recht ook daadwerkelijk toepassing vindt en dat besluiten niet met terugwerkende kracht van toepassing mogen worden verklaard tegenover de burgers.
Artikel 1 van de Grondwet duidt het gelijkheidsbeginsel aan. Hieruit blijkt tevens het beginsel van gelijkheid voor de wet: gelijke gevallen dienen gelijk te worden behandeld en ongelijke gevallen dienen ongelijk te worden behandeld. Er bestaan dus objectieve rechtvaardigingsgronden om ongelijke gevallen anders van elkaar te behandelen. Het gelijkheidsbeginsel vinden we niet gecodificeerd in het Awb. Om gelijke gevallen aan elkaar te toetsen, kan het bestuursorgaan algemene beslissingscriteria ontwikkelen. Indien de burger daarnaar vraagt, dient het bestuursorgaan inzicht te geven in de gebruikte beslissingscriteria. Deze criteria moeten ook consistent worden toegepast. De burger dient ook als subject behandeld te worden door de overheid en niet beschouwd te worden als een object van bestuurszorg.
Enerzijds hebben wij het Awb (algemene deel van het bestuursrecht) en anderzijds hebben we honderden wetten en besluiten die diverse terreinen betreffen (bijzondere deel van het bestuursrecht). Tot het bestuursrecht kunnen we rekenen:
De rechtsregels en rechtsbeginselen die gelden voor niet (geheel) door het privaatrecht geregelde verhoudingen tussen bestuursorganen en burgers en die betrekking hebben op de publiekrechtelijke bevoegdheden, rechten en plichten van de burger en bestuursorganen, uitgezonderd de formele wetgever en de rechterlijke macht;
De ongeschreven publiekrechtelijke regels en beginselen die in acht moeten worden genomen bij de publieke taakvervulling door bestuursorganen, behoudens de formele wetgever en de rechterlijke macht;
Het procesrecht dat geldt voor de behandeling van bestuursrechtelijke geschillen door met rechtspraak belaste onafhankelijke organen.
Sinds 1983 is door de Commissie Scheltema uitvoering gegeven aan de aan art. 107 Gw ontleende codificatieopdracht. Dit heeft geleid tot de huidige Awb, waaraan nog steeds wordt gewerkt. Zo is een deel van de Wet nadeelcompensatie in 2013 in werking getreden. Ondanks dat de dynamiek in het bestuursrechtspraak groot is, verloopt het wetgevingsproces traag.
De Awb bestaat uit elf hoofdstukken en is ‘gelaagd’ opgebouwd (van algemeen naar bijzonder).
Doelstellingen van de Awb waren:
Het bevorderen van de eenheid binnen de bestuurswetgeving;
Het systematiseren en, waar mogelijk, vereenvoudigen van de bestuurswetgeving;
Het codificeren van ontwikkelingen die zich in de jurisprudentie hebben afgetekend;
Het treffen van voorzieningen ten aanzien van onderwerpen die zich naar hun aard niet lenen voor regeling in een bijzondere wet.
De Awb is geen hogere wet dan andere formele wetten. De formele wetgever mag in een bijzondere wet een bepaling opnemen die afwijkt van een algemene regel in de Awb, maar dit is natuurlijk niet de bedoeling. De Awb bevat vier verschillende typen regels:
Dwingend recht betreft regels die zonder uitzondering voor het gehele bestuursrecht behoren te gelden.
Regelend recht betreft regels die worden beschouwd als de voor normale gevallen beste regeling.
Aanvullend recht betreft regels die gelden als ‘restbepaling’ voor het geval de bijzondere wetgever niets heeft geregeld.
Facultatief recht betreft regels die van toepassing zijn enkel wanneer daartoe uitdrukkelijk wordt besloten.
Uit oogpunt van theoretische systematiek, maar ook uit praktisch oogpunt, heeft de wetgever in de Awb een afbakening moeten maken. Zie art. 1:1 Awb: Hoewel de wetgevende macht en de rechterlijke macht overheidsorganen zijn, behoren zij niet tot de uitvoerende macht en worden zij uitgezonderd.
Als voor een bepaalde verhouding tussen burger en bestuur in plaats van een bestuursrechtelijke een privaatrechtelijk voorschrift geldt, kunnen de toepasselijke privaatrechtelijke regels onder invloed van bestuursrechtelijke regels en beginselen een bijzondere inhoud krijgen. De privaatrechtelijke regel wordt niet vervangen of terzijde geschoven, maar ‘ingekleurd’. Vooral de artikelen in hoofdstuk 2 en 3 Awb lenen zich voor doorwerking. Art.3:1 lid 2 Awb is als schakelbepaling de grondslag voor ‘inkleuring’ van privaatrecht door enkele van de in hoofdstuk 3 Awb vastgelegde normen van behoorlijk bestuur.
In de Awb is een groot deel van de ongeschreven behoorlijkheidnormen gecodificeerd.
De rechter zal bestuursrechtelijke normen aan de ongeschreven algemene beginselen van behoorlijk bestuur moeten blijven ontlenen. Het ongeschreven recht zal naast de Awb een belangrijke functie blijven vervullen en verdient ruim aandacht.
Van het bijzondere bestuursrecht is een groot deel afkomstig uit Europa. Denk aan milieurecht, agrarisch recht en economisch bestuursrecht. Vaak is dit (materiële) recht omgezet in nationale wetgeving maar het komt ook voor dat Europees recht rechtstreeks wordt toegepast. Dit recht is met name afkomstig uit de EU, maar ook andere verdragen en wetten zijn van invloed op het Nederlandse bestuursrecht. Denk hierbij aan het EVRM en internationaal publiekrecht. Wanneer een internationaalrechtelijke norm wordt beschouwd als ‘een ieder verbindende bepaling’ als genoemd in artikel 94 Grondwet, kan deze norm ingeroepen worden voor de Nederlandse bestuursrechter.
De toepassing van Europees recht geschiedt onder voorwaarden van het nationale recht. Dit houdt in dat landen zelf mogen beslissen hoe het Europese recht wordt toegepast in hun rechtsorde. Dit noemt men het beginsel van procedurele autonomie. Hierop zijn uitzonderingen omdat deze regel zorgt voor veel verschillende manieren van toepassing van het Europese recht. Is de Europese wetgever van mening dat de verschillen te groot zijn, dan kan hij ervoor kiezen om deze formele wetgeving te harmoniseren. Denk aan uniforme regels die nodig zijn in het kader van staatssteun. Immers ongelijke toepassing van regels kan tot verstoring van de concurrentie leiden in de EU.
Er zijn grenzen aan het beginsel van procedurele autonomie. Zo mag nationaal bestuursprocesrecht vorderingen die gebaseerd zijn op Europees recht niet ongunstiger benaderen dan die gebaseerd op nationaal recht. Dit noemt men het gelijkwaardigheidsbeginsel. Daarnaast moet het gebruik van verleende rechten door het Europees recht goed mogelijk zijn, dit noemt men het doeltreffendheidsbeginsel.
Bij tegenstrijdigheid van Europees en nationaal recht dient het nationale recht opzij te worden gezet volgens de jurisprudentie van het Hof van Justitie. Door rechtstreekse werking kunnen belanghebbenden beroep doen op Europees recht dat onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig is geschreven. Mocht Nederlands recht daarmee in strijd zijn, dan moet dit opzij worden gezet. De conforme interpretatie houdt in dat rechters nationaal recht in het licht van het Europese recht moeten beoordelen. Dit is om te voorkomen dat er strijdigheid ontstaat. Het is niet altijd mogelijk om conform te interpreteren. Contra legem interpretatie is niet toegestaan op grond van het rechtszekerheidsbeginsel.
Met welke middelen wordt er verzekerd dat het bestuur op alle verschillende niveaus voldoende kwaliteit bezit en waarborgt?
Wat houdt het legaliteitsbeginsel in?
Wat is het specialiteitsbeginsel?
Noem 4 voorbeelden van fundamentele beginselen.
Wat wordt er tot bestuursrecht gerekend?
Welke 3 soorten recht bevat het Awb?
Wat houdt het beginsel van procedurele autonomie in?
Bestuursrecht gaat over bevoegdheden, rechten en plichten van bestuur en burger. Als bestuursrechtelijke rechtssubjecten kunnen verschillende ‘ personen’ (in de functie van drager van bevoegdheden, rechten en plichten) optreden.
De volgende bestuursrechtelijke rechtssubjecten kan men onderscheiden:
De natuurlijke persoon als verzoeker (bijvoorbeeld aanvraag van studiefinanciering).
De rechtspersoon als vergunningaanvrager (bijvoorbeeld een BV. die een nachtvergunning aanvraagt).
De natuurlijke persoon / rechtspersoon als geadresseerde van een besluit krachtens de Awb (bijvoorbeeld een terugvordering of een sluitingsbevel vanwege schending van voorschriften).
Een natuurlijke persoon / rechtspersoon als bezwaarmaker tegen een niet tot hem gericht Awb-besluit (bijvoorbeeld een particulier die klaagt over een vergunning van de buren).
Een privaatrechtelijke entiteit zonder rechtspersoonlijkheid (bijvoorbeeld een maatschap van advocaten) maakt gebruik van een bestuursrechtelijke bevoegdheid.
Een bestuursorgaan maakt bezwaar tegen een niet tot hem gericht besluit van een ander bestuursorgaan.
Aan de zijde van de ‘burger ‘ zijn er vijf categorieën personen denkbaar:
Natuurlijke personen,
Rechtspersonen krachtens publiekrecht [art. 2:1 lid 1 BW]: gemeente, provincie
Rechtspersonen krachtens privaatrecht [art. 2:3 BW],
Andere privaatrechtelijke entiteiten: maatschap, vof, cv.
Andere publiekrechtelijke entiteiten: [art. 2:1 lid 2 BW] stadsdeelbestuur.
Men moet zich goed realiseren dat ook ‘de overheid’ aan de ‘burger’-kant als bestuursrechtelijk subject kan fungeren: zo kan bijvoorbeeld een stadsdeelbestuur als bezwaarde optreden tegen de provincie als vergunninghouder.
De Awb regelt niets over naar civiel recht handelingsonbekwame natuurlijke personen. Zo is het bijvoorbeeld mogelijk om als minderjarige als rechtssubject op te treden in het bestuursrecht. Het criterium is of betreffende persoon geacht wordt voldoende de gevolgen van het gebruik van de bestuursrechtelijke bevoegdheid te kunnen overzien, zie ook art. 8:21 lid 1 en 2 Awb.
Natuurlijke personen kunnen in principe alleen als rechtssubject fungeren, als ze civielrechtelijk handelingsbekwaam zijn. De Awb regelt niets expliciet over het optreden van een minderjarige als persoon in het bestuursrecht. Art. 8:21 geldt voor minderjarigen en andere handelingsonbekwamen (bijvoorbeeld onder curatele gestelden).
De term rechtspersoon is een begrip dat wordt gebruikt voor andere rechtssubjecten dan de mens. In het BW worden er drie soorten rechtspersonen genoemd. Die in artikel 2:1 BW, die in artikel 2:2 BW en die van 2:3 BW.
Entiteiten aan wie rechtspersoonlijkheid naar privaatrecht toekomt, worden genoemd in Boek 2 BW: art. 2:2 en 2:3 BW. Er blijkt uit jurisprudentie dat ook entiteiten waaraan het BW geen civielrechtelijke rechtspersoonlijkheid toekent, als rechtssubject kunnen optreden: zoals de vof, de ondernemingsraad, de medezeggenschapsraad, maar ook onder omstandigheden, het college van B&W. Entiteiten aan wie publiekrechtelijke rechtspersoonlijkheid toekomt, worden genoemd in art.2:1 BW. Ook de tot de overheid behorende privaatrechtelijke rechtspersonen kunnen drager zijn van bestuursrechtelijke bevoegdheden, rechten en plichten. Artikel 2:5 Awb geeft rechtspersonen een zelfstandige entiteit, door ze gelijk te stellen met natuurlijke personen.
Voor bestuursrecht zijn de rechtspersonen die tot de overheid behoren vooral van belang, omdat deze krachtens publiekrecht zijn ingesteld. Dit is geformuleerd in artikel 1:1 lid 1 Awb. Hieronder vallen o.a. de provincies, de gemeenten en de waterschappen.
Niet alleen natuurlijke personen en rechtspersonen kunnen als belanghebbende optreden, maar ook andere entiteiten kunnen als belanghebbende worden beschouwd, zoals een vennootschap onder firma, een pastoor of een medezeggenschapsraad. Actiegroepen of samenwerkingsverbanden kunnen ook als belanghebbende worden aangemerkt, mits het een entiteit is die herkenbaar is in het rechtsverkeer.
Wanneer de burgemeester zijn (krachtens de gemeentelijke APV toekomende) bevoegdheid uitoefent een ontheffing te verlenen voor het sluitingsuur, dan doet hij dat niet persoonlijk maar ‘in functie’. Zijn handelen wordt toegerekend aan het ‘ambt’ burgemeester.
Drager van de bestuursrechtelijke bevoegdheid is geen natuurlijke persoon, geen privaatrechtelijke persoon, maar een bestuursorgaan. NB: in het bestuursrecht geldt de ‘persoonstheorie' en in het privaatrecht geldt de ‘orgaantheorie’.
Dat wil zeggen dat een bestuursorgaan waaraan de wetgever een publiekrechtelijke bestuursbevoegdheid heeft toegekend, door de ‘bestuursrechtelijke bril’ bekeken, optreedt als zelfstandig rechtssubject, maar door een ‘privaatrechtelijke bril’ bezien, optreedt als vertegenwoordiger van de rechtspersoon waarvan het orgaan is. Het bestuursorgaan kan, zoals eerder opgemerkt, ook aan de ‘burger’-kant fungeren, bijvoorbeeld als bezwaarmaker tegen een ander bestuursorgaan.
Het bestuursorgaan is de eenheid waaraan bestuursrechtelijke bevoegdheden, rechten en plichten kunnen toekomen. Dit bevat de volgende karakteristieken:
Bevoegdheidsuitoefening op eigen naam en verantwoordelijkheid;
Bestuursorgaan treedt bij bezwaar of beroep op als verwerende procespartij;
Bestuursorgaan kan ook als klagende partij optreden;
Bestuursorganen beschikken doorgaans niet over eigen vermogen.
De organen maken wel deel uit van een privaatrechtelijke rechtspersoon met vermogen. De burgemeester, het college en de raad zijn wel organen van het openbare lichaam ‘de gemeente’, aan welke ex art. 2:1 BW rechtspersoonlijkheid toekomt. Een rechter die het bestuur een dwangsom oplegt, zal de vereiste verplichtingen opleggen aan een privaatrechtelijke rechtspersoon als drager van vermogen. Dit is opgenomen in art.8:72 lid 7 en art. 8:73 lid 1 Awb.
Ambtsdragers zijn reële personen die de bevoegdheden van het bestuursorgaan uitoefenen. De ambtsdragers die het ambt (bijvoorbeeld van burgemeester) uitoefenen, zullen doorgaans ondersteunend personeel (reële personen) hebben. Dit hoeven niet meteen ambtenaren ex art. 1 Ambtenarenwet te zijn, maar kunnen ook werknemers met een gewone arbeidsovereenkomst ex BW zijn. Bovendien zegt art. 2, lid 1 van de Ambtenarenwet dat het materiële ambtenarenrecht niet van toepassing is op een grote verscheidenheid aan personen die betrokken zijn bij de uitoefening van bestuursrechtelijke bevoegdheden (ministers, notarissen, bedrijfslichamen, etc.).
Artikel 1:1 Awb definieert het centrale begrip ‘bestuursorgaan’. De kernbetekenis van het begrip bestuursorgaan wordt niet alleen duidelijk door de definiëring in het eerste artikel, maar ook uit de systematiek van de wet: hoofdstuk 2 is toepasselijk op al het handelen van bestuursorganen, het andere sleutelbegrip ‘besluit’ is gedefinieerd als beslissing van een bestuursorgaan in artikel 1:3 Awb.
De definitie gaat uit van een tweedeling: - alle organen van rechtspersonen die krachtens publiekrecht zijn ingesteld (art. 1:1 lid 1 sub a Awb, ofwel de ‘a-organen’); en daarnaast personen en colleges met enig openbaar gezag bekleed, voor zover zij al geen orgaan zijn van een rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld (art.1:1 lid 1 sub b Awb, de ‘b-organen’). De reden voor de tweedeling is dat de organen van de ‘echte’ overheid volledig onder de werking van de Awb behoren te vallen. Instanties die niet tot de ‘echte’ overheid behoren, vallen alleen dán onder de Awb voor zover zij met openbaar gezag bekleed zijn. Denk aan een garage die bestuursorgaan is alleen wanneer hij een APK uitvoert en niet in zijn andere werkzaamheden.
Art. 1:1 lid 1 sub a Awb: rechtspersonen krachtens publiekrecht. Hiermee wordt een rechtspersoon als in Boek 2 BW mee bedoeld. Het zijn van een rechtspersoon naar BW is van belang voor privaatrechtelijke handelingen. In art. 2:1 lid 1 BW wordt aan de Staat, de provincies, gemeenten en waterschappen en een aantal lichamen (o.a. bedrijfslichamen) rechtspersoonlijkheid verleend.
Art. 2:1 lid 2 BW bepaalt dat ‘andere lichamen waaraan een deel van de overheidstaak is opgedragen’, slechts rechtspersoonlijkheid bezitten, ‘indien dit bij of krachtens de wet bepaalde volgt’. Hiermee wordt de beantwoording van de vraag of er sprake is van een rechtspersoon, overgelaten aan hetgeen hierover in de bijzondere wet is geregeld.
Organen zijn de ‘handen en voeten’ van rechtspersonen. Rechtspersonen zijn een vermogensrechtelijk aanspreekpunt, maar kunnen zelf niet handelen. Aan de organen worden bestuursbevoegdheden toegekend en de organen oefenen deze bevoegdheden uit. 'Orgaan’ is als begrip niet gedefinieerd. De wetgever heeft niet willen afwijken van het bestaande begrip ‘orgaan’ in het gewone rechtspersonenrecht. Wanneer je te maken hebt met een entiteit die een orgaan is van een rechtspersoon ingesteld krachtens publiekrecht, dan is er sprake van een A-orgaan. Bepalend hierbij is niet of het orgaan met openbaar gezag is bekleed. A-organen zijn altijd bestuursorganen, ook indien zij belast zijn met uitsluitend feitelijke handelingen. Bepalend is of een orgaan wettelijk gezien voldoende zelfstandige functie of positie binnen de rechtspersoon heeft.
Voorbeeld. De gemeente is rechtspersoon ex 2:1 lid 1 BW. Raad, college en burgemeester zijn krachtens art. 6 gemeentewet in elk geval als (bestuurs-) organen aan te merken. De raad kan krachtens art. 82 of art. 84 Gemw. commissies instellen. De op grond van deze bevoegdheid ingestelde commissies zijn bestuursorganen. De gemeentesecretaris is, zoals blijkt uit art. 100 Gemw., een onderscheiden figuur en daarmee bestuursorgaan. Ambtenaren zijn zelden een onderscheiden figuur en hebben doorgaans geen zelfstandige taken. (Uitzondering: bv. een gemeentelijke belastinginspecteur). Gemeentelijke instellingen, diensten of bedrijven zijn lastiger te plaatsen. Is de directeur van het gemeentelijk havenbedrijf een apart orgaan of niet? Volgens de strikte orgaanbenadering niet: de functie is niet te herleiden tot de Gemeentewet of daarop gebaseerde regelingen. Een ruime orgaanbenadering neemt als criterium voor orgaan, de mate van zelfstandigheid naar buiten van (het bestuur of de directeur van) een instelling, dienst of bedrijf).
Er is te allen tijde een onderscheid tussen een rechtspersoon als vermogensrechtelijk aanspreekpunt en het bestuursorgaan dat de bevoegdheden uitoefent.
B-organen vallen onder de Awb slechts voor zover zij met openbaar gezag zijn bekleed. Dit is een principieel onderscheid met a-organen die met heel hun doen en nalaten onder de Awb vallen. Wie zijn in de definitie bedoeld met ‘ander persoon of college’? De wetgever heeft met persoon vooral aan privaatrechtelijke rechtspersonen (stichting, vereniging etc. ) gedacht.
De feitelijke bevoegdheidsuitoefening gebeurt door organen die statutair of reglementair deze rechtspersonen mogen vertegenwoordigen. Wanneer is een entiteit met ‘openbaar gezag’ bekleed? Dit is het geval wanneer en voor zover een rechtspersoon een of meer overheidstaken zijn toebedeeld en daarvoor publiekrechtelijke bevoegdheden zijn toegekend. Voldoende is dat de persoon of het college besluiten kan nemen ex art. 1:3 Awb. Voorbeeld van een b-orgaan is een garagehouder die bevoegd is APK-keuringen uit te voeren of de Stichting CBR die bevoegd is rijbewijzen af te geven. Openbaar gezag kan slechts bij wettelijk voorschrift worden toegekend.
In bepaalde gevallen kan een privaatrechtelijke rechtspersoon, zonder door de wet toegekende publiekrechtelijke bevoegdheden, toch worden aangemerkt als een B-bestuursorgaan. Er moet dan echter wel worden voldaan aan twee cumulatieve vereisten: inhoudelijk en financieel. Het inhoudelijke vereiste houdt in dat de inhoudelijke criteria voor het verstrekken van geldelijke uitkeringen of voorzieningen in beslissende mate worden bepaald door één of meer A-bestuursorganen en het financiële vereiste houdt in dat de verstrekking van de uitkeringen of voorzieningen in overwegende mate wordt gefinancierd door één of meer A-bestuursorganen.
Als een b-orgaan een besluit neemt dan de Awb van toepassing (mits het openbaar gezag uitoefent).
Voor de inwerkingtreding van de Awb heeft de ambtenarenrechter bepaald dat personen in dienst van een civielrechtelijke rechtspersoon als ambtenaar in de zin van de Ambtenarenwet konden worden aangeduid. Dit was alleen zo als een dergelijke rechtspersoon ‘onder overwegende overheidsinvloed’ stond. Het ambtenarenrecht hanteert een enigszins afwijkend bestuursorgaanbegrip wat betreft de vraag wie als bevoegd gezag van de als ambtenaar aangemerkte personen moeten worden beschouwd.
Burgers hebben allerlei rechten en bevoegdheden in het bestuursrecht. Maar voor welke burgers gelden die rechten en in welke gevallen? Dit is een keuze die wordt gemaakt door de wetgever. Bij de rechtsmiddelen bezwaar en beroep kent het Nederlandse bestuursrecht noch de actio popularis (dat wil zeggen dat het rechtsmiddel voor een ieder toegankelijk is) noch het systeem dat enkel de geadresseerde van een besluit deze rechtsmiddelen kan gebruiken. In ons bestuursrecht wordt een tussenweg gekozen, waarbij aan degenen wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken, rechten en bevoegdheden worden toegekend. Deze personen zijn de belanghebbenden. Veel Awb-bepalingen kennen nader omschreven rechten en plichten toe aan ‘de belanghebbende’. Art. 1:2 lid 1 Awb: ‘Onder belanghebbende wordt verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken.’ Deze ruime definitie is casuïstisch en dus onzeker, maar toont wel drie belangrijke elementen:
Ten eerste moet er een belang zijn. Het gaat hierbij niet om de vraag of iemands rechtspositie door een besluit verandert, maar of hij een feitelijk effect ondervindt van een besluit. Uit jurisprudentie blijkt dat het wel moet wel gaan om een reëel belang.
Ten tweede moet het belang aan iemand toekomen: de definitie verwoordt dit met ‘degene’. Dit kunnen natuurlijke personen en rechtspersonen zijn, maar ook bestuursorganen of entiteiten uit de kleine restgroep van maatschappen en vennootschappen onder firma.
Een derde element in de definitie is dat het belang rechtstreeks betrokken moet zijn bij een besluit. Er moet een verandering in iemands belangenpositie komen. De aard van het besluit is hierbij van belang.
De kring van belanghebbenden zal groter zijn naarmate het besluit meer personen in hun belang(en) raakt. Veel jurisprudentie gaat over de vraag of iemand die beroep heeft ingesteld (na bezwaar) wel daartoe bevoegd is. Er zijn in de jurisprudentie criteria ontwikkeld voor belanghebbendheid.
Aan de belanghebbende komen bepaalde rechten toe. Zo wordt zijn verzoek om een besluit in behandeling genomen volgens artikel 1:3 lid 3 Awb. Daarnaast moet hij gehoord worden, artikel 4:7 en 4:8 Awb. Ook mogen zijn belangen niet onevenredig worden geraakt door een besluit, artikel 3:4 lid 2 Awb. Tevens kan hij op grond van artikel 8:1 Awb in beroep tegen een besluit van een bestuursorgaan bij de rechtbank.
Een beschikking is een individueel besluit. Denk aan het verstrekken van een uitkering, een belastingaanslag of een vergunning die wordt ingetrokken. Degene wiens rechtspositie door een dergelijk beschikking wordt bepaald, is belanghebbende. Hij is normadressaat: ‘geadresseerde’ van de norm die door de beschikking wordt gesteld.
Een normadressaat is niet altijd dezelfde als degene(n) aan wie een besluit per brief wordt gestuurd. Bij beschikkingen kunnen er nog andere belanghebbenden zijn dan de geadresseerde (zoals bij bouwvergunningen en milieuvergunningen). De andere belanghebbenden worden derde-belanghebbenden genoemd.
De ‘belanghebbendheid’ van een belanghebbende is slechts aanwezig, wanneer voldaan is aan alle volgende criteria:
Er is sprake van een eigen belang,
Er is een persoonlijk belang,
Er is een objectief bepaalbaar belang,
Er is een actueel, voldoende zeker belang,
Er is een direct geraakt belang.
Ad a) Eigen belang. Iemand kan alleen voor zijn eigen belangen opkomen. Wil je voor een ander opkomen, dan is ex art. 2:1 lid 2 Awb een duidelijke machtiging vereist.
Ad b) Persoonlijk belang. Iemand wordt alleen als belanghebbende beschouwd wanneer zijn positie zich voldoende onderscheidt van de positie waarin een grote groep mensen zich bevindt. Zijn eigen belang moet bijzonder individueel, persoonlijk zijn. Hij moet zich in zekere mate onderscheiden van de amorfe massa, zijn belang moet dus bijzonder, individueel en persoonlijk zijn. Bij bouwvergunningen, milieuvergunningen en kapvergunningen zijn omwonenden belanghebbenden. Zij hebben een persoonlijk belang omdat de eigen leefomgeving bij het besluit is betrokken. Een veelbesproken probleem hierbij is dat de grens niet eenduidig is: hoe ver moet je van het perceel wonen om omwonende te zijn? Het lijkt erop dat de bestuursrechter deze kring zo beperkt mogelijk probeert te houden. Sinds begin 2016 hanteert de Afdeling uit oogpunt van toepassing van artikel 1:2 Awb een standaardoverweging: aannemelijk moet zijn dat ter plaatse van de woning of het perceel van de betrokkene, naar objectieve maatstaven gemeten, gevolgen van enige betekenis kunnen worden ondervonden. In de uitspraak Mestbassin Mechelen uit 2017 geeft de ABRvS verdere toelichting hierover. Verder kan ook uit de jurisprudentie worden afgeleid dat voor omgevingsvergunningen zowel de afstand als het zicht bepalend zijn voor het bepalen van de belanghebbendheid.
Ander type belang: concurrentiebelang. Belang van concurrenten mag niet meewegen bij de aanvraag voor een bouwvergunning. Toch zijn concurrenten belanghebbende bij een besluit, als dat besluit daadwerkelijk een feitelijk effect zal hebben op de concurrentieverhoudingen, als zij inderdaad concurrent zijn. Het vereiste van persoonlijk belang geldt niet alleen voor beschikkingen, maar ook voor besluiten van algemene strekking. Degene die als normale weggebruiker aan het verkeer deelneemt, heeft niet voldoende persoonlijk belang dat geraakt wordt bij een besluit voor het invoeren van eenrichtingsverkeer (Parkeerverbod Tilburgse Heuvel). Doorgaans zijn degenen die direct woonachtig zijn aan de weg waarop een verkeersbesluit betrekking heeft (omwonenden), wel belanghebbenden. Of een eigenaar van een pand wiens eigendomsbelangen worden geraakt door bepaalde maatregelen kan onder bepaalde omstandigheden ook belanghebbende zijn bij een verkeersbesluit.
Ten aanzien van belanghebbendheid bij bestemmingsplannen, moet er acht worden geslagen op het nabijheids- en zichtcriterium en de mate van de ruimtelijke uitstraling van het beoogde project. Bestemmingsplannen worden namelijk aangemerkt als besluiten van algemene strekking waarin de bestemming van percelen wordt geregeld.
Ad c) Objectief bepaalbaar belang. Wanneer een belang louter in de subjectieve belevingswereld van iemand bestaat en niet objectief bepaalbaar is, levert dit geen belanghebbendheid op. Dit betekent niet dat immateriële belangen geen belanghebbendheid opleveren: kwaliteit van woonomgeving is namelijk objectief bepaalbaar.
Ad d) Actueel, voldoende zeker belang. Je moet op het moment dat het besluit genomen is al een belang hebben om belanghebbende te zijn. Een belang dat onzeker of in de toekomst gelegen is onvoldoende.
Ad e) Direct geraakt belang. Iemands belang moet voldoende direct door het besluit zijn geraakt. Er moet een voldoende causaal verband zijn. Het belang mag geen afgeleid belang zijn. Bijvoorbeeld als er sprake is van een contractuele relatie tussen betrokkene en degene met het meer directe belang (bv. schuldeiser en uitkeringsgerechtigde). Zelfs als het afgeleide belang veel groter is dan het directe belang, wordt degene met het afgeleide belang toch niet beschouwd als belanghebbende.
Het kan soms ingewikkeld zijn als het bij een afgeleid belang niet duidelijk is of het afgeleide belang parallel of tegengesteld is. In dat geval leert CRvB 13-2-2002 (werkgever categoraal belanghebbende begrip), dat er wel sprake is van belanghebbendheid. Verder zijn er ook gevallen denkbaar waar een parallel belang ook tot belanghebbendheid kan leiden. Er wordt namelijk gekeken of diegene dan toch niet een direct geraakt (eigen) belang heeft.
Wanneer ten slotte iemands belang niet is afgeleid, maar het afzonderlijk effect van het besluit op zijn belang erg klein is, wordt bepaald dat er geen direct geraakt belang is.
Soms is een bestuursorgaan ook een belanghebbende bij een besluit van een ander bestuursorgaan. Wil een bestuursorgaan belanghebbende zijn, dan moeten er bepaalde algemene belangen zijn toevertrouwd aan het bestuursorgaan. Die belangen kunnen we afleiden uit de wettelijke taakomschrijving. Indien hij algemene belangen toevertrouwd heeft gekregen, kan hij die belanghebbendheid ook weer verliezen, als de wettelijke bevoegdheden worden gedelegeerd aan een ander bestuursorgaan. De belangen van het bestuursorgaan moeten wel actueel zijn en direct geraakt worden door het besluit.
Men stelt dat onderlinge conflicten van bestuursorganen eigenlijk in de bestuurlijke en politieke sfeer moeten worden opgelost (en niet via het bestuursrecht). Art. 1.4 Crisis- en herstelwet (Chw) geeft daarom ook een beperking van de beroepsmogelijkheden. Zo mogen bestuursorganen van decentrale overheden niet bij de bestuursrechter aankloppen tegen een Chw-besluit van een tot de centrale overheid behorend bestuursorgaan dat niet tot hen is gericht. Verder biedt de jurisprudentie ook verschillende beperkingen. Zo mag een bestuursorgaan bijvoorbeeld geen misbruik maken van zijn positie van belanghebbende om zo toezicht op een ander orgaan uit te oefenen.
Aangezien een bestuursorgaan altijd wordt aangemerkt als een rechtspersoon, kan de rechtspersoon zelf ook belangen hebben. In dat geval moet er gekeken worden aan die de belangen toebehoort, aan het bestuursorgaan of aan de rechtspersoon.
De belanghebbendheid van rechtspersonen die opkomen voor algemene of collectieve belangen komt aan de orde in art. 1:2 lid 3 Awb. Rechtspersonen kunnen net als natuurlijke personen belanghebbende zijn. Voor rechtspersonen worden als hun eigen, persoonlijke en objectief bepaalbare belangen mede beschouwd de algemene collectieve belangen die zij krachtens hun doelstelling en feitelijke werkzaamheden in het bijzonder behartigen. Deze algemene belangen zijn bijvoorbeeld milieubelangen of culturele belangen. Collectieve belangen zijn de gezamenlijke belangen van (bijna) alle leden van een groep personen (huurders, werknemers, winkeliers e.d.). Natuurlijke personen die uitsluitend opkomen voor algemene of collectieve belangen worden niet als belanghebbende beschouwd, omdat het vereiste van persoonlijk belang ontbreekt.
Wanneer worden algemene/collectieve belangen als belangen van de organisatie beschouwd? Art. 1:2 lid 3 Awb stelt de volgende eisen:
De organisatie moet een rechtspersoon zijn,
De rechtspersoon moet een algemeen of collectief belang ‘in het bijzonder’ behartigen,
De rechtspersoon moet dat belang blijkens zijn statutaire doelstelling en zijn feitelijke werkzaamheden behartigen.
Ad 1) Rechtspersoonlijkheid wil zeggen privaatrechtelijke rechtspersoonlijkheid. Welke status hebben actiecomités, werkgroepen e.d. eigenlijk? Als zo'n groepering niet bij notariële akte is opgericht en er twijfel over de rechtspersoonlijkheid kan bestaan, kan die groepering eventueel worden beschouwd als een vereniging met beperkte rechtsbevoegdheid (zie art. 2:30 BW). De bestuursrechter heeft de volgende eisen gesteld bij deze veronderstelde rechtspersoonlijkheid: 1) de groepering moet voldoende ‘ledensubstraat’ hebben, wat bewezen kan worden uit de ledenadministratie, ledenverloop, regelmatige financiële ledenbijdragen. 2) de groepering moet voldoende organisatiestructuur hebben en gericht zijn op een bepaald doel.
Ad 2) Politieke partijen behartigen wel een algemeen belang, maar niet een helder omlijnd algemeen belang of collectief ‘belang in het bijzonder’. Zij kunnen dus ex art. 1:2 lid 3 Awb geen belanghebbende zijn. Met ‘in het bijzonder’ wordt bedoeld dat het belang nader bepaald moet zijn. Volgens de Afdeling moet dit voldoende specifiek en onderscheidend zijn.
Ad 3) Uit de statutaire doelstelling en de feitelijke werkzaamheden van de rechtspersoon moet blijken dat hij de belangen waarvoor hij in rechte wil opkomen ook daadwerkelijk behartigt.
Wat niet onder de statutaire doelstelling is te vatten, zal niet als belang van de rechtspersoon worden beschouwd. Uiteraard kan discutabel zijn wat wel en wat niet onder de statutaire doelstellingen is te vatten. Het is voorts de bedoeling dat de doelstelling moet blijken uit de feitelijke werkzaamheden. In de praktijk komt het geregeld voor dat actiegroepen in het leven worden geroepen speciaal om een bepaald besluit tegen te gaan. De Raad van State heeft desondanks geoordeeld dat een rechtspersoon, die speciaal is opgericht om een bepaald besluit tegen te gaan, als belanghebbende kan worden aangemerkt. Hieruit kan worden afgeleid dat de eis van feitelijke werkzaamheden weinig gewicht heeft.
Gelijk het eigen, persoonlijke en objectief bepaalbare belang van een natuurlijke persoon zal het algemene of collectieve belang van een rechtspersoon actueel en voldoende zeker moeten zijn en ook direct geraakt door het besluit. Een te precies of juist een te ruim omschreven doelomschrijving leidt al snel tot het oordeel dat het belang niet geraakt werd door het besluit.
Bij rechtspersonen die collectieve belangen behartigen van een groep (vakbonden of ondernemersorganisaties) heeft de Raad van State geoordeeld dat een dergelijke organisatie geen belanghebbende wordt geacht als slechts ‘een lid of enkele leden van de groep door een besluit worden geraakt. De collectieve belangen worden hier los gezien van individuele belangen. Bij besluiten die een individueel lid raken, zullen de organisaties slechts als gemachtigde van hun lid kunnen optreden. Wanneer een groot deel van de leden geraakt worden, dan kan het collectieve belang wel geraakt zijn.
Een belanghebbende moet feitelijk zijn geraakt in zijn belangen door het besluit. Het kan dan ook gaan om belangen die in het licht van het specialiteitsbeginsel niet bij de besluitvorming meegewogen mogen worden. Indien de gestelde rechtsnorm, waar de belanghebbende zich op beroept, niet strekt tot bescherming van diens belang, dan zal de bestuursrechter het besluit niet vernietigen. Zie art. 8:69a Awb.
