Samenvatting en stampvragen bij de Reader Perspectieven op recht (Utrecht, 15/16)

Onderstaande samenvattingen zijn gebaseerd op de reader 'Perspectieven op recht' uit 2015 - 2016 (Universiteit Utrecht, Bachelor 1)

Week 1

1. Commentaar op artikel 1 van de grondwet

Historische ontwikkeling

Artikel 1 Grondwet heeft een aantal voorlopers. In het algemeen kan gezegd worden dat de in artikel1 Grondwet besloten rechtswaarden een kritische rol vervulden ten aanzien van in het recht gehanteerdeonderscheidingscriteria. Toen in 1976 de regering het wetsvoorstel indiende dat uiteindelijk zou leiden tot het huidige artikel 1 Grondwet, hadden zich inmiddels ook buiten de Grondwet om belangrijke ontwikkelingen voorgedaan op het terrein van gelijke behandeling en non­discriminatie, zoals de totstandkoming van het EVRM en het IVBP. Nationaal speelde gelijke behandeling en non­discriminatie een rol op uiteenlopende terreinen van wetgeving.

De plaats van artikel 1 Grondwet in het recht

Artikel 1 Grondwet getuigt aan de ene kant van een grote vanzelfsprekendheid. In artikel 103 Grondwet, dat voor uitzonderingstoestanden bepaalt van welke grondwetsbepalingen mag wordenafgeweken, komt artikel 1 Grondwet niet voor.

Met het veranderen van maatschappelijke omstandigheden komen steeds weer nieuwe aspecten van de in artikel 1 Grondwet neergelegde rechtsbeginselen naar voren. Het belang van artikel 1 en daarmee samenhangend de plaatsing als eerste bepaling in de Grondwetheeft de vraag doen stellen of artikel 1 Grondwet voorrang heeft op andere grondrechten, maar daar is geen sprake van.

Artikel 1 kan ook worden gebruikt naast andere rechten. Artikel 1 Grondwet vindt een specificatie en in zekere zin beperking in grondwetsartikelen zoals artikel 3 inzake de benoembaarheid op gelijke voet van iedere Nederlander tot de openbare dienst. Daarnaast kan artikel 1 in samenhang met andere klassieke grondrechten worden ingeroepen en versterkt het deze. Voorts kan het worden gebruikt om wettelijk geconcretiseerde aanspraken op overheidsprestaties te versterken. Verder speelt het een belangrijke beleidsmatige en rechtspolitieke rol. Het constitutionele toetsingsverbod is ook hier van belang: ten aanzien van wetgeving in formele zin zal in voorkomende gevallen een beroep gedaan moeten worden op overeenkomstige verdragsartikelen. Steeds meer wordt duidelijk dat artikel 1 Grondwet niet los gezien kan worden van internationale equivalenten. Een bijzondere betekenis komt daarbij toe aan de EU.

Gelijke gevallen gelijk behandelen

Volgens de eerste volzin van artikel 1 Grondwet moeten slechts ‘gelijke gevallen’ gelijk behandeld worden. Wat ‘gelijke gevallen’ zijn, omvat een beoordeling: in welk opzicht zijn gevallen gelijk? Welke criteria zijn relevant voor de bepaling of gevallen aan elkaar gelijk zijn? Daarmee komen wij bij de kern van artikel 1, eerste volzin, Grondwet. Deze bepaling houdt in dat aan een ongelijke behandeling gerechtvaardigde keuzen en motiveringen ten grondslag moeten liggen. De bepaling verplicht de overheid tot het motiveren van een ongelijke behandeling. Het gebod gelijke gevallen gelijk te behandelen, impliceert ook het gebod ongelijke gevallen ongelijk te behandelen naar de mate van hun ongelijkheid. Of sprake is van gelijke gevallen is vaak voorwerp van discussie. De verplichting tot het gelijk behandelen van gelijke gevallen geldt voor ieder overheidsorgaan als zodanig.

Discriminatieverbod

Het verbod van discriminatie hangt nauw samen met het in de eerste volzin van artikel 1 Grondwet geformuleerde gebod tot gelijke behandeling. Veelal spelen bij discriminatie ook andere grondrechten een rol. Ook de overheid handelende als particulier is gebonden aan grondrechten.

Positieve discriminatie

Positieve discriminatie houdt in ‘het verbinden van positieve consequenties aan groepskenmerken, en wel in die zin dat de aanwezigheid van die eigenschappen tot de conclusie leidt dat een voorkeursbehandeling van individuen gerechtvaardigd is. Het verschil met discriminatie is niet zozeer gelegen in de afwezigheid van een ongunstig, benadelend, als wel in de toepassing van objectiveerbare (zakelijk relevante) criteria.’ De wetgever in formele zin laat soms expliciet ruimte voor positieve discriminatie. De grens tussen positieve discriminatie en discriminatie is soms een kwestie van gradatie en de verschillen kunnen klein zijn.

Horizontale werking

Verschillen in maatschappijvisie spelen vaak een rol bij discussies over horizontale werking van artikel 1 Grondwet; zo zijn er meer egalitaristi­sche of maatschappelijk pluralistische benaderingen van het vraagstuk. Ook is er verschil in opvatting of vragen van horizontale werking van artikel 1 Grondwet het best door de wetgever of juist door de rechter beantwoord kunnen worden.

Van de eerste volzin van artikel 1 Grondwet is wel gezegd dathij zich niet goed leent voor toepassing tussen burgers onderling; de bepaling zou zich met name tot wetgever(s) en bestuur richten. De tweede volzin zou zich daartoe beter lenen. Het is echter een feit dat los van de concrete formulering van een grondwetsartikel, de rechtswaarde die daarin tot uitdrukking komt, ook speelt in verhoudingen tussen burgers onderling. Gezien de veelheid van wetgeving die impliciet of expliciet uitdrukking geeft aan het beginsel van gelijke behandeling en non­discriminatie heeft de rechter vooral met de interpretatie van de geconcretiseerde wetsbepalingen te doen.

De algemene wet gelijke behandeling

Deze wet geeft op deelterreinen een nadere uitwerking aan artikel 1 Grondwet. De wet is van toepassing zowel op verticale verhoudingen als op horizontale verhoudingen.

De structuur van de huidige wet wordt bepaald door de hoofdregel dat het maken van (een aantal met name genoemde vormen van) onderscheid (op een aantal maatschappelijke terreinen en tenaanzien van een aantal in het maatschappelijk verkeer belangrijke handelingen) verboden is. Dit betekent dat uitzonderingen en nuanceringen op deze regel expliciet in de wet moeten zijn vervat. Het College voor de rechten van de mens en de rechter zullen naar verwachting van de schrijver een belangrijke rol gaan spelen in de interpretatie van het begrip ‘discriminatie’. De rol van het College met betrekking tot gelijke behandeling is neergelegd in de artikelen 9­13 van de instellingswet. De Algemene wet gelijke behandeling, zoals die nu geldt, verbiedt het maken van ‘onderscheid’; dit begrip omvat zowel direct als indirect onderscheid (artikel 1 Awgb). De eigenlijke werkingssfeer van de wet, de terreinen waarvoor het verbod tot het maken van onderscheid geldt, wordt bepaald door de artikelen 5, 6, 6a. 7 en 7a.

Overeenkomstige verdragsbepalingen

Net als in het Nederlandse nationale recht spelen gelijke behandeling en non­discriminatie een belangrijke rol in mensenrechtverdragen. Ook in het EU­recht is dat het geval. Net zoals in het Nederlandse recht het gelijkheids­ en non­discriminatiebegin­sel voorondersteld wordt door andere grondrechten, is dit zo in internationaal verband. Voorts zijn er vele bepalingen die expliciet gelijke behandeling en non­discriminatie garanderen.’