Welke vijf categorieën personen (aan de zijde burger) zijn er?
Leg de tweedeling uit van het begrip 'bestuursorgaan'.
Welke soorten (bestuurs)organen zijn er en wat houden ze in?
Met welke term wordt de persoon die het belang toekomt aangegeven?
Welke 5 criteria moet er voldaan worden voor belanghebbendheid?
In dit hoofdstuk komt het legaliteitsbeginsel aan bod. Dit beginsel houdt in dat bestuursorganen in het algemeen een grondslag in het geschreven recht vinden als zij bevoegd willen zijn tot het nemen van besluiten waarbij eenzijdig belangen van de burger kunnen worden geschaad. Verder komen de ook de volgende relevante rechtsfiguren aan de orde:
Attributie: toekennen van bestuursbevoegdheden aan bestuursorganen.
Delegatie: overdragen van geattribueerde bevoegdheid.
Mandaat: verplaatsen van de uitoefening van geattribueerde of gedelegeerde bevoegdheden.
Voor een negatief overheidsoptreden is altijd een wettelijke grondslag vereist. Voor een positief overheidsoptreden is dit vaak ook het geval.
De wetgever kan aan een bestuursorgaan een bevoegdheid uitdrukkelijk toekennen (attributie). In dat geval wordt de formulering gebruikt dat het bestuursorgaan een bepaalde rechtshandeling ‘kan’ verrichten of dat het ‘bevoegd’ is iets te besluiten. Niet zelden echter stuiten we op bepalingen waarin op impliciete wijze bevoegdheid wordt verleend.
Bijvoorbeeld: een handeling is ‘verboden zonder vergunning van het college van B&W’. Hiermee is impliciet de attributie van (vergunnings-) bevoegdheid aan het college van B&W aangegeven. Soms is een ruime formulering problematisch waardoor niet eenvoudig kan worden vastgesteld of er sprake is van bevoegdheid tot handelen. Zie bijvoorbeeld art. 58 Participatiewet.
Wanneer een bestuursorgaan de bevoegdheid heeft tot het nemen of weigeren van een besluit dan ligt in het algemeen de bevoegdheid tot wijziging of intrekking van het besluit als ‘implied power’ besloten in deze bevoegdheid. Echter, het legaliteitsbeginsel kan zich hiertegen verzetten, bijvoorbeeld in het geval van intrekking of wijziging van een vergunning, bij wijze van ‘leed toevoegende’, bestraffende bestuurlijke sanctie. Dit kan niet zomaar, hier is een uitdrukkelijke wettelijke grondslag voor nodig. Is er in het wetssysteem precies omschreven wanneer een besluit kan worden ingetrokken, dan kan daaruit a contrario worden afgeleid dat het rechtens niet geoorloofd is om in de niet-genoemde gevallen een – in de bevoegdheid tot het nemen van besluiten geïmpliceerde- algemene bevoegdheid tot intrekking aan te nemen. Verder kan vanwege de aard van het besluit zich soms niet lenen voor intrekking.
Soms kan een bestuursorgaan een bestuursrechtelijke bevoegdheid toegekend krijgen in een vergunningvoorschrift. Uit art. 2.22 lid 3 b Wabo volgt bijvoorbeeld dat een vergunningsvoorschrift een verplichting kan inhouden om te voldoen aan eisen gesteld door een aangewezen bestuursorgaan.
Slechts bij uitzondering kan een bestuursorgaan zich beroepen op een ongeschreven rechtstitel. Onder omstandigheden kan dus van het legaliteitsbeginsel worden afgeweken. De Centrale Raad van Beroep heeft al in 1952 aanvaard dat het terugvorderen van onverschuldigd betaalde bedragen zo'n uitzondering rechtvaardigt omdat men dat kan baseren op een algemeen erkend rechtsbeginsel. Ook de ABRvS heeft bepaald dat aan dit rechtsbeginsel door een bestuursorgaan ook de bevoegdheid kan worden ontleend om ten onrechte betaalde bedragen terug te vorderen, en dat het bestuursorgaan, als het daartoe beslist met betrekking tot een betaling die verband hield met de uitvoering van een besluit, een publiekrechtelijke rechtshandeling verricht. Inmiddels is een uitdrukkelijke terugvorderingsbevoegdheid in vele wetten opgenomen waardoor deze jurisprudentie minder relevant is geworden.
Het legaliteitsbeginsel wijkt ook in buitengewone omstandigheden (bv. oorlog, bezetting, natuurrampen) wanneer er sprake is van de erkenning van noodrecht. De vraag kan terecht gesteld worden of bij sommige calamiteiten (bijvoorbeeld een fabrieksongeval waar gevaarlijke stoffen bij vrijkomen) niet onder omstandigheden ook een ongeschreven rechtstitel voor overheidsoptreden mag worden aangenomen.
Bij attributie is er sprake van een nog niet bestaande, oorspronkelijke ofwel ‘originaire’ bevoegdheid die in het leven wordt geroepen. Het scheppen van een bevoegdheid geschiedt meestal in een wettelijk voorschrift. Attributie via een vergunningsvoorschrift is uitzonderlijk. Anders dan delegatie en mandaat, vinden we attributie niet gedefinieerd in de Awb.
Over het algemeen worden bevoegdheden geattribueerd aan de krachtens Grondwet en organieke wetten al bestaande bestuursorganen (regering, ministers, bestuursorganen van provincies, gemeenten, waterschappen en andere openbare lichamen).
De bestuursbevoegdheid komt in handen van bestuursorganen waarvan de leden worden gekozen door de kiesgerechtigde burgers, zoals de gemeenteraad, dan wel aan bestuursorganen die door zulke organen direct ter verantwoording kunnen worden geroepen (zoals ministers en colleges van gedeputeerde staten). Een bestuursbevoegdheid wordt bij formele wet aan diverse bestuursorganen geattribueerd. Ook bij algemene maatregel van bestuur is attributie mogelijk. Binnen de kaders van de Gemeentewet en Provinciewet kunnen de gemeenteraad en provinciale staten ook bij verordening bevoegdheden toekennen.
Soms worden, in afwijking van de normale figuur, ook bevoegdheden geattribueerd aan zelfstandige bestuursorganen waarvoor niet geldt dat zij organen zijn waarvan de leden worden gekozen, en die ook niet hiërarchisch ondergeschikt zijn aan bestuursorganen die wel verantwoording dragen. Gedacht kan worden aan het Commissariaat voor de Media (belast met handhaving van de Mediawet) of aan De Nederlandsche Bank N.V. en de AFM (o.a. belast met het toezicht op banken).
De minister kan niet voor het handelen van een ZBO door het parlement ter verantwoording worden geroepen want de zelfstandig bestuursorganen zij niet ondergeschikt aan de minister. De verantwoordingsplicht kan alleen bestaan wanneer de minister een bevoegdheid heeft.
In dit verband is ook de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen van belang. Hierdoor kunnen ministers invloed uitoefenen op de werkwijze van zbo's en hun beslissingen. Zie art. 21 en 22 Kaderwet. De minister kan op deze wijze door het parlement ter verantwoording worden geroepen voor het al dan niet uitoefenen van deze bevoegdheden.
Het is mogelijk dat bij wettelijk voorschrift zelfstandige bestuursbevoegdheden worden toegekend aan ‘ambtelijke bestuursorganen’: bestuursorganen die worden bemenst door ambtenaren. Voorbeeld: de bevoegdheid tot het opleggen van aanslagen voor de rijksbelastingen wordt toegekend aan belastinginspecteurs (art. 11 AWR).
Ratio van deze attributievorm is a) het grote aantal te nemen besluiten, b) de voor het nemen van een beschikking vereiste vaktechnische deskundigheid, waarvan iedere burger begrijpt dat het eigenlijke bestuursorgaan die niet bezit, c) de praktische noodzaak om onmiddellijk te kunnen optreden.
Kunnen uit oogpunt van hiërarchie aan een dergelijke ambtenaar algemene en bijzondere aanwijzingen worden gegeven? De heersende leer is dat – tenzij uit de toepassing van wettelijke regelingen het tegendeel blijkt - toekenning van een eigen bestuursrechtelijke bevoegdheid aan een ambtelijk bestuursorgaan niet de hiërarchische bevoegdheid tot het geven van algemene en bijzondere aanwijzingen aan de ambtenaar die het bestuursorgaan bemenst, doorbreekt.
Niet te snel mag worden aangenomen dat een bestuursorgaan geen algemene en bijzondere aanwijzingen kan geven. Wanneer bepaald is dat een ambtenaar in bepaalde gevallen aanwijzingen kunnen worden gegeven is het onvoldoende om a contrario te concluderen dat buiten die gevallen geen aanwijzingen kunnen worden gegeven.
Zoals we hebben gezien wordt bij attributie een nog niet bestaande bevoegdheid gecreëerd en toegekend. Delegatie is echter het door een bestuursorgaan (‘delegans’) overdragen van een –reeds bestaande- bevoegdheid tot het nemen van besluiten aan een ander (‘delegataris’) die deze bevoegdheid op eigen naam en onder eigen (juridische) verantwoordelijkheid gaat uitoefenen. Zie art. 10:13 Awb. De delegans kan de gedelegeerde bevoegdheden zelf niet meer uitoefenen (art. 10:17 Awb). Uiteraard houdt delegans wel verantwoordelijkheid in die zin dat hij verantwoording draagt voor het delegeren van de bevoegdheid en voor het laten voortbestaan van de delegatie. Art.10:18 Awb bepaalt dat het bestuursorgaan de delegatie te allen tijde kan beëindigen. De juridische verantwoordelijkheid gaat naar de delegataris over. Dat wil zeggen dat deze de verwerende partij is bij bezwaar of beroep. NB: het rechtsgevolg is een essentieel verschil met mandaat.
Bevoegdheid tot delegatie:
Wettelijke grondslag vereist; Door delegatie wordt de wettelijke bevoegdhedenstructuur doorbroken. Het is logisch dat het bestuursorgaan door de wetgever gemachtigd moet zijn om te delegeren. Er moet daarom een wettelijke grondslag zijn, zo bepaalt art. 10:15 Awb.
Geclausuleerde delegatie; Wanneer een bestuursorgaan niet zonder meer delegeert, maar bepaalde voorbehouden maakt (bijvoorbeeld de bevoegdheid om een subsidie te verlenen tot bedragen van 25.000 euro) heeft hij niet de gehele bevoegdheid overgedragen. De delegatie is in zo'n geval geclausuleerd tot aanvragen die het genoemde bedrag niet te boven gaan. De clausulering mag niet de delegatie zelf krachteloos maken. Zie art.10:17 Awb.
Ongeoorloofde delegatie; Delegatie moet een wettelijke grondslag hebben (art. 10:15 Awb), maar wordt soms in de jurisprudentie ongeoorloofd geacht. Voorbeeld: het verlenen door B&W van een ‘totaalvergunning’ voor het innemen van standplaatsen aan een particuliere organisatie die dan de standplaatsvergunningen onder gegadigden kan verdelen, is volgens de Raad van State een vorm van ‘verboden delegatie’.
Geen delegatie aan ‘ondergeschikten’; Art. 10:14 Awb verbiedt delegatie aan ondergeschikten. Volgens de memorie van toelichting heeft delegatie aan ondergeschikten geen zin, omdat het wezenskenmerk van delegatie, de zelfstandige bevoegdheidsuitoefening door de delegataris, ontbreekt. Mandaatverlening zou de aangewezen figuur zijn voor een bevoegdheidsoefening aan ondergeschikten.
De rechtsgevolgen van delegatie; Wanneer de delegans de bevoegdheid heeft gedelegeerd aan de delegataris, dan kan ex art. 10:17 Awb de bevoegdheid niet meer door de delegans worden uitgeoefend. Dit betekent volgens de Raad van State dat een delegans niet meer als belanghebbende kan worden aangemerkt bij de uitoefening van de gedelegeerde bevoegdheden door de delegataris.
Delegatie kan ook rechtsgevolg hebben voor de rechtsbescherming.
Gevolg kan zijn dat een ander rechterlijk college bevoegd wordt om in beroep te beslissen wanneer in de wet waarin de overgedragen bevoegdheid is geattribueerd, niet een bijzonder beroep tegen op grond van die wet genomen besluiten is geopend.
De omvang van delegatiebevoegdheid moet blijken uit het zogenoemde “delegatiebesluit”- art. 10: 19 Awb. Art. 156 Gemw is biedt een goed voorbeeld: Er is van delegatie pas sprake als de raad van een bepaalde gemeente daartoe besluit. Ook uit art. 10:18 Awb volgt dat de daadwerkelijke delegatie afhankelijk is van het delegatiebesluit. De delegatie kan immers worden beëindigd door het delegatiebesluit in te trekken.
De delegans raakt door delegatie de verantwoordelijkheid voor de concrete bevoegdheidsuitoefening door de delegataris kwijt. Toch blijft hij verantwoordelijk voor het vestigen van delegatie en voor het laten voortbestaan ervan.
De delegans kan geen aanwijzingen of instructies geven, maar wel beleidsregels vaststellen (art. 10:16 lid 1 Awb). Beleidsregels zijn altijd algemene regels (art. 1:3 lid 4 Awb). Van een beleidsregel kan worden afgeweken indien het vasthouden daaraan voor een of meer belanghebbenden gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen (art. 4:84 Awb). Er is dus geen absolute gebondenheid, de delegataris kan zelf uitmaken of hij moet afwijken van de beleidsregels of niet.
NB: de wettelijke grondslag om beleidsregels vast te stellen voor een ‘door hem gedelegeerde bevoegdheid’ is art. 4:81 lid 1 Awb.
De delegataris krijgt door delegatie een eigen bevoegdheid. Ook hijzelf is dan bevoegd tot het vaststellen van beleidsregels met betrekking tot de gedelegeerde bevoegdheid.
Delegatie vindt plaats bij besluit (art. 10:18 en 10:19 Awb). Volgens de wetgever is dit delegatiebesluit een algemeen verbindend voorschrift. Hierop is art. 3:1 lid 1 Awb van toepassing.
Wanneer een delegataris een aan hem gedelegeerde bevoegdheid doordelegeert aan een ander orgaan, dan spreekt men van sub-delegatie. Sub-delegatie is een vorm van delegatie en deze rust op art. 10:15 Awb als wettelijke grondslag. Alle voorschriften van afdeling 10.1.2 Awb gelden ook voor sub-delegatie.
Overdracht vinden we in art. 10:20 Awb. Deze figuur heeft zowel wat weg van delegatie als attributie. Het gaat om gevallen waarin een bestuursorgaan een aan een ander bestuursorgaan toekomende bevoegdheid kan verplaatsen naar een door hem aan te wijzen bestuursorgaan.
Men spreekt over mandaat als een bestuursorgaan een ander machtigt om in zijn naam en onder zijn juridische verantwoordelijkheid de aan het bestuursorgaan toekomende bevoegdheid uit te oefenen.
Te onderscheiden zijn:
beslissingsmandaat (art. 10:11 Awb),
uitvoeringsmandaat en
ondertekeningsmandaat (art. 10:11 Awb).
Bij beslissingsmandaat wordt het geheel aan de gemandateerde overgelaten wat hij beslist. Bij uitvoeringsmandaat neemt de mandaatgever zelf het besluit, maar laat hij de exacte formulering van het besluit en de motieven daartoe aan de gemandateerde over. Bij ondertekeningsmandaat gaat de verleende machtiging niet verder dan de ondertekening namens de mandaatgever. Door de mandaatverlening wordt degene die de bevoegdheid krijgt geen bestuursorgaan, zie artikel 10:1 Awb en 10:2 Awb.
Bij mandaat doet zich geen verschuiving van verantwoordelijkheden aan een ander orgaan voor. Daarom behoeft mandaat geen wettelijke grondslag, zie ook art. 10:3 lid 1 Awb (aard van bevoegdheid). Wanneer mandaat niet wettelijk is uitgesloten, mag de mandaatbevoegdheid geacht worden er impliciet te zijn.
Echter mandaat mag niet altijd. Zo mag niet gemandateerd worden als er een verbod geldt. Ook mag het niet als de aard van de bevoegdheid dit niet toelaat. Denk aan ingrijpende bevoegdheden zoals het ontslaan van ambtenaren of als vrijheidsrechten in het geding zijn. Het vaststellen van bestemmingsplannen mag ook niet gemandateerd worden.
Artikel 10:3 lid 2 Awb somt mandaatverlening op die in ieder geval ongeoorloofd is. Dit worden ook wel de expliciete mandaatverboden genoemd.
Artikel 10:3 lid 3 Awb bepaalt dat het ontoelaatbaar is dat dezelfde persoon die het primaire besluit nam tevens het besluit op bezwaar neemt, hoewel mandaatverlening in beide gevallen toegestaan is (relatieve mandaatverbod).
Het mandateren van bevoegdheden die tot een college behoren zijn niet per definitie ontduiken van wettelijke regels voor collegiale besluitvorming. Dit is wel het geval wanneer die regels bijvoorbeeld eisen dat een gekwalificeerde meerderheid nodig is om een besluit te nemen.
Het mandaatbesluit is een Awb-besluit. Dit moet in geval van instelling of beëindiging van een algemeen mandaat schriftelijk gebeuren (art. 10:5 lid 2 en 10:8 lid 2 Awb). Algemeen mandaat is het verschaffen van de bevoegdheid in relatie tot een bepaalde ‘categorie van beslissingen’ namens het bestuursorgaan besluiten te nemen. Voor het verlenen van mandaat voor een concreet geval is gelet op art. 10:5 Awb geen mandaatbesluit vereist, tenzij gemandateerd is aan iemand die niet werkzaam is onder verantwoordelijkheid van de mandaatgever. Een op basis van mandaat genomen besluit moet vermelden namens welk bestuursorgaan het is genomen ex art. 10:10 Awb.
Volgens artikel 10:5 lid 2 Awb moet het verlenen van een mandaat schriftelijk gebeuren. Als het niet volgens de regels bekend is gemaakt, kan het ook niet in werking treden. Ook de beëindiging van een algemeen mandaat moet op schrift worden gesteld op grond van artikel 10:8 lid 2 Awb. Bestuursorganen houden ten aanzien hiervan vaak een register bij. Voor een concreet mandaat is geen mandaatbesluit vereist, tenzij het een mandaat betreft aan iemand die niet werkzaam is onder de verantwoordelijkheid van de mandaatgever.
De mogelijkheid van mandaat aan niet-ondergeschikten ligt niet voor de hand, maar wordt niet uitgesloten. Wel is als gevolg van art. 10:5 lid 2 Awb een mandaatbesluit vereist. Artikel 10:4 Awb laat zien dat mandaatverlening aan niet-ondergeschikten ook zonder expliciete wettelijke grondslag geoorloofd is. Wel moet de mandaatverlening worden aanvaard door de gemandateerde en eventueel door degene onder wiens verantwoordelijkheid hij werkt.
Ondermandaat komt erop neer dat de gemandateerde zijn verkregen bevoegdheid ‘door-mandateert’ aan een derde om die bevoegdheid in naam van de mandaatgever uit te oefenen. Voor ondermandaat geldt wel de voorwaarde dat de mandaatgever met deze door-mandatering instemt (art. 10:9 Awb).
Legaliteitsbeginsel: overheidsbevoegdheden worden in beginsel bij wettelijk voorschrift toegekend.
Attributie: een bestuursorgaan wordt aangewezen om een bevoegdheid uit te oefenen.
Delegatie: een bestuursorgaan draagt zijn publiekrechtelijke bevoegdheid over aan een ander.
Mandaat: de bevoegdheid gaat niet over maar de gemandateerde wordt bevoegd om een besluit te nemen of te ondertekenen.
Wanneer is er sprake van mandaat?
Noem de drie varianten van mandaat?
Wat is een originaire bevoegdheid?
In welk artikel is het 'delegatiebesluit' opgenomen?
We kennen besluiten in verschillen soorten, zoals beschikkingen, en beleidsregels.
Als handelingen kan men onderscheiden; de op rechtsgevolg gerichte handelingen en de niet op rechtsgevolg gerichte handelingen.
De wel op rechtsgevolg gerichte handelingen zijn te onderscheiden in privaatrechtelijke rechtshandelingen en publiekrechtelijke rechtshandelingen.
De niet op rechtsgevolg gerichte rechtshandelingen kan men onderscheiden in
Beslissingen tot het verrichten van een niet op rechtsgevolg gerichte handeling;
Feitelijke handelingen;
Mededelingen.
1. Rechtshandelingen
In art. 1:3 Algemene wet bestuursrecht is de rechtshandeling opgenomen. Een rechtshandeling is een handeling die gericht is op enig rechtsgevolg, ofwel: die enig rechtsgevolg beoogt. Een rechtsgevolg is het ontstaan of tenietgaan van een bevoegdheid, recht of verplichting voor een of meer personen, dan wel het vaststellen van een juridische status van een persoon of zaak.
Alleen rechtshandelingen kunnen Awb-besluit zijn. Het rechtsgevolg moet beoogd zijn. Handelingen waaruit rechtsgevolgen ontstaan, zijn niet per definitie rechtshandelingen. De schade van een onrechtmatige (overheids)daad, art. 6:162 BW), is natuurlijk niet beoogd.
Wanneer er wel een rechtsgevolg wordt beoogd maar niet is opgetreden, is er toch sprake van een rechtshandeling.
Bij het beoordelen of een besluit gericht is op rechtsgevolg moet je niet afgaan op de subjectieve beleving van de burger, maar op de objectieve strekking van de handeling.
Wanneer kan een waarschuwing als een besluit worden aangemerkt? Hier bestond lange tijd onduidelijkheid over. De ABRvS heeft hier in 2018 meer duidelijkheid over gegeven. Een bestuurlijke waarschuwing is een besluit als de waarschuwing een voorwaarde is voor het toepassen van een wettelijke sanctiebevoegdheid en daarbij een essentieel onderdeel is van een wettelijk sanctieregime. Dan heeft de waarschuwing rechtsgevolg. Bij een toekomstige vergelijkbare overtreding kan dan namelijk een andere sanctie worden opgelegd. Met andere woorden een bestuurlijke waarschuwing is een besluit in de zin van de Awb als de waarschuwing onderdeel is van een wettelijk sanctieregime.
2. Een niet op het rechtsgevolg gerichte bestuurshandeling:
Beslissingen die niet op rechtsgevolg gericht zijn. Dit is bijvoorbeeld de beslissing om een weg te asfalteren.
Feitelijke uitvoeringshandelingen in de procedure van de voorbereiding en het nemen van een besluit;
Feitelijke uitvoeringshandelingen in het kader van de uitvoering van een besluit.
Feitelijke uitvoeringshandelingen ter voorbereiding of ter uitvoering van een niet op rechtsgevolg gerichte beslissing;
Het doen van mededelingen in een individueel geval*;
Het doen van algemene mededelingen*.
*NB: mededelingen zijn te onderscheiden van (bloot) feitelijk handelen omdat allereerst mededelingen (en de bekendmaking van besluiten) uitdrukkelijk apart zijn geregeld in afdeling 3.6 Awb. Ten tweede kunnen mededelingen mogelijk rechtsgevolgen hebben. Een mededeling, algemeen of van individuele aard, kan verwachtingen scheppen die onder omstandigheden gehonoreerd moeten worden.
3. Publiekrechtelijke rechtshandelingen
Het bestuursorgaan is een exclusieve niet aan eenieder toekomende bevoegdheid toegekend. Anderen zijn dus uitgesloten van het uitoefenen van deze bevoegdheid.
Zie art. 1:3 lid 1 Awb. Essentieel van een besluit is dat het gericht moet zijn op een publiekrechtelijk rechtsgevolg. Een bijzondere categorie vormt de private organisatie waarmee de rechtsgevolgen worden geconcretiseerd, zoals thuiszorgorganisaties.
4. Privaatrechtelijke rechtshandelingen
Als gevolg van art. 2:1 BW hebben de in dat artikel genoemde openbare lichamen rechtspersoonlijkheid. De tot de overheid te rekenen rechtspersonen kunnen gewoon dragers zijn van vermogensrechtelijke bevoegdheden, rechten en plichten.
Kenmerken van een besluit in de zin van de Awb:
Het besluit moet schriftelijk zijn;
Het besluit moet afkomstig zijn van een bestuursorgaan;
Het besluit moet een rechtshandeling inhouden;
De rechtshandeling moet publiekrechtelijk van aard zijn.
Mondelinge of door middel van een teken gemaakte bevelen zijn wel publiekrechtelijke rechtshandelingen, maar geen besluit in de zin van de Awb. Volgens de jurisprudentie is aan de eis van de schriftelijkheid voldaan als het genomen besluit in een schriftelijk stuk kenbaar is. Dit kan een brief, verslag, maar ook een stempel zijn. Art. 3:40 Awb: een besluit treedt niet in werking voordat het is bekendgemaakt. Het is niet essentieel of de schriftelijk kenbare beslissing overeenkomstig art. 3:41 of 3:42 Awb is bekendgemaakt. Schriftelijkheid wordt ruim opgevat: fax, e-mail en meer uitingen vallen hier ook onder. Zo ook een beslissing genomen tijdens een openbare vergadering die in de notulen wordt opgenomen.
Een beslissing van een bestuursorgaan is enkel een besluit wanneer zij een rechtshandeling is. Bij sommige beslissingen kan men twijfelen of het wel op rechtsgevolg is gericht. De wet en de jurisprudentie kan hier antwoord op geven.
Rechtskarakter van een weigering
De beslissing om het verzoek van een burger om een rechtshandeling te verrichten af te wijzen, is geen rechtshandeling. Er verandert niets in de rechten, bevoegdheden en plichten van de verzoeker en deze afwijzing beoogt ook geen verandering. In het systeem van de Awb is een beslissing tot afwijzing van een verzoek om een besluit geen publiekrechtelijke rechtshandeling. Dit blijkt ook uit art.1:3 lid 2 Awb, waarin de wetgever expliciet aangeeft dat bij een beschikking de afwijzing van een aanvraag daarvan ook als een beschikking wordt aangemerkt. Waarbij de aanvraag niet van algemene aard moet zijn, het gaat dus om een concreet geval. Daarnaast moet het gaan om een aanvraag, dus moet het verzoek om een besluit te nemen van een belanghebbende komen. Als aan deze twee eisen niet is voldaan wordt de afwijzing van de aanvraag niet gelijkgesteld met een beschikking.
Het rechtsvaststellend besluit
Als een gemeenteambtenaar in het bevolkingsregister de geboortedatum van een persoon opneemt, is dat dan een rechtshandeling? Weliswaar is die handeling op zich niet gericht op het in leven roepen van rechtsgevolgen, maar de objectieve strekking van de handeling is dat een recht wordt vastgesteld, waardoor het een rechtshandeling is. Een loutere aantekening (zonder rechtsvastleggend karakter) in een register is slechts de vastlegging van een feit.
Het bestuurlijk rechtsoordeel
Wanneer iemand wil weten of voor een bepaalde activiteit een vergunning nodig is en hij krijgt van het bevoegde bestuursorgaan te horen dat een vergunning niet nodig is, is dat bestuurlijke rechtsoordeel dan op rechtsgevolg gericht of is het louter een informatieve mededeling? Strikt genomen is een bestuurlijk rechtsoordeel niet als een op rechtsgevolg gerichte handeling aan te merken. Aangezien de Afdeling de laatste jaren soms ten onrechte heeft aangenomen dat een bestuurlijk rechtsoordeel rechtsgevolgen heeft, heeft de Afdeling in de laatste rechtspraak bepaald dat een bestuurlijk rechtsoordeel niet als een besluit kan worden aangemerkt. Uit de jurisprudentie zijn drie categorieën van bestuurlijke rechtsoordelen te onderscheiden: a) als op korte termijn geen appellabel besluit valt te verwachten waarin antwoord wordt gegeven op de vraag of een vergunning vereist is; b) als het oordeel over de toepasselijkheid van een wettelijk voorschrift als zelfstandig en definitief is bedoeld; c) als de weg naar de rechter onevenredig belastend is. Wanneer dit het geval is en er geen alternatieve route naar de rechter is, kan het bestuurlijk rechtsoordeel als een besluit worden aangemerkt.
Acceptatie van een melding
Wanneer een burger een handeling wil verrichten, dan wordt verlangd dat hij dat meldt aan het bestuur. Op die manier is het bestuur op de hoogte van het feit dat de burger onderworpen is aan de wettelijke verplichtingen en kan zij beter de regels naleven. Een reactie op een melding kan dus niet worden aangemerkt als een besluit. Toch is een reactie op een melding soms wel een besluit. Bijvoorbeeld wanneer de burger pas een handeling mag verrichten nadat de handeling bij het bestuur is gemeld.
Alleen publiekrechtelijke rechtshandelingen kunnen een besluit zijn. Het Awb-besluitbegrip is zo gedefinieerd dat privaatrechtelijke rechtshandelingen er niet onder vallen. Het enkele feit dat een bestuursorgaan bij een bevoegdheidsuitoefening een publieke taak vervult, betekent niet dat het besluit als een publiekrechtelijke rechtshandeling aan te merken is. Er is pas sprake van een publiekrechtelijke rechtshandeling als de bevoegdheid die aan de rechtshandeling ten grondslag ligt van publiekrechtelijke aard is. Het toekennen van een publieke taak kan in die visie alleen een theoretische grondslag bieden voor zover die taaktoekenning mede de toekenning van een bevoegdheid impliceert. In dat geval is ‘openbaar gezag’ toegekend.
Arrest NV Luchthaven Schiphol
De Afd. Bestuursrechtspraak (RvS) bepaalt in 1996 dat alleen kan worden gesproken van een ‘met enig openbaar gezag bekleed’ zijn, ‘indien en voor zover een of meer overheidstaken zijn opgedragen en de daarvoor benodigde publiekrechtelijke bevoegdheden zijn toegekend’.
Arrest De silicose-uitkering
In de Silicose-uitspraak, waarbij het ging om toekenning van een silicose-uitkering aan ex-mijnwerkers door de Stichting Silicose Oud-Mijnwerkers, wordt door de Afdeling Bestuursrechtspraak niet het ‘publieke taak’-criterium toegepast. De Afdeling redeneert dat: a) de uitkering gebaseerd is op een buitenwettelijke subsidieregeling b) van publiekrechtelijke aard, die c) door het Rijk is vastgesteld, en waarbij d) de bevoegdheid tot toekenning van de subsidies is e) geattribueerd aan de Stichting Silicose. De uitvoering van het Reglement van de Stichting ziet de Afdeling als uitvoering van de door de staatssecretaris vastgestelde subsidieregeling die als zodanig van publiekrechtelijke aard is.
Sinds 2014 geldt een ander uitgangspunt vanuit de jurisprudentie van de ABRvS.
Arrest Stichting bevordering kwaliteit leefomgeving Schipholregio.
De hoofdregel is dat openbaar gezag in beginsel alleen bij wettelijk voorschrift kan worden toegekend. Anders is een orgaan van een privaatrechtelijke rechtspersoon in beginsel geen bestuursorgaan. Soms kan een orgaan van een privaatrechtelijke rechtspersonen toch b-orgaan zijn als het geldelijke uitkeringen of op geld waardeerbare voorzieningen aan derden verstrekt. Hier gelden wel wat eisen voor bijvoorbeeld de mate van invloed op die financiële middelen door de a-organen.
Voor het karakter van de rechtshandeling is niet de plaats waar de bevoegdheid wordt toegekend of de plaats waar de wijze van uitoefening is geregeld bepalend maar de aard van de bevoegdheid. Bepalend is of de bevoegdheid aan iedere gewone burger toekomt. Zo is de in de Comptabiliteitswet geregelde bevoegdheid voor de minister van Financiën om geldleningen aan te gaan geen publiekrechtelijke maar een privaatrechtelijke bevoegdheid omdat deze bevoegdheid krachtens privaatrecht aan eenieder toekomt.
Een bestuursorgaan kan bij de uitoefening van een privaatrechtelijke bevoegdheid zich ook op een publiekrechtelijke taak beroepen die aan hem door de wetgever is opgedragen. In zulke gevallen kan een dergelijke beslissing gebaseerd op die bevoegdheid op één lijn worden gesteld met een Awb-besluit omdat de wetgever vindt dat bezwaar en beroep mogelijk moet zijn.
Wanneer een beslissing is gebaseerd op een bijzondere, publiekrechtelijke wettelijke regeling, dan is er sprake van een besluit. Zie bijvoorbeeld art. 6.1. Wro. Ten aanzien van rechtmatig overheidshandelen, bestaat de mogelijkheid tot nadeelcompensatie. Het gaat er dan niet om of de zelfstandige schadebeslissingen aangemerkt kunnen worden als een besluit. Het bestuursorgaan moet normaliter kunnen rusten op een publiekrechtelijke bevoegdheid die zij krachtens de wet heeft gekregen, maar soms kan die bevoegdheid ook worden ontleend aan een ongeschreven, publiekrechtelijk rechtsbeginsel.
De weigering van een bestuursorgaan om een besluit te nemen, is geen rechtshandeling. De rechten, plichten en bevoegdheden van de burger die het verzoek tot het nemen van een besluit heeft ingediend, veranderen namelijk niet. Een bestuursorgaan kan echter wel een aantal beslissingen nemen die gelijk kunnen worden gesteld met een besluit:
De eerste beslissing van een bestuursorgaan die gelijk kan worden gesteld met een besluit is de afwijzing van een aanvraag van een beschikking. Deze mogelijkheid heeft de wetgever uitdrukkelijk opgenomen in artikel 1:3 lid 2 Awb. Het gevolg hiervan is dat als er sprake is van een afwijzing van een aanvraag van een beschikking, dat in beginsel zowel artikel 8:1 Awb als hoofdstuk 3 en titel 4.1 Awb onverkort van toepassing zijn. Deze artikelen zijn alleen van toepassing als de afwijzing kan worden aangemerkt als beschikking. Er is geen sprake van een beschikking als het verzoek niet is gedaan door een belanghebbende (geen aanvraag) of als het een verzoek tot het nemen van een besluit van algemene strekking betreft (geen beschikking).
Een bestuursorgaan kan ook een besluit nemen dat niet als een beschikking kan worden aangemerkt op grond van artikel 1:3 lid 2 Awb, en in wezen dus géén besluit. Toch kan zo'n verzoek met het oog op de rechtsbescherming met een besluit gelijkgesteld worden. Deze beperkte wettelijke gelijkstelling is te vinden in artikel 6:2 (a) Awb, waarbij het gaat om de afwijzing van een verzoek, niet zijnde de aanvraag van een beschikking. Zowel de afwijzende beslissing op een verzoek om een beschikking, als de afwijzende beslissing op een verzoek tot het nemen van een besluit van algemene strekking, vallen hieronder. Op grond van de schakelbepaling van artikel 3:1 lid 2 Awb zijn in dit geval alleen de afdelingen 3.2 tot en met 3.4 van toepassing en ook nog alleen voor zover de aard van de handeling zich daartegen niet verzet.
Van belang is hier artikel 4:5 Awb. Een beslissing van een bestuursorgaan om een aanvraag niet te behandelen, kan worden aangemerkt als een besluit in de zin van de Awb omdat deze beslissing op rechtsgevolg is gericht.
In bepaalde gevallen heeft de wetgever bepaald dat, ondanks dat het bestuursorgaan geen beslissing heeft genomen, er wordt geacht een besluit te zijn genomen. Zie art. 4:20 Awb. In een wettelijke bepaling staat dan aan welke voorwaarden moet zijn voldaan.
Een weigering een besluit te nemen valt niet aan te merken als een besluit in de zin van artikel 1:3 lid 1 Awb, maar er is hier wel sprake van een andere handeling in de zin van artikel 3:1 lid 2 Awb. Op grond van artikel 6:2 (a) Awb is er dan rechtsbescherming mogelijk.
Soms neemt een bestuursorgaan niet of niet tijdig een besluit. Ook in dit geval is er sprake van ander handelen in de zin van artikel 3:1 lid 2 Awb. Ook hier is er geen sprake van een besluit omdat er geen sprake is van een rechtsgevolg. Op grond van artikel 6:2 (b) Awb is er ook hier rechtsbescherming mogelijk tegen dergelijk handelen. De burger heeft een financieel drukmiddel namelijk de dwangsom bij het niet tijdelijk beslissen door een bestuursorgaan. Zie art. 4:17 Awb.
De overheid kan privaatrechtelijke overeenkomsten aangaan met particuliere partijen. Je kunt dan denken aan een koop- of huurovereenkomst. Toch is een overeenkomst met de overheid anders dan een overeenkomst tussen twee particuliere partijen. De verhouding tussen de overheid en de particulier is dan niet gelijk zoals bij een overeenkomst tussen twee particulieren. De particulier heeft tegenover de overheid een sterkere rechtspositie omdat deze ondergeschikt is. De reden hiervoor is dat de overheid bij haar keuzes het algemeen belang in het oog moet houden. Daarnaast staan in zulke overeenkomsten vaak afspraken over de uitoefening van publiekrechtelijke bevoegdheden. Gaat het hier dan wel om een privaatrechtelijke overeenkomst? De overeenkomst zelf, als rechtshandeling, is immers privaatrechtelijk, maar ook worden er in diezelfde overeenkomst exclusieve bestuursbevoegdheden geregeld.