De Universele Verklaring voor de rechten van de mens geeft in uiteenlopende artikelen hieraan uitdrukking (zie de artikelen 1, 2 en 7). Van de mondiale verdragsbepalingen neemt vooral artikel 26 IVBP een belangrijke plaats in. Ook buiten de hierboven al genoemde verdragen en internationaalrechtelijke instrumenten komt het beginsel van gelijke behandeling en non­discriminatie aan bod. In het kader van de VN zijn specifieke verdragen tot stand gekomen, zoals het VN­Verdag inzake de uitbanning van alle vormen van rassendiscriminatie (1966), het VN­Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen (1979). Het recht op gelijke behandeling en non­discriminatie wordt ook door het EVRM expliciet gegarandeerd in o.a. artikel 14. Zoals de formulering ervan laat zien, is dit artikel een ‘accessoir’ recht, dat wil zeggen het garandeert gelijke behandeling slechts ten aanzien van de in het EVRM gegarandeerde rechten en heeft daarbuiten geen zelfstandige betekenis. Daarin verschilt het dus van artikel 26 IVBP.

Een belangrijke ontwikkeling is de inwerkingtreding van het Twaalfde Protocol bij het EVRM, dat in artikel 1 het recht op gelijke behandeling en non­discriminatie als zelfstandige grondrechten garandeert. Het EHRM heeft verder in zijn jurisprudentie over gelijke behandeling de door het HvJEU en in het Nederlandse recht gebruikte terminologie van direct en indirect onderscheid geïntroduceerd. Op het terrein van gelijke behandeling en non­discriminatie verdienen vooral de artikelen 20 (gelijkheid voor de wet), 21 (non­discriminatie), 22 (culturele, godsdienstige en taalkundige verscheidenheid) en 23 van het EVRM (gelijkheid van mannen en vrouwen) vermelding. Het beginsel van gelijke behandeling komt ook tot uitdrukking in het vrije verkeer van werknemers en van diensten (artikel 45 e.v. VWEU; artikel 56 VWEU e.v. ) en niet te vergeten in het verbod van discriminatie naar nationaliteit (artikel 18 VWEU). Het beginsel van gelijke behandeling is ook als ongeschreven rechtsbeginsel door het Hof van Justitie erkend. Positieve discriminatie is toegestaan onder EU­recht.

2. Gelijkheid en diversiteit in een multiculturele samenleving

Hoofdstuk 2: Het juridisch kader op internationaal en Europees gebied

In dit hoofdstuk worden verdragen besproken die belangrijk zijn in het kader van discriminatieverboden en gelijke behandelings-normen.

De VN

In art. 1 van de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens staat het gelijkheidsbeginsel. In art. 2 staat het recht op gelijke behandeling. In dit artikel staat beschreven dat een ieder rechten en vrijheden heeft, zonder enig onderscheid in ras, nationaliteit, religie, taal, geslacht etc. De Universele verklaring heeft veel invloed gehad op de invulling van meerdere verdragen, zoals het Internationaal verdrag inzake Burgerlijke en Politieke Rechten (IVBPR), het Internationaal Verdrag inzake Economische, Culturele en Sociale Rechten (IVESC), het Internationaal Verdrag inzake de Uitbanning van Rassendiscriminatie (IVUR) en het Internationaal Verdrag inzake de Uitbanning van Discriminatie van Vrouwen (IVDV).

In al deze verdragen is het gelijkheidsbeginsel opgenomen. Internationale instanties controleren de naleving van deze en andere gelijkheidsnormen. Zo wordt het IVBPR bijvoorbeeld gecontroleerd door het Mensenrechtencomité. Oordelen van dit comité zijn niet bindend, vandaar dat het EHRM en het Europees Hof van Justitie wél bindende uitspraken doen met betrekking tot het gelijkheidsbeginsel.

De Raad van Europa

Het EVRM is door de Raad van Europa in het leven geroepen en voorziet ook in een gelijkheidsbeginsel (art. 14 EVRM). Dit recht is accessoir, het heeft alleen gelding met betrekking op andere rechten uit het EVRM. Dit schoot niet op, dus is in 2000 een algemeen discriminatieverbod toegevoegd aan het verdrag. Deze staat in artikel 1 van Protocol XII achter het verdrag. Met deze bepaling hebben de Staten een negatieve verplichting gekregen, namelijk het verbod op discriminatie ten opzichte van individuen. Hierbij geldt geen positieve verplichting.

Het EVRM behandelt geen verschil tussen direct of indirect onderscheid en ook heeft het geen gesloten systeem. Het EHRM heeft echter bepaald dat indirect onderscheid ook onder het discriminatieverbod kan vallen. Niet duidelijk is echter in welke gevallen dit zo is. Ongelijke behandeling moet in ieder geval altijd gerechtvaardigd worden. Verdragsstaten hebben een beoordelingsvrijheid bij het beoordelen of een onderscheid te rechtvaardigen valt. De invulling van criteria ter rechtvaardiging van onderscheid moet dus nog gebeuren.

De Europese Unie

Vanaf oprichting houdt de Europese Unie zich al bezig met discriminatieverboden. Zo bestaat in art. 19 VWEU de positieve verplichting voor de staat om discriminatie tegen te gaan. In art. 18 VWEU staat het algemeen verbod op discriminatie en in art. 45 VWEU staat dit specifiek gedefinieerd voor werknemers.

Op basis van het verdrag van de Europese Unie heeft de Raad van Europa meerdere richtlijnen vastgesteld, met als onderwerp de gelijke behandeling. Denk bijvoorbeeld aan de Algemene Gelijkebehandelingsrichtlijn, de Rasrichtlijn of de Zwangerschapsrichtlijn. Tevens zijn er nog andere richtlijnen in het leven geroepen om de gelijkheid te garanderen.

De Europese Unie heeft in 2009 het Grondrechtenhandvest van de Europese Unie bindende kracht gegeven. Titel III van dit handvest gaat over gelijkheid. Vooral de artt. 21 t/m 23 zijn van belang.

Hoofdstuk 3: Het juridisch kader op nationaal gebied

Het discriminatieverbod is op nationaal gebied in Nederland geregeld in onze Grondwet. Artikel 1 van de Grondwet beschrijft zowel het discriminatieverbod als het gelijkheidsbeginsel. Het artikel roept in tegenstelling tot het EVRM wél een positieve verplichting op voor de overheid; deze moet zich zoveel mogelijk inzetten om ongelijke behandeling en discriminatie tegen te gaan. De burger moet zich te allen tijden op dit recht kunnen beroepen.

De burger wordt door dit artikel beschermd tegen de overheid en niet zozeer tegen andere burgers. Het gaat dus om de verticale relatie tussen overheid en burger. Vanzelfsprekend is het ook nodig dat burgers onderling beschermd kunnen worden, dit is dus de horizontale verhouding. Deze verhouding wordt gerealiseerd in andere wetgeving, zoals de Algemene wet gelijke behandeling en het Wetboek van Strafrecht (strafrechtelijke normen hebben gelding tegenover iedereen).

Artikel 1 van de Grondwet roept dus vooral verplichtingen op voor de overheid. De overheid moet de burgers gelijk behandelen, dit heet ook wel formele gelijkheid. Dit betekent ook dat ongelijke gevallen anders behandeld moeten worden, naar de mate van ongelijkheid. Daarnaast moet de overheid ervoor zorgen dat er effectieve rechtsbescherming open staat tegen discriminatie. De overheid moet dus een beleid voeren, zodat de burgers beschermd worden tegen discriminatie en ongelijkheid. Welke burgers worden er beschermd? Zijn dit alleen ‘allen die zich in Nederland bevinden’, zoals het artikel beschrijft? Het antwoord luidt ontkennend. Het artikel is van toepassing op allen die zich binnen de rechtsmacht van Nederland bevinden