Als het bestuursorgaan een schriftelijke beslissing neemt op grond van deze publiekrechtelijke bevoegdheid, is er dus tevens sprake van een besluit in de zin van de Awb. Kort gezegd wordt de overeenkomst dus gezien als een privaatrechtelijke rechtshandeling, waarvan de uitvoering een besluit kan opleveren.
Kenmerken van overeenkomsten met de overheid:
Het algemeen belang moet in het oog gehouden worden.
De overeenkomst kan dienen als een instrument voor overheidsbeleid. In dit geval is sprake van een beleidsovereenkomst.
De overeenkomst kan betrekking hebben op de uitoefening van publiekrechtelijke bevoegdheden. In dit geval is sprake van een bevoegdhedenovereenkomst.
Zowel het privaatrecht als het publiekrecht is van toepassing. In een dergelijk geval is sprake van een gemengde overeenkomst.
Een convenant is een aanduiding voor verschillende soorten overeenkomsten, waarbij het verwezenlijken van overheidsbeleid centraal staat. Denk aan milieuconvenanten die door de Staat gesloten worden met het bedrijfsleven of huisvestingsconvenanten tussen woningcoöperaties en gemeenten.
Kenmerken van een convenant:
Bij een convenant is er sprake van een overeenkomst, omdat het gebaseerd is op wilsovereenstemming.
Zowel het publiekrecht als het privaatrecht is van toepassing.
Het convenant is flexibel en de procedure van totstandkoming is snel en eenvoudig.
Een convenant geeft uitdrukking aan een gezamenlijke verantwoordelijkheid en een gezamenlijk doel.
De opkomst van het gebruik van convenanten vloeit voort uit het verschijnsel horizontaal bestuur. Hierbij wordt minder eenzijdig geregeld door de overheid maar wordt juist getracht betrokken partijen en organisaties verantwoordelijkheid te geven. Een negatief aspect van de convenanten is dat de positie van derden bij regulering middels convenanten zwak is, omdat de overeenkomst alleen gericht is op rechtsgevolgen voor betrokken partijen terwijl een publiekrechtelijke regeling jegens eenieder werkt.
Wanneer bestuursorganen en/of overheidslichamen afspraken maken met elkaar, zijn ook deze afspraken aan te merken als overeenkomsten naar privaatrecht. Ook al hebben de afspraken betrekking op de uitoefening van publiekrechtelijke bevoegdheden.
In welk artikel van het Awb is de rechtshandeling omschreven?
Wat is het verschil tussen een binnenwettelijke zelfstandige schadebeslissing en een buitenwettelijke zelfstandige schadebeslissing?
Wat zijn de kenmerken van een overeenkomsten met de overheid?
Omschrijf een convenant.
Een bestuursorgaan kan verschillende soorten besluiten nemen. Het soort besluit is afhankelijk van het geval. Een besluit is altijd een beschikking of een besluit van algemene strekking. Besluiten van algemene strekking zijn beleidsregels of algemeen verbindende voorschriften (avv). Daarnaast kennen we ook nog de concretiserende besluiten van algemene strekking. Dat zijn algemene besluiten die geen avv of beleidsregels zijn. Tegen deze concretiserende besluiten is wel beroep bij de bestuursrechter mogelijk.
Publiekrechtelijke rechtshandelingen van bestuursorganen kunnen bestaan uit:
Mondelinge publiekrechtelijke rechtshandelingen
Besluiten in de zin van de Awb
Deze besluiten in de zin van de Awb zijn onder te verdelen in:
Beschikkingen
Besluiten van algemene strekking
Tevens zijn er verschillende soorten beschikkingen:
Zaaksgerichte beschikkingen
Persoonsgerichte beschikkingen
Ten slotte zijn besluiten van algemene strekking onder te verdelen in:
Algemeen verbindende voorschriften
Andere besluiten van algemene strekking, zoals:
De plannen
De beleidsregel
Het concretiserend besluit van algemene strekking
In artikel 1:3 lid 4 Awb wordt het algemeen verbindend voorschrift (avv) genoemd maar een definitie van het avv ontbreekt. Toch is het, met name op grond van artikel 3:1 lid 1 en artikel 8:2 (a) Awb, van belang om na te gaan of er sprake is van een algemeen verbindend voorschrift. Op grond van artikel 3:1 lid 1 Awb is hoofdstuk 3 Awb namelijk alleen gedeeltelijk en geclausuleerd van toepassing op een algemeen verbindend voorschrift. En op grond van artikel 8:2 (a) Awb staat er geen bezwaar en beroep open bij de bestuursrechter wanneer het gaat om een algemeen verbindend voorschrift. In de rechtspraak is invulling gegeven aan het begrip.
Onder een algemeen verbindend voorschrift verstaat men tegenwoordig
Een naar buiten werkende regel. Er kan niet van worden afgeweken.
Die algemeen is naar plaats, tijd en persoon.
Voor herhaalde toepassing vatbaar.
Bevat zelfstandige normstelling.
Bindt de geadresseerde burgers.
Is vastgesteld krachtens een specifiek daartoe strekkende bevoegdheid die direct of indirect is ontleend aan de Grondwet of een gewone wet in formele zin.
Er is sprake van bestuurswetgeving als een avv is vastgesteld door een bestuursorgaan. Die bevoegdheid moet af te leiden zijn uit de wet. Zie bijvoorbeeld art. 81 Gw, 89 Gw en art. 147 Gemw.
Een algemeen verbindend voorschrift heeft een algemene strekking omdat het besluit geldig is voor een ‘open’ groep personen, die voor uitbreiding vatbaar is. Van een algemeen verbindend voorschrift kan niet worden afgeweken, in tegenstelling tot een beleidsregel waarbij de bepaling van artikel 4:84 Awb van toepassing kan zijn.
Van belang voor een algemeen verbindend voorschrift is dat er sprake moet zijn van een zelfstandige normstelling. Een normstelling houdt in dat het voorschrift verder reikt dan het bepalen van de werkingssfeer van een al bestaande algemeen verbindende norm. Tot slot is bij een algemeen verbindend voorschrift van belang dat haar bestaan, inhoud en geldigheid voor de rechter niet hoeft te worden gesteld en bewezen. De rechter wordt namelijk ambtshalve geacht van zulke voorschriften op de hoogte te zijn, dit in tegenstelling tot de andere publiekrechtelijke rechtshandelingen.
Bevat een besluit geen zelfstandige normstelling maar is het slechts een concretisering van bijvoorbeeld tijd of plaats? Dan is het geen avv maar een concretiserend besluit van algemene strekking.
Een ander ‘soort’ besluit dat een bestuursorgaan kan nemen is een beleidsregel. Op grond van artikel 1:3 lid 4 Awb bestaat een beleidsregel uit de volgende elementen:
Het gaat om een bij besluit vastgestelde algemene regel
Niet zijnde een algemeen verbindend voorschrift
Omtrent de afweging van belangen, de vaststelling van feiten of de uitleg van wettelijke voorschriften
Bij het gebruik van een bevoegdheid van een bestuursorgaan.
In een beleidsregel wordt door een bestuursorgaan aangegeven op welke manier een specifieke bevoegdheid van het bestuur zal worden uitgeoefend. Omdat het bij een beleidsregel gaat om een bij een besluit vastgestelde algemene regel, moet de beleidsregel op schrift zijn gesteld. Aan het vaststellen van een beleidsregel ligt altijd een bevoegdheid als bedoeld in art. 4:81 Awb ten grondslag. Net als de avv is een beleidsregel gericht op een niet bepaalbare, voor uitbreiding vatbare groep personen.
Twee verschillen met avv:
Allereerst heeft een beleidsregel betrekking op de uitoefening van een reeds bestaande bestuursbevoegdheid en kan niet meer regelen dan op basis van deze bevoegdheid mogelijk is.
Ten tweede zijn algemeen verbindende voorschriften gebaseerd op een wetgevende bevoegdheid. Deze wetgevende bevoegdheid moet te herleiden zijn tot de Grondwet of tot een gewone formele wet. Terwijl beleidsregels gebaseerd zijn op de bevoegdheid uit art. 4:81.
Dit onderscheid is van belang voor de vraag of afgeweken kan worden van de eenmaal vastgestelde algemene regel. Op grond van artikel 4:84 Awb heeft een bestuursorgaan in beginsel de plicht om te handelen volgens de vastgestelde beleidsregels, maar kan er van een beleidsregel worden afgeweken indien er sprake is van gevolgen die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doel(en). Een beleidsregel geeft duidelijkheid over een al bestaande bestuurlijke bevoegdheid (er wordt dus geen bevoegdheid gegeven).
Op grond van dit artikel kan een bestuursorgaan beleidsregels vaststellen, zowel met betrekking tot een hem toekomende bevoegdheid, als met betrekking tot een bevoegdheid die onder zijn verantwoordelijkheid wordt uitgeoefend. Daarnaast kan een bestuursorgaan beleidsregels vaststellen met betrekking tot een gedelegeerde bevoegdheid. In dit laatste geval zijn artikel 10:17, artikel 4:81 en artikel 10:16 lid 1 Awb van toepassing.
Er zijn verschillende soorten beleidsregels te onderscheiden:
Beleidsregels voor het gebruik van een publiekrechtelijke bevoegdheid (art. 1:3, lid 4 Awb).
Beleidsregels voor de uitoefening van een privaatrechtelijke bevoegdheid.
Richtlijnen (wanneer er geen bevoegdheid als bedoeld in art. 4:81 bestaat).
De besluiten van algemene strekking die niet als algemeen verbindende voorschriften zijn aan te merken (er ontbreekt immers het karakter van zelfstandige normstelling) worden als concretiserende besluiten van algemene strekking aangeduid. Het ontbreken van zelfstandige normstelling vloeit voort uit het feit dat zij de toepasselijkheid van de achterliggende norm bepalen maar zonder wijziging van deze norm.
Aan een concretiserend besluit van algemene strekking ligt meestal een bevoegdheid tot aanwijzing van gebieden, tijdstippen en objecten ten grondslag. Wanneer er in een verordening een plaatsaanduiding is opgenomen, dan wordt dat al aangemerkt als een algemeen verbindend voorschrift. Er is dus alleen sprake van een concretiserend besluit van algemene strekking, als de aanduiding in een nader besluit is gegeven en niet in de verordening zelf.
Deze normen vallen niet onder de werking van art. 8:3 Awb (in tegenstelling tot de besluiten die betrekking hebben op de gelding van avv en beleidsregels), art. 8:3 (b) en (c) Awb).
In sommige gevallen is een besluit zodanig verknoopt met een avv dat het daarvan niet los te zien is en er deel van uitmaakt, waardoor het als avv gezien wordt.
Een plan kan worden omschreven als: een samenhangend geheel van op elkaar afgestemde keuzes betreffende door bestuursorganen te nemen besluiten of te verrichten handelingen. Deze keuzes kunnen ongelijk van inhoud zijn, teneinde één of meer doelstellingen te bereiken. De bestemmingsplannen zoals geregeld in de Wro zijn de bekendste.
Een plan heeft de volgende kenmerken:
Het is gericht op een bepaald eindresultaat, op een concreet doel.
Een plan heeft geen algemene gelding.
Er is sprake van beslissingen met betrekking tot het beleid die in onderlinge samenhang zijn genomen. De rechtshandelingen kunnen niet los van elkaar gezien worden.
Een plan heeft wel algemene strekking, want wijziging voor één iemand heeft gevolgen voor alle anderen. Het heeft dus een ‘bovenindividueel’ karakter.
In bepaalde gevallen kan een besluit tot wijziging van een plan als een beschikking worden aangemerkt. Dat is het geval als het wijzigingsbesluit geen onderdeel uitmaakt van het samenhangende geheel van rechtsvaststellingen. De mate van samenhang is dus bepalend voor de vraag of de onderdelen als bundel beschikkingen of als één besluit van algemene strekking moeten worden gezien.
De beschikking wordt omschreven als een besluit dat niet van algemene strekking is, met inbegrip van de afwijzing van de aanvraag daarvan, zegt art. 1:3, lid 2 Awb.
De kenmerken van de beschikking zijn dus:
Individuele/ concrete strekking.
Schriftelijk vastgesteld.
Van publiekrechtelijke aard.
Er kan een aantal soorten beschikkingen worden onderscheiden:
De persoonsgerichte beschikking.
De zaaksgerichte beschikking,
Er is sprake van een persoonsgerichte beschikking wanneer de rechtsgevolgen van een besluit enkel gericht zijn tot een gesloten groep personen, met uitsluiting van anderen. Het kunnen beschikkingen op aanvraag of ambtshalve genomen beschikkingen zijn. In welke vorm het besluit is gegoten is niet van belang, als het maar gericht is op een aanwijsbare persoon/groep personen met uitsluiting van anderen. Als een besluit gericht is tot een open groep personen, is dan sprake van een besluit van algemene strekking.
Bij de besluiten waarin aan de hand van in de desbetreffende wet genoemde eigenschappen of hoedanigheden de juridische status van een concreet, gegeven object wordt bepaald, is sprake van zaaksgerichte beschikkingen. Denk aan de plaatsing van een pand op een monumentenlijst.
Dit onderscheid is alleen van belang bij de bekendmaking. Persoonsgerichte beschikkingen moeten conform art. 3: 41 Awb worden bekendgemaakt. De andere moeten conform art. 3:42 Awb worden bekendgemaakt.
Wanneer is er sprake van bestuurswetgeving?
Uit welke elementen bestaat een beleidsregel?
Welke drie soorten beleidsregels zijn er?
Welke kenmerken heeft een plan?
Welke twee beschikkingen zijn er en wat zijn de kernmerken?
De verhouding tussen burger en bestuur wordt op grond van de memorie van toelichting bij de Awb van 1989 omschreven als “een rechtsbetrekking tussen weliswaar naar hun aard verschillende partijen – omdat het bestuursorgaan het algemene belang vertegenwoordigt en daarbij dienstbaar is aan de uitvoering van democratisch genomen besluiten, terwijl de wederpartij een individueel belang naar eigen inzicht mag behartigen – , maar toch een rechtsbetrekking waarin beide partijen tot een wederkerige relatie staan, zodat zij rekening moeten houden met de positie en de belangen van de andere partij. Dit heeft voor beide partijen gevolgen.” Er is dus sprake van een bepaalde wederkerigheid en de burger moet ook rekening houden met de 'belangen' van het bestuursorgaan.
Veel wetsbepalingen hanteren termijnen die gehandhaafd moeten worden. Dit worden ook wel termijnen van orde genoemd. Wanneer er sprake is van een termijnoverschrijding door een bestuursorgaan, dan kan de belanghebbende in bezwaar of beroep gaan. In bepaalde gevallen is het handelen binnen de wettelijke termijn niet voortvarend genoeg en moet er sneller worden gehandeld. Meeste termijnen zijn van orde en niet fataal. Bij termijnen van openbare orde zijn deze wel fataal in geval van overschrijding.
Als een bestuursorgaan overgaat tot het uitoefenen van zijn bevoegdheid zijn er een aantal normen van toepassing waar het bestuursorgaan rekening mee moet houden. Tegenover de discretionaire bevoegdheid van een bestuursorgaan staan namelijk de algemene beginselen van behoorlijk bestuur die de burger een zekere bescherming behoren te geven. In de praktijk is de relatie tussen burger en bestuur vaak ongelijkwaardig vanwege het ontbreken van juridische en feitelijke kennis aan de zijde van de burger. Voor een groot gedeelte zijn deze rechtsnormen terug te vinden in de Awb, in het bijzonder hoofdstuk 2. Deze normen zijn van toepassing op alle verhoudingen tussen burger en bestuur.
De laatste tijd wordt er opnieuw aandacht gevraagd voor het idee van het dienende of dienstbare bestuur. Een dienend bestuursorgaan dan wel een dienende ambtenaar moet weten hoe binnen de grenzen van de wet en de rechtspraak (met een welwillende houding) de burger aan zijn recht kan worden geholpen.
In overeenstemming met dit standpunt kunnen de volgende uitgangspunten worden geformuleerd:
Actieve en adequate informatieverstrekking
Een helpende hand bij het indienen van aanvragen
Fair-play (niet belemmeren van de kansen van de burger)
Geen overbodige juridisering van de besluitvorming
Zorgvuldige voorbereiding
Het kiezen voor het gunstigste alternatief voor de burger
Tijdige besluitvorming
Het recht van een burger op bijstand en vertegenwoordiging bij een rechter vloeit voort uit artikel 18 lid 1 Grondwet. Omdat bijstand bij bestuursrechtelijke zaken al in een veel eerder stadium nodig kan zijn, is de bepaling van artikel 2:1 in de Awb opgenomen. Uit deze bepaling vloeit het recht voor een burger op bijstand voort, in alle fasen van het bestuursproces. Van belang is dat een burger op grond van de Awb niet kan worden gedwongen om in een bepaalde procedure te verschijnen. Dat men zich laat vertegenwoordigen door een advocaat kan niet worden geweigerd. Daarnaast kan een gemachtigde de burger vertegenwoordigen. Een gemachtigde tegen wie ernstige bezwaren bestaan, kan wel geweigerd worden, op grond van artikel 2:2 Awb. Bijvoorbeeld bij ernstige ondeskundigheid of iemand die stelselmatig misbruik heeft gemaakt van het recht.
Meestal is er eerst een verzoek van een burger nodig voor een bestuursorgaan zijn bevoegdheden en gezag gaat uitoefenen. In bepaalde gevallen komt het echter voor dat een burger overgaat tot het indienen van een verzoek, bijvoorbeeld met betrekking tot een vergunning, maar dat deze zich hierbij richt tot het verkeerde orgaan. Het bestuursorgaan heeft in zo'n geval de plicht om het verzoek-, bezwaar- of beroepschrift zo spoedig mogelijk door te sturen naar het bevoegde orgaan en het bestuursorgaan moet ook de afzender van dit doorsturen op de hoogte stellen. Deze doorzendplicht is te vinden in artikel 2:3 lid 1 Awb. Een mededeling van een doorzending is geen besluit.
In het tweede lid van dit artikel staat dat het bestuursorgaan het verzoek terug dient te sturen naar de afzender als er geen geschikt orgaan te vinden is dat op het verzoek kan beslissen.
Artikel 2:3 Awb is alleen van toepassing voor b-bestuursorganen en alleen voor zover ze bestuursorgaan zijn. Toch is er in bijna alle situaties sprake van een wettelijke doorzendplicht. Dit is te danken aan de bepalingen van artikel 2:3, 6:15, 8:71 en 9:19 Awb en artikel 70 RV. Tevens zal een doorzendplicht in bepaalde gevallen op een ongeschreven rechtsbeginsel kunnen worden gebaseerd. Ook in de gevallen waarin geen doorzendplicht bestaat, heeft de burger recht op enige reactie. Het petitierecht van art. 5 Gw geeft de burger niet het recht dat op zijn verzoek inhoudelijk wordt ingegaan, maar daarin ligt wel besloten dat de burger wordt bericht dat het verzoek is ontvangen en in behandeling zal worden genomen.
Een van de beginselen in de verhouding burger – bestuur is dat een bestuursorgaan zijn bevoegdheden onpartijdig en zonder vooringenomenheid moet uitvoeren. Op grond van dit onpartijdigheidsbeginsel kunnen een aantal eisen worden onderscheiden die zijn terug te vinden in artikel 2:4 Awb. De eerste eis is dat bestuursorganen hun taak dienen te vervullen zonder vooringenomenheid. Hieronder vallen de behandeling en de bejegening van burgers. Hierbij is het vanzelfsprekend dat corruptie en bedreiging niet zijn toegestaan. Het bestuursorgaan moet de zaak objectief behandelen. De tweede eis is dat bestuursorganen moeten tegengaan dat de onder hen werkzame personen een persoonlijk belang hebben bij de besluitvorming, of zorgen dat zij geenszins het besluit kunnen beïnvloeden. Of een bepaalde functionaris zich met een bepaalde zaak mag bezighouden hangt dus mede af van de belangen, hoedanigheden en andere functies van diezelfde functionaris. Het bestuursorgaan heeft hierin een actieve onderzoeksplicht en dient er dan ook alles aan te doen om beïnvloeding, op welke manier dan ook, te voorkomen.
Voor leden van bestuursorganen geldt de regel van 2:4 Awb niet, zij zijn namelijk democratisch gekozen en zijn verantwoording verschuldigd aan een democratisch gekozen orgaan.
De ratio van art. 2:4 is ook in andere opzichten beperkt: financiële belangen, binding van een orgaan aan fractieafspraken of binding aan een bepaalde uitkomst door middel van een toezegging zijn op zichzelf geen schending van art. 2:4 Awb. Deze afspraken mogen hooguit een inspanningsverplichting inhouden.
De procedurele en gedragsnormen en procedurele en organisatorische waarborgen voor onpartijdige oordeelsvorming zijn voor bestuursorganen slechts in beperkte mate juridisch bindend. Wel rust op het bestuursorgaan een belangrijke taak om te zorgen voor onpartijdigheid.
Voor het bestuursorgaan houdt de geheimhoudingsplicht in dat het dergelijke gegevens ook daadwerkelijk geheim dient te houden. In verschillende wetten zijn bepalingen opgenomen waarin deze plicht tot geheimhouding voor een bestuursorgaan staat weergegeven. De geheimhoudingsplicht is ook te vinden in artikel 2:5 Awb. Soms zijn er gegevens die op grond van de Wob wel openbaar moeten worden gemaakt, waardoor de geheimhoudingsplicht niet geldt.
De bepalingen over elektronische communicatie zijn te vinden in afdeling 2.3 Awb. Dit is een facultatieve regeling, voor wanneer men elektronisch wilt communiceren. Met deze afdeling is beoogd het gebruik van elektronische communicatiemiddelen tussen burger en bestuur te bevorderen en te vereenvoudigen, zonder dat dit afbreuk doet aan waarborgen voor rechtszekerheid en zorgvuldigheid van de besluitvorming. De toepassing van deze afdeling mag niet ten koste gaan van degenen die niet over elektronische dragers beschikken (2:14 en 2:15 Awb). Daarnaast moet het plaatsvinden op een voldoende betrouwbare en vertrouwelijke manier, wat afhangt van de aard en inhoud van een bericht en het doel waarvoor het wordt gebruikt (art. 2:14 en 2:15, lid 3 Awb). Het bestuursorgaan kan volgens art. 2:15, lid 1 Awb, nadere eisen stellen ten aanzien van de wijze van aanleveren van gegevens door de burger. Tegen een dergelijke weigering staat geen beroep open (art. 8:4).
Inmiddels bestaan al vele wettelijke plichten om elektronisch te communiceren. Zie bijvoorbeeld de Wet elektronische bekendmaking en de Dienstenwet. Verder maakt de overheid ook meer gebruik van systemen zoals MijnOverheid.nl.
Maakt iemand bewaar op elektronische wijze terwijl die optie niet openstond? Dan moet de indiener de mogelijkheid krijgen om dit (binnen het gestelde termijn) te herstellen.
Art. 2:16 strekt ertoe de elektronische handtekening gelijk te stellen met de handgeschreven handtekening. Ook is het van belang welk moment als moment van verzenden of ontvangen beschouwd moet worden, hierover schept art. 2:17 Awb duidelijkheid.
In de verhouding burger – bestuur is het van belang dat bestuursorganen in hun handelen een zekere openbaarheid in acht nemen. Dit komt onder andere tot uiting in een informatieplicht van de overheid. De regels met betrekking tot de openbaarheid van het bestuur in de verhouding tussen burgers en bestuursorganen zijn te vinden in de Wet openbaarheid van bestuur (Wob). De belangrijkste bepalingen van de Wob zullen hier besproken worden.
In de eerste plaats zijn dat artikel 2 en 8 van de Wob, op grond waarvan een bestuursorgaan op een actieve manier informatie moet verschaffen aan burgers wanneer dit in het belang is van een goede en democratische bestuursvoering. Op grond van deze bepalingen dient de overheid dus uit eigen beweging informatie te verschaffen. In onder andere de Grondwet, Gemeentewet en Provinciewet zijn speciale regels (over onder andere Avv’s en beleidsregels) met betrekking tot de openbaarmaking te vinden. In de Wob staat tevens centraal dat zij openbaarheid in zaken moet geven, als daartoe een verzoek wordt gedaan.
De toepassing van de Wob leidt tot veel controversie, mede vanwege klachten vanuit de media die stellen dat sommige bestuursorganen de Wob te traag uitvoeren. Terwijl bestuursorganen ook vaak klagen over oneigenlijke en omvangrijke verzoeken. Sinds een paar jaar is misbruiken van de Wob met als doel het incasseren van dwangsommen niet meer mogelijk.
Het stelsel van de Wob kent enkele hoofdlijnen:
Bij informatie verkregen uit documenten wordt een verschil gemaakt tussen informatie die het bestuursorgaan uit eigen beweging verschaft en informatie die het bestuursorgaan geeft omdat daartoe een verzoek is gedaan. Dit noemt men ook wel actieve en passieve openbaarheid.
Uit de Wob vloeit een recht op informatie uit documenten voort.
Op grond van artikel 7 lid 1 (a) Wob is er sprake van een informatiestelsel waaruit voortvloeit dat de informatie uit documenten moet worden verschaft.
De Wob kent 3 grenzen. In de eerste plaats dient de gevraagde informatie te zijn neergelegd in een document. In de tweede plaats moet het gaan om een bestuurlijke aangelegenheid en ten slotte mag het verzoek geen betrekking hebben op een onbegrensde verscheidenheid van onderwerpen.
Artikel 3 lid 1 Wob geeft aan dat er geen informatie wordt verstrekt over een bestuurlijke maatregel als er geen document ter zake meer bestaat.
Informatie mag alleen worden geweigerd zonder belangenafweging indien er sprake is van artikel 11, artikel 10 lid 1 of artikel 10 lid 2.
Indien er sprake is van een weigeringsgrond, dan moet de informatie ook daadwerkelijk worden geweigerd.
Uit artikel 1a Wob volgt dat de wet van toepassing is op de meeste bestuursorganen. Met uitzondering van enkele excepties zoals de AFM of de Nederlandse Bank. De Wob is ook van toepassing op een instelling, dienst of bedrijf die onder verantwoordelijkheid van de hierboven genoemde bestuursorganen werkzaam zijn. Zie art. 3 Wob. Om te spreken van ‘onder verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan werkzame instelling, dienst of bedrijf’ dient het te gaan om een hiërarchische ondergeschiktheid. Het gaat dan om de vraag in welke mate het bestuursorgaan aanwijzingen kan geven aan een instelling, dienst of bedrijf. Zo is het ABP een onder verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan werkzame instelling als het kan besluiten over een voorziening van een appellant.
Het recht op informatie voor een burger ontstaat wanneer er sprake is van een of meerdere relevante documenten. Documenten zijn, zie artikel 1 Wob, alle schriftelijke stukken en ander materiaal, die gegevens bevatten en die berusten bij bestuursorganen en bij instellingen, diensten en bedrijven die onder verantwoordelijkheid van deze bestuursorganen werkzaam zijn. Indien de informatie niet is neergelegd in een document, dan is het bestuursorgaan niet verplicht om die informatie te verschaffen. Als het bestuursorgaan niet over een document beschikt, dan moet de verzoeker bewijzen dat dat wel het geval is.
Bij actieve openbaarheid verschaft het bestuursorgaan informatie uit eigen beweging, zodra dit in het belang is van een goede en democratische bestuursvoering op grond van artikel 8 lid 1 Wob. Algemeen verbindende voorschriften worden altijd opgemaakt uit eigen beweging, aangezien dat een voorwaarde is voor de inwerkingtreding. Bij actieve openbaarmaking moeten de weigeringsgronden van artikel 10 Wob in acht worden genomen. Tegen dergelijke besluitvorming staat rechtsbescherming open in bestuursrechtelijk opzicht. Men spreekt van passieve openbaarheid, wanneer de informatie pas bekend wordt gemaakt na een verzoek daartoe door belanghebbende.
Als een burger overgaat tot het indienen van een verzoek om informatie bij een bestuursorgaan, dan dient hij op grond van artikel 3 lid 2 jo 1 (b) Wob aan te geven om welke bestuurlijke aangelegenheid en om welk document het gaat. Hij hoeft geen specifiek belang aan te voeren.
De wijze waarop het bestuursorgaan vervolgens deze informatie aan de betreffende burger moet verstrekken, is te vinden in artikel 7 Wob. De voorkeur van de burger die het verzoek om informatie heeft gedaan, staat hierbij voorop. Op het verzoek om informatie dient het bestuursorgaan zo spoedig mogelijk te beslissen. Op grond van artikel 6 lid 1 Wob betekent dit uiterlijk binnen 2 weken na de dag waarop het verzoek om informatie is ontvangen. Deze termijn kan wel eenmalig en onder bepaalde voorwaarden worden verlengd.
Op grond van de Wob kunnen zich een aantal situaties voordoen op grond waarvan een verzoek van een burger om informatie geweigerd moet worden. In de Wob zijn een aantal uitzonderingsgronden te vinden en een beperking. Zoals eerder aangegeven moet de informatie worden geweigerd indien een van deze situaties zich voordoen (de weigeringsgronden zijn dwingend). De beperkingen die zich kunnen voordoen zijn te vinden in artikel 10 Wob. De lijst van weigeringsgronden is limitatief. Zo kan er sprake zijn van persoonlijke beleidsopvattingen van artikel 11 lid 1 Wob.
Tevens zijn er twee soorten uitzonderingsgronden op grond van de Wob mogelijk.
Absolute uitzonderingsgronden (art. 10 lid 1 Wob). Een verzoek wordt geweigerd als dit bijvoorbeeld schade aan de veiligheid van de Staat kan aanbrengen of als er sprake is van vertrouwelijke bedrijfs- of fabricatiegegevens.
Relatieve uitzonderingsgronden (artikel 10 lid 2 Wob). Bij deze uitzonderingsgronden is er sprake van een weigering na een belangenafweging tussen enerzijds het algemene, publieke belang van de openbaarheid en anderzijds het in de uitzonderingsgronden geformuleerde belang. De bepaling van artikel 10 lid 2 (g) wordt door een bestuursorgaan regelmatig gebruikt als vangnet om bepaalde informatie toch te kunnen weigeren aan een burger. Vaak is het namelijk voor een bestuursorgaan mogelijk om openbaarheid van informatie te voorkomen door een beroep op deze bepaling te doen.
In welk artikel staat de doorzendplicht omschreven?
Wat houdt het onpartijdigheidsbeginsel in?
Wat omschrijft de Wob?
Wat zijn de 8 hoofdlijnen van de Wob?
Welke bestuursorganen vallen onder de Wob?
Welke twee weigeringsgronden zijn er van de Wob?
Op de uitoefening van een bevoegdheid door een bestuursorgaan zijn verschillende normen van toepassing. Een bestuursorgaan kan overgaan tot het verrichten van publiekrechtelijke, privaatrechtelijke en feitelijke handelingen. In dit hoofdstuk wordt besproken in hoeverre de Awb en het ongeschreven recht op al deze handelingen van een bestuursorgaan van toepassing zijn.
In beginsel is de Awb van toepassing op publiekrechtelijke en privaatrechtelijke rechtshandelingen van een bestuursorgaan, maar ook op handelingen van een bestuursorgaan die niet op rechtsgevolg (dus feitelijke handelingen) zijn gericht. Belangrijke publiekrechtelijke bevoegdheden vallen echter niet onder de Awb, evenals handelen met strafrechtelijke opsporing en strafvervolging en de tenuitvoerlegging van straffen. Toezicht en inspectie vallen niet onder de uitzondering van artikel 1:6 Awb.
Als er sprake is van bestuurswetgeving (avv’s), dan moet voor de toepassing van de Awb gekeken worden naar artikel 3:1 lid 1 Awb. Uit deze bepaling vloeit voort dat de afdelingen 3.6 en 3.7 Awb in dit geval in zijn geheel niet van toepassing zijn, en tevens dat afdeling 3.2 Awb slechts geclausuleerd (voor zover de aard van het besluit zich daartegen niet verzet) van toepassing is op bestuurswetgeving. De afdelingen 3.3 t/m 3.5 zijn onverkort van toepassing.
In artikel 3:1 lid 2 Awb staat dat de bepalingen van afdeling 3.2 tot en met 3.5 Awb ook van toepassing zijn op ‘andere handelingen’ van het bestuur, voor zover de aard van de handeling zich daartegen niet verzet. Deze normen van de Awb zijn dus ook geclausuleerd van toepassing op privaatrechtelijk handelen van bestuursorganen. Afdeling 3.6 en 3.7 Awb gelden niet.
Ook op handelingen van bestuursorganen die niet op rechtsgevolg zijn gericht, is artikel 3:1 lid 2 Awb van toepassing. Denk aan de zuiver feitelijke handelingen en de mededelingen. Voor zulke overheidshandelingen zijn de bepalingen van afdeling 3.2 tot en met 3.5 geclausuleerd van toepassing en gelden afdeling 3.6 en 3.7 niet.
Duidelijk is dat een bestuursorgaan zich in verschillende situaties moet houden aan diverse behoorlijkheidsnormen. Zo gelden de behoorlijkheidsregels van hoofdstuk 2 Awb over het verkeer tussen burgers en bestuur voor alle bestuursorganen, zij het voor de b-bestuursorganen alleen voor zover zij optreden als bestuursorgaan. Tevens dient hier artikel 1:6 Awb in het oog te worden gehouden. De behoorlijkheidsregels van titel 4.1 Awb zijn alleen van toepassing op beschikkingen, tenzij artikel 3:10 lid 2 Awb van toepassing is. Tot slot zijn in titel 4.2 en 4.3 en in hoofdstuk 5, 6 en 7 Awb nog enkele behoorlijkheidsregels opgenomen die alleen gelden voor specifieke besluiten, zoals de subsidie en de beleidsregel.
Bij de niet op rechtsgevolg gerichte handelingen van de bestuursorganen, kan art. 6: 162 BW gelden. Bij de invulling van de norm van betamelijkheid kunnen de bestuursrechtelijke behoorlijkheidsnormen als leidraad dienen.
Naast de Awb kunnen behoorlijkheidsnormen voor het handelen van het bestuur ook voortvloeien uit het ongeschreven recht. Ook deze ‘ongeschreven’ behoorlijkheidsnormen dient het bestuur altijd in acht te nemen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden en rechten in zijn relatie tot de burgers. Deze normen kunnen van procedurele aard zijn of van materiële aard.
Voorbeelden van ongeschreven rechtsregels die altijd in acht moeten worden genomen zijn de eis van stelselmatigheid en de eis van minimale belangenaantasting. Ongeschreven rechtsnormen kunnen in de eerste plaats worden afgeleid uit algemene rechtsbeginselen als:
Het legaliteitsbeginsel
Het rechtszekerheidsbeginsel
Het gelijkheidsbeginsel
Het onpartijdigheidsbeginsel
In de tweede plaats kunnen ongeschreven normen voortvloeien uit meer specifieke beginselen van behoorlijk bestuur, die enkel betrekking hebben op de relatie tussen bestuur en burger. Deze beginselen van behoorlijk bestuur bestaan vooral uit normen die betrekking hebben op de behoorlijkheid van de bestuursrechtelijke bevoegdheidsuitoefening. Verschillende aspecten van deze bevoegdheidsuitoefening zijn:
De voorbereiding van een besluit
De besluitvorming
De argumentatie die aan een besluit ten grondslag wordt gelegd
Het resultaat van de belangenafweging, waarvan een besluit doet blijken
De kennisgeving van een besluit en de motivering daarvan.
Een bestuursorgaan dient bij de uitoefening van zijn bevoegdheid de volgende beginselen van behoorlijk bestuur in acht te nemen:
Het zorgvuldigheidsbeginsel ziet er op toe dat een bestuursorgaan een besluit voorbereidt en neemt met de nodige zorgvuldigheid. In de eerste plaats dient een bestuursorgaan een burger op grond van dit beginsel correct te bejegenen. Dit komt onder andere tot uiting in een mededelingsplicht, hoorplicht en een recht op inspraak. Ook moet een bestuursorgaan op grond van dit beginsel zorgvuldig feitenonderzoek verrichten. In de derde plaats dient er sprake te zijn van een zorgvuldige beslissingsprocedure en tot slot moet er sprake zijn van een deugdelijke besluitvorming.
Het gelijkheidsbeginsel. Gelijke gevallen dienen gelijk en ongelijke gevallen dienen ongelijk behandeld te worden door een bestuursorgaan.
Het vertrouwensbeginsel. Gerechtvaardigde verwachtingen die door het bestuur zijn gewekt, dienen zoveel mogelijk te worden gehonoreerd.
Het beginsel van evenwichtige belangenafweging (art. 3:4 Awb). In de praktijk wordt dit beginsel getoetst aan de redelijkheid en billijkheid. Dit betekent dat de belangenafweging door een bestuursorgaan daaraan moet voldoen. De rechter is hierbij terughoudend in zijn toetsing.
Het beginsel van draagkrachtige motivering, op grond waarvan een besluit moet kunnen worden gedragen door de daaraan ten grondslag gelegde motivering. Zo moet de argumentatie van het besluit begrijpelijk zijn voor de burger. Daarnaast moet het besluit aanvaardbaar zijn voor de belanghebbende met het oog op de doeleinden van de bevoegdheid.
Het beginsel van kenbare motivering, waaruit eisen met betrekking tot de wijze van kennisgeving van de motivering van het besluit voortvloeien.
Aanvullende werking algemene rechtsbeginselen. In gevallen at nog een specifiek beginsel van behoorlijk bestuur is ontwikkeld, kunnen behoorlijkheidsnormen worden ontleend aan algemene rechtsbeginselen.
Op grond van art. 9:27 lid 1 Awb moet de Nationale ombudsman (en andere ombudsmannen) beoordelen of een bestuursorgaan zich behoorlijk heeft gedragen. Hiervoor hanteert de ombudsman een lijst van behoorlijkheidsvereisten in de zogenaamde Behoorlijkheidswijzer. Deze wijzer vat de essentie van behoorlijk overheidsoptreden samen in 4 kernwaarden;
Open en duidelijk (o.a. transparant, actieve informatieverstrekking en motivering).
Respectvol (o.a. fatsoenlijke en hulpvaardige bejegening en fair play).
Betrokken en oplossingsgericht (o.a. maatwerk, coulance en samenwerking instanties).
Eerlijk en betrouwbaar (o.a. Integriteit, onpartijdigheid en belangenafweging).
De ombudsman moet in zijn oordelen aangeven welke eis van behoorlijkheid is geschonden. Hierbij kan iets dus onbehoorlijk zijn geweest maar nog wel de rechtmatigheidstoetsing doorstaan.
Als een bestuursorgaan wil overgaan tot bepaald handelen, dan moet het eerst kijken of daartoe een wettelijke grondslag bestaat, en of deze bevoegdheid hem ook toekomt op grond van die wettelijke grondslag. Belangrijk is dat bij de uitoefening van een bestuursbevoegdheid vaak bepaalde andere algemene en individuele belangen worden opgeofferd. Daaruit vloeit ook het belang van een wettelijke grondslag voort. Als een bestuursorgaan op grond van een wettelijke bepaling inderdaad kan overgaan tot het uitoefenen van een bepaalde bevoegdheid, dan moet nog worden vastgesteld hoever deze bevoegdheid reikt.
In sommige gevallen heeft het bestuursorgaan discretionaire bevoegdheden, dan is het bestuursorgaan vrij om in concrete gevallen naar eigen inzicht besluiten te nemen. De rechter moet een dergelijk besluit terughoudender toetsen dan een besluit dat genomen is op basis van een gebonden bevoegdheid. Deze terughoudende toetsing wordt ook wel marginale toetsing genoemd en houdt in dat het bestuursorgaan in redelijkheid tot zijn beslissing heeft moeten kunnen komen en niet de grens heeft overschreden van wat nog als redelijk te beschouwen is.
Bij de taakafbakening tussen bestuursorgaan en rechter moet steeds de vraag gesteld worden in hoeverre bevoegdheden discretionair van aard zijn. De vrijheid van het bestuursorgaan bij het nemen van besluiten wordt ook wel beslissingsvrijheid genoemd en kan worden onderscheiden in:
Steeds vaker beschikken bestuursorganen over beoordelingsruimte, omdat een beoordeling vaak noodzakelijk is om te concluderen of een bepaalde feitelijke situatie al dan niet voldoet aan de door de wetgever met gebruikmaking van vage termen in de wet neergelegde bevoegdheidsvoorwaarde voor de uitoefening van een specifieke bevoegdheid. Indien er enkel sprake is van beoordelingsruimte, dan zal de rechter het oordeel van het bestuursorgaan volledig toetsen en zijn oordeel daarvan in de plaats zetten.
Hierbij is het bestuursorgaan vrij om zelfstandig te beoordelen of aan de wettelijke bevoegdheidscriteria is voldaan. De toets van de rechter houdt in of het bestuursorgaan in redelijkheid tot zijn oordeel heeft kunnen komen.
Bij beleidsvrijheid is het bestuursorgaan vrij om van het gebruik van een bevoegdheid af te zien in gevallen waarin wel aan de wettelijke bevoegdheidscriteria is voldaan. Hierbij staat de belangenafweging centraal, met de vraag of het bestuursorgaan in redelijkheid tot deze belangenafweging heeft kunnen komen. De beleidsvrijheid is gekoppeld aan wettelijke termen dat de toegekende bevoegdheid wel mag, maar niet hoeft te worden uitgeoefend (kunnen of bevoegd zijn, zijn hierbij signaalwoorden).
Onduidelijkheid kan bestaan in de volgende situaties:
Bij vage termen in een wettelijke bepaling, waarbij het niet duidelijk is waar de grenzen van de bestuursbevoegdheid liggen.
Bij de kwalificatie en beoordeling van de relevante feiten met het oog op de toepasselijkheid van een bepaalde wettelijke regeling. Centraal hierbij staat de vraag of er sprake is van beoordelingsvrijheid met marginale toetsing door de rechter, of dat er sprake is van beoordelingsruimte met integrale toetsing door de rechter.
Ook kan onduidelijkheid bestaan in een situatie waarin niet duidelijk is of het bestuursorgaan beleidsvrijheid heeft of niet. In deze situatie is het wel duidelijk dat een bestuursorgaan bevoegd is, maar is het niet duidelijk tot welke handelingen het bestuursorgaan dan bevoegd is.
Sinds 2017 hanteert de ABRvS de termen 'beoordelingsruimte' en 'beleidsruimte'.
Bij veel wettelijke bepalingen dient het bestuursorgaan in de praktijk nog te bepalen tot hoever de bevoegdheid reikt op grond van die bepaling. Daarnaast moet het bestuursorgaan de termen in de bepaling nog interpreteren en haar betekenis voor de praktijk bepalen. Bijvoorbeeld de APV's bevatten vaak vage bevoegdheden die uitleg behoeven. Door de interpretatie van een wettelijke bepaling door een bestuursorgaan, zal in de meeste gevallen daarmee ook de omvang en de grenzen van die bestuursbevoegdheid duidelijk worden. De wijze waarop een bestuursorgaan een wettelijke bepaling interpreteert is dus belangrijk, omdat het mede bepalend is voor de bevoegdheden, rechten en plichten van burger en bestuur. Vaak zijn er definities voor een bepaalde wet opgenomen van veel voorkomende termen in die wet. Het bestuursorgaan dient als vanzelfsprekend altijd eerst naar deze definities te kijken, voordat het zelf overgaat tot de interpretatie van een bepaling. Voor de Awb heeft de wetgever dit ook gedaan, en wel in titel 1.1 van de Awb.
Er is sprake van interpretatieruimte, maar er is geen sprake van interpretatievrijheid. Interpretatieruimte geeft bepaalde beslissingsruimte maar de rechter kan de uiteindelijk interpretatie vaststellen. Zo kan een bestuursorgaan wetsinterpreterende beleidsregels vaststellen maar deze binden de rechter niet. Het bestuursorgaan moet bij zijn interpretatie rekening houden met doel en strekking van hogere regels, met ongeschreven rechtsregels en met ongeschreven rechtsbeginselen.
Nadat de reikwijdte van de relevante wettelijke begrippen is vastgesteld, moet men bepalen welke feiten relevant voor de beslissing zijn.
Er is geen sprake van beslissingsruimte bij het vaststellen van feiten. Men moet precies constateren wat zich heeft voorgedaan. Daarom beschikt het bestuursorgaan geen beslissingsvrijheid voor zover het om de feitenvaststelling gaat. De rechter moet de feitenvaststelling volledig moeten toetsen en feiten moeten vaststellen. Soms is dat niet geheel mogelijk waardoor feiten niet met de volle zekerheid kunnen worden vastgesteld en hierdoor het bestuur het voordeel van de twijfel krijgt.
Indien alle relevante feiten zijn vastgesteld, vindt de feitenkwalificatie plaats. Daarbij wordt ten eerste beoordeeld of aan de criteria van de wettelijke bevoegdheid is voldaan en ten tweede of de bevoegdheid uitgeoefend kan worden. Denk aan de kwalificatie van veiligheidsrisico's door een burgemeester om een evenement al dan niet te verbieden.
Een bevoegdheid van een bestuursorgaan ontstaat in de meeste gevallen omdat daarvoor een wettelijke bepaling is. In een dergelijke wettelijke bepaling staat vaak een aantal voorwaarden waaraan het bestuursorgaan moet voldoen, voordat het kan overgaan tot het uitoefenen van zijn bevoegdheid, recht of plicht. Bij beoordelingsruimte gaat het erom dat een bestuursorgaan zelf kan nagaan of aan deze ‘bevoegdheidsvoorwaarden’ is voldaan. De wetgever heeft dit immers door haar ‘vage’ termen aan het bestuursorgaan overgelaten. De rechter toetst in deze gevallen indringend. Een bestuursorgaan moet bij de beoordelingsruimte en de kwalificatie van feiten zoveel mogelijk een vaste gedragslijn volgen. Van belang hier is artikel 1:3 lid 4 Awb, op grond waarvan een bestuursorgaan de algemene regels met betrekking tot de vaststelling van feiten in beleidsregels kan neerleggen. Beoordelingsruimte is bij criteria die meetbaar zijn, ondenkbaar.
Op grond van een wettelijk voorschrift is het ook mogelijk dat er sprake is van beoordelingsvrijheid voor het bestuursorgaan. In dat geval heeft het bestuursorgaan uitdrukkelijk de ruimte gekregen voor een eigen kwalificatie of beoordeling van de relevante feiten. Het bestuursorgaan moet zelfstandig, en in beginsel met uitsluiting van alle anderen, nagaan of aan de bevoegdheidsvoorwaarden in de wettelijke bepaling is voldaan. Als dat het geval is, kan het bestuursorgaan overgaan tot de uitoefening van zijn bevoegdheden. Omdat het bestuursorgaan hier een nog grotere vrijheid heeft, is het belang om de beoordelingsnormen in een beleidsregel neer te leggen, hier ook groter.
Dit is vanzelfsprekend met het oog op het rechtszekerheidsbeginsel en de eis van stelselmatigheid. In het geval van beoordelingsvrijheid dient de rechter marginaal en terughoudend te toetsen. Alleen in het geval dat het bestuursorgaan in redelijkheid niet tot dat besluit had kunnen komen, mag de rechter de beoordeling van het bestuursorgaan als rechtens onjuist aanmerken.
Bij expliciete beoordelingsvrijheid wordt een bevoegdheid waarbij een bestuursorgaan beoordelingsvrijheid heeft ook wel een discretionaire bevoegdheid genoemd. Een dergelijke bevoegdheid is te herkennen aan termen in een wettelijke bepaling als:
“naar het oordeel van”
“ter beoordeling van”
“ten genoegen van”
Bij impliciete beoordelingsvrijheid vloeit dat uit de aard van de bevoegdheid voort. Dan vindt de beoordelingsvrijheid haar legitimatie in het zoeken naar een goede afbakening tussen de bestuurlijke en de rechterlijke taak. Dit vereist inzicht in wat als typische bestuurlijke taak en wat als typisch rechterlijke taak kan worden gezien. Soms spelen politieke verantwoordelijkheden een rol.
Als een bestuursorgaan een besluit neemt, zal hij eerst de betrokken belangen moeten afwegen. Een bestuursorgaan heeft een bevoegdheid verkregen als hij op grond van zijn beoordelingsruimte of beoordelingsvrijheid heeft bepaald dat aan de voorwaarden voor de bevoegdheidsuitoefening is voldaan. Als er echter ook sprake is van beleidsvrijheid, dan is het aan het bestuursorgaan om zelf te bepalen of het van die wettelijke bevoegdheid gebruik zal maken, ook als aan alle bevoegdheidsvoorwaarden is voldaan. Daarnaast bepaalt het bestuursorgaan dan ook op welke manier de bevoegdheid gebruikt zal worden. De rechter dient in deze gevallen terughoudend te toetsen en mag dus niet tot een volledige herwaardering van de feiten en belangen overgaan. Dat dit zo is, blijkt onder andere uit de uitspraak ‘Kwantum Venlo’ van de Afdeling Bestuursrechtspraak. In tegenstelling tot bij beoordelingsvrijheid gaat het bij beleidsvrijheid om een belangenafweging die het bestuursorgaan moet maken. Of een bestuursorgaan beleidsvrijheid heeft, is in bepaalde gevallen te herkennen aan termen in een wettelijke bepaling als:
“kunnen”
vervoegingen van de term “kunnen”
Bij beleidsvrijheid is het voor een bestuursorgaan weer van belang dat het overgaat tot het ontwikkelen van beleidsnormen die het zal hanteren bij zijn belangenafweging. Dit vloeit met name voort uit de eis van stelselmatigheid van bestuur. Als een bestuursorgaan toch een besluit neemt, zonder dat het gebaseerd is op duidelijk aanwijsbare criteria, dan kan het besluit in kwestie door de rechter worden vernietigd wegens onbehoorlijke besluitvorming.
De beleidsnormen die het bestuursorgaan hanteert bij zijn belangenafweging kunnen worden neergelegd in een beleidsregel (artikel 1:3 lid 4 Awb). Ook in dit geval dient de rechter terughoudend (marginaal) te toetsen voor zover de beleidsregel betrekking heeft op de belangenafweging. Indien de beleidsregel echter aan bijvoorbeeld het gelijkheidsbeginsel moet worden getoetst, is er geen sprake van een terughoudende toetsing door de rechter.
Tegenover wettelijke bepalingen waarbij het bestuursorgaan beoordelingsvrijheid of beleidsvrijheid heeft, staan wettelijke bepalingen met gebonden bevoegdheden. Het bestuursorgaan heeft in deze gevallen niet de vrijheid om te beslissen, maar in de bepaling is juist heel precies aangegeven wat het bestuursorgaan in een bepaalde situatie moet beslissen.
De hierboven genoemde soorten beslissingsruimten doen zich voor in de soorten beleidsregels (art. 1:3, lid 4 Awb):
Beleidsregels over de belangenafweging- de verdeling is het resultaat van de afweging tussen de belangen van het individu tegenover het algemeen belang (voorbeeld: eigenaar van het bedrijf, en het belang van milieu).
Beleidsregels over de vaststelling van feiten- daarbij gaat het zowel om de feitenvaststelling als om de feitenkwalificatie. Denk aan het bepalen van maximummaten voor reclamezuilen die dan niet als 'ontsierend' worden gekwalificeerd.
Beleidsregels over de uitleg van wettelijke voorschriften- wet-interpreterende beleidsregels. Soms kan een uitleg door de rechter lange tijd op zich laten wachten waardoor het bestuursorgaan tot interpretatie over moet gaan.
Omschrijf behoorlijkheidsnormen.
Waar worden ongeschreven rechtsnormen uit geleid?
Welke acht beginselen dient een bestuursorgaan in acht te nemen bij het uitoefenen van zijn bevoegdheid?
De vrijheid van het bestuursorgaan bij het nemen van besluiten wordt ook wel beslissingsvrijheid genoemd. In welke twee vrijheden is het te onderscheiden?
Bij het nemen van besluiten door bestuursorganen gelden verschillende algemene regels. De (formele) regels die gelden bij het nemen van alle soorten besluiten zullen in dit hoofdstuk centraal staan. Bij elke onderdeel van het besluitvormingsproces horen een aantal van deze algemene regels. De onderdelen van het besluitvormingsproces zijn:
De voorbereiding van een besluit;
De besluitvorming;
De motivering van het besluit;
De materiële besluitvorming;
De kennisgeving van het besluit en de motivering.
In dit hoofdstuk zullen de regels met betrekking tot de voorbereiding van het besluit centraal staan. De algemene regels met betrekking tot de andere onderdelen van het besluitvormingsproces komen in de hoofdstukken hierna aan de orde.
Voor de voorbereiding van een besluit gelden verschillende algemene regels. Op grond van artikel 1:3 lid 4 Awb kan een belanghebbende een verzoek indienen bij een bestuursorgaan om een besluit te nemen. Ondanks deze bepaling staan er in de Awb geen bepalingen die gelden voor alle aanvragen van een besluit. Zo is afdeling 4.1.1 Awb alleen van toepassing op beschikkingen en is afdeling 3.4 Awb alleen van toepassing als dat op grond van artikel 3:10 lid 1 Awb bij wettelijk voorschrift of bij besluit van het bestuursorgaan is bepaald.
Bij de aanvraag van een beschikking zijn een aantal bepalingen van belang. In de eerste plaats moet de aanvraag op grond van artikel 4:1 Awb in beginsel schriftelijk en bij het bevoegde orgaan worden ingediend. In de tweede plaats staan in artikel 4:2 Awb een aantal voorwaarden waaruit een aanvraag in ieder geval moet bestaan. Zoals de gegevens van de aanvrager en de dagtekening.
In het geval dat de aanvraag voor een bestuursorgaan onduidelijkheden bevat, moet het (op grond van het zorgvuldigheidsbeginsel) zo spoedig mogelijk contact opnemen met de aanvrager om duidelijkheid te verkrijgen. Ook als de aanvraag wel voldoende duidelijk is, heeft het bestuursorgaan soms de plicht om zo spoedig mogelijk contact met de aanvrager op te nemen. Dit is bijvoorbeeld het geval als de inwilliging van de aanvraag nadelige gevolgen voor de aanvrager kan hebben. Het bestuursorgaan moet de aanvrager hierop wijzen.
Op grond van artikel 3:2 Awb moet een bestuursorgaan bij de voorbereiding van een besluit de nodige kennis vergaren over de relevante feiten en de af te wegen belangen. Deze onderzoeksplicht van het bestuursorgaan staat niet in de weg aan het feit dat een aanvrager zijn aanvraag moet baseren op een deugdelijke feitelijke grondslag en op een draagkrachtige motivering. Hij heeft in dit kader een informatieplicht. Hierbij zijn tevens artikel 4:2 en 4:5 Awb van belang.
Op grond van artikel 4:5 lid 1 Awb kan het bestuursorgaan besluiten de aanvraag buiten behandeling laten als niet voldaan is aan de wettelijke voorschriften of als de verstrekte gegevens onvoldoende zijn voor een beoordeling van de aanvraag. In dit geval moet het gaan om gegevens en stukken die voor de beslissing op aanvraag nodig zijn én waarover de aanvrager redelijkerwijs de beschikking kan krijgen (artikel 4:2 lid 2 Awb). Uit artikel 4:5 lid 1 Awb vloeit ook voort dat een bestuursorgaan een aanvraag pas buiten behandeling kan laten nadat het de aanvrager eerst in de gelegenheid heeft gesteld om de aanvraag aan te vullen, binnen een door het bestuursorgaan gestelde termijn. Van belang is tevens dat een bestuursorgaan op grond van deze bepaling ook gewoon kan besluiten om een aanvraag wel te behandelen, ondanks het verzuim van de aanvrager. In artikel 4:5 lid 1 Awb staat immers een bevoegdheid en geen plicht voor het bestuursorgaan.
Op grond van het voorgaande ligt er op de aanvrager een informatieplicht op grond van artikel 4:2 lid 2 Awb en heeft het bestuursorgaan een onderzoeksplicht op grond van artikel 3:2 Awb. Gegevens waarover het bestuursorgaan al de beschikking heeft of gegevens waarover het bestuur sneller en gemakkelijker de beschikking kan krijgen, eventueel na toestemming van de aanvrager, hoeven niet door de aanvrager zelf te worden verstrekt. Hierbij is ook de bepaling van artikel 4:3 Awb niet onbelangrijk. Van de aanvrager mag niet gevraagd worden informatie te verstrekken die een te grote inbreuk maken op de persoonlijke levenssfeer, tenzij het verstrekken van deze informatie bij wet verplicht is.
Zoals aangegeven heeft het bestuursorgaan op grond van artikel 3:2 Awb een onderzoeksplicht. Het artikel geeft aan dat het bestuursorgaan bij de voorbereiding van een besluit zelf de nodige kennis betreffende de relevante feiten en de af te wegen belangen moet verzamelen die bij de besluitvorming van belang kunnen zijn. Hoe ver dit onderzoek gaat, hangt af van de aard van de uit te oefenen bevoegdheid (ambtshalve of op aanvraag), van de relevante feiten en belangen en van het deel van de gegevensvergaring dat voor rekening komt van de burger (artikel 4:2 Awb). Daarom kan het moeilijk zijn om vast te stellen tot hoever de onderzoeksplicht van een bestuursorgaan reikt. Over het algemeen dient de aanvrager, mede op grond van artikel 4:2 lid 2 Awb, zelf alle gegevens en stukken te overleggen die naar zijn oordeel de inwilliging van zijn aanvraag rechtvaardigen. Toch ligt ook hier een onderzoekstaak voor het bestuur. Daartegenover staat dat in het geval dat een bestuursorgaan ambtshalve overgaat tot het hanteren van een bevoegdheid, weer gegevens van een burger kunnen worden geëist. Er is hier geen sprake van een vaste regel van verdeling met betrekking tot de onderzoek- en bewijslast. Op zowel het bestuursorgaan als op de burger berust in de meeste gevallen dan ook een deel van de bewijsvoering.
Van belang is dat onrechtmatig verkregen bewijs door een bestuursorgaan in veel gevallen gewoon mag worden gebruikt bij de besluitvorming. De afdeling bestuursrechtspraak bepaalt dat onrechtmatig verkregen bewijs “slechts dan niet is toegelaten, indien het bewijs is verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht.”
Als een aanvraag niet volledig duidelijk is, kan een bestuursorgaan besluiten de aanvrager in kwestie te horen op grond van artikel 3:2 Awb, door contact met hem op te nemen. De bepaling van artikel 3:2 Awb zal voornamelijk worden gebruikt voor de voorbereiding van besluiten van algemene strekking. Als er sprake is van een beschikking of van de uniforme openbare voorbereidingsprocedure zijn er andere bepalingen van toepassing.
Een bestuursorgaan kan bij de voorbereiding van een besluit een adviseur inschakelen. Soms is het zelfs verplicht om een deskundige in te schakelen omdat het bestuursorgaan niet over voldoende kennis beschikt. Bijvoorbeeld advies van een arts of ander deskundige.
Bij het vragen van advies moet gelet worden op:
Het belang dat de burger heeft bij het inwinnen van advies;
De vaste gedragslijn die het bestuursorgaan volgt;
Het tijdverlies en de kosten die het inschakelen van een deskundige of adviseur met zich meebrengt.
In de Awb zijn enkele bepalingen over het advies opgenomen in afdeling 3.3 Awb. Ook met betrekking tot de wijze en diepgang van het onderzoek gelden een aantal regels. Zo moet voor elk onderzoek de meest geschikte onderzoeksmethode worden gehanteerd. In elk geval dienen de onderzoeksresultaten zoveel mogelijk op schrift te worden gesteld. Dit is ook het geval bij onderzoeksresultaten van een deskundige, bijvoorbeeld met betrekking tot een cijfermatig of technisch onderzoek. De wijze en bereik van een onderzoek zal afhangen van:
De urgentie van de te geven beschikking
De grootte van de betrokken belangen
De kosten en de duur van het onderzoek
De resultaten die het onderzoek zal kunnen opleveren
De wijze en diepgang van een onderzoek zullen dus afhangen van de omstandigheden van het geval en verschillen per onderzoek. In onder andere het geval van een bestuurlijke sanctie of bij bezwaar en beroep dient het bestuursorgaan extra alert te zijn bij het onderzoek.
Bij de voorbereiding van een besluit door een bestuursorgaan kan het nodig zijn om bepaalde personen (belanghebbenden) te horen voordat het bestuursorgaan overgaat tot de besluitvorming. In afdeling 4.1.2 Awb is een beperkte hoorplicht opgenomen. Deze afdeling is alleen van toepassing op beschikkingen. In de memorie van toelichting bij deze afdeling staat dat “het gewenst is de hoorplicht te beperken tot die gevallen, waarin daar werkelijk behoefte aan bestaat, omdat ieder overleg kosten en tijdverlies oplevert, zowel voor het bestuur als voor de burger”. In artikel 4:7 en 4:8 Awb staan de voorwaarden waaraan moet zijn voldaan, wil er sprake zijn van een hoorplicht. De plicht tot het horen geldt alleen ten aanzien van de belanghebbende.
Uitzonderingen op de hoorplicht zijn te vinden in artikel 4:11 en 4:12 Awb.
Op grond van artikel 4:7 Awb kan er voor het bestuursorgaan de plicht bestaan om de aanvrager van een beschikking te horen. De hoorplicht bestaat op grond van deze bepaling alleen als het bestuursorgaan van plan is om de aanvraag geheel of deels af te wijzen en als de afwijzing steunt op gegevens over feiten en belangen die de aanvrager betreffen (artikel 4:7 lid 1 sub a Awb) en die gegevens afwijken van gegevens die de aanvrager ter zake zelf heeft verstrekt (artikel 4:7 lid 1 sub b Awb). Dit zijn cumulatieve voorwaarden.
Zo heeft het bestuursorgaan dus de plicht om de aanvrager te horen als het bij zijn besluitvorming uitgaat van andere gegevens dan die welke de aanvrager (op grond van art. 4:2 Awb) heeft verstrekt. Zo kan de juiste vaststelling (niet waardering) van feiten worden gewaarborgd.
Het horen kan ook spelen bij een geadresseerde van een niet op zijn verzoek genomen beslissing. Of bij een derde met een rechtstreeks bij een beschikking betrokken belang. Op grond van artikel 4:8 Awb kan er een plicht bestaan voor het bestuursorgaan om deze (derde)belanghebbenden of geadresseerden van een beschikking te horen. Het gaat dan om personen die de beschikking niet hebben aangevraagd, maar van wie verwacht mag worden dat zij bedenkingen tegen die beschikking zullen hebben. Het kan hier gaan om een beschikking die ambtshalve is genomen door een bestuursorgaan, of om een beschikking die is genomen omdat een derde daarvoor een verzoek heeft ingediend. In artikel 4:8 lid 1 sub a en sub b Awb staan de voorwaarden waaraan moet zijn voldaan, wil er sprake zijn van een plicht tot horen van deze betrokkenen. Als op grond van een wettelijke bepaling sprake is van een gebonden bevoegdheid zonder beoordelingsruimte, dan ligt er in beginsel op het bestuursorgaan geen plicht om de geadresseerde en of derde-belanghebbende te horen. Ook kan spoed zich verzetten tegen de hoorplicht.
Op de hoorplicht bij beschikkingen zijn in artikel 4:11 en 4:12 Awb enkele uitzonderingen te vinden. Op grond van artikel 4:11 Awb kan de hoorplicht van artikel 4:7 en artikel 4:8 Awb achterwege worden gelaten indien:
De vereiste spoed zich daartegen verzet. Als er sprake is van vereiste spoed, is het van belang dat het gaat om spoed die voortvloeit uit omstandigheden die niet voor rekening van het bestuur komen.
De belanghebbende heeft eerder de mogelijkheid gehad om zijn zienswijze naar voren te brengen en zich sindsdien geen nieuwe feiten of omstandigheden hebben voorgedaan.
Het met de beschikking beoogde doel slechts kan worden bereikt indien de belanghebbende daarvan niet al tevoren in kennis is gesteld. Denk aan een lopend onderzoek of machtiging tot afluisteren van een telefoongesprek.
Op grond van artikel 4:12 lid 1 Awb kan een bestuursorgaan de hoorplicht van artikel 4:7 en 4:8 Awb achterwege laten als er sprake is van een beschikking die strekt tot het vaststellen van een financiële verplichting of aanspraak, indien daarbij tevens wordt voldaan aan de voorwaarden genoemd in sub a en sub b van dit artikel. In artikel 4:12 lid 2 Awb vinden we een uitzondering op grond waarvan wel sprake is van een hoorplicht.
Over hoe belanghebbenden moeten worden gehoord, geeft de Awb niet veel handvatten. Met betrekking tot de wijze van horen van een belanghebbende is in artikel 4:9 Awb bepaald dat de belanghebbende zelf mag bepalen of hij zijn zienswijze schriftelijk of mondeling naar voren zal brengen. Omdat er verder geen bepalingen in de Awb zijn opgenomen met betrekking tot de wijze van horen van belanghebbenden - tenzij er sprake is van de uniforme openbare voorbereidingsprocedure van afdeling 3.4 Awb - moet bij het horen van een belanghebbende de beginselen van behoorlijk bestuur in het oog worden gehouden. Telefonisch horen is niet verboden, mits dit op verzoek of met goedkeuring van de belanghebbende geschiedt.
De actieve zorgplicht van de overheid speelt ook bij de voorbereiding van een besluit een belangrijke rol.
Op basis van de eis van concrete bejegening mag van een bestuursorgaan worden verwacht dat zij de burgers behoorlijk en behulpzaam behandelt. Uit deze eis vloeit ook een waarschuwingsplicht voor het bestuursorgaan voort als er zich bepaalde ontwikkelingen voordoen die van ingrijpende aard zijn voor de burger. Het bestuursorgaan moet de burger tijdig waarschuwen als het overgaat tot het intrekken of wijzigen van een besluit dat nadelige gevolgen zal hebben voor de burger die daar belang bij heeft. Een dergelijke waarschuwingsplicht kan bijvoorbeeld bestaan als het bestuursorgaan wil overgaan tot het nemen van een sanctiemaatregel.
De uniforme openbare voorbereidingsprocedure bestaat sinds 2005 en is opgenomen in afdeling 3.4 Awb. Bij wettelijk voorschrift of een besluit door een bestuursorgaan kan worden bepaald wanneer deze procedure gevolgd moet worden (art. 3:10 Awb). De procedure is met name bedoeld voor besluiten waarbij meer dan één belanghebbende bij betrokken is.
Deze procedure verloopt als volgt:
Het ontwerpbesluit wordt bekendgemaakt in de Staatscourant of een nieuwsblad. Steeds vaker wordt de kennisgeving ook online gedaan. De relevante stukken worden dan ter inzage gelegd. Vanaf dat moment bestaat er gedurende zes weken de mogelijkheid een zienswijze in te dienen, 3:16 Awb. De aanvrager en de belanghebbenden krijgen de mogelijkheid hierop te reageren, 3:15 lid 3 en 4 Awb. Binnen zes maanden na ontvangst van de aanvraag moet er een besluit zijn genomen. Het definitieve besluit moet bekendgemaakt worden op de manier zoals beschreven in artikel 3:43 Awb en 3:44 Awb.
Vaak zijn er klachten vanuit de burgers (voornamelijk ondernemers) in het geval van afstemming van verschillende procedures. Denk aan de diverse verschillende besluiten die moeten worden genomen om een horeca vergunning te verkrijgen. Daarom is de informatieplicht bij het aanvragen van samenhangende besluiten een must. Zie art. 3:20 lid 1 Awb. Hierbij wordt uitgegaan van een service verlenend helpende hand wat betreft de informatievoorziening.
Verder kennen wij ook de correcte bejegening die er van uit gaat dat het bestuursorgaan bij de voorbereiding van een besluit op correcte en behulpzame wijze met de burger omgaat. In dit kader speelt ook de behoorlijkheidsnorm van de 'fair play' die ook door de ABRvS is aangenomen.
Tenslotte kennen we de waarschuwingsplicht waardoor een bestuursorgaan de burger er op attenderen als het een beschikking gaat intrekken of wijzigen in nadelige zin. De burger zou bijvoorbeeld nog bepaalde veranderingen kunnen doorvoeren om alsnog in aanmerking te kunnen komen voor de subsidie, maar dan moet hij wel de exacte bezwaren kennen.
Bij de besluitvorming gelden een aantal algemene regels voor een bestuursorgaan. Deze algemene regels hebben betrekking op:
Een zorgvuldige beslissingsprocedure
Een zorgvuldige en deugdelijke besluitvorming
De plicht tot het afwegen van belangen
Op het bestuursorgaan ligt de plicht om de beslissingsprocedure zorgvuldig te laten verlopen. Dit houdt bijvoorbeeld in dat een bestuursorgaan binnen een redelijke termijn moet beslissen over een aanvraag van een beschikking. De beslissingstermijnen waaraan een bestuursorgaan zich moet houden, zijn te vinden in artikel 4:13 tot en met 4:15 Awb.
Op grond van artikel 4:13 lid 1 Awb moet een beschikking worden gegeven binnen de bij wettelijk voorschrift bepaalde termijn. Ontbreekt zo een termijn? Dan moet binnen een redelijke termijn worden beslist. Artikel 4:13 lid 2 Awb geeft aan dat de redelijke termijn in ieder geval is verstreken na 8 weken. In bepaalde situaties kan de beslissingstermijn dus ook eerder dan na 8 weken zijn verstreken. Op grond van artikel 4:14 Awb is het wel mogelijk voor een bestuursorgaan om de beslissingstermijn te verlengen. Het bestuursorgaan moet dit aan de aanvrager mededelen en dient tevens aan te geven wanneer de beschikking wel tegemoet kan worden gezien. Voorwaarde is dat de nieuwe termijn zo kort mogelijk is. Het bestuursorgaan is hier gebonden aan de beginselen van behoorlijk bestuur.
Op grond van artikel 6:2 (b) en artikel 6:12 Awb staat tegen het niet tijdig nemen van een besluit door een bestuursorgaan bezwaar en beroep open.
Tijdens de beslissingsprocedure kan op grond van afdeling 3.3 Awb een adviseur worden ingeschakeld om advies uit te brengen aan het bestuursorgaan. De termijn waarbinnen het advies moet worden uitgebracht kan voortvloeien uit een wettelijk voorschrift of worden bepaald door het bestuursorgaan (artikel 3:6 Awb). Als een advies niet tijdig wordt uitgebracht, dan mag het bestuursorgaan gewoon overgaan tot het nemen van het besluit (artikel 3:6 lid 2 Awb).
Een bestuursorgaan dient haar besluiten zorgvuldig en deugdelijk voor te bereiden en te nemen. Zo moet een bestuursorgaan altijd acht slaan op de toepasselijke algemeen verbindende voorschriften en beleidsregels en onderzoeken of er geen sprake is van strijd met het recht, een hogere regeling of een rechtsbeginsel. In de jurisprudentie is ook een eis van deugdelijke besluitvorming aanvaard op grond waarvan een bestuursorgaan steeds alle wettelijke gronden moet nagaan, die tot honorering van het verzoek kunnen leiden.
Een andere eis van deugdelijke besluitvorming is dat een bestuursorgaan steeds zal moeten nagaan of het in een bepaalde situatie nodig is om van haar vaste gedragslijn en beleidsregels af te wijken. In bepaalde situaties kunnen de ter beschikking staande gegevens namelijk aanleiding geven om, met het oog op de belangen van de burger, van deze vaste gedragslijn af te wijken. De bevoegdheid tot het vaststellen van beleidsregels is te vinden in artikel 4:81 Awb. Op grond van artikel 4:82 Awb kan ter motivering van een besluit worden volstaan met een verwijzing naar een vaste gedragslijn voor zover deze is neergelegd in een beleidsregel. De mogelijkheid voor een bestuursorgaan om in een bepaald geval van een beleidsregel af te wijken, is te vinden in artikel 4:84 Awb. Een bestuursorgaan kan afwijken van een beleidsregel als het volgen van die beleidsregel wegens bijzondere omstandigheden onevenredige gevolgen zal hebben voor de belanghebbenden in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen.
Dat een bestuursorgaan zorgvuldig moet handelen, komt ook tot uiting in de toetsingsplicht van een bestuursorgaan met betrekking tot een uitgebracht advies. Als er voor de besluitvorming een advies is uitgebracht, dan mag het bestuursorgaan dit niet zomaar volgen. Het is de plicht van het bestuursorgaan na te gaan hoe het advies tot stand gekomen is. Daarna moet het bestuursorgaan beslissen of er in een bepaald geval niet van mag of moet worden afgeweken. Een bestuursorgaan mag zich in geen geval ‘verschuilen’ achter een uitgebracht advies. Deze toetsingsplicht voor het bestuursorgaan is te vinden in artikel 3:9 Awb. Het bestuursorgaan dient zich ervan te vergewissen dat het onderzoek van de adviseur op zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden. Dit onderzoek dient zowel betrekking te hebben op de procedure van totstandkoming als op het resultaat van het onderzoek. De bepaling van artikel 3:9 Awb moet worden gelezen in samenhang met artikel 3:46 en 3:49 Awb, bepalingen die betrekking hebben op de motivatie van een besluit. Op de advisering zijn verder dezelfde behoorlijkheidsnormen van toepassing als bij de besluitvorming.