Beschermde gronden, zowel impliciet als expliciet

In veel verdragen worden gronden en identiteitskenmerken genoemd waarop discriminatie verboden is, of gelijkheid vereist is. Zo kent art. 14 EVRM de gronden geslacht, ras, politieke of andere mening, nationaliteit, godsdienst, het behoren tot een nationale minderheid, geboorte, vermogen of andere status. Dit zijn gronden die expliciet zijn opgenomen in het verdrag. De gronden die expliciet zijn opgenomen in de Grondwet zijn godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, geslacht en ras. Deze gronden bevatten facetten van de identiteit, en deze facetten dienen te worden gerespecteerd. In de Algemene wet gelijke behandeling zijn deze facetten nog verder uitgebreid, met name homoseksualiteit, arbeidsduur, handicap, chronische ziekten, leeftijd en burgerlijke staat zijn hieraan toegevoegd. Dit zijn facetten die gerespecteerd moeten worden. Ook met impliciete gronden moet rekening gehouden worden. Deze zijn in te lezen in andere gronden.

Verhouding tussen het recht op gelijke behandeling en overige grondrechten

Er is geen rangorde in de grondrechten, dit betekent dat het ene grondrecht niet per definitie belangrijker is dan het andere. In het verleden was dit wel zo. Klassieke vrijheidsrechten gingen voor sociale vrijheidsrechten. Hier is tegenwoordig geen sprake meer van. In theorie zijn alle grondrechten dus gelijk. Maar hoe zit dit in de praktijk? In het Nederlandse recht is toch een bepaalde hiërarchie te ontdekken. In de Grondwet bestaat een onderscheid tussen absolute, relatieve en mensenrechten. Absolute rechten kunnen niet beperkt worden, relatieve rechten wel. Dit is dus een belangrijk onderscheid wat mee kan spelen. Echter is er geen vaste hiërarchie tussen het gelijkheidsbeginsel en andere grondrechten.

In de AWGB en CGB zijn regels opgenomen omtrent de hiërarchie van grondrechten, indien er conflicten ontstaan. Zo is in deze wetten bijvoorbeeld bepaald dat het recht op godsdienstvrijheid in beginsel prevaleert boven andere grondrechten, indien er strijd ontstaat tussen deze twee rechten. Echter zijn niet alle conflicten geregeld door de wetgever. Deze conflicten moeten dan door middel van interpretatie opgelost worden. De taak van de rechter bestaat dan uit het afwegen op grond van de omstandigheden van het geval, waarbij de persoonlijke belangen in aanmerking genomen moeten worden. De uitkomst verschilt dan per zaak.

Artikel 1 van de Grondwet in het licht van de multiculturele samenleving

Zoals reeds besproken heeft art. 1 GW gelding tegenover ‘’allen die zich onder de Nederlandse rechtsmacht bevinden’’. Biedt dit artikel dan wel bescherming aan mensen die geen Nederlandse nationaliteit hebben? Het antwoord luidt bevestigend. Het discriminatieverbod en gelijkheidsbeginsel staat immers in dit artikel beschreven, onderscheid op basis van nationaliteit is verboden. Art. 1 GW stimuleert de multiculturele samenleving met deze bepaling.

Algemene wet gelijke behandeling

Zoals eerder al besproken is het gelijkheidsbeginsel ook in de AWGB gecodificeerd. Deze biedt bescherming om de menselijke waardigheid te behouden op het gebied van arbeid, goederen en diensten. Men moet in staat worden gesteld om effectief deel te nemen aan het maatschappelijk leven, met gelijke kansen. De Commissie gelijke behandeling (CGB) is in het leven geroepen om toe te zien op de realisering van het AWGB. De AWGB heeft zowel negatieve verplichtingen als positieve verplichtingen. Men moet zich onthouden van ongelijke behandeling, en moet zich positief inzetten om dit ook te voorkomen.