Het derde onderdeel van het besluitvormingsproces is de motivering van het besluit. Die moet meestal daadkrachtig zijn.
Hier volgen enkele algemene regels met betrekking tot de motivering:
Artikel 3:46 Awb bepaalt dat een besluit dient te berusten op een deugdelijke motivering. Een bestuursorgaan moet een besluit op grond van deze bepaling draagkrachtig motiveren.
Het bestuursorgaan dient bij zijn motivatie een begrijpelijke motivering te hanteren. In de motivatie mogen geen innerlijke tegenstrijdigheden voorkomen en argumenten van een burger moeten duidelijk en begrijpelijk worden weerlegd.
Ook dient de motivatie van een bestuursorgaan blijk te geven van een juiste uitleg van de wet en een juiste kwalificatie van de feiten. Het bestuursorgaan moet hierbij rekening houden met algemene ervaringsregels, spraakgebruik en op aanknopingspunten in de tekst, geschiedenis en bedoeling van de wet.
Op grond van artikel 4:82 Awb kan een bestuursorgaan ter motivering van een besluit slechts volstaan met een verwijzing naar een vaste gedragslijn voor zover deze is neergelegd in een beleidsregel.
De bepaling van artikel 4:6 Awb kan door het bestuursorgaan worden gebruikt voor het vereenvoudigd afwijzen van herhaalde aanvragen. Bijvoorbeeld bij een herhaalde aanvraag zonder nieuw gebleken feiten of omstandigheden kan met zo een vereenvoudigde motivering van de afwijzing worden volstaan.
Het bestuursorgaan moet een aanvraag dus wel gewoon behandelen als er wel sprake is van nieuw gebleken feiten of veranderende omstandigheden. In artikel 4:6 lid 2 Awb staat voor het bestuursorgaan een discretionaire bevoegdheid. Dit betekent dat het bestuursorgaan niet verplicht is om tot vereenvoudigde afwijzing over te gaan.
Er is een mogelijkheid voor het bestuur om een aanvraag opnieuw in behandeling te nemen, ondanks het ontbreken van nieuw gebleken feiten of veranderende omstandigheden. Wel betekent dit dat een rechter in dit geval zeer terughoudend zal toetsen als de uitkomst van de besluitvorming aan hem wordt voorgelegd. De algemene regels met betrekking tot de laatste twee onderdelen van het besluitvormingsproces, de materiële besluitvorming en de kennisgeving en motivering van het besluit, zullen in dit hoofdstuk aan de orde komen.
Wanneer bestuursorganen besluiten bekend maken, mag de burger erop vertrouwen dat er geen onduidelijkheden meer zijn na de kennisgeving. Het bestuursorgaan dient zich te richten tot de gemiddelde burger. Hieruit vloeit de eis voort dat de inhoud ervan redelijkerwijze door de belanghebbende tot wie de beslissing is gericht, kan worden begrepen.
Uit het formele rechtszekerheidsbeginsel volgt dat van een bestuursorgaan worden verwacht dat uit een schriftelijk besluit blijkt welk bestuursorgaan het besluit heeft genomen, de datum van het besluit, welke bevoegdheid er is uitgeoefend en op welk rechtsgevolg het besluit is gericht. Is bezwaar of beroep mogelijk? Dan moet het bestuursorgaan dat aan de belanghebbende mededelen op grond van artikel 3:45 Awb. Daarbij moet vermeld worden voor wie, binnen welke termijn en bij welke instantie die mogelijkheid open staat.
Op grond van artikel 3:41 lid 1 Awb geschiedt de bekendmaking van besluiten die tot een of meer belanghebbenden zijn gericht, door toezending of uitreiking aan hen, onder wie de aanvrager. Er moet ook mededeling worden gedaan aan alle belanghebbenden die hun zienswijze naar voren hebben gebracht. Als men van het advies van de adviseur heeft afgeweken dan moet hij of zij ook op de hoogte worden gebracht.
Bekendmaking en mededeling is niet hetzelfde. Bekendmaking is een constitutief vereiste voor de inwerkingtreding van een besluit en bij mededeling geldt dit niet. Voor bekendmaking kan vaak ook worden volstaan met toezending per post naar de aanvrager. Indien er zwaarwegende belangen komen kijken moet het bestuursorgaan zich meer inspannen. Bij de centrale overheid loopt de bekendmaking via de Staatscourant, die alleen nog elektronisch wordt uitgegeven. Bekendmaking geschiedt middels artikel 3:41 of 3:42 Awb. Degenen die zienswijzen naar voren hebben gebracht, ontvangen een mededeling, zie art. 3:43 Awb.
De motiveringsplicht van het bestuur ligt ook in het verlengde van de algemene plicht van overheidsorganen om zich tegenover de gemeenschap en haar leden te verantwoorden. Uitgangspunt is dat de motivering bij de bekendmaking van het besluit wordt vermeld. Wanneer het met de vereiste spoed mogelijk is, dan mag het besluit eerst worden bekendgemaakt en binnen een week daarna worden gemotiveerd. De vermelding van de motivering kan achterwege blijven als redelijkerwijs kan worden aangenomen dat daaraan geen behoefte bestaat. Blijkt de inschatting van het bestuursorgaan niet juist en verzoekt een belanghebbende binnen een redelijke termijn om een motivering, dan wordt die zo spoedig mogelijk verstrekt. Hoever de motiveringsplicht strekt, hangt af van de omstandigheden van het geval.
Wanneer er een discretionaire bevoegdheid is uitgeoefend, dan moet het bestuursorgaan ook enig inzicht geven in de beleids- en beoordelingscriteria die het heeft gehanteerd. Wordt een besluit gegeven nadat tegen het ontwerp daarvan en zienswijze is ingebracht, dan moet het bestuursorgaan in zijn motivering ingaan op die zienswijze.
In bepaalde gevallen kan worden volstaan met een lichtere motiveringsplicht. Gaat het om besluiten die in massaliteit worden gegeven, dan kan worden volstaan met de standaardmotivering.
Welke onderdelen heeft het besluitvormingsproces?
Wat is een zorgvuldige beslissingsprocedure?
Bij een belangenafweging wordt van het bestuursorgaan verwacht dat in soortgelijke gevallen een soortgelijk besluit wordt genomen. Het bestuursorgaan is gebonden aan verschillende normen, zoals het gelijkheidsbeginsel, het verbod van détournement de pouvoir en het specialiteitsbeginsel.
Bij de besluitvorming heeft het bestuursorgaan een plicht tot het afwegen van belangen. In artikel 3:4 lid 1 Awb staat dat het bestuursorgaan de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen afweegt, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit. Als een bestuursorgaan op grond van een wettelijke bepaling beleidsvrijheid heeft gekregen, heeft het tevens de plicht om over te gaan tot een daadwerkelijk afwegen van belangen.
Enkele kenmerken van artikel 3:4 lid 1 Awb:
Het gaat hier om de eis van deugdelijke besluitvorming dit is een procedurele eis.
Op het bestuursorgaan ligt in beginsel de plicht om over te gaan tot een belangenafweging.
De bepaling verzet zich tegen een automatisch toepassen van regelingen door een bestuursorgaan.
De bepaling zorgt ervoor dat een bestuursorgaan zich niet kan verschuilen achter een ander bestuursorgaan of een particuliere organisatie.
Voor de wijze van belangenafweging gelden ook een aantal regels:
Indien er door een burger een aanbod wordt gedaan om tot een oplossing in de zaak te komen, dan mag het bestuursorgaan dat aanbod niet zomaar naast zich neerleggen. Het bestuursorgaan moet het aanbod serieus in overweging nemen.
Op grond van de eis van minimale belangenaantasting moet het bestuursorgaan zoeken naar de oplossing die voor de burger het minst bezwarend is. Het bestuursorgaan mag de belangen van de burger niet meer aantasten dan strikt noodzakelijk is.
Het bestuursorgaan dient altijd acht te slaan op een (anti)hardheidsclausule als deze is opgenomen in een wet die wordt toegepast.
Voor de belangenafweging van een bestuursorgaan is artikel 3:3 Awb van belang. In dit artikel staat het verbod van détournement de pouvoir (misbruik van bevoegdheid): een bestuursorgaan mag de bevoegdheid tot het nemen van een besluit niet voor een ander doel gebruiken dan waarvoor die bevoegdheid is verleend. Het bestuursorgaan moet dus zelf nagaan welke belangen er precies aan hem zijn opgedragen en in de belangenafweging moeten worden meegenomen. Daarna moet het bestuursorgaan nagaan of er naast de algemene belangen ook bijzondere, particuliere individuele belangen van burgers in de belangenafweging moeten worden meegenomen.
Daar kan de vraag uit voortvloeien, welke particuliere belangen in aanmerking dienen te komen voor belangenafweging en hoe kan worden voorkomen dat er schade wordt toegebracht aan particuliere belangen van derden. Op grond van de uitspraak ‘Velpse duivenhok’ van de Afdeling bestuursrechtspraak gelden een aantal regels:
Bij een besluit dat van belang is voor omwonenden, moeten in beginsel alle daarbij betrokken belangen van omwonenden in aanmerking worden genomen.
Het gewicht dat aan belangen kan worden toegekend, kan van geval tot geval verschillen.
Voor de omwonenden mag geen andere bestuursbevoegdheid openstaan op grond waarvan zij bescherming zouden kunnen krijgen.
Bij de belangenafweging door een bestuursorgaan staat het algemeen belang waarop de uit te voeren wettelijke regeling zich richt centraal. Op grond van artikel 3:3 Awb mogen geen andere algemene belangen worden meegenomen in de belangenafweging. Dit in tegenstelling tot bijzondere particuliere belangen, die wel betrokken mogen worden bij de afweging van belangen door een bestuursorgaan. Hieronder vallen ook de belangen van de aanvrager van een besluit en de belangen van de geadresseerde van een ambtshalve genomen besluit.
Als een bestuursorgaan beleidsvrijheid heeft, moet het tevens onderzoek doen naar de mogelijkheid van nadeelcompensatie. Bij de belangenafweging moet gekeken worden of aan de belangen van de burger die zich tegen een voorgenomen bevoegdheidsuitoefening verzetten tegemoet moet worden gekomen door middel van nadeelcompensatie.
Het voorlaatste onderdeel van het besluitvormingsproces is de materiële besluitvorming. Bij dit onderdeel gelden de volgende materiële normen:
De eis van gelijke behandeling van gelijke gevallen
De eis van evenwichtige belangenafweging
Het vertrouwensbeginsel
Een andere materiële norm bij het besluitvormingsproces is de eis van evenwichtige belangenafweging (3:4 lid 2 Awb). Op grond van deze eis moet niet alleen de wijze waarop het bestuursorgaan de belangen afweegt behoorlijk zijn maar de belangenafweging moet ook leiden tot een redelijk en billijk resultaat. Het individuele belang wordt hier afgewogen tegen de algemene belangen. Uitgangspunten zijn:
Voor een redelijk oordelend mens moet duidelijk zijn of aan het algemene belang of aan het belang van de individuele burger een groot gewicht moet worden toegekend. Wanneer dit duidelijk is moet het bestuursorgaan zeer zwaarwegende argumenten hebben om dit belang toch aan te tasten.
Aan beleidsnormen waaraan een evenwichtige belangenafweging vooraf is gegaan, mag niet worden vastgehouden als er geen rekening wordt gehouden met een bijzondere positie van een burger (4:84 Awb).
Een bestuursorgaan kan zich alleen op het bijzondere gewicht van een te behartigen algemeen belang beroepen, indien het zich ook daadwerkelijk hiervoor inspant.
In bepaalde gevallen is het individuele belang zo bijzonder en gewichtig, dat wel van het algemene belang moet worden afgeweken, ook al is het algemeen belang zelf zwaarwegend genoeg.
Als er voor het bestuursorgaan verschillende mogelijkheden zijn, dan dient het te kiezen voor de voor de burger minst bezwarende oplossing (eis van minimale belangenaantasting). Een rechter toetst het resultaat van een belangenafweging door een bestuursorgaan terughoudend wanneer dit resultaat aan hem wordt voorgelegd. Dit wordt ook wel ‘marginale toetsing’ genoemd.
In de uitspraak ‘Kwantum Venlo’ is bepaald dat een rechter alleen mag overgaan tot vernietiging van een besluit, indien de nadelige gevolgen van het besluit onevenredig zijn ten opzichte van de met dat besluit te dienen doelen. De rechter dient zich te beperken tot de vraag of sprake is van een zodanige onevenwichtigheid van de afweging van de betrokken belangen, dat moet worden geoordeeld dat het bestuursorgaan in redelijkheid niet tot dat besluit had kunnen komen.
Bij toetsing van bestraffende bestuurlijke sancties dient de bestuursrechter ruim te toetsen op grond van artikel 6 EVRM. Hier is sprake van een integrale toetsing en controleert de rechter of de boete passend en geboden is.
In beginsel moeten gelijke gevallen gelijk behandeld worden. Bij een ongelijke behandeling gelden de volgende uitgangspunten:
Moet er een expliciete grond bestaan voor de ongelijke behandeling;
Moet er een evenwichtige belangenafweging gemaakt worden en
Moet het onderscheid gerechtvaardigd zijn.
Indien er sprake is van beleidsvrijheid/beoordelingsvrijheid, komt de eis van gelijke behandeling neer op het maken en naleven van algemene beslissingscriteria. Dit impliceert dat bij deze criteria de belangen al zijn afgewogen en dat burgers zich hierop op grond van het gelijkheidsbeginsel kunnen beroepen. Dit geldt zowel bij een gedragslijn als bij beslissingscriteria die zijn vastgesteld in een beleidsregel (4:84 Awb).
Een bestuursorgaan mag niet, in het kader van het algemene belang, van het beleid afwijken indien dit nadelig is voor de particulier. Als het bestuursorgaan in zo een situatie abrupt het beleid wijzigt, is vaak het rechtszekerheidsbeginsel geschonden.
In bepaalde gevallen ligt er op het bestuursorgaan een plicht om van de algemene beslissingscriteria af te wijken. Deze plicht kan bestaan onafhankelijk van de vraag of de algemene beslissingscriteria in een beleidsregel zijn neergelegd of niet. Voor zover er wel sprake is van een beleidsregel is afwijking daarvan mogelijk op grond van art. 4:84 Awb. Voor zover de algemene beslissingscriteria niet in een beleidsregel zijn neergelegd, kan er voor een bestuursorgaan een plicht tot afwijking bestaan op grond van het vertrouwensbeginsel of op grond van art. 3:4 lid 2 Awb. Het gelijkheidsbeginsel kan dus in de praktijk opzij worden geschoven, zowel door het vertrouwensbeginsel als door het evenwichtigheidsbeginsel (3:4 lid 2 Awb).
De derde en laatst genoemde materiële norm bij het besluitvormingsproces is het vertrouwensbeginsel. Het vertrouwensbeginsel is als bepaling niet terug te vinden in de Awb. Op grond van dit beginsel moeten gerechtvaardigde verwachtingen zoveel mogelijk worden gehonoreerd. Bij het vertrouwensbeginsel wordt er gekeken naar de gerechtvaardigde verwachtingen enerzijds en de belangenafweging anderzijds:
Is er sprake van gerechtvaardigde verwachtingen?
Zijn deze gewekte verwachtingen aan het bestuursorgaan toe te rekenen?
Welke gedragingen van het bestuursorgaan hebben die de verwachtingen gewekt?
Brengt de belangenafweging mee dat deze gerechtvaardigde verwachtingen moeten worden gehonoreerd?
Wat is het belang van de burger is bij honorering van het gewekte vertrouwen?
Wat is het gewicht het algemeen belang van het bestuursorgaan en de belangen van derden die zich tegen honorering van het opgewekte vertrouwen kunnen verzetten?
In de rechtspraak is bepaald dat het vertrouwensbeginsel niet zover reikt, dat gerechtvaardigde verwachtingen altijd moeten worden nagekomen.
Van belang is of de verwachtingen die een persoon wekt, aan het bestuursorgaan kunnen worden toegerekend. In beginsel is een bestuursorgaan alleen verplicht tot het honoreren van verwachtingen die het zelf heeft gewekt, of die door een persoon zijn gewekt die gemachtigd is om het bestuursorgaan te vertegenwoordigen. Personen die verwachtingen kunnen wekken bij een burger:
Het bestuursorgaan dat de bevoegdheid in kwestie uitoefent
Een lid van het meerhoofdige bestuursorgaan.
Een ambtenaar. Dit vloeit voort uit art. 10:2 Awb.
Een persoon die/ orgaan dat is ingeschakeld door het bestuursorgaan in kwestie.
Een andere derde. Bijvoorbeeld een collegelid. De vraag is hier of de uitspraken van een collegelid “op een zodanige wijze zijn gedaan dat de burger redelijkerwijs mocht veronderstellen dat het collegelid daarbij de opvattingen van het gehele college of van de meerderheid daarin vertolkte”.
Soms is het niet eenvoudig te bepalen of een toezegging van een ambtenaar of bestuurder ook aan een bestuursorgaan kan worden toegerekend. Factoren die bij een beroep op het vertrouwensbeginsel een rol kunnen spelen (arrest Felix/Aruba en Gelderland/Vitesse):
Gedragingen van een bevoegd overheidsorgaan;
De positie en gedragingen van de handelende functionaris;
De omstandigheid dat de organisatie of de verdeling van de bevoegdheden over de verschillende organen van de overheid voor buitenstaanders ondoorzichtig is en
Eventuele nalatigheid van de overheid om de burger tijdig van de onbevoegdheid van een functionaris op de hoogte te stellen.
Op grond van dit laatste heeft het bestuursorgaan de taak om zelf handelingen van de functionarissen te controleren en eventueel te corrigeren. Doet een bestuursorgaan dit niet, dan kan in bepaalde gevallen een toerekenbare schijn van bevoegdheid worden aangenomen. De hoofdlijn in de jurisprudentie is dat een onbevoegd gedane toezegging door een ambtenaar zelden tot binding van het bestuursorgaan zal leiden.
Bepaalde gedragingen zullen onder omstandigheden sneller aan een bestuursorgaan kunnen worden toegerekend dan andere gedragingen. Zo kan over het algemeen meer gewicht worden toegekend aan rechtshandelingen die door of namens het bestuursorgaan worden verricht, dan aan feitelijke handelingen of niet handhavend optreden. Ook wegen handelingen die gericht zijn op het wekken van vertrouwen in beginsel zwaarder. Een burger kan in bepaalde gevallen verwachtingen ontlenen aan bijvoorbeeld:
Een aflopende of eenmalige beschikking;
Een overeenkomst tussen burger en bestuur met betrekking tot de wijze van uitoefening van een bestuursbevoegdheid;
Een beschikking waarin voor een langere periode de rechten en plichten van de burger zijn vastgelegd;
Een specifieke, individuele toezegging;
Concrete informatie met betrekking tot de wijze van uitoefening van de bestuursbevoegdheid;
Een niet handelende overheid bij een overtreding en
Het stilzitten van een bestuursorgaan of het beleidsmatig feitelijk handelen van een bestuursorgaan.
Bij de belangenafweging door een bestuursorgaan moet het algemeen belang tegenover het individuele belang van een burger, bij honorering van het gewekte vertrouwen, tegen elkaar worden afgewogen. Als er veel gewicht kan worden toegekend aan de belangen van een burger en als de nadelen voor hem groot zijn, dan moet het bestuursorgaan ook met zwaardere argumenten komen (ontleend aan het algemeen belang), wil het gewekte vertrouwen van de burger niet worden gehonoreerd. Op grond van het dispositievereiste is voor een beroep op het vertrouwensbeginsel vereist dat de burger op grond van het gewekte vertrouwen handelingen heeft verricht die hij anders zou hebben nagelaten en die niet gemakkelijk ongedaan kunnen worden gemaakt. Maar het zal van de omstandigheden van het geval afhangen of de burger een beroep kan doen op het vertrouwensbeginsel.
Het uitgangspunt is dat vertrouwen waar mogelijk moet worden gehonoreerd. Het bestuursorgaan kan soms een beroep doen op rechtvaardigingsgronden om hier van af te wijken. Het gaat dan om gronden die aan het algemeen belang kunnen worden ontleend.
Voorbeelden van gronden om het gewekt vertrouwen niet te honoreren zijn:
Gewijzigde inzichten waardoor tot een ander besluit moet worden gekomen;
Ontdekken dat een juiste toepassing van het beleid tot een ander besluit had moeten leiden;
Nieuwe, niet te voorziene feiten;
Er sprake is van strijd met een wettelijk voorschrift;
De burger heeft onjuiste of onvolledige gegevens verstrekt;
Er is een overmacht situatie;
Het bestuursorgaan gaat over tot het gebruik van een administratieve sanctie die een beroep doet op het vertrouwensbeginsel.
Vooral de eerste 4 gronden hebben komt meer gewicht toe.
Soms kan honorering van gewekt vertrouwen leiden tot schade van belangen van derden. Het bestuursorgaan moet dan ook de respectievelijke belangen afwegen. Desnoods moet nadeelcompensatie worden aangeboden.
Een bestuursorgaan kan een overeenkomst sluiten over het gebruik van een bepaalde publiekrechtelijke bevoegdheid. De vraag die hierbij centraal staat, is in hoeverre er bescherming open staat tegen het vertrouwen dat door een bestuursorgaan is gewekt op grond van een overeenkomst of een toezegging. Hierbij is onder andere van belang het al dan niet bindende karakter. In de jurisprudentie is bepaald dat een bestuursorgaan geen vrijheid heeft om zijn privaatrechtelijke verplichtingen te negeren. Het moet ook deze verplichtingen bij de belangenafweging betrekken. Er is een zwaarwegende rechtvaardigingsgrond nodig om van de afgesproken bestuursbevoegdheid af te wijken.
In het arrest Landsmeer van de Hoge Raad komt aan de orde wanneer de overheid een publiekrechtelijke bevoegdheid mag uitoefenen in strijd met een gemaakte afspraak en in welke situaties er wel overeenkomstig de overeenkomst of de toezegging moet worden gehandeld. De Hoge Raad hanteert hierbij twee uitgangspunten:
Het primaat van de publieke rechtsorde,
Er mag niet naar willekeur worden afgeweken: de beschermende werking van het vertrouwensbeginsel.
In de uitspraak Sint Bavo worden soortgelijke regels gehanteerd. De afdeling bepaalt dat een burger er, op grond van het rechtszekerheidsbeginsel, in beginsel op mag rekenen dat toezeggingen gedaan door een bestuursorgaan worden nagekomen. Daarbij wordt bepaald dat slechts niet voorziene, zwaarwegende wijzigingen in de omstandigheden een rechtvaardiging voor het terugkomen op een gedane toezegging kunnen opleveren. In het arrest GCN/Nieuwegein van de Hoge Raad wordt aangenomen dat, naast een wijziging van de feitelijke omstandigheden, ook een wijziging van de beleidsinzichten na de totstandkoming van een overeenkomst een rechtvaardigingsgrond kunnen opleveren voor het bestuur voor het niet nakomen van een gemaakte afspraak. Belangrijk vereiste is hier dat deze wijziging ook niet te voorzien moet zijn geweest. Daartegenover staat dat een beroep op een rechtvaardigingsgrond door een bestuursorgaan door de rechter indringend moet worden getoetst. In art. 6:258 BW is het leerstuk van de onvoorziene omstandigheden opgenomen. Op grond van dit artikel dient een bestuursorgaan een overeenkomst of toezegging na te komen, tenzij:
De feitelijke omstandigheden zijn gewijzigd en de wijziging niet was voorzien en
De beleidsinzichten zodanig zijn gewijzigd, dat het beleid moet worden gewijzigd.
Deze wijziging moet tevens niet te voorzien zijn geweest. Op grond van art. 6:260 BW kan de rechter een wijziging of ontbinding uitspreken onder door hem te stellen voorwaarden. Via deze weg kan eventuele schade voor vergoeding in aanmerking komen.
De eisen van stelselmatigheid en consistentie zijn belangrijk omdat het bestuur welbewust richting moet geven. Het moet dus in vergelijkbare gevallen een algemene gedragslijn volgen. Hiervoor is het van belang dat er beslissingscriteria bestaan waar het bestuur mee kan aantonen waarom bepaalde besluiten worden genomen en waarom bepaald onderscheid wordt gemaakt. Dit kan worden vastgelegd in instructies (art. 10:22 en 10:6 Awb) en beleidsregels (art. 1:3 lid 4 Awb). Instructies zijn alleen intern gericht tot de eigen bestuurlijke organisatie en beleidsregels niet.
Beleidsregels zijn belangrijk voor de rechtszekerheid en de bevordering van de gelijke behandeling van burgers.
Het bestuursorgaan is niet verplicht om beslissingscriteria in een beleidsregel op te nemen. Verder geldt er ook geen vormvereiste voor een beleidsregel. Voor bekendgemaakte beleidsregels geldt de gebondenheid. Zie art. 4:84 Awb!
Voor andere niet-wettelijke beslissingsregels moet worden gekeken naar de vaste gedragslijnen en het gelijkheidsbeginsel. Een vaste gedragslijn wordt onderbouwd door precedenten en als iemand zich op het bestaan van zo een lijn beroept moet het dit ook kunnen bewijzen.
Verder kunnen er ook richtlijnen zijn die afkomstig zijn van een andere instantie dan het bevoegde bestuursorgaan. Dit zijn dan 'vreemde' beslissingscriteria. Denk aan circulaires en aanbevelingen.
In beginsel ligt er op een bestuursorgaan een plicht om zich te houden aan alle wettelijke bepalingen die van toepassing zijn. Daarnaast hebben we gezien dat een bestuursorgaan zich ook moet houden aan alle ongeschreven rechtsregels en aan algemene rechtsbeginselen. In bepaalde gevallen kan het daarom voorkomen dat een bestuursorgaan een wettelijke bepaling naast zich neer moet leggen op grond van een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur (bijvoorbeeld het vertrouwensbeginsel).Er bestaat geen algemene voorrangsregel bij botsing van rechtsplichten. Wat moet het bestuursorgaan dan doen? Bij de beantwoording van deze vraag zijn een aantal punten van belang:
De aard van het te nemen besluit;
Het gewicht van het op grond van het wettelijke voorschrift gediende algemeen belang;
Eventuele derdenbelangen;
Het gewicht van het belang van de betrokken burger bij naleving van het relevante beginsel van behoorlijk bestuur.
De jurisprudentie gaat bij de botsing van rechtsplichten uit van een contra legem-werking. Op grond van de contra legem-werking kan aan de toepassing van een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur voorrang worden gegeven boven toepassing van de wet. Of dit mogelijk is, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Een wettelijke bepaling kan doorgaans alleen opzij worden gezet op grond van het vertrouwensbeginsel als het resultaat van het toepassen van die bepaling kennelijk zo onbillijk is, dat het gelet op de strekking van de toepasselijke wetsbepaling niet door de wetgever kan zijn gewenst.
Als een rechter in een zaak moet bepalen of op grond van het vertrouwensbeginsel de wet buiten toepassing moet worden gelaten, dan moet de rechter kijken naar de volgende vragen:
Zijn er voldoende rechtens relevante verwachtingen gewekt?
Wat is het gewicht van het belang bij honorering van het vertrouwen?
Wat is het gewicht van het belang bij naleving van de wet?
Is de schending van de gewekte verwachting uitdrukkelijk door de wetgever beoogd?
Deze laatste vraag komt aan de orde in het Harmonisatiewet-arrest van de Hoge Raad. In deze zaak bepaalde de Hoge Raad dat het in een concreet geval met een beroep op een rechtsbeginsel buiten toepassing laten van de wet op grond van omstandigheden die bij de totstandkoming van die wet betrokken zijn geworden, op één lijn moet worden gesteld met het toetsen van de wet aan rechtsbeginselen.
Zowel de Hoge Raad als de CRvB onderzoeken, indien wordt gesteld dat het bestuursorgaan op grond van het rechtszekerheidsbeginsel van een wettelijk voorschrift moet afwijken, of de inbreuk op de gewekte verwachtingen door de wetgever bij de totstandkoming van de wet is voorzien en geacht moet worden in het afwegingsproces van de wetgever te zijn meegenomen.
Noem de materiële normen bij materiële besluitvorming.
Wat is de contra-legem werking?
Als een rechter in een zaak moet bepalen of op grond van het vertrouwensbeginsel de wet buiten toepassing moet worden gelaten, dan dient de rechter te kijken naar de volgende vier vragen: (..)
Welke onderdelen moeten opgenomen zijn in een besluit?
In dit hoofdstuk worden een aantal meer specifieke, maar wel algemene regels besproken die gelden voor het nemen van enkele bijzondere soorten besluiten. De volgende bijzondere besluiten komen in dit hoofdstuk aan de orde:
De intrekking van een besluit
De subsidie
De beleidsregel en de richtlijn
Het bestuurlijk toezicht
In de Awb zijn geen bepalingen - behalve bij subsidies - te vinden over de intrekking van een besluit. Onder de intrekking van een besluit wordt ook de wijziging van een besluit verstaan. Er kan een onderscheid gemaakt worden tussen een herstelsanctie of een bestraffende sanctie.
Omdat intrekking ook een besluit is, moet hier (impliciet) een grond voor bestaan. Voor een besluit als bestraffende sanctie geldt dat er altijd een expliciete grond moet bestaan. Belangrijk is dat de intrekking niet in strijd is met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (denk aan: vertrouwensbeginsel en het gelijkheidsbeginsel). De mogelijke gevolgen van de intrekking hangen af van het feit of het gaat om terugneming of opzegging. Een terugnemingsbesluit heeft terugwerkende kracht, want deze wordt geacht nooit bestaan te hebben. Zo kan iets onterecht zijn ontvangen of genoten. Denk aan een uitkering die dan kan worden ingetrokken en teruggevorderd omdat het ten onrechte is verstrekt. Daarentegen heeft een opzeggingsbesluit in beginsel betrekking op de toekomst. In dat geval komen de rechtsgevolgen te vervallen met ingang van een specifieke dag.
In de Awb zijn in titel 4.2 bepalingen opgenomen over de subsidie. Een subsidie wordt verstrekt bij beschikking. In de meeste gevallen zijn op subsidiebeschikkingen dan ook titel 4.1, hoofdstuk 1 en afdeling 3.2 Awb van toepassing. Op grond van art. 4:23 lid 1 Awb is subsidieverlening in beginsel slechts mogelijk op grond van een wettelijke bepaling, welke te vinden is in een bijzondere subsidieregeling. Dit kan een wet in formele zin zijn, maar ook een algemene maatregel van bestuur of een provinciale of een gemeentelijke subsidieverordening. In titel 4.2 Awb staan algemene wettelijke bepalingen die gelden voor alle subsidies.
Het proces van subsidiëring bestaat uit een aantal fasen:
De aanvraag van de belanghebbende betreffende de toekenning van subsidie;
De verlening van een subsidie;
De vaststelling van een subsidie;
De betaling van het subsidiebedrag en
De (eventuele) intrekking of wijziging van de subsidieverlening of subsidievaststelling.
Op grond van art. 4:21 lid 1 Awb wordt onder een subsidie verstaan:
De aanspraak op financiële middelen;
Door een bestuursorgaan verstrekt;
Met het oog op bepaalde activiteiten van de aanvrager en
Anders dan als betaling voor aan het bestuursorgaan geleverde goederen of diensten.
Op grond van art. 4:29 Awb geschiedt een subsidieverlening op aanvraag. Een subsidie wordt verstrekt bij beschikking, waardoor titel 4.1 Awb van toepassing is. Bij subsidieverlening ontstaat een aanspraak op subsidie en een verplichting om met de subsidie daadwerkelijk over te gaan tot het verrichten van de gesubsidieerde activiteiten. Bij de subsidievaststelling zal later bekeken worden of aan alle subsidieverplichtingen is voldaan. Uit art. 4:29 Awb blijkt dat voorafgaand aan de subsidievaststelling een beschikking tot subsidieverlening ‘kan’ worden gegeven. Het bestuursorgaan is hiertoe dus niet verplicht.
Een beschikking tot verlening van een subsidie moet in ieder geval een aantal zaken bevatten:
Een omschrijving van de activiteiten waarvoor subsidie wordt verleend (art. 4:30 lid 1 Awb).
De beschikking moet het bedrag van de subsidie vermelden (art. 4:31 Awb).
Er moet worden aangegeven voor welk tijdvak de subsidie wordt verleend (in het geval van een periodieke subsidie) (art. 4:32 Awb).
Bij een subsidieverlening kunnen voorwaarden en verplichtingen worden gesteld. Bepalingen hierover vinden we in art. 4:33 en 4:34 Awb en in afdeling 4.2.4 Awb. Ook is het mogelijk dat, op grond van art. 4:36 Awb, ter uitvoering van de beschikking tot subsidieverlening een overeenkomst wordt gesloten. Op subsidiebesluiten zijn ook art. 3:59 BW en art. 3:38 BW van toepassing. De toepasselijke subsidieregeling bepaalt in welke gevallen een subsidie geweigerd kan worden. De weigeringsgronden van art. 4:35 Awb zijn van toepassing op alle subsidies.
De bepalingen met betrekking tot de subsidievaststelling zijn te vinden in afdeling 4.2.5 Awb. Art. 4:42 Awb bepaalt dat de beschikking tot subsidievaststelling het bedrag van de subsidie vaststelt en aanspraak geeft op betaling van het vastgestelde bedrag. De subsidieverlening vindt plaats nadat de activiteiten zijn voltooid of het tijdvak waarvoor de subsidie is verleend, is afgelopen. Vervolgens moet een aanvrager bij de aanvraag tot subsidievaststelling rekening en verantwoording afleggen. Tot slot dient een bestuursorgaan, indien er een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, de subsidie vast te stellen conform die subsidieverlening (4:46 Awb). Indien niet voldaan is aan enkele voorwaarden of verplichtingen door de aanvrager van de subsidie, dan kan het bestuursorgaan de subsidie op een lager bedrag vaststellen (4:46 lid 2 Awb).
Of een subsidie geweigerd kan worden wordt bepaald door de toepasselijke subsidieregeling. De regels met betrekking tot de intrekking en wijziging van de subsidieverlening en de subsidievaststelling zijn te vinden in afdeling 4.2.6 Awb. Art. 4:48 Awb bepaalt wanneer het bestuursorgaan de subsidieverlening kan intrekken of wijzigen ten nadele van de subsidie-ontvanger, zolang de subsidie nog niet is vastgesteld. Zie ook art. 4:50 Awb. Een van de belangrijkste weigeringsgronden is dat het subsidieplafond is bereikt 4:22 Awb). Subsidie kan soms ook aangemerkt worden als verboden staatssteun. De staat moet de subsidie in dat geval terugvorderen.
Waar in het Awb zijn de bepalingen te vinden over intrekking van een besluit?
In welk wetsartikel staat omschreven wat er onder subsidie wordt verstaan?
Wat is het verschil tussen een terugnemingsbesluit en een opzeggingsbesluit?
Wat zijn de twee vormen van bestuurstoezicht?
Soms moeten bestuursorganen besluiten nemen die berusten op een juiste belangenafweging maar die tot aanzienlijke schade kunnen leiden bij burgers of bedrijven. Bij nadeelcompensatie wordt ingegaan op het probleem van de schadeplichtigheid van het bestuur, met name bij rechtmatig handelen van het bestuur.
Door handelingen van een bestuursorgaan kan er voor een individuele burger aanzienlijke schade ontstaan, ook al zijn de handelingen van het bestuur noodzakelijk met het oog op het algemeen belang. Er kunnen nu eenmaal zwaarwegende algemene belangen zijn die niet kunnen wijken voor een relatief ondergeschikt belang van een individuele burger. In zo een geval kan er dan wel voor het bestuursorgaan een plicht ontstaan tot vergoeding van de schade die bij de individuele burger is ontstaan (nadeelcompensatie), ook al heeft het bestuursorgaan rechtmatig gehandeld. Zodoende kan een burger aanspraak maken op vergoeding van schade die door een bestuursorgaan is veroorzaakt.
Tegenwoordig wordt nadeelcompensatie gezien als een volwaardige vorm van schadevergoeding, waarbij alle schade wordt vergoed waarop men recht heeft. Ook bij nadeelcompensatie hoeft niet alle geleden schade voor vergoeding in aanmerking te komen. Het nadeelcompensatiebesluit is een besluit dat een bestuursorgaan kan nemen op grondslag van de bevoegdheid om nadeelcompensatie toe te kennen. Het nadeelcompensatiebesluit wordt ook wel aangeduid als (buitenwettelijk) zuiver schadebesluit of zelfstandig schadebesluit. Een onzuiver schadebesluit wordt in de literatuur ook wel aangeduid als onzelfstandig schadebesluit.
De buitencontractuele aansprakelijkheid van de overheid bestaat uit aansprakelijkheid voor onrechtmatig overheidshandelen en uit aansprakelijkheid voor rechtmatig overheidshandelen. De rechtmatige handelingen van de overheid kunnen worden onderscheiden in:
Bevoegdheden die tot doel hebben om inbreuk te maken op iemands burgerlijke rechten en daarbij schade veroorzaken. Voorbeelden zijn ontneming, vernietiging, gedoogplichten en gebruiksbeperkingen.
Bevoegdheden en feitelijke handelingen die niet tot doel hebben om een inbreuk te maken op iemands burgerlijke rechten, maar waarbij er toch (ongewenst) schade ontstaat voor de burger; een zgn. collateral damage, de schade is een neveneffect.
Andere vormen van schadevergoeding voor rechtmatig overheidsoptreden zijn:
Ontneming: bij ontneming van een zaak door de overheid wordt een zaak van iemand ontnomen om deze vervolgens aan te wenden voor het algemeen belang. Een voorbeeld hiervan is onteigening. De eigenaar kan in een dergelijke situatie worden gedwongen om een zaak over te dragen. Hier tegenover staat betaling van de waarde van de zaak en vergoeding van eventuele schade die is ontstaan.
Vernietiging: dit kan voor een bestuur bestaan als er bijvoorbeeld sprake is van een besmettelijke ziekte. Vernietiging van dieren kan nodig zijn om de verspreiding tegen te gaan.
Gedoogplicht: daarbij kan een rechthebbende van een zaak worden gedwongen om te gedogen dat een ander, ten behoeve van het algemeen belang, van zijn zaak gebruik maakt, bijvoorbeeld voor het leggen van een waterleiding.
Gebruiksbeperking: daarbij kan de rechthebbende van een zaak worden bewogen tot een gebruik van een zaak op een manier die in overeenstemming is met het algemeen belang. Een voorbeeld van een gebruiksbeperking is een bestemmingsplan.
Artikel 3:4 lid 2 Awb bepaalt dat de voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Het schenden van een individueel belang kan dus worden gerechtvaardigd, zolang het algemeen belang maar zwaarwegend genoeg is. In beginsel zullen de nadelen van het handelen van een bestuursorgaan voor rekening komen van de individuele burger.
Nadeelcompensatie ontstaat, op grond van artikel 3:4 lid 2 Awb, dan ook pas indien er sprake is van een meer dan gemiddelde schade voor de individuele burger. De schade moet hierbij het gevolg zijn van het rechtmatig handelen van het bestuursorgaan. Het beginsel dat hierbij centraal staat is het beginsel van de gelijkheid voor de publieke lasten (égalitébeginsel). Op grond van dit beginsel behoort het nadeel dat de overheid veroorzaakt bij de individuele burger niet voor rekening van die burger te blijven, als die burger daardoor een groter deel van de lasten (die met de behartiging van het algemeen belang gemoeid zijn) moet dragen dan de rest van de burgers. Het beginsel van de gelijkheid voor de publieke lasten ligt aan de nadeelcompensatie te grondslag. Een recht op schadevergoeding kan echter niet ontstaan op grond van een beginsel, in dit geval het beginsel van de gelijkheid voor de publieke lasten. Voor een recht op schadevergoeding is ook een rechtsregel vereist.
Een rechtsregel of een grondslag voor schadevergoeding kan worden gevonden in:
De wet (bijvoorbeeld de Onteigeningswet)
Een beleidsregel
Het ongeschreven recht
Wetgever en bestuursorganen regelen in een aantal gevallen regels over vergoeding van schade veroorzaakt door rechtmatig overheidshandelen. Kijk je naar deze regels omtrent nadeelcompensatie, dan kun je een onderscheid maken tussen regels die aanspraak bieden op volledige vergoeding van de schade die het gevolg is van het rechtmatige overheidshandelen (meestal op grond van het rechtszekerheidsbeginsel) en regelgeving waar de aanspraak op schadevergoeding is beperkt tot een compensatie van de onevenredige schade (meestal op grond van het égalitébeginsel). Het belangrijkste voorbeeld van een volledige vergoeding is de onteigening, zoals geregeld in de Onteigeningswet. Het belangrijkste voorbeeld van de compensatieregeling is de vergoeding van planschade, zoals opgenomen in de Wro. Tot deze groep behoren daarnaast allerlei beleidsregels en algemene verbindende voorschriften, op grond waarvan aanspraak bestaat op nadeelcompensatie.
Soms vereist een ruimtelijke ontwikkeling dat een perceel een andere bestemming moet krijgen. Dit kan leiden tot onteigening. Dat mag, mits er is voldaan aan twee eisen:
Het perceel dient volgens een zorgvuldig wettelijk geregelde procedure te zijn aangewezen;
Volledige schadeloosstelling dient te volgen.
Naast onteigening is gehele vergoeding van de schade, veroorzaakt door rechtmatig overheidshandelen, ook in een aantal andere gevallen aan de orde. Het gaat hier dan om situaties waarin een eigenaar verplicht is de aanleg en het gebruik van voorzieningen van algemeen nut (denk aan hoogspanningsleidingen en elektriciteitskabels dulden boven je eigendom). Planschade is schade die het gevolg is van planologische maatregelen, zoals wijzigingen in bestemmingsplannen. Bij de totstandkoming van de Wro in 2008 is de planschadevergoedingsregeling van de oude WRO erg veranderd: in plaats van een volledige vergoeding, neemt het nu geldende art. 6.1 Wro als uitgangspunt dat enkel schade die boven het normaal maatschappelijk risico uitstijgt, vergoed wordt. De grondslag van de vergoeding is op deze manier gewijzigd. Bij de oude regeling speelde de rechtszekerheid de hoofdrol, in de nieuwe Wro is het égalitébeginsel de grondslag voor planschadevergoeding. Het onderscheid is in de praktijk wellicht niet meer dan gradueel (in vergelijkbare situaties kreeg je eerder een iets hogere vergoeding), het uitgangspunt is echter fundamenteel veranderd.
In 1986 heeft de Afdeling rechtspraak bepaald dat beslissingen op grond van beleidsregels aangemerkt moeten worden als bij de bestuursrechter appellabele beschikkingen, tevens als het een beslissing betreft over de vergoeding van nadeel dat niet is veroorzaakt door een appellabel besluit, maar door feitelijk handelen. Voldoende wordt daarbij geacht dat het nadeel is veroorzaakt in het kader van de uitvoering van de overheidstaak.
Vanaf de jaren ’40 van de vorige eeuw heeft de civiele rechter zich gebogen over schadevergoeding in verband met wat nu rechtmatig overheidshandelen heet. Wie bij de burgerlijke rechter opkomt, kan niet vorderen dat de uit een rechtmatige daad voortvloeiende schade wordt vergoed, aangezien dit niet past in het burgerlijkrechtelijk systeem. Als je schade hebt geleden door een rechtmatige handeling van de overheid en je tot de burgerlijke rechter went om dit vergoed te krijgen, zul je moeten stellen dat de overheid een onrechtmatige daad heeft begaan en dat zij op basis daarvan de schade moet vergoeden op grond van art. 6:162 BW.
Een voorbeeld van deze werkwijze biedt het arrest Haagse duinwaterleiding van de Hoge Raad. Hierin is bepaald dat het ‘vanuit het oogpunt der gemeentelijke belangen volkomen gerechtvaardigd of zelfs geboden kon zijn dat de kosten vergoed dienen te worden, maar daarnaast ‘de eigenaren der bedreigde percelen eventuele nadelige gevolgen, die daaruit voor dezen mochten voortvloeien, voor hare rekening behoorde te nemen. De gemeente had dit laatste nagelaten, zij had daarom onrechtmatig gehandeld, en werd gehouden de schade in casu te vergoeden.
Er ontstond een grote discussie en op een gegeven moment bood het arrest Voorste Stroom VII duidelijkheid. In dit laatste arrest oordeelt de Hoge Raad het schadeveroorzakende handelen van de gemeente gerechtvaardigd, gezien daarmee een algemeen belang wordt behartigd, maar desondanks onrechtmatig, tenzij degenen die schade lijden worden gecompenseerd. In de rechtspraak na dit arrest is de Hoge Raad zich blijven baseren op de onrechtmatige daad als hoofdpunt voor de beoordeling van schadeveroorzakend overheidshandelen. Op den duur richt de Hoge Raad zich wel meer naar het égalitébeginsel. Dit blijkt voor het eerst uit het arrest Leffers/Staat. Hierin oordeelde de Hoge Raad dat de schade van Leffers het normaal maatschappelijk risico te boven gaat en ook dat die onevenredig is in vergelijking met de met Leffers vergelijkbare ondernemers. In die formulering zie je duidelijk het égalitébeginsel terug.
Uit het arrest Lavrijssen volgt nog duidelijker dat de Hoge Raad ook daar de term égalitébeginsel hanteert. ‘Een van de verschijningsvormen van het gelijkheidsbeginsel is de regel dat de onevenredig nadelige, - dat wil zeggen: buiten het normale maatschappelijke risico of het normale bedrijfsrisico vallende, en op een beperkte groep burgers of instellingen drukkende – gevolgen van een overheidshandeling of overheidsbesluit niet ten laste van die beperkte groep behoren te komen, maar gelijkelijk over de gemeenschap dienen te worden verdeeld’. Ondanks dat hier sprake was van geheel rechtmatig handelen, oordeelde de Hoge Raad dat toch recht bestaat op schadevergoeding.
Dit neemt niet weg dat de Hoge Raad hier ook blijft vasthouden aan het punt dat een rechtmatige daad en een verplichting tot schadevergoeding niet samen kunnen gaan. De Hoge Raad oordeelt dat het ‘toebrengen van onevenredige schade bij een op zichzelf rechtmatig overheidshandelen’, onrechtmatig is. Vergoeding van de onevenredige schade kan ervoor zorgen dat de handeling alsnog rechtmatig geacht kan worden.
Als een bestuursorgaan de aanspraak op nadeelcompensatie heeft gebaseerd op een wettelijke regeling of beleidsregel, is de bestuursrechter bevoegd hierover te oordelen. Het komt echter ook vaak voor dat nadeel wordt ondervonden van overheidshandelen waar geen wettelijke regel of beleidsregel aan ten grondslag ligt. Als zo’n regel ontbreekt, zijn er 2 vragen:
Of en, zo ja, op grond waarvan kan het bestuursorgaan gehouden worden het nadeel van de burger in casu te vergoeden? De bestuursrechter baseerde de verplichting tot nadeelcompensatie op de verplichting van het bestuursorgaan om het zorgvuldigheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel bij de besluitvorming toe te passen. Later, pas in de jaren ’80, kwam het égalitébeginsel in beeld.
In hoeverre kunnen beslissingen omtrent nadeelcompensatie, die niet berusten op een wettelijke regel of beleidsregel, aangevochten worden bij de bestuursrechter? De bestuursrechter was tot midden jaren ’90 alleen bevoegd te oordelen over nadeelcompensatieclaims, als die claim onderdeel uitmaakte van het beroep tegen het nadeelveroorzakende besluit.
De uitspraak inzake de Paul Krugerbrug was in de jaren ’90 de uitspraak die de meeste invloed had op de toekenning van nadeelcompensatie. Uit de uitspraken inzake de Paul Krugerbrug blijkt dat als een bestuursorgaan een discretionaire bevoegdheid uitoefent, de eventuele schade in de belangenafweging moet worden betrokken. Dit betekent dat er voldoende inzicht moet bestaan over de omvang van de te verwachten schade. Deze schade kan maken dat het bestuursorgaan af dient te zien van de uitoefening van de bevoegdheid. Bestaat er niet zo een wanverhouding, dan betekent dit niet dat het bestuursorgaan zich niet de vraag moet stellen of er reden is degene die in de belangenafweging het onderspit heeft gedolven, een financiële tegemoetkoming aan te bieden. Dit betekent enkel dat de schade niet geheel vergoed moet worden, maar beperkt kan blijven tot de schade die het normaal maatschappelijk risico te boven gaat.
De besluiten waarover inzake Paul Krugerbrug werd geprocedeerd, worden aangemerkt als onzelfstandige nadeelcompensatiebesluiten: ze gaan primair over de uitoefening van een bestuursbevoegdheid (i.c. het verlenen van een vergunning) en bevatten daarnaast tevens een besluit over de vraag of het nadeel dat daarmee gepaard gaat, dient te worden gecompenseerd.
Bestuursorganen kunnen ook op zichzelf staande nadeelcompensatiebesluiten nemen: de zogenaamde zelfstandige nadeelcompensatiebesluiten. Zo’n beslissing is de reactie van een bestuursorgaan op een verzoek van een benadeelde om het nadeel dat het rechtmatige besluit hem opgeleverd heeft, te compenseren. De bestuursrechter beschouwde deze beslissingen in het verleden niet zonder meer als appellabele besluiten: zij werden enkel als besluit gezien als ze waren gegrond op een wettelijke regeling of op een beleidsregel. Het gevolg daarvan was dat het nadeelveroorzakende besluit de enige mogelijkheid voor de benadeelde was om de verplichting van het bestuur tot nadeelcompensatie bij de rechter aan te kaarten. Voor een burger kon dat zeer onhandig zijn, omdat hij op het moment van het nemen van het besluit nog niet wist of hij financieel nadeel zou ondervinden wegens het besluit.
In 1997 komt de Afdeling met een uitspraak waarin het beslist dat de reactie van een bestuursorgaan op een verzoek om vergoeding van schade veroorzaakt door rechtmatig overheidshandelen door een bestuursorgaan van een aan het publiekrecht ontleende bevoegdheid, een besluit is in de zin van art. 1:3 Awb, ook als daar geen wettelijke regeling of beleidsregel aan ten grondslag heeft gelegen.
Of je met zo’n besluit ook naar de bestuursrechter kunt, is afhankelijk van de oorzaak van de schade. Als er wordt verzocht om vergoeding van schade die zou zijn veroorzaakt door een bij de bestuursrechter appellabel besluit of appellabele handeling van een bestuursorgaan, dan is tevens de reactie op het verzoek om schadevergoeding aan te merken als een appellabel besluit.
Gaat het echter om een verzoek om vergoeding (zoals bij Van Vlodrop) die zou zijn veroorzaakt door een niet bij de bestuursrechter appellabel besluit of appellabele handeling van een bestuursorgaan, dan is de reactie op dit verzoek om schadevergoeding door het bestuursorgaan wel een besluit, maar geen appellabel besluit.
De Van Vlodrop jurisprudentie heeft als gevolg dat een burger die nadeel ondervind of mogelijk zal ondervinden van een bij de bestuursrechter appellabel besluit, niet meer het nadeelveroorzakende besluit hoeft aan te vechten om van de rechter een oordeel te krijgen over de verplichting tot nadeelcompensatie door het bestuur. Tevens heeft de Afdeling in Van Vlodrop duidelijk gemaakt dat de grondslag van de verplichting van bestuursorganen om schadevergoeding toe te kennen, er ook is als wet noch beleidsregel daar iets over regelen: dit is het égalitébeginsel.
De Van Vlodrop jurisprudentie wijzigt niet het feit dat niet alle beslissingen van bestuursorganen over verzoeken om nadeelcompensatie aan de bestuursrechter voorgelegd kunnen worden. Als het gaat om verzoeken die gebaseerd zijn op een wettelijke regeling of beleidsregel, zijn die nog altijd appellabel bij de bestuursrechter. Dit geldt ook nu ook voor beslissingen die niet op een wet of beleidsregel gebaseerd zijn en die de compensatie van nadeel inhouden, veroorzaakt door appellabele besluiten. De overige beslissingen op verzoeken om nadeelcompensatie zijn niet appellabel bij de bestuursrechter.
Bovenstaande ontwikkelingen hebben geleid tot de Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten. Dit codificeert het égalitébeginsel in titel 4.5 Awb. Dit zorgt ervoor dat alle besluiten op verzoeken om tegemoetkoming in de schade veroorzaakt door rechtmatige uitoefening van een publiekrechtelijke bevoegdheid of taak, bij de bestuursrechter aangevochten kunnen worden. Zie art. 4:126 Awb.
In de loop van de jaren is de reikwijdte van het beginsel grotendeels uitgekristalliseerd. De randvoorwaarde om de overheid aansprakelijk te stellen op grond van het égalitébeginsel betreft dat de overheidsdaad het algemeen belang heeft gediend en gebaseerd is op een bewuste keuze.
Als eerste randvoorwaarde geldt dus, dat het nadeel dus het gevolg moet zijn van het verrichten van een handeling of het uitoefenen van een bevoegdheid ten behoeve van enig openbaar belang: dit betekent dat de reikwijdte van het égalitébeginsel beperkt is tot rechtmatig overheidshandelen. Gelet op de publiekrechtelijke bevoegdheden, moet worden aangenomen dat iedere rechtmatige uitoefening daarvan het algemeen belang dient.
Daarnaast geldt als tweede randvoorwaarde dat het bestuursorgaan enige keuzevrijheid moet hebben gehad bij de verrichting van de handeling of het nemen van het besluit dat de schade ten gevolge heeft gehad. Er moet dus sprake zijn van beleidsvrijheid bij het uitoefenen van een publiekrechtelijke bevoegdheid, of keuzevrijheid bij de uitvoering van een publieke taak.
Ook moet het nadeel noodzakelijk en onvermijdelijk zijn voor de behartiging van het publieke belang. Het égalitébeginsel kan alleen de grondslag zijn voor nadeelcompensatie als er sprake is van een welbewuste afweging met als consequentie dat de belangen van enkelen worden opgeofferd ten behoeve van het algemene belang.
Heeft de wetgever het bestuursorgaan helemaal geen keuzevrijheid toebedeeld, zoals het geval is bij een gebonden bevoegdheid, dan zijn de nadelige gevolge van de rechtmatige uitoefening van die bevoegdheid niet het resultaat van de keuze van het bestuursorgaan, maar vloeien zij voort uit de toepassing van de wettelijke bepaling(en). Bij de rechtmatige uitoefening van een gebonden bevoegdheid die tot onevenredige schade leidt, is het bestuursorgaan nooit verplicht om nadeelcompensatie toe te kennen.
Op grond van het égalitébeginsel zijn bestuursorganen gehouden tot compensatie van onevenredige schade. Dit betekent: buiten het normaal maatschappelijke risico vallende, en op een beperkte groep op burgers drukkende, schade. Het niet vergoeden van deze schade wordt aangemerkt als een onrechtmatige overheidsdaad, waarvan het gevolg is dat op grond van art. 6:162 BW alleen de schade die gevolgd is uit een onrechtmatige daad, voor vergoeding in aanmerking komt.
De abnormale last houdt in: schade die boven het normale ondernemers- of maatschappelijk risico uitstijgt. Alleen onevenredige schade komt voor vergoeding in aanmerking komt op grond van het égalitébeginsel. De vraag of de geleden schade het normaal maatschappelijk risico overstijgt, dien je te beantwoorden op grond van de omstandigheden van het geval. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel Nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten geeft aan dat het volgende een rol speelt:
De aard van de schadeveroorzakende gebeurtenis;
Het bestaan van gerechtvaardigde verwachtingen;
De ernst en omvang van de schade;
De aard van het getroffen belang;
De voorzienbaarheid van de handeling en de gevolgen daarvan voor de benadeelde;
De eventuele voordelige positie waarin de betrokkene als gevolg van het overheidshandelen of nalaten verkeerde;
De mogelijkheid om het nadeel te berekenen.
De abnormale last is dus een vaag maar heel belangrijk criterium. Daarom toetst de bestuursrechter de invulling van het begrip door het bestuur terughoudend en is er sprake van beoordelingsvrijheid bij de vaststelling van de aansprakelijkheid op grond van het égalitébeginsel.
De Afdeling Bestuursrechtspraak kan bij toekenning van een schadevergoeding wegens rechtmatige schade ook de kortingsmethode toepassen. In die situatie staat tussen partijen vast dat er sprake is van een schade die uitstijgt boven het normaal maatschappelijke risico en kent het bestuursorgaan een tegemoetkoming in de geleden schade toe na aftrek van een percentueel deel van de schade. Het is ook geoorloofd om een drempel te hanteren, zelfs in combinatie met een korting.
De speciale last betekent dat de benadeelde, vergeleken met anderen, onevenredig zwaar getroffen moet zijn. Als de geleden schade zowel een abnormale als een speciale last inhoudt voor de benadeelde, is sprake van nadeel dat op grond van het égalitébeginsel gecompenseerd moet worden. Als de speciale last geen bruikbare toetsingsmaatstaf oplevert, wordt het recht op nadeelcompensatie bepaald door het antwoord op de vraag of de last abnormaal is. Beide vereisten worden opgenomen in art. 4:126 Awb.
Waarmee moet een vergelijking gemaakt worden om te weten of iemand onevenredig wordt getroffen? Hiervoor wordt gebruik gemaakt van een referentiegroep. Die groep moet duidelijk te bepalen zijn en moet bestaan uit burgers of instellingen die zich in een min of meer gelijke positie bevinden maar geen of veel minder schade lijden. Over de vraag ten opzichte van welke andere burgers en instellingen de onevenredigheid exact moet worden onderzocht, bestaat geen uitgekristalliseerd antwoord. Het is niet duidelijk of de referentiegroep dient te bestaan uit burgers en instellingen die ook schade leiden (de strikte opvatting) of dat die groep ook kan bestaan uit de gehele samenleving (ruime opvatting).
Toch kan wel gesteld worden dat het handelen van de overheid ten goede komt aan de gehele gemeenschap en dat enkel als de nadelen van dat handelen voor rekening van een individu komen, de gelijkheid wordt verstoord. Jurisprudentie toont dat niet direct de omvang van de groep de doorslaggevende factor is; voor de bepaling van de referentiegroep is met name relevant op grond waarvan (criteria en/of kenmerken) de wetgever een bepaalde groep rechtssubjecten in de samenleving treft. Tot slot is de vaststelling van de speciale last ook van belang voor het vaststellen van de omvang van de aansprakelijkheid van de overheid op grond van het égalitébeginsel.
Een verzoek om nadeelcompensatie gegrond op het égalitébeginsel heeft alleen kans van slagen indien er een causaal verband bestaat tussen de rechtmatige uitoefening van een publiekrechtelijke bevoegdheid of taak en de schade die bij de benadeelde(n) is ontstaan. Net als bij de onrechtmatige daad onderscheiden we 2 fases met betrekking tot de causaliteit:
Het gaat allereerst om het vaststellen van het ‘condicio sine qua non’ verband waardoor nadeel dat veroorzaakt is door andere factoren niet gecompenseerd kan worden;
Vervolgens gaat over de omvang van de aansprakelijkheid. Als hoofdregel geldt dat het nadeel een zodanig verband dient te hebben met de gebeurtenis waardoor de aansprakelijkheid van de veroorzaker is gegeven, dat die hem, mede gelet op de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis toegerekend kan worden.
Aangenomen wordt dat tussen de schade en het nadeel een causaal verband ontbreekt, indien het bestuursorgaan met de uitoefening van de bevoegdheid geen mogelijkheid had om de door het besluit toegestane, nadeelveroorzakende handelingen te reguleren.
Bijzondere wetten bieden soms ook een mogelijkheid voor het toekennen van nadeelcompensatie. Hiervoor moet dan ook causaal verband bestaan. Zie bijvoorbeeld art. 7.14 Waterwet of art. 6.1. Wro.
De plicht van de benadeelde tot schadebeperking, is dat de redelijke kosten ter beperking of voorkoming van schade ook voor vergoeding in aanmerking komen. Voor de vraag wat redelijke kosten zijn, wordt gewezen op de toepassing van art. 6:96 BW. Over het algemeen moeten kosten die redelijkerwijs gemaakt moeten worden (dit houdt in: de beslissing om de kosten te maken dient redelijk te zijn), redelijke (dit houdt in: de kosten zelf mogen niet hoger zijn dan dienstig voor het ermee te bereiken doel) kosten voor de vaststelling van de omvang van de schade vergoed worden. Dit geldt voor verleende rechtsbijstand maar ook voor kosten van een andere vorm van deskundige bijstand. Art. 4:128 en 4:129 Awb codificeren de aspecten van de vergoeding van kosten.
De kosten voor rechtshulp in bezwaar en beroep kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen op grond van het égalitébeginsel, want de te vergoeden kosten dienen gemaakt te zijn ter vaststelling van de schade. Voor vergoeding van die kosten vallen we terug op art. 7:15 en 8:75 Awb.
Daarnaast speelt de draagkracht van degene die zijn nadeel gecompenseerd wenst te zien, geen rol bij de omvang van de nadeelcompensatie. Voor de omvang van de schadevergoeding is niet relevant in hoeverre de benadeelde financiële problemen zal lijden. Ook kan het feit dat de schade slechts van geringe omvang is, geen doorslaggevend criterium zijn voor de vraag of schadevergoeding aan de orde is.
Soms lijdt een burger onevenredige schade door een rechtmatige overheidsdaad, zonder dat hij dan recht heeft op compensatie. Schade die het gevolg is van omstandigheden die aan de aanvrager kunnen worden toegerekend, behoren namelijk voor diens rekening te blijven.
Ook dient het bestuursorgaan geen nadeelcompensatie toe te kennen als het voor de aanvrager voorzienbaar was of behoorde te zijn en hij een bewust risico heeft genomen dat hij schade zou lijden. Er bestaat een passieve en actieve risicoaanvaarding. Bij de beoordeling dient telkens de vraag gesteld te worden of het voor een redelijk denkende en handelende burger aanleiding was om rekening te houden met het ontstaan van de schade. Zo ja, dan wordt de verzoeker geacht het risico op schade te hebben aanvaard.
Actieve risicoaanvaarding houdt in dat de verzoeker zelf handelingen verricht, bijvoorbeeld een perceel aankoopt, terwijl hij toen kon voorzien dat een overheidshandeling het perceel in waarde zou doen dalen. Alle omstandigheden van het geval kunnen relevant zijn om vast te stellen of een redelijk denkende en handelende burger met een eventueel ongunstig besluit rekening diende te houden.
Van passieve risicoaanvaarding is sprake als geen passende (aanpassings)maatregelen zijn genomen op het moment dat daartoe redelijkerwijs de mogelijkheid bestond, terwijl hij had kunnen voorzien of er rekening mee diende te houden dat overheidshandelen de mogelijkheid om die maatregelen te nemen, zou doen verdwijnen. Als de benadeelde burger de schade niet voorkomt door tijdig te gaan handelen, wordt hij geacht de schade passief te hebben aanvaard.
De benadeelde dient alle redelijke maatregelen ter voorkoming of beperking van de schade te nemen. Hieruit volgt aan de ene kant dat de schade die door het treffen van dergelijke maatregelen had kunnen worden voorkomen, voor rekening van de aanvrager blijft, maar ook dat de kosten die gepaard gaan met die maatregelen, vergoed dienen te worden op grond van art. 4:129a Awb.
Voor zover er een bestuursrechtelijke rechtsgang openstond tegen de schadeoorzaak, betekent het niet aanwenden van deze rechtsbescherming niet een reden om de schade niet voor vergoeding in aanmerking te laten komen. Daarnaast regelt de nieuwe wet dat bezien moet worden of de rechtmatige overheidsdaad de benadeelde ook voordeel heeft opgeleverd (art. 4:126, lid 3, Awb). Als dit het geval is, moeten voordeel en nadeel met elkaar worden verrekend.
Nadeelcompensatie wordt uitgesloten als de schadevergoeding op een andere manier voldoende is verzekerd. Nadeelcompensatie is in een dergelijk geval slechts aan de orde als er geen voorliggende regeling is: is de schadevergoeding verzekerd door aankoop, onteigening, een vergoeding in natura of een specifieke wettelijke regeling, dan wordt het bestuursorgaan ontslagen van de verplichting om tot nadeelcompensatie over te gaan. Een benadeelde behoort niet verrijkt te worden door de toekenning van de nadeelcompensatie.
Een vordering tot schadevergoeding verjaart na verloop van 5 jaren nadat de benadeelde bekend is geworden met de schade en de aansprakelijke persoon. Als de verjaring niet bij wettelijk voorschrift geregeld is, dan wordt het afwijzen van het verzoek op grond van verjaring door analoge toepassing van art. 3:310 BW gerechtvaardigd geacht op grond van het rechtszekerheidsbeginsel.
Let op: als er sprake is van verjaring, heeft de overheid een beleidsvrije bevoegdheid: het kan de aansprakelijkheid afwijzen.
Omschrijf een nadeelcompensatie.
Een rechtsregel of een grondslag voor schadevergoeding kan waar gevonden worden?
Wanneer is onteigening mogelijk?
Omschrijf het égalitébeginsel.
Leg het onzelfstandige en zelfstandige nadeelcompensatie uit en licht het verschil toe.
Wat is de speciale last?
Wat is een causaal verband?
Leg het verschil uit tussen actieve en passieve risicoaanvaarding.
Op grond van art. 6:162 BW kan een ieder aansprakelijk gehouden worden voor schade die toerekenbaar is veroorzaakt. Deze hoofdregel geldt in beginsel ook voor bestuursorganen. De schade die wordt veroorzaakt door een toerekenbare onrechtmatige overheidsdaad, moet worden vergoed door de overheid.
Er zijn zeven eisen waaraan steeds moet zijn voldaan alvorens een vordering tegen de overheid kan slagen:
Onrechtmatigheid (is een norm geschonden?);
Toerekenbaarheid (kan de handeling worden toegerekend?);
Relativiteit (strekt de geschonden norm tot bescherming van het belang?);
Causaliteit (is er causaal verband tussen handeling en schade?);
Schade (is schade geleden die vergoed moet worden?);
Eigen schuld en de schadebeperkingsplicht, en
Verjaring (is de vordering niet verlopen?).
Het ligt voor de hand om de schets te beginnen bij de invoering van het oude Burgerlijk Wetboek in 1838. Echter ook daarvoor waren er mogelijkheden om een vordering in te stelen tegen de overheid en deze te laten beoordelen door de rechter.
Sinds 1838 werd door de Hoge Raad slechts een onrechtmatige daad aangenomen indien er sprake was van strijd met een rechtsplicht of van een inbreuk op een subjectief recht. Daarnaast stelde de Hoge Raad dat een onrechtmatige daad ook gelegen kan zijn in een onzorgvuldig handelen of nalaten.
Vanaf de grondwetswijziging in 1887 kende de Grondwet de mogelijkheid om de toetsing van de rechtmatigheid van overheidshandelen toe te wijzen aan onafhankelijke administratieve rechters. De twee gehanteerde criteria zijn: inbreuk op een subjectief recht en strijd met een wettelijke plicht.
Sinds de eerste helft van de vorige eeuw kunnen burgers bij de burgerlijke rechter, met een zekere kans op succes, op grond van een onrechtmatige daad procederen tegen de overheid.
Om te komen tot een vordering op grond van art. 6:162 BW, moet er in de eerste plaats sprake zijn van een onrechtmatige handeling van de overheid. Als onrechtmatige daad worden aangemerkt een inbreuk op een (subjectief) recht, een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.
De overheid is uitgerust met ver gaande bevoegdheden om inbreuk te maken op subjectieve rechten van burgers. Het legaliteitsbeginsel eist echter wel een wettelijke grondslag. Wanneer deze er niet is of wanneer deze overschreden wordt, kan er sprake zijn van een ongeoorloofde inbreuk op een subjectief recht.
Overheidshandelingen leveren ook een onrechtmatige daad op als die handelingen in strijd zijn met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Dit is in de praktijk de belangrijkste grond, maar geschreven regels ontbreken. Maatschappelijke normen over behoorlijk en zorgvuldig gedrag zijn doorslaggevend. De mate van waarschijnlijkheid dat de schade zal ontstaan en de mate waarin een bepaalde gedraging gevaarlijk is, zal meewegen. Onder ‘ongeschreven recht’ moeten in elk geval de algemene beginselen van behoorlijk bestuur worden verstaan.
Beleids- of beoordelingsvrijheid wordt terughoudend getoetst door de rechter. Alleen wanneer wordt vastgesteld dat het overheidsorgaan in redelijkheid niet tot de handeling had kunnen komen, is sprake van een onrechtmatige gedraging.
Er is een bijzonder aansprakelijkheidsregime voor bijzondere handelingen van de overheid, zoals het vaststellen en in werking laten treden algemeen verbindende voorschriften. Het toetsingsverbod van art. 120 Gw geldt maar de rechter kan echter wel bepalen op grond van art. 94 Gw of een wet in formele zin strijd is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen.
Algemeen verbindende voorschriften mogen wel worden getoetst aan geschreven hoger recht. Bij de beoordeling van de bestuurswetgeving moet wel steeds worden bedacht dat de rechter niet op de stoel van de wetgever mag gaan zitten. Bestuurswetgeving is alleen onrechtmatig indien een redelijk wetgever niet tot de vaststelling van deze algemeen verbindende voorschriften had kunnen komen. De rechter toetst dus marginaal (terughoudend).
Ook de rechtspraak kan een onrechtmatige daad opleveren. Hiervan zal echter niet snel sprake zijn. De Hoge Raad heeft in 1971 als uitgangspunt genomen dat de Staat niet aansprakelijk kan worden gesteld voor onrechtmatige rechtspraak. Van een uitzondering hierop is alleen sprake indien bij de voorbereiding van een rechterlijke beslissing fundamentele rechtsbeginselen op dusdanige wijze zijn veronachtzaamd dat niet meer gesproken kan worden van een eerlijke en onpartijdige behandeling. Art. 6 EVRM speelt hierin een rol.
Naast de garantie op een eerlijk en onpartijdig proces, beschermt art. 6 EVRM ook de redelijke termijn van de geschilbeslechting. Overschrijding kan tot aansprakelijkheid leiden als dit onrechtmatig is geweest. Wanneer is deze overschreden? Vier jaar is redelijk, er van uitgaande dat geschillen bestaan uit een bewaarprocedure en twee rechterlijke instanties.
Er gelden twee hoofdregels.
In de eerste plaats wordt een appellabel besluit geacht rechtmatig te zijn, totdat het door de bestuursrechter wordt vernietigd. Wanneer er geen rechtsmiddel wordt aangewend tegen het besluit, dan krijgt het besluit formele rechtskracht, dit houdt in dat het wordt geacht rechtmatig te zijn voor zowel de totstandkoming als de inhoud.
De tweede hoofdregel is dat de burgerlijke rechter is gebonden aan het oordeel van de bestuursrechter over de (on)rechtmatigheid van een appellabel besluit.
Van belang zijn de uitzonderingen die door de Hoge Raad zijn geformuleerd op de leer van de formele rechtskracht. Over het algemeen genomen geldt dat de burgerlijke rechter alleen in uitzonderlijke gevallen bevoegd is om de onrechtmatigheid van een besluit vast te stellen in gevallen waarin geen bestuursrechtelijke middelen zijn aangewend. Dit doet zich voor indien de burger door het bestuur op het verkeerde been is gezet over de bestuursrechtelijke rechtsbescherming. Het kan zich ook voordien in het geval dat de beide partijen het eens zijn over de onrechtmatigheid van het besluit.
Daarnaast moet worden gewezen op de primaire besluiten. Wanneer daartegen met succes bezwaar of administratief beroep zijn aangewend, heeft de bestuursrechter geen oordeel gegeven over de (on)rechtmatigheid van het besluit. Dat besluit wordt tenslotte herroepen in bezwaar of vernietigd in administratief beroep. In deze gevallen kan de burgerlijke rechter niet terugvallen op een uitspraak waarin de onrechtmatigheid is vastgesteld, dus hij moet zelfstandig nagaan of het nemen van het primaire besluit onrechtmatig was.
Ten derde moet nog een keer worden gewezen op de primaire besluiten. Wanneer de bestuursrechter bijvoorbeeld het besluit op bezwaar vernietigd, dan is daarmee over de (on)rechtmatigheid van het primaire besluit strikt genomen nog niets beslist. In de jurisprudentie is echter aanvaard dat uit de vernietiging van het besluit op bezwaar (of administratief beroep) kan worden afgeleid dat het primaire besluit ook al onrechtmatig was indien daaraan hetzelfde gebrek kleefde.
Ten vierde moet worden gewezen op de feitelijke handelingen van het bestuursorgaan die worden verricht in de periode van voorbereiding op een appellabel besluit. Deze handelingen kunnen zelfstandige een onrechtmatige daad opleveren. Echter, wanneer de voorbereidingshandelingen nauw samenhangen met het appellabele besluit, dan worden die handelingen toegerekend aan het besluit, zodat ze in beginsel rechtmatig geacht worden. Dit zogenaamde ‘samenhangcriterium’ is ontwikkeld in de zaak Kuijpers/Valkenswaard.
Naast de handeling zelf die gekwalificeerd moet worden, moet er ook gekeken worden naar de dader van die handeling. Art. 6:162 BW eist dat de onrechtmatige gedraging moet kunnen worden toegerekend aan de dader. Dit is echter niet helemaal van toepassing wat betreft de aansprakelijkheid van overheidslichamen. Er kan gesproken worden van een pseudo-risicoaansprakelijkheid. Uit de jurisprudentie kan worden afgeleid dat met de vernietiging van een appellabel besluit ook de toerekening van het betreffende bestuursorgaan is gegeven.
De derde eis (naast onrechtmatigheid en toerekenbaarheid) waaraan voldaan moet zijn om te komen tot een onrechtmatige daad, is die van de relativiteit. Deze is uitgewerkt in art. 6:163 BW. Er bestaat geen verplichting tot schadevergoeding wanneer de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden. Zowel de soort schade als de wijze waarop deze ontstaan is, is relevant. Voor de gedragingen die onrechtmatig zijn vanwege de ‘inbreuk op een subjectief recht’, wordt aangenomen dat vanwege de aard is voldaan aan het relativiteitsvereiste. Voor de categorie ‘doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt’ geldt min of meer hetzelfde, omdat deze betrekking heeft op de zorgvuldigheid die moet worden betracht, is de relativiteit min of meer gegeven. Deze hoofdregel is echter niet onverkort van toepassing als wordt vastgesteld door de bestuursrechter dat een bestuursorgaan bij de besluitvorming niet heeft voldaan aan de wettelijke zorgvuldigheidsnorm zoals neergelegd in art. 3:2 Awb. De invoering van het relativiteitsvereiste in het bestuursprocesrecht (artikel 8:69a Awb) betekent dat een besluit door de bestuursrechter niet wordt vernietigd als de geschonden norm kennelijk niet strekt tot bescherming van de belangen van degene die zich daarop beroept. Het vereiste van relativiteit is dus vooral van belang bij de onrechtmatigheidscategorie ‘doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht’. Normen zijn in beginsel tot een ieder gericht, maar soms ook tot een bepaalde groep personen. Van belang is dus om te achterhalen wie er beschermd wordt.
Er moet onderscheid worden gemaakt tussen de algemene belangen die en bestuursorgaan moet meewegen in de besluitvorming op grond van het specialiteitsbeginsel en de werking van het relativiteitsvereiste van art. 6:163 BW (‘Tijdelijk illegale Amelandse benzinepomp II).
Of voldaan is aan het vereiste van relativiteit ten aanzien van vernietigde besluiten, moet steeds worden bepaald aan de hand van de wettelijke norm, waarvan is vastgesteld door de bestuursrechter dat die is geschonden. Het uitgangspunt is dat een norm in beginsel strekt ter bescherming van allen die als gevolg van schending schade lijden. De gedaagde zal het tegendeel moeten bewijzen. Ook de Europeesrechtelijke dimensie moet worden vermeld. Het EU recht eist, als voorwaarde voor aansprakelijkheid van een lidstaat vanwege schending van het Europese recht, dat de geschonden norm aan particulieren rechten toekent. Denk aan arresten 'Francovich' en 'Peter Paul' van het Hof van Justitie.
Een onrechtmatige overheidsdaad slaagt alleen als er een causaal verband bestaat tussen de onrechtmatige overheidshandeling en de schade die is ontstaan bij de benadeelde. Er zijn twee verschillende fasen als het gaat om causaliteit:
In de eerste fase gaat het om het vestigen van de aansprakelijkheid. Hiervoor geldt de minimumvoorwaarde van ‘condicio sine qua non’-verband. Dit verband ontbreekt indien de schade ook zou zijn kunnen ontstaan wanneer men de onrechtmatige handeling wegdenkt.
In de tweede fase gaat het om de omvang van de aansprakelijkheid. Uitgezocht moet worden welke schadeposten en welke schadeomvang kan worden toegerekend aan de handeling. De omvang wordt gegeven door art. 6:98 BW. De rechtsvraag moet worden beantwoord aan de hand van objectieve criteria.
De bestuursrechters sluiten zich aan bij de in het BW neergelegde hoofdregel over de vereiste causaliteit. Deze wordt soms wel op bijzondere wijze ingekleurd. De bestuursrechters hebben uitgemaakt dat tussen het onrechtmatig handelen en de schade een dusdanig verband moet bestaan dat de schade niet zou hebben ontstaan als het bestuursorgaan op het moment van onrechtmatig handelen rechtmatig had gehandeld. Er is dus geen sprake van een causaal verband tussen een onrechtmatig geoordeeld besluit en de geleden schade indien het bestuursorgaan op het moment dat het onrechtmatige besluit werd genomen, onder gelijkblijvende omstandigheden, ook een rechtmatig besluit zou hebben kunnen nemen dat dezelfde schade tot gevolg zou hebben gehad. De bewijslast hiervoor rust bij het bestuursorgaan. Indien er tijd ligt tussen het moment van het nemen van het vernietigde besluit, en het moment waarop een rechtmatig besluit genomen zou kunnen zijn (omdat er bijvoorbeeld nog bepaalde procedurele stappen doorlopen moeten worden), dan bestaat er wel een causaal verband en komt de schade in beginsel voor vergoeding in aanmerking.
De vernietiging door de bestuursrechter betreft vaak een besluit op bezwaar. De vraag rees of ook de schade veroorzaakt door het primaire besluit, dat een ander besluit is dan het vernietigde, voor vergoeding in aanmerking kan komen. Het antwoord op deze vraag luidt bevestigend.
Kan ook het niet tijdig beslissen worden aangemerkt als een ‘ander besluit’? De mogelijkheden tot schadevergoeding op grond van art. 8:73 Awb zijn enorm opgerekt.
Een verplichting tot schadevergoeding bestaat uiteraard alleen indien er schade is geleden. De benadeelde zal deze schade moeten bewijzen. Het kan gaan om vermogens- of materiële schade en om immateriële schade (smartengeld). Zie art. 6:95/96 en 6:106 BW.
Een belangrijk aspect van de vermogensschade is die van vertragingsschade. De schadevergoeding wegens vertraagde voldoening van een geldsom bestaat uit de wettelijke rente over de som gedurende de tijd dat de schuldenaar in verzuim was (art. 6:119 en 120 BW).
Als is vastgesteld dat de benadeelde schade heeft geleden die vergoed kan worden, dan moet worden nagegaan of deze zelfde gebeurtenis hem naast schade ook voordeel heeft opgeleverd. Bijvoorbeeld kostenbesparing of belastingvoordeel. Op grond van art. 6:101 BW wordt dit voordeel in rekening gebracht.
Schade moet in principe volledig vergoed worden. Op dit beginsel bestaan enkele nuanceringen. Beperkingen kunnen voortvloeien uit algemene maatregelen van bestuur (zie art. 6:110 BW) of kan het gevolg zijn van matiging van de rechter (art. 6:109 BW). Deze bevoegdheid heeft de rechter indien volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou lijden. Ook door eigen schuld of door de schadebeperkingsplicht kan soms niet de volledige schade worden vergoed.
Op grond van art. 6:101 BW kan rekening worden gehouden met de gedragingen van de benadeelde die aan het ontstaan van de schade hebben bijgedragen. Bijvoorbeeld doordat de gebeurtenis mede aan hem te wijten is geweest of omdat de benadeelde de omvang van de schade heeft beïnvloed. Wanneer is er eigen schuld aan de zijde van de benadeelde? De vergoedingsplicht kan ten eerste worden verminderd door de schade te verdelen over de benadeelde en de veroorzaker in evenredigheid waarin de aan elk van hen toe te rekenen omstandigheden tot de betreffende schade hebben geleid. Het gaat om causaliteit. Hierop kan vervolgens de billijkheid nog corrigerend werken. De schadebeperkingsplicht wordt alleen geschonden wanneer de benadeelde heeft nagelaten om schadebeperkende maatregelen te nemen, terwijl hij hier wel toe verplicht was.
In het bestuursrecht wordt gewezen op twee relevante gevallen van eigen schuld. Het gaat in de eerste situatie om de onrechtmatigheid die mede te wijten is aan de benadeelde, omdat deze niet/niet tijdig de juiste gegevens aan het bestuursorgaan heeft overlegd. De tweede situatie betreft het gebruik van een nog niet onherroepelijk geworden omgevingsvergunning bouwen. Wanneer met de bouw wordt gestart terwijl er nog bestuursrechtelijke procedures kunnen worden gevoerd tegen de bouwvergunning, dan moet het risico van de intrekking van de vergunning en de eventuele schade voor rekening van de bouwer komen.
Op welke manier wordt de schadebeperkingsplicht uitgewerkt in geval van onrechtmatige besluiten? Er moet worden gekeken naar de vraag van welke partij een bepaalde maatregel kan worden gevergd om de schade in redelijkheid te beperken. Denk bijvoorbeeld aan het aanwenden van rechtsmiddelen tegen het onrechtmatige en schadeveroorzakende besluit. Soms kan van de belanghebbende worden gevergd dat hij bezwaar en beroep instelt of een voorlopige voorzieningsprocedure start.
Als is voldaan uit alle genoemde vereisten voor een onrechtmatige overheidsdaad, dan moet tot slot nog worden nagegaan of de rechtsvordering niet verjaard is. De rechter bekijkt dit niet ambtshalve en de verjaring moet dus worden ingeroepen door de schadeveroorzaker. Wanneer dat het geval is, dan kan de schadevergoeding niet in rechte worden afgedwongen. Wanneer is een vordering op grond van onrechtmatige daad tegen de overheid verjaard? Dit is te vinden in art. 3:310 BW. Op grond van lid 1 geldt in beginsel de korte termijn van 5 jaar. Deze vangt aan nadat de benadeelde bekend is geworden met de schade en de aansprakelijke persoon. De vordering is in elk geval verjaard na afloop van een termijn van 20 jaar na de schadeveroorzakende gebeurtenis.
Indien de vermeende onrechtmatige daad uit een overheidshandeling bestaat, dan wordt de hoofdregel van lid 1 bijzonder ingekleurd. Dergelijke overheidshandelingen worden geacht rechtmatig te zijn, tenzij zij door de bestuursrechter als onrechtmatig worden beoordeeld. Dat brengt met zich mee dat de verjaringstermijn van 5 jaar pas op dat moment gaat lopen.
Op grond van art. 3:316 tot 3:319 BW kan de verjaringstermijn worden gestopt (gestuit) door de benadeelde. Dit kan door het instellen van een eis en door iedere andere daad van rechtsvervolging van de zijde van de benadeelde. Het instellen van een actie op grond van onrechtmatige daad bij de burgerlijke rechter of een verzoek om een zelfstandig schadebesluit bij de bestuursrechter stuit dus de verjaringstermijn.
Er zijn zeven eisen waaraan steeds moet zijn voldaan alvorens een vordering tegen de overheid, welke?
Wat is een onrechtmatige daad?
Waar moet een causaal verband tussen zijn, is er sprake van een onrechtmatige daadsactie?
Wanneer kan er geen verplichting zijn tot schadevergoeding?
Wat is het verjaringstermijn?
De overheid maakt ten behoeve van het algemeen belang, gebruik van publiekrechtelijke bevoegdheden die bij of krachtens wettelijk voorschrift aan bestuursorganen zijn toegekend. Vaak maakt de overheid daarnaast gebruik van rechtsfiguren uit het privaatrecht voor verschillende handelingen. Denk bijvoorbeeld aan het grond die de Staat en gemeenten in eigendom hebben. Als zij hier bijvoorbeeld gebruiksrechten voor willen verlenen dat zullen zij hiervoor privaatrechtelijke rechtsvormen moeten aanwenden.
In de gemene rechtsleer was het privaatrecht het algemeen geldende recht. Het publiekrecht werd beschouwd als het uitzonderingsrecht. Deze rechtsleer gaf de overheid veel ruimte om te kiezen tussen publiek- en privaatrecht. Deze leer, ook wel de tweewegenleer genoemd, werd nader aangeduid in het arrest Eindhoven/ Staals uit 1968. Er ontstond veel kritiek op de tweewegenleer, vanwege de mogelijkheid van doorkruising van wettelijke competentieverdelingen tussen bestuursorganen en de bevoegdheid van wettelijke vertegenwoordigende lichamen. Uiteindelijk kwam men met de gemengde rechtsleer. Volgens deze leer is op de grensgebieden van publiek- en privaatrecht een mengvorm van rechtsregels uit beide rechtsgebieden van toepassing en geldt in beginsel geen voorrang van het ene of het andere rechtsgebied.
De burgerlijke rechter heeft met de leer van de onaanvaardbare doorkruising en de toepassing van de normen van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur de vrijheid van de overheid om privaatrechtelijke instrumenten te gebruiken behoorlijk begrensd en genormeerd.
Overheidslichamen kunnen gebruik maken van privaatrechtelijke rechten en bevoegdheden. Het vermogensrecht uit het BW geldt ook voor hen. Op grond van artikel 2:1 lid 1 BW hebben de Staat, de provincies, de gemeenten, de waterschappen en alle andere overheidslichamen waaraan krachtens de Grondwet een verordenende bevoegdheid is verleend privaatrechtelijke rechtspersoonlijkheid. De rechtspersoon staat gelijk aan de natuurlijke persoon. Op alle zaken van de overheid is Boek 5 BW van toepassing. Op het uitoefenen van privaatrechtelijke bevoegdheden, aanspraken en rechten van overheidslichamen zijn in het algemeen de regels van het privaatrecht van toepassing, al behartigt de overheid natuurlijk een algemeen belang en geen specifiek belang. Privaatrechtelijk handelen door de overheid is daarom van bijzondere aard.
Het gebruik door de overheid van het privaatrecht wordt beperkt op diverse wijze. Een wettelijk voorschrift kan uitdrukkelijk het gebruik van het privaatrecht door de overheid verbieden. Zie bijvoorbeeld art. 122 Wonw. Soms kent de wet impliciet een verbod op het gebruik van het privaatrecht. Dit speelt voornamelijk een rol bij belastingheffing. Zoals ook duidelijk werd in het arrest 'Lenger' waarin de Staat middels een privaatrechtelijke vordering een schadevergoeding claimde op grond van een onrechtmatige daad en zo gemiste belastinginkomsten alsnog wilde innen. De Hoge Raad zette hier een streep door.
Het komt niet vaak voor dat wetsbepalingen expliciet of impliciet een verbod op privaatrechtelijk overheidshandelen bevatten. Toch kan dat handelen niet toegestaan zijn. De Hoge Raad hanteert twee stappen bij de vraag of de privaatrechtelijke weg ook mag worden gevolgd. De eerste stap is de vraag of de betrokken publiekrechtelijke wet niet voorziet in een antwoord. De tweede stap is of het gebruik van het privaatrecht die regeling op onaanvaardbare wijze doorkruist. Bij de tweede stap moet op een aantal punten worden gelet:
De inhoud en de strekking van de regeling.
De manier waarop en de mate waarin in het kader van die regeling de belangen van de burgers zijn beschermd.
Of de overheid door gebruikmaking van de publiekrechtelijke regeling een vergelijkbaar resultaat kan bereiken als door gebruikmaking van de privaatrechtelijke bevoegdheid.
De leer van de onaanvaardbare doorkruising is sinds het arrest Windmill de maatstaf geworden voor de beoordeling van de toelaatbaarheid van privaatrechtelijk overheidshandelen.
In een beperkt aantal gevallen spreekt de wet zich uit over privaatrechtelijk overheidshandelen.
Bij het onderzoek of het gebruik van de privaatrechtelijke bevoegdheden de publiekrechtelijke regeling op onaanvaardbare wijze doorkruist, moet allereerst worden gelet op de inhoud en de strekking van de regeling. De inhoud of de strekking van de regeling kan ook worden ingevuld met de constatering dat de wetgever een bepaald privaatrechtelijk optreden welbewust gedurende lange tijd ongemoeid heeft gelaten. Het is inmiddels wel gebleken dat de burgerlijke rechter bij de vraag of een regeling op onaanvaardbare wijze wordt doorkruist, veel waarde hecht aan de inhoud en strekking van de betrokken publiekrechtelijke regeling.
Bij het onderzoek of het gebruik van de privaatrechtelijke bevoegdheden de publiekrechtelijke regeling op onaanvaardbare wijze doorkruist, moet in de tweede plaats worden gelet op de wijze waarop en de mate waarin in het kader van de betrokken publiekrechtelijke regeling de belangen van de burgers zijn beschermd. Dit doorkruisingscriterium moet in twee subcriteria worden verdeeld.
In het kader van de vraag naar onaanvaardbare doorkruising is ten slotte van belang of de overheid door gebruikmaking van de publiekrechtelijke regeling een vergelijkbaar resultaat kan bereiken als door gebruikmaking van de privaatrechtelijke bevoegdheid, omdat dit een belangrijke aanwijzing is dat er geen plaats is voor de privaatrechtelijke weg. Dit criterium is niet eenvoudig toe te passen. Dat een vergelijkbaar resultaat in de publiek- en in de privaatrechtelijke weg kan worden behaald, betekent niet per definitie dat de privaatrechtelijke weg dan is uitgesloten. Vrij snel na het Windmill-arrest heeft de Hoge Raad de algemene regel geïntroduceerd die het behalen van een vergelijkbaar resultaat verbiedt.
De doorkruisingsjurisprudentie van de Hoge Raad betekent geen volledige breuk met de voordien geldende tweewegenleer. Wel heeft de doorkruisingsleer met zich gebracht dat de rechter scherper nagaat of de keuze voor het hanteren van een privaatrechtelijke bevoegdheid de burger niet in een – uit oogpunt van rechtswaarborgen – slechtere positie brengt en voorts dat de rechter eerder dan voorheen nagaat welke resultaten in de beide rechtsgebieden kunnen worden behaald.
In dit arrest van de Hoge Raad wordt de keuzevrijheid van de overheid ingeperkt. Het volgen van de privaatrechtelijke weg is volgens de Hoge Raad rechtens niet toelaatbaar als de publiekrechtelijke regeling daardoor op onaanvaardbare wijze wordt doorkruist. Of een regeling op onaanvaardbare wijze wordt doorkruist hangt volgens de Hoge Raad af van:
De inhoud en strekking van de regeling;
De wijze waarop en de mate waarin in het kader van die regeling de belangen van de burgers zijn beschermd;
De beoordeling tegen de achtergrond van de overige geschreven en ongeschreven regels van publiek recht;
De vraag of de overheid door gebruikmaking van de publiekrechtelijke regeling een vergelijkbaar resultaat kan bereiken als door gebruikmaking van de privaatrechtelijke bevoegdheid, omdat, als dat het geval is, dat een belangrijke aanwijzing is dat er geen plaats is voor de privaatrechtelijke weg.
In het Windmill-arrest is sprake van een onzuivere twee-wegensituatie. De overheid volgt de privaatrechtelijke weg, terwijl er op dat moment geen publiekrechtelijke weg open staat.
Het De Pina/Helmond-arrest is een voorbeeld van een zuivere twee-wegensituatie. In dit arrest staat er namelijk zowel een publiekrechtelijke weg open (op grond van de Woonwagenwet) als een privaatrechtelijke weg (op grond van het eigendomsrecht van de overheid). De criteria van het Windmill-arrest worden toegepast. De conclusie is dat er sprake is van een onaanvaardbare doorkruising van de Woonwagenwet. Beide wegen leiden tot een vergelijkbaar resultaat, maar het volgen van de publiekrechtelijke weg zal het minst bezwarend zijn voor de persoon in kwestie.
Door de jurisprudentie van de Hoge Raad is er geen volledige breuk ontstaan met de twee-wegenleer. Wel zal de rechter in het vervolg beter moeten nagaan of de keuze voor het hanteren van een privaatrechtelijke bevoegdheid de burger niet in een slechtere positie brengt, met name met het oog op de rechtswaarborgen. Daarbij zal de rechter eerder dan voorheen concluderen dat het de overheid in zo’n geval niet vrij staat om de voor de burger meest bezwarende weg te kiezen.
In dit arrest wordt door de Hoge Raad weer een stap terug gedaan. De Hoge Raad leidt namelijk uit het zwijgen van de wet over de mogelijkheid om contractueel verdergaande eisen te stellen en de jarenlange gevolgde en gedoogde gemeentelijke praktijk af dat de wet “niet in de weg staat aan het opnemen van voorwaarden omtrent grondgebruik in overeenkomsten, ook niet als door of krachtens de voorwaarden in bepaalde gevallen gebruik van de grond wordt beperkt of verboden dat volgens het vigerende bestemmingsplan in het algemeen geoorloofd is”. Ook in dit arrest is er sprake van een zuivere twee-wegensituatie. Aangenomen mag worden dat door de Hoge Raad een stap terug wordt gezet omdat het Windmill-arrest zo ruim geformuleerd was dat de gevolgen voor de rechtszekerheid niet te overzien zouden zijn geweest.
De beperking van de twee-wegenleer die in Windmill is aangenomen, wordt in dit arrest op het terrein van de ruimtelijke ordening weer teruggedraaid.
In dit arrest speelt een onzuivere twee-wegensituatie. Centraal staat het privaatrechtelijke verhaal van de kosten voor een brand aan boord van het schip Rize K. In dit geval staan er wel privaatrechtelijke wegen open om de kosten te verhalen, maar geen publiekrechtelijke. De Hoge Raad overweegt dat “wanneer verhaal van kosten langs publiekrechtelijke weg is uitgesloten, zulks een belangrijke aanwijzing is dat verhaal van kosten langs privaatrechtelijke weg ook is uitgesloten”. De rechter moet onderzoeken of het weglaten van de publiekrechtelijke weg in dit geval berust op een bewuste keuze van de wetgever.
Daarbij zal de rechter acht moeten slaan op de wetsgeschiedenis, op de aard van de verrichte taak en op de vaste praktijk van de overheid in zulke situaties. De Hoge Raad overweegt verder dat “het hier gaat om een kerntaak van de overheid, welke van oudsher door haar is uitgeoefend zonder dat kosten in rekening werden gebracht”. Kostenverhaal langs de privaatrechtelijke weg zal dan ook een onaanvaardbare doorkruising van de publiekrechtelijke regeling opleveren.
Als privaatrechtelijk overheidshandelen de toets van de leer van de onaanvaardbare doorkruising en andere belemmeringen overleeft, rijst de vraag of de overheid dan verder met de privaatrechtelijke instrumenten kan doen wat zij wil. Dit is niet het geval, aangezien zij gebonden is aan de beperkingen uit de BW. Daarnaast is de overheid gebonden aan de Algemene Beginselen van Behoorlijk Bestuur en aan de grondrechten. Zie art. 3:14 en 3:1 lid 2 Awb.
Bestuursorganen moeten de algemene beginselen van behoorlijk bestuur zonder meer in acht nemen. Daarnaast zijn de overwegingen relevant voor de burgerlijke rechter. Hij moet integraal en volledig toetsen of privaatrechtelijk overheidshandelen voldoet aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dit is bepaald in het Amsterdam/ Ikon-arrest. Bij de toepasselijkheid van algemene beginselen van behoorlijk bestuur op privaatrechtelijk overheidshandelen hoort ook aandacht voor de begrenzingen van die beginselen.
Tevens is de privaatrechtelijk handelende overheid gebonden aan de grondrechten. Zie arrest 'Rasta Rostelli' waarin een gemeente had geweigerd de schouwburg te verhuren voor een hypnose-show. Volgens de Hoge Raad was de gemeentelijke weigering in strijd met de vrijheid van meningsuiting. De binding aan de grondrechten wordt afgeleid uit het zijn van overheid, waaruit de constante plicht om het algemeen belang te behartigen voortvloeit. Zie in dit kader ook art. 3:14 BW.
Door overheden wordt vaak gebruik gemaakt van overeenkomsten. Bijvoorbeeld als eigenaar van de grond bij woningbouw. Ze hebben diverse redenen om overeenkomsten te sluiten. Het is namelijk bij uitstek het instrument om privaatrechtelijke rechten en verplichtingen in het leven te roepen. Tevens is de overeenkomst het meest geschikte instrument om risico’s in het kader van een gezamenlijk project in kaart te brengen en aan partijen toe te delen. Een overheid kan bij een overeenkomst ook eisen stellen in aanvulling op publiekrechtelijke regels of kan daarmee op een andere wijze bij publiekrechtelijke regels aanknopen.
Er worden diverse soorten overeenkomsten gesloten met overheden. Men kan de overeenkomsten onderscheiden naar mate van afdwingbaarheid, naar onderwerp van de overeenkomst en naar de betrokken partijen. Let op; convenanten zijn ook overeenkomsten maar deze zijn (meestal) niet afdwingbaar. Deze behelzen vaak overleg-, informatie-, en evaluatieverplichtingen.
Vroeger was dit niet vanzelfsprekend, maar tegenwoordig wordt niet meer betwist dat ook overheden gebonden zijn aan de overeenkomsten die zij sluiten. Sinds het Landsmeer-arrest (1968) en het Soetelieve-arrest (1988) is de gebondenheid door de overheid aan overeenkomsten aanvaard. Een probleem dat bij de overheid meer speelt dan bij particuliere partijen, is dat de behartiging van het algemeen belang en eventueel wijzigende politieke inzichten de overheid ertoe kunnen brengen om van de overeenkomst af te willen. Van nakoming mag echter alleen worden afgezien als bijzondere omstandigheden daartoe aanleiding geven. Het lijkt erop dat van onvoorziene omstandigheden al snel sprake kan zijn, maar daaruit mag niet worden afgeleid dat de overheid veel ruimte voor niet-nakoming krijgt. Wanneer de overheid diens overeenkomst niet nakomt, kan de burger een schadevergoeding eisen wegens niet-nakoming. Het hangt van het wettelijke toetsingskader af of de burger met succes de rechtmatigheid van een besluit bij de bestuursrechter ter discussie kan stellen. De burgerlijke rechter kan beoordelen of niet-nakoming van een bevoegdhedenovereenkomst kan leiden tot een schadevergoedingsverplichting.
De overheid maakt gebruik van diverse zaken om de overheidsdienst te laten functioneren. Denk aan roerende zaken (pc's en dienstauto's) of gebouwen waar overheidsorganen in zijn gehuisvest. Het publiek kan ook direct van zaken gebruik maken. Zoals de openbare wegen of het strand.
Openbare zaken zijn volgens de Hoge Raad van privaatrechtelijke aard (arrest Staat/Huizen uit 1962). De openbare zaken zijn slechts beperkt geregeld in het BW. De overheid kan als beheerder van openbare zaken besluiten nemen in de zin van artikel 1:3 Awb, wanneer ook elders in het publiekrecht geen geschreven publiekrechtelijke bevoegdheidsgrondslag is te vinden. Dit heeft de rechter bepaald in het Long Ling-arrest.
Bij openbare zaken kan het gaan om gewoon gebruik en om bijzonder gebruik. Ze zijn vaak eigendom van overheden, maar dat hoeft niet per definitie. De eis dat voor bijzonder gebruik van zaken in eigendom van de overheid normaliter een privaatrechtelijke toestemming noodzakelijk is, vervalt wanneer die strijdt met de leer van de onaanvaardbare doorkruising.
De verhouding tussen publiek- en privaatrecht speelt ook in relaties tussen private partijen. Denk aan een verleende vergunning die betekenis heeft in de verhouding tussen twee burgers. Wanneer een verleende vergunning formele rechtskracht heeft gekregen, kan de vergunninghouder namelijk de activiteiten ondernemen waarvoor de vergunning is verleend.
Wanneer de vergunninghouder de voorschriften en beperkingen die aan de vergunning zijn verbonden naleeft, heeft de vergunning in beginsel een vrijwarende werking tegenover andere burgers. De jurisprudentie toont dat handelen conform een vergunning in beginsel niet vrijwaart tegen aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad. De mogelijkheid bestaat dat de vergunninghouder op grond van art. 6:162 BW wordt aangesproken door een derde omdat deze van oordeel is dat de vergunninghouder onrechtmatig handelt door gebruik te maken van zijn vergunning.
Wanneer de vergunninghouder in strijd met de vergunning handelt, dan kan hij ook worden aangesproken door derden die schade ondervinden van dat handelen. Of de vergunninghouder aangesproken kan worden op grond van art. 6:162 BW hangt er onder andere van af of de wettelijke regeling waarin het vergunningsvereiste is opgenomen en de eventuele voorschriften en beperkingen die aan de vergunning zijn verbonden strekken ter bescherming van het belang waarin de eiser zegt te zijn getroffen.
Wanneer een gedraging waarvoor een vergunning is vereist wordt uitgevoerd terwijl de vergunning ontbreekt, spreekt het voor zich dat de gedraging onrechtmatig is. De HR heeft hier echter een beperking van de onrechtmatigheid vastgesteld: de onrechtmatigheid van een gedraging hangt volgens hen af van het stelsel van de toepasselijke wet. Bevat deze norm zelf duidelijke gedragsnormen en voldoet degene die zonder vergunning handelt aan die gedragsnormen, handelt hij in beginsel niet onrechtmatig.
Het handelen in strijd met een vergunning en de daaraan verbonden voorschriften en beperkingen kan gelijk worden gesteld aan het handelen zonder vergunning.
Zoals al eerder aangegeven kan een vergunninghouder die handelt overeenkomstig zijn vergunning toch door een derde aangesproken worden op grond van art. 6:162 BW wanneer deze derde van mening is dat de vergunninghouder onrechtmatig handelt door gebruik te maken van zijn vergunning. In een dergelijke situatie staat ter discussie of de vergunninghouder af zou moeten zien van een bepaalde handeling, terwijl dat handelen hem door het bestuursorgaan uitdrukkelijk is toegestaan.
Het mag duidelijk zijn dat een vergunninghouder zich niet altijd achter de hem vergunde vergunning kan verschuilen; een verwijt van onrechtmatig gebruik kan bijvoorbeeld terecht zijn wanneer de vergunninghouder had meten beseffen dat het bestuursorgaan (gelet op de in acht te nemen belangen) de vergunning niet had mogen verlenen.
Een vergunning heeft dus alleen vrijwarende werking voor een vergunninghouder wanneer de rechten en belangen waarin een derde zegt te zijn aangetast vallen onder een of meer algemene belangen die het vergunningstelsel beoogt te dienen, en voor zover die rechten en belangen bij het verlenen van de vergunning ook zijn meegewogen.
De Hoge Raad heeft in Ikon I uitdrukkelijk bepaald dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur doorwerken in privaatrechtelijke verhoudingen. Ligt dat toe aan hand van het arrest.
Noem de drie situaties van de twee-wegenleer die poblematiek kunnen opleveren.
Wanneer kan een vergunninghouder aangesproken worden op basis van art. 6:162 BW?
Het strafrecht voorziet in sancties maar ook in het bestuursrecht zijn sancties nodig die zijn gericht op het stoppen van de overtreding. Bijvoorbeeld de verwijdering van illegale bouwwerken of stopzetting van een milieuovertreding. Het verschil met de strafrechtelijke sancties is in beginsel dan ook het bestraffen versus het stoppen van de overtreding. Dit is het verschil in beginsel en er zijn dan ook veel nuances in aan te brengen.
De aandacht voor het terugdringen van het handhavingstekort is jaren geleden opgekomen. Denk aan de vuurwerkramp in Enschede en de cafébrand in Volendam en de tekortschietende rol van de overheid. Van handhavingstekort is sprake wanneer het bestuursorgaan op zou moeten treden tegen een overtreding maar geen middelen heeft om te kunnen handhaven of weigert handhavend op te treden. Is het bestuursorgaan hier aansprakelijk voor? De toetsing hiervan door de civiele rechter verschilt nogal van de toetsing van de bestuursrechter. Waar de civiele rechter terughoudend toetst, toetst de bestuursrechter juist strenger.
Uit Europees recht kan opgemaakt worden dat de civiele rechter waarschijnlijk te terughoudend toetst. Het EVRM en het EHRM gaan uit van een handhavend optreden om de rechten van burgers te waarborgen.
Om het handhavingstekort te verminderen is er in de loop van jaren op meer gebieden van het bestuursrecht de bestuurlijke boete geïntroduceerd. Tegenwoordig geldt deze bestuurlijke boete voor een groot deel van het bestuursrecht en wordt gezien als een bestraffende sanctie. Deze boete kan al worden opgelegd voordat er stappen zijn genomen naar de rechter en is dus snel en effectief. Sanctie die worden opgelegd door bestuursorganen worden wel 'bestuurlijke sancties' genoemd (art 5:2 lid 1 Awb).
De instrumenten die het bestuursrecht geeft voor de handhaving strekken zich ook uit over het toezicht op naleving van voorschriften. Dit is te zien als een stap om te zorgen dat er sprake kan zijn van effectieve handhaving. De bestuurlijke handhaving vinden we in hoofdstuk 5 van de Awb.
Toezicht wordt gehouden op het naleven van wettelijke regels en voorschriften. Overtredingen moeten immers eerst worden geconstateerd. Dit is ook in het bestuursrecht geregeld en wel in afdeling 5.2 Awb. Daar worden algemene regels gegeven over toezicht en wordt duidelijk gemaakt wat verstaan wordt onder toezichthouder in art 5:11 Awb. Een belangrijk vereiste voor het zijn van toezichthouder is het wettelijk daartoe belast en bevoegd zijn. Wat een toezichthouder allemaal mag staat onder andere beschreven in art. 5:15 t/m 5:20 Awb.
Deze regels zijn allemaal gericht op het verkrijgen van informatie of andere inlichtingen en inzichten zonder dat daar aan voorafgaan toestemming vereist is van de natuurlijk persoon die deze handelingen treffen. De bevoegdheden zijn vergaand en het is niet nodig dat er een verdenking of vermoeden is van overtreding van regels door de persoon die de maatregelen moet ondergaan. Wel is een wettelijke beperking van de bevoegdheden mogelijk gesteld in art. 5:14 Awb maar ook een uitbreiding is mogelijk voor bijzondere gevallen in een bijzondere wet. De uitoefening van bevoegdheden kan dus in beginsel iedereen treffen en ook eenieder zal moeten meewerken, gebeurt dit niet dan is er sprake van een strafrechtelijk misdrijf of overtreding ingevolge art. 184 lid 1 of 447e Sr.
Alleen verschoond van de plicht om mee te werken is degene die een geheimhoudingsplicht heeft wegens bedrijf of beroep voor zo ver hun geheimhoudingsplicht strekt, zoals artsen en advocaten. Zie art. 5:20 lid 2 Awb.
Zoals al gezegd kan een toezichthouder zijn bevoegdheden uitoefenen zonder dat er sprake is van een verdenking van een rechtsovertreding; het gaat hier immers niet om strafrechtelijk optreden maar bestuursrechtelijk.
Toch is ook de toezichthouder gebonden aan bepaalde normen in zijn bevoegdheidsuitoefening. Er kan niet zomaar te pas en te onpas worden gehandeld maar er moet gehandeld worden in overeenstemming met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en hoofdstuk 2 en afdeling 5.2 Awb. Zie bijvoorbeeld art 5:12 Awb over de identificatieplicht van de toezichthouder en art 5:13 over het enkel mogen uitoefenen van bevoegdheden als er sprake is van nut voor het beoogde doel en de uitoefening van de toezichtstaak.
Ook het EVRM geeft regels over de handhaving. Van belang zijn vooral artikel 6 en 8 EVRM. Er mag alleen inbreuk zijn op het privéleven als dit wettelijk is toegestaan en helpt het doel van de toezichtstaak te bereiken. En iemand hoeft geen verklaring af te leggen als er sprake is van een strafrechtelijke verdenking. Zo’n verdenking is bijvoorbeeld nodig voor het opleggen van een bestuurlijke boete. Zie ook het 'Colas Est' arrest waarin door het EHRM is uitgemaakt dat de bescherming van art. 8 EVRM soms ook van toepassing is op bedrijfsruimten en niet alleen op woningen.
Een bestuursorgaan kan sancties opleggen aan overtreders van wettelijke voorschriften. Wat een overtreding inhoudt, staat beschreven in art 5:1 lid 1 Awb waarbij het woord “gedraging” ruim moet worden opgevat.
Er zijn verschillende sancties maar er zijn 2 hoofdgroepen te onderscheiden. De eerste: sancties die gericht zijn op herstel van de situatie zoals deze zou zijn als de overtreding zich nooit had voorgedaan of herstel in een legale gangbare situatie. Dit worden herstelsancties genoemd en beogen dus niet te straffen maar te herstellen. De tweede groep: bestraffende sancties; deze zijn gericht op vergelding en het aanbrengen van leed aan de overtreder van de wettelijke voorschriften. Bij deze laatste groep zal vaak sprake zijn van de in art 6 EVRM benoemde “criminal charge”.
Last onder bestuursdwang: deze sanctie is gericht op herstel en vaak zal de last dan ook iets inhouden wat zich richt op herstel in de oude situatie. Wordt deze last niet uitgevoerd dan zal er gerechtigd handelen zijn van het bestuursorgaan om het uitvoeren van de last af te dwingen;
Last onder dwangsom: ook deze sanctie is gericht op het herstellen van de situatie zoals deze was of weer legaal zou kunnen worden. Het verschil met de vorige sanctie is het middel waarmee deze last kan worden afgedwongen, dit is een geldsom die wordt ingesteld als uitvoering van de last geheel of gedeeltelijk uitblijft;
Bestuurlijke boete: De bestuurlijke boete is een sanctie die er op is gericht de overtreder van het wettelijk voorschrift te straffen. Het houdt een geldsom in die moet worden voldaan. Deze geldsom hoeft niet pas te worden voldaan als er een bepaalde last niet wordt uitgevoerd maar de geldsom op zich is de sanctie;
Intrekken van een begunstigende beschikking: de intrekking van de begunstigende beschikking kan zowel herstel van de oude situatie beogen als bestraffing. Dit moet per geval worden bekeken.
Wie als overtreder wordt gezien staat beschreven in art 5:1 Awb. Dit is niet alleen degene die daadwerkelijk de overtreding pleegt maar ook degene die kan worden gezien als medepleger. Het kan zijn dat er meerdere plegers van een overtreding zijn, dan leiden hun handelingen bij elkaar tot de overtreding.
Een medepleger heeft wel een bijdrage aan de overtreding maar is niet 1 van de gewone plegers. Vereist is dat er niet een ondergeschikte bijdrage wordt geleverd maar een noemenswaardige bijdrage. Degene die uitlokt tot een overtreding of een overtreding door een ander laat plegen is in het bestuursrecht niet als overtreder aan te merken. Hier is weer het verschil met het strafrecht merkbaar. Het kan zijn dat de overtreding wordt begaan door iemand binnen een organisatie. Dit kan aan de organisatie worden toegerekend wanneer deze de overtreding aanvaardt en het binnen de macht ligt van de organisaties om dergelijke handelingen te laten verrichten, hun beschikkingsmacht.
De rechtspersoon is een bijzonder geval omdat net als in het strafrecht een rechtspersoon zelf aangesproken wordt op een overtreding en de gevolgen draagt. Dit is niet helemaal hetzelfde geregeld als in het strafrecht omdat de bestuursrechter dan meer vrijheid heeft in de beoordeling van publiekrechtelijke rechtspersonen. Wat wel weer hetzelfde is als in het strafrecht is het feit dat ook aangesproken kan worden de persoon/ personen die de daadwerkelijke leiding hebben binnen de rechtspersoon en het begaan van de overtreding hebben opgezet/ geregeld.
Ook het sanctierecht moet ergens op gebaseerd zijn en is gebonden aan verschillende regels.
In het stadium dat er een beslissing wordt genomen, of deze zelfs al wordt opgetekend, moeten er normen in acht worden genomen. Zo moeten de overtreding en het overtreden artikel in de beslissing staan en moet de oplegging van sancties aan verschillende beginselen voldoen.
Al eerder werd gezegd dat de overheid de burger flink in zijn vrijheden en rechten kan beperken ten behoeve van het algemene belang. De wetgever moet expliciet een sanctiebevoegdheid toekennen alvorens een bestuursorgaan rechtmatig een bestuurlijke sanctie kan opleggen. Het legaliteitsbeginsel ziet er dus op toe dat dit alleen mogelijk is als er een wettelijke grond is om de bevoegdheden te gebruiken. Dit staat ook in de Awb opgetekend in art 5:4 Awb. Daarmee hangt ook samen de lex certa-eis (voor de burger moet vooraf duidelijk zijn welke handelingen onrechtmatig zijn).
Het kan zijn dat iemand een wettelijk voorschrift overtreedt en toch geen sanctie mag ondergaan. Dit is het geval als diegene een rechtvaardigingsgrond had om de overtreding te begaan. De wederrechtelijkheid ontbreekt dan. Daarbij kan gedacht worden aan dezelfde rechtvaardigingsgronden als bij het strafrecht, waarbij de één meer van toepassing zal zijn dan de ander. Van overmacht zal niet snel sprake zijn.
Let wel, het gaat hier alleen om een rechtvaardigingsgrond, is er sprake van een schulduitsluitingsgrond dan mag er wel een herstelsanctie worden ingesteld, het gaat er daar namelijk niet om of er sprake is van verwijtbaar gedrag, voor de bestraffende sanctie is dit wel het geval. De rechter hoeft alleen de rechtvaardigingsgrond te onderzoeken als er reden is te denken dat er sprake is van een rechtvaardigingsgrond of wanneer de overtreder hier een duidelijk onderbouwd beroep op doet.
Om te voorkomen dat er zomaar sancties worden uitgedeeld zijn er ook procedurele normen voor het uitoefenen van bestuurlijke sancties. Er moet bijvoorbeeld voor het opleggen van een bestuurlijke sanctie vaak de mogelijkheid zijn voor de overtreder om op de hoogte te zijn van zijn overtreding en de gelegenheid zijn gegeven om dit te herstellen of hier iets aan te doen. Dit wordt in de praktijk 'begunstigingstermijn' genoemd. Soms geldt een waarschuwingsplicht maar niet altijd.
Gebeurt dit niet dan heeft het niet per se meteen gevolgen voor het bestuursorgaan, maar in sommige gevallen is dan de mogelijkheid weggevallen voor het bestuursorgaan om de sanctie ten uitvoer te leggen. Ook zijn de ongeschreven behoorlijkheidnormen van toepassing en natuurlijk de regels en normen zoals omschreven in de Awb. Eén van die normen houdt ook in dat het bestuursorgaan de bewijzen moet leveren van de overtreding. Voor de motivering van de sanctie gelden ook zware eisen. Rapporten van politie of toezichthouders zijn over het algemeen voldoende bewijs mits de overtreding zelf is waargenomen. Verder brengt het zorgvuldigheidsbeginsel meerdere eisen met zich mee. In geval van bijvoorbeeld concreet zicht op legalisering, dan moet het bestuursorgaan hier rekening mee houden, en mogen er geen sancties worden opgelegd.
Dit bewijs kan komen vanuit een strafrechtelijk onderzoek, en kan ook gebruikt worden als het onrechtmatig is verkregen. Onrechtmatig verkregen bewijs kan niet altijd gebruikt worden, als er echt fundamentele beginselen zijn geschonden bij het zoeken naar dit bewijs. Wel moet gekeken worden of er niet algemene beginselen van behoorlijk bestuur worden geschonden als het bewijs wordt gebruikt. Volgens de eis van formele rechtszekerheid moet voor iemand die een sanctie krijgt opgelegd, volledig duidelijk zijn welk voorschrift is overtreden. Zie art. 5:9 Awb.
Vaak heeft het bestuursorgaan vrijheid in het bepalen of en zo ja wat voor sanctie ze in gaan stellen tegen de overtreder. Van deze vrijheid moet echter wel goed en consistent gebruik gemaakt worden. Er mag geen sprake zijn van willekeur. Meer gebonden sanctiebevoegdheden zien wij bijvoorbeeld in het kader van de WW. In die gevallen is er minder sprake van beleidsvrijheid.
Daarom zal er vaak ook beleid moeten worden gemaakt door het bestuursorgaan over het afwegen van de belangen. Dan nog is de sanctie niet precies per geval gedefinieerd maar is er een kader waarbinnen het bestuursorgaan gelijke gevallen gelijk kan behandelen. Komt het geval voor de bestuursrechter omdat er niet voldaan zou zijn aan een evenredige behandeling dan toetst de rechter marginaal; tenzij er sprake is van een bestraffende sanctie dan toetst de rechter volledig.
Het stelselmatig gedogen van handelingen die duidelijk in strijd zijn met de wet, is niet toegestaan.
Worden er tegelijkertijd meerdere sancties bij één overtreding opgelegd dan is er sprake van cumulatie van sancties. Er is geen regel die dit in het geheel verbiedt, wel is het bestuursorgaan gebonden aan de ne bis in idem regel en nemo debet bis vexan-regel. Die houden in dat er niet twee keer voor hetzelfde mag geprocedeerd en ook niet twee keer dezelfde straf mag worden gegeven voor hetzelfde feit. Zie ook art. 5:43 en 5:44 Awb.
Er zijn echter nog meer wettelijke regels ten aanzien van bestuurlijke sancties. Art 5:6 Awb bepaalt dat het niet mogelijk is om 2 herstelsancties tegelijk op een overtreding toe te passen. Het is echter wel weer mogelijk dat deze achter elkaar plaatsvinden. Ook is het mogelijk om een cumulatie van een herstelsanctie met een bestraffende sanctie in te stellen. Wat wel bij elke toepassing van sancties moet worden onthouden is dat er sprake moet zijn van evenredigheid. De sancties moeten evenredig zijn met de overtreding anders mogen de sancties niet opgelegd worden.
Een bestuurlijke sanctie en een strafrechtelijke sanctie kunnen ook samengaan maar ook hier moet weer rekening worden gehouden met de eis van evenredigheid. De uitzondering hierop is dat een bestraffende bestuurlijke boetesanctie en een strafrechtelijke sanctie niet samen kunnen gaan. Andere bestraffende bestuurlijke sancties en strafrechtelijke sancties kunnen eventueel wel samen gaan. Soms zal in de wet zijn aangegeven welke bestuurlijke sancties er kunnen worden opgelegd bij een overtreding, maar vaak niet en dan moet het bestuursorgaan de grenzen van de evenredigheid dus goed in de gaten houden.
Het kan ook zo zijn dat er bij één handeling meerdere wettelijke voorschriften worden overtreden. Hiervoor kunnen verschillende sancties worden opgelegd. Elke overtreding kan zijn eigen sanctie krijgen. Er is hier geen sprake van de ne bis in idem regeling omdat er meerdere overtredingen worden begaan ook al is dat maar door één handeling. Toch kan het zo zijn dat cumulatie van sancties in zo’n geval als onevenredig moet worden beschouwd, dit is het geval wanneer de 2 voorschriften die zijn overtreden hetzelfde belang beogen te beschermen.
De opbrengst van de bestuurlijke boete en de dwangsom komen ten goede aan het bestuursorgaan. Zie art. 5:10 Awb. Het bestuursorgaan hoort bij een rechtspersoon en het geld gaat dus uiteindelijk naar de publiekrechtelijke rechtspersoon. Het geld is met een dwangbevel in te vorderen als het niet zomaar wordt voldaan.
Gedogen kan worden gekwalificeerd als de keerzijde van de handhaving omdat in geval van gedogen het bestuursorgaan juist niet overgaat tot handhaving. Ons land staat in het buitenland bekend om zijn gedoogcultuur. Het gedogen heeft de afgelopen jaren toch meer aandacht gekregen bijvoorbeeld na grotere rampen waar men de bestuursorganen het niet strenger optreden kwalijk hebben genomen. Denk aan de brand in Volendam of vuurwerkramp in Enschede.
Bestuursorganen hebben vaak beleidsvrijheid voor het al dan niet opleggen van sancties. Volgens de Afdeling bestuursrechtspraak heeft een bestuursorgaan vooral in het ruimtelijk bestuursrecht en het milieurecht echter een handhavingsplicht. Behalve als handhaving onevenredig zou uitpakken of wanneer er bijzondere omstandigheden spelen.
Gewekt vertrouwen is volgens de Afdeling meestal geen reden om van handhaving af te zien.
Kortom, tegenwoordig is handhaving het uitgangspunt. Ook als de overtreder zich op algemene beginselen van behoorlijk bestuur beroept, zal dit niet snel leiden tot de conclusie dat van handhaving moet worden afgezien.
Lidstaten hebben zelf de plicht om het gemeenschapsrecht uit te voeren. Zo is de Autoriteit Consument en Markt bijvoorbeeld primair de handhaver van het EU mededingingsrecht. In beginsel maakt het niet uit hoe het gemeenschapsrecht wordt uitgevoerd, als het maar het wordt gebruikt. Ook is er de vrije keuze welk handhavingsinstrument er wordt gebruikt zolang het maar maatregelen zijn om naleving van het gemeenschapsrecht te verzekeren. De trend is wel dat secundair Unierecht steeds vaker aangeeft op welke wijze een lidstaat moet sanctioneren.
Verder is van belang dat gelijke gevallen gelijk moeten worden behandeld en ook dat er gelijke behandeling moet zijn als er schending van gemeenschapsrecht is die vergelijkbaar is met schending van nationaal recht. Daarnaast moeten ook de gemeenschapsregels daadwerkelijk te handhaven zijn en moet dit ook gebeuren. Het moet niet praktisch onmogelijk zijn om het te handhaven. Er moet een feitelijke en effectieve handhaving zijn. Als laatste gelden ook nog de eisen van evenredigheid (tussen de overtreding en de sanctie) en afschrikwekkendheid van de sanctie.
Wat is het handhavingstekort?
Onder welke wetten staat omschreven wat een toezichthouder allemaal mag?
Wat omschrijft art. 6 EVRM?
Welke vier sancties worden genoemd in hoofdstuk 13?
Waarom moet er sprake zijn van evenredigheid?
Omschrijf de ne bis in idem regel en nemo debet bis vexan-regel.
De definitie van een herstelsanctie staat in art 5:2 lid 1 Awb. Zoals de naam al aangeeft: een herstelsanctie is gericht op het terugdraaien van een situatie zoals deze was voordat een wettelijk voorschrift werd overtreden. Of tot een situatie te komen die in elk geval kan worden gezien als een legale situatie wanneer het niet mogelijk is om terug te draaien. Andere doelen van een herstelsanctie zijn het verminderen of tenietdoen van de gevolgen van de overtreding van het wettelijk voorschrift en te voorkomen dat de overtreding zich nog eens voor zou doen of uit zou breiden.
De twee belangrijkste herstelsancties zijn de last onder bestuursdwang en de last onder dwangsom.
De last onder bestuursdwang (art 5:21 Awb) houdt in dat de overtreder de last krijgt om de gevolgen of de overtreding teniet te doen of in elk geval de omschreven maatregelen te treffen, gebeurt dit niet (op tijd) dan mag het bestuursorgaan de maatregelen (laten) treffen.
De last onder dwangsom (art 5:31d Awb) heeft hetzelfde karakter als de last onder bestuursdwang alleen gebeurt dit meestal als bestuursdwang om 1 of andere reden geen goede oplossing biedt. Er wordt dan in plaats van feitelijk handelen een geldsom aan de overtreder opgelegd wanneer de, door het bestuursorgaan, omschreven maatregelen niet worden uitgevoerd.
Als laatste kan soms de intrekking van de begunstigende beschikking als een herstelsanctie worden gezien. Dit is een reactie op het onrechtmatige gedrag en is bedoeld om de illegale situatie ongedaan te maken.
Zowel bestuursdwang als dwangsom mag niet worden opgelegd zonder dat hiertoe de bevoegdheid is gegeven in een wettelijk voorschrift. Dit staat ook met zoveel woorden in art 5:4 Awb. Deze bevoegdheid wordt niet in de Awb gegeven maar in bijzondere wetten. Zoals de Gemeentewet etc.
Als er in een bijzondere wet de bevoegdheid wordt gegeven om een last onder bestuursdwang op te leggen dan is er ook de bevoegdheid om de dwangsom op te leggen. In beginsel bestaat de bevoegdheid om tot herstelsancties over te gaan alleen als de overtreding daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. Soms kan echter al eerder een herstelsanctie worden ingesteld. Als er daadwerkelijke dreiging van overtreding is mag de herstelsanctie preventief worden opgelegd, zie ook art 5:7 Awb. De oplegging mag dan zijn als er een dreiging bestaat van overtreding van een voorschrift, de daadwerkelijke tenuitvoerlegging van de herstelsancties mag pas als de overtreding is geweest of er logisch gezien niets anders meer kan gebeuren dan de overtreding. Als laatste is hier nog van belang om te zeggen dat 2 herstelsancties niet tegelijk mogen worden opgelegd maar alleen na elkaar. Zie art. 5:6 Awb.
De Awb bevat enkele eisen voor de bestuursdwang- en dwangsombeschikkingen. Deze staan door de hele Awb heen en ook eventuele ongeschreven regels zijn van toepassing.
De overtreden voorschriften en te nemen herstelmaatregelen moeten in de beschikking zijn opgenomen. Dit volgt uit artt 5:9 en 5:24 Awb;
De handelingen die de overtreder moet uitvoeren om te voorkomen dat er bestuursdwang of een dwangsom wordt opgelegd moeten goed en duidelijk worden omschreven. Zodat de overtreder exact weet wat hij moet doen om de bestuursdwang of dwangsom te voorkomen. Ook moet duidelijk zijn wat de termijn is waarbinnen er moet worden gehandeld. Dit moet een redelijk termijn zijn, tenzij er snel gehandeld moet worden i.v.m. een spoedeisend geval;
Als laatste algemene regel moet de last niet te zwaar zijn als dat niet nodig is. De last moet enkel het doel treffen de overtreding ongedaan te maken.
Er mag alleen bestuursdwang worden opgelegd als daar een last aan vooraf gaat, tenzij er sprake is van een spoedeisend geval, art 5:31 lid 1 Awb;
De beschikking moet worden bekendgemaakt aan degene die het voorschrift heeft overtreden en andere belanghebbenden zoals de rechthebbende en aanvrager van de beschikking. De bekendmaking gebeurt over het algemeen door toezending of uitreiking, tenzij dit niet geschikt of mogelijk is. Het is bij bestuursdwang eigenlijk niet van belang wie de maatregelen neemt om de overtreding terug te draaien, zolang de maatregelen maar door iemand worden genomen daarom is het niet vereist dat er in de beschikking staat wie de maatregelen moet nemen;
Art 5:25 lid 2 Awb geeft aan dat wel moet worden aangegeven wie voor de kosten moet opdraaien als de bestuursdwang daadwerkelijk wordt uitgevoerd. Dit zal de overtreder zijn. Ook moet de hoogte van deze kosten worden aangegeven of in elk geval het deel dat voor rekening van de overtreder komt.
Specifiek voor dwangsombeschikking:
Het bedrag van de dwangsom moet in de beschikking worden vastgelegd;
Er moet ook worden vastgelegd of er een dwangsom in één keer moet worden betaald of dat er een bedrag wordt vastgesteld wat steeds moet worden betaald bijv. elke maand dat de maatregelen niet zijn genomen. Wel moet er een maximaal bedrag worden vastgesteld. Dit moet in redelijke verhouding met de overtreding zijn.
Zowel de aanvrager van de bestuursdwangsanctie als een andere belanghebbende kan vragen om daadwerkelijke tenuitvoerlegging van de bestuursdwang. Dit kan alleen als de termijn waarbinnen de maatregelen moesten worden genomen is verstreken en de maatregelen niet zijn genomen.
In beginsel moet dit ook worden toegewezen wanneer er inderdaad geen maatregelen zijn genomen terwijl de termijn wel verstreken is. Het bestuursorgaan neemt een beslissing of de bestuursdwang daadwerkelijk wordt uitgevoerd, dit besluit is een besluit waartegen rechtsmiddelen kunnen worden ingezet en wordt dus gelijkgesteld aan een besluit in de zin van de Awb.
De rechten en plichten bij bestuursdwang zijn van belang om de bevoegdheden van een bestuursorgaan zo goed mogelijk te laten verlopen. Zo wordt bijvoorbeeld bepaald dat degene die de bestuursdwang uitvoert daarbij recht heeft om gebouwen en privéterreinen binnen te gaan om de bestuursdwang uit te kunnen voeren voor zover dit nodig is, soms met een machtiging van het bestuursorgaan.
Als keerzijde is weer dat de rechthebbende van een privéterrein in beginsel 48 uur van tevoren moet worden ingelicht dat het terrein zal worden betreden. Dit hoeft alleen als het privéterrein geen direct verband heeft met de overtreding en er geen spoed is. Ook mogen degenen die de bestuursdwang uitvoeren spullen meenemen die bij het terrein horen om deze te onderzoeken of de terreinen verzegelen voor onderzoek.
De uitvoering van bestuursdwang kan kosten met zich meebrengen deze komen in beginsel voor rekening van de overtreder. De uitzonderingsgevallen daargelaten. Bijvoorbeeld als de kosten niet aan de overtreder kunnen worden toegerekend. Zie art. 5:25 Awb. Beperkte financiële draagkracht van de overtreder is geen reden om af te zien van kostenverhaal. Als er geen verwijt kan worden gemaakt of de overtreder heeft geen reële kans gehad om de situatie ongedaan te maken, dan kan het wel redelijk zijn om af te zien van kostenverhaal.
Het bestuursorgaan heeft de bevoegdheid om een last onder dwangsom op te leggen als het de bevoegdheid heeft om een last onder bestuursdwang op te leggen. Al mag het belang dat wordt gediend met het overtreden voorschrift zich daar niet tegen verzetten. Dit staat ook in art 5:32 Awb.
Bij de dwangsom is het, in tegenstelling tot bij de last onder bestuursdwang, wel vereist dat de last die wordt opgelegd daadwerkelijk uitvoerbaar is en ook aan iemand wordt opgelegd die dit daadwerkelijk kan uitvoeren. Op het moment dat de maatregelen die moeten worden genomen om de dwangsom te voorkomen niet worden genomen, wordt de dwangsom verbeurd verklaard. Vanaf dat moment moet de overtreder de dwangsom binnen 6 weken betalen. Het bestuursorgaan kan tot maximaal een jaar na de verbeurdverklaring de dwangsom invorderen. In beginsel wordt de dwangsom gewoon ingevorderd tenzij er bijzondere omstandigheden en redenen zijn om dat niet te doen. Als laatste moet opgemerkt dat op verzoek van de overtreder de last kan worden opgeheven of opgeschort omdat de overtreder blijvend of tijdelijk niet aan de last kan voldoen. Zie art. 5:34 Awb. Dit artikel is niet uitputtend, dus er kunnen meer redenen zijn waarop een bestuursorgaan kan besluiten om het dwangsombesluit in te trekken of te wijzigen.
De bekendste andere herstelsanctie is de intrekking van een begunstigende beschikking. Dit kan ook een bestraffende sanctie zijn en is dus alleen een herstelsanctie wanneer het doel van de sanctie is om de oude situatie weer terug te krijgen of in elk geval de overtreden regeling in de beschikking wil terugdraaien. Voor deze herstelsanctie is niet altijd een wettelijk voorschrift vereist die deze mogelijkheid toekent. Dit is de enige herstelsanctie waarvoor geen wettelijke grondslag is vereist.
Nog een andere herstelsanctie is de korting dan wel uitsluiting op/van een uitkering. Met name de werkloosheids- of bijstandsuitkering. De uitsluiting of korting volgt op het feit dat een voorwaarde van de uitkering niet wordt nageleefd of uitgevoerd. Deze maatregelen uit het socialezekerheidsrecht hebben geen criminal charge-karakter en moeten volgens de jurisprudentie worden gezien als herstelsancties.
Eventuele andere herstelsancties staan in bijzondere wetten.
Waar zijn herstelsancties op gericht?
Welke twee herstelsancties zijn er?
En wat houden de twee herstelsancties in?
Wanneer mag er een bestuursdwangschikking worden opgelegd?
In welk wetsartikel staat dit omschreven?
Herstelsancties zien er op om een overtreding terug te draaien en weer tot een legale situatie te komen. Een bestraffende sanctie ziet daar helemaal niet op, maar ziet er op om de overtreder te bestraffen en leed toe te brengen.
Onderliggende doelen zoals vergelding en preventie kunnen ook meetellen bij de bestraffende sanctie. De bekendste en meest belangrijke bestraffende sanctie is de bestuurlijke boete. Andere bestraffende sancties kunnen zijn het intrekken van een begunstigende beschikking, de intrekking van een financiële uitkering, ambtenarentucht en het openbaar maken van de handelingen van de overtreder. Dit zijn alleen bestraffende sancties als het doel is om leed toe te brengen aan de overtreder of dit uit de wet blijkt.
De regelingen voor de bestraffende sancties staan in afdeling 5.4 Awb waarvan het grootste deel in het beginsel voor bestuurlijke boetes geldt en niet voor andere sancties. Ook de algemene normen uit hoofdstuk 3 en titel 4.1. Awb zijn op bestraffende sancties van toepassing. De regelingen bieden vooral garanties en waarborgen over hoe met bestuurlijke boetes moet worden omgegaan en welke eisen er worden gesteld.
Deze eisen voor het opleggen van bestuurlijke boetes zijn strenger dan de eisen die aan het bewijs worden gesteld bij andere (niet bestraffende) besluiten van bestuursorganen. Welke eisen voor bewijs gelden bij het opleggen van bestuurlijke boetes?
Het bestuursorgaan draagt de bewijslast van de overtreding.
Het bestuursorgaan moet het dragend bewijs van een overtreding bij de voltooiing van de bestuurlijke besluitvorming leveren.
In geval van twijfel wordt aan de betrokkene het voordeel van de twijfel gegund.
Bestraffende bestuurlijke sancties vloeien vaak voort uit vervolging, die kan worden gezien als vervolging in strafrechtelijke zin, of meer nog als criminal charge in de zin van art 6 EVRM. Is dit het geval? Dan zijn de waarborgen van art 6 EVRM en 7 EVRM ook van toepassing op het proces van de bestraffende bestuurlijke sancties.
Wanneer is er sprake van een criminal charge? Het belangrijkste criterium is volgens het EHRM het doel van de sanctie. Is dit doel om te bestraffen dan kan worden aangenomen dat er sprake is van criminal charge. Overige criteria zijn de aard van de overtreding en hoe het nationaal recht het feit kwalificeert. Deze laatste is het minst van belang omdat het EHRM het begrip autonoom uitlegt.
De bestuurlijke boetes worden niet opgelegd door de rechter, nog door een onafhankelijk bestuursorgaan. Toch kan de procedure van de bestuurlijke boete opgevat worden als voortvloeiend uit criminal charge. Art 6 EVRM vereist dat de procedure plaatsvindt bij een onpartijdige en onafhankelijke rechter. Daar is in het geval van het opleggen van de bestuurlijke boete geen sprake van. Het is echter effectiever en doelmatiger en om die redenen levert het volgens het EHRM dan ook geen schending van art 6 EVRM op als bestuursorganen de bevoegdheden hebben om bestuurlijke boetes op te leggen. Wel is vereist dat volgend op de bestuurlijke boete de gang naar de rechter open staat en dit wel een onpartijdige en onafhankelijke rechter is.
Titel 5.4 Awb geldt in beginsel alleen voor de bestuurlijke boete en niet voor andere bestuurlijke bestraffende sancties, tenzij het bij wettelijk voorschrift is aangegeven. Een omschrijving van de bestuurlijke boete wordt gegeven in art 5:40 Awb.: “Onder bestuurlijke boete wordt verstaan: de bestraffende sanctie, inhoudende een onvoorwaardelijke verplichting tot betaling van een geldsom.” De sanctie is de reactie volgend op het gedrag van de overtreder. Hoewel titel 5.4 Awb alleen van toepassing is op de bestuurlijke boete, gelden de waarborgen van art 6 en 7 EVRM wel voor andere bestraffende bestuurlijke sancties.
Zodra er sprake is van een bestuursrechtelijke vervolging die is op te vatten als een criminal charge heeft de betrokkene het recht om te zwijgen en moet hiervan door het bestuursorgaan op de hoogte worden gebracht. Ook als er redelijkerwijs verwacht kan worden dat er een bestraffende sanctie zal volgen heeft de betrokkene het recht om te zwijgen. Verklaringen die echter eerder gedaan zijn kunnen nog wel gelden als bewijs. Dit kan niet wanneer deze inlichten eigenlijk al zijn verkregen met het oog op het geven van een bestuurlijke boete en geen cautie is gegeven. Sowieso mag het bewijs voor de boete niet geheel rusten op enkel de verklaring van de betrokkene gegeven uit hoofde van de medewerkingsplicht. Het zwijgrecht houdt niet in dat betrokkene helemaal geen medewerking meer moet leveren. De plicht om het bestuursorgaan aan bewijsmateriaal te helpen dat al bestaat maar via de betrokkene moet worden verkregen geldt nog steeds. Inlichtingen geven over dergelijk bewijsmateriaal is een twijfelgeval en het is niet duidelijk of dat wel of niet onder het zwijgrecht valt. Het bestuursorgaan is verplicht om het zwijgrecht aan de betrokkenen te vermelden zodra dit van toepassing is. Dit wordt ook wel cautieplicht genoemd. Dan weet de betrokkene dus ook dat vanaf dat moment het zwijgrecht geldt en is het niet iets waar naar geraden moet worden.
Het zwijgrecht geldt alleen bij bestraffende bestuurlijke sancties. Omdat het een fundamenteel recht is, staat het ook nog gecodificeerd in artikel 5:10 Awb. Dit recht geldt dus niet alleen voor de bestuurlijke boete maar voor alle bestraffende sancties. Deze regel van art 5:10 Awb is voor de betrokkene meer beschermend dan art 6 EVRM.
Verdere normen en eisen bij bestraffende bestuurlijke sanctie zijn:
Het legaliteitsbeginsel staat in meerdere artikelen maar speciaal voor het bestuursrecht is het opgetekend in art 5:4 Awb. Het geeft aan dat een bestuursorgaan alleen bestuurlijke boetes uit kan delen wanneer deze bevoegdheid door een wettelijke voorschrift aan hen is toegekend.
Een uitwerking van het legaliteitsbeginsel is het lex certa-beginsel wat ook van toepassing is. Dit beginsel houdt in dat het ook duidelijk moet zijn welke consequenties er precies zijn verbonden aan het overtreden van een rechtsregel.
In tegenstelling tot bij herstelacties is bij de bestraffende sanctie verwijtbaarheid wel een vereiste. Bestraffende sancties zijn gericht op straffen en er kan geen straf worden opgelegd zonder dat er sprake is van schuld. Deze eis is ook in de Awb neergelegd in art 5:41 Awb. De mate van schuld kan van belang zijn voor de hoogte van de boete. Ook bij de bestraffende bestuurlijke sancties geldt dat schulduitsluitingsgronden mogelijk zijn, ook ongeschreven zoals AVAS, wanneer bijvoorbeeld alle voorzorgsmaatregelen zijn genomen.
Ook moet worden onthouden dat ingevolge art 6 EVRM er vanuit wordt gegaan dat iemand onschuldig is totdat het tegendeel is bewezen. Tegelijkertijd wordt het voor de bewijspositie verondersteld en is enkel onderzoek naar schuld nodig wanneer betrokkene daar om verzoekt en bewijs levert voor het tegendeel of wanneer er een reden is om onschuld te onderzoeken.
Wel moet onderzocht worden of de overtreder de daadwerkelijke overtreder is. Beter gezegd, het daadwerkelijke daderschap moet wel worden uitgezocht. Vereist is ook dat de overtreder nog in leven is, de boete kan niet aan iemand anders worden toegeschreven.
De ne bis in idem-regel is gecodificeerd in artikel 5:43 Awb. Soms wordt er met één overtreding meer dan één voorschrift overtreden. Wanneer deze voorschriften hetzelfde belang beschermen of in elk geval een nauwe samenhang hebben, kan worden gezegd dat ze als één overtreding moeten worden gezien en er dus ook geen dubbele bestraffende sanctie op mag volgen. Volgens het nemo debet bis vexari-beginsel is dubbele vervolging niet toegestaan.
De ne bis in idem (geen dubbele bestraffing) en nemo debet bis vexari-regel (geen dubbele vervolging) houden middels het una via-beginsel ook in dat er op een gegeven moment een keuze moet worden gemaakt tussen strafrechtelijke vervolging of bestuursrechtelijke behandeling van de zaak. Als deze keuze is gemaakt, kan er niet meer van worden afgeweken en is de andere behandeling uitgesloten. Zie art 5:44 Awb.
De termijnen die gelden waarbinnen de overheid overtredingen mag bestraffen, vinden we in artikelen 5:45 en 5:53 Awb.
De evenredigheid is in de vorige hoofdstukken al aan bod gekomen. Het is een regel van rechtsbescherming en rechtszekerheid en deze bescherming werkt net als in het strafrecht. De rechter bepaalt de hoogte van de straf wanneer deze niet is gefixeerd. En anders kan de rechter de hoogte matigen wanneer de betrokkene kan aantonen dat de hoogte van de straf in zijn geval onredelijk is (de anti-hardheidsclausule art 5:46 lid 3 Awb).
Art 5:46 geeft aan dat de wet de maximumboete bepaalt en lid 2 geeft aan dat er maatstaven zijn waarlangs een boete met vrij te bepalen bedrag wordt bepaald. Onderzoek naar evenredigheid van de boete wordt alleen gedaan op verzoek van de betrokkene en heel af en toe ambtshalve als hier reden voor is.
Het evenredigheidsbeginsel eist ook dat bestuursorganen hun sanctiebeleid op verwante terreinen ook afstemmen met andere organen.
In afdeling 5.4.2. Awb staan procedurele waarborgen die geleden bij het opleggen van boetes. Denk aan het hoorplicht en inzagerecht. De afdeling bevat geen aparte bepalingen over bijzondere bevoegdheden van de toezichthouders voor opsporing. Dit wordt niet nodig geacht en mocht het toch nodig zijn dan staan deze bevoegdheden in bijzondere wetten.
Eerlijk proces en verdedigingsbeginsel: Afdeling 5.4.2. Awb biedt een nationaal gecodificeerde uitwerking van art 6 en 7 EVRM. En het houdt dus vooral bepaalde waarborgen voor het proces in.
Een van de belangrijkste regelingen van afdeling 5.4.2. Awb is de regeling over het opmaken van een rapport. Dit kan een toezichthouder bijhouden bij de opsporing van overtredingen waar een bestuurlijke boete geldt. Als de bestuurlijke boete meer dan 340 euro kan bedragen is het maken van zo'n rapport zelfs verplicht. In plaats van een rapport kan ook een proces-verbaal worden gemaakt.
In het rapport staat in elk geval om welke overtreding het gaat en welk wettelijk voorschrift daarbij is overtreden. Het rapport is een belangrijk onderdeel omdat het vaak geldt als het grootste/ meest omvattende bewijsmiddel.
Art 5:49 Awb geeft de vermeende overtreder het recht tot inzage. Dit is het recht om de stukken in te zien die tot bewijs kunnen gelden, wanneer deze daar om vraagt. De vermeende overtreder moet dus op de hoogte worden gesteld van het feit dat er een onderzoek naar de feiten tegen hem is ingesteld.
Is het bestuursorgaan van plan een boete op te leggen die hoger is dan 340 euro dan moet dit bestuursorgaan de betrokkene horen. Op deze hoorplicht bestaat geen uitzondering. Is de boete lager dan is het bestuursorgaan niet verplicht om de betrokkene te horen maar behoort dit wel tot de mogelijkheden. Uit het horen van de betrokkene kunnen immers feiten naar voren komen die van belang zijn voor het opleggen van de boete.
Art 6 EVRM eist een behandeling binnen redelijke termijn. Hoe lang deze termijn is hangt van alle factoren die meespelen af. Wanneer er een rapport is gemaakt dan moet binnen 13 weken over het al dan niet opleggen van de boete worden besloten. Dit volgt uit art 5:51 Awb. Wordt er niet binnen de redelijke termijn besloten dan zal de rechter in beginsel de boete matigen.
Het intrekken van een begunstigende beschikking kan worden gezien als een bestraffende sanctie, maar soms als een herstelsanctie. Het ligt aan het doel van de beschikking, als de intrekking er op ziet om de betrokkene leed toe te brengen dan kan het worden gezien als een bestraffende beschikking. Zo’n sanctie wordt ingesteld als de betrokkene een voorwaarde of voorschrift van de beschikking overtreedt.
Tuchtrechtelijke sancties in het ambtenarenrecht, vinden we in de Ambtenarenwet. Dit zijn ook bestraffende sancties. Denk aan disciplinaire straffen zoals berispingen of overplaatsingen.
De sanctie 'naming- and shaming' is in opkomst. Hierbij wordt de overtreding, waarschuwing of sanctiebeschikking openbaar gemaakt, inclusief de naam van de overtreder. De bevoegdheid om dit openbaar te maken is vastgelegd in bijzondere wetten. Bijvoorbeeld de Wet op het financieel toezicht of de Wob (art.8).
Wat is een vereiste voor een eerlijke proces?
Welke normen en eisen zijn er bij een bestraffende bestuurlijke sanctie?
Wat is ook een bestraffende sanctie?
Join with a free account for more service, or become a member for full access to exclusives and extra support of WorldSupporter >>
There are several ways to navigate the large amount of summaries, study notes en practice exams on JoHo WorldSupporter.
Do you want to share your summaries with JoHo WorldSupporter and its visitors?
Main summaries home pages:
Main study fields:
Business organization and economics, Communication & Marketing, Education & Pedagogic Sciences, International Relations and Politics, IT and Technology, Law & Administration, Medicine & Health Care, Nature & Environmental Sciences, Psychology and behavioral sciences, Science and academic Research, Society & Culture, Tourisme & Sports
Main study fields NL:
JoHo can really use your help! Check out the various student jobs here that match your studies, improve your competencies, strengthen your CV and contribute to a more tolerant world
| 3096 | 1 |
Add new contribution