Gelijkheidsnormen zijn niet alleen in de Grondwet en AWGB opgenomen, maar ook in het Burgerlijk Wetboek en Wetboek van Strafrecht. Denk bv. aan Boek 7 over arbeidsrecht. Hoe deze normen zich verhouden ten opzichte van de normen in de AWGB, is niet gegeven. In welke gevallen dient er onderscheid gemaakt te worden? Volgens de AWGB is het maken van onderscheid alleen verboden indien er direct of indirect identiteitskenmerken worden genoemd bij het maken van dit onderscheid. Deze gronden waarop geen onderscheid gemaakt mag worden staan in art. 1 sub b AWGB. Impliciete gronden die niet in de artikelen staan, zoals homoseksualiteit, kunnen worden ondergebracht in wél expliciete gronden. Zo valt homoseksualiteit onder de grond ‘geslacht’. Dit kun je dus gewoon inlezen in het artikel.

De AWGB kent meerdere gronden op verschillende terreinen, zie bv. art. 5 over arbeidsverhoudingen, en art. 7 over het goederen- en dienstenverkeer.

Soorten onderscheid

Onderscheid kan worden onderverdeeld in direct en indirect onderscheid. Beide vormen van onderscheid zijn volgens de AWGB verboden. Tevens valt het verbod van intimidatie hieronder. Dit wordt namelijk gezien als een discriminatoire behandeling. Indien er sprake is van onderscheid, en een persoon laat na hier iets tegen te doen, valt dit ook onder onderscheid.

Het directe onderscheid in het gesloten systeem

Van direct onderscheid is sprake indien rechtstreeks wordt verwezen naar een bepaalde grond of verboden kenmerk, bijvoorbeeld: Een werkgever neemt een persoon niet aan, op basis van dat hij niet de Nederlandse nationaliteit heeft. Dit is dan direct onderscheid. De AWGB kent een gesloten systeem aan gronden. Dat wil zeggen dat slechts de gronden die in de bepaling opgesomd staan in aanmerking komen voor direct onderscheid. In de Grondwet ligt dit anders, door de zinsnede ‘of op welke grond dan ook’. Er zijn daarbij buiten de bepaling nog meerdere gronden denkbaar. Wel kunnen gronden die niet in de AWGB opgesomd staan alsnog leiden tot direct onderscheid, indien deze gronden volgens het internationaal recht beschermd moeten worden.

Direct onderscheid is altijd verboden, tenzij er sprake is van uitzonderingen. Het is dus een relatief recht, met absolute kenmerken.

Het gesloten systeem van de AWGB leidt ertoe dat in sommige gevallen de CGB anders gaat oordelen over of iets onder direct onderscheid valt. De kwalificatie van direct onderscheid wordt dan vaak omzeild. Uitgekomen wordt dan bij het indirect onderscheid, waarbij nog een rechtvaardigheidstoets mogelijk is. Dit is uiteraard niet de bedoeling. Echter is de CGB van mening dat zij waakt voor juiste toepassing van de gelijkheidsnormen. Vanaf 2006 is de CGB het gesloten systeem gaan doorbreken. Dit gebeurde bijvoorbeeld in een zaak over homoseksuele bloeddonoren. Eerder had de CGB dit gekwalificeerd als indirect onderscheid, maar later werd dit toch als direct onderscheid gekwalificeerd.

Het indirecte onderscheid

Uit art. 1 sub c AWGB volgt het indirecte onderscheid as een neutrale bepaling, maatstaf of handelswijze die bepaalde personen in vergelijking met anderen bijzonder treft. Denk bijvoorbeeld aan studies waarvoor bepaalde taaleisen worden gesteld, zoals vloeiend Nederlands. Mensen die geen Nederlandse nationaliteit hebben komen dan niet in aanmerking voor deze opleiding.

Indirect onderscheid kan gerechtvaardigd worden door een legitiem doel, indien dit passend en noodzakelijk is (art. 2 lid 1 AWGB). Er geldt dus geen gesloten systeem bij indirect onderscheid. Het doel moet zwaarwegend zijn en beantwoorden aan een behoefte. Indien er geen sprake is van een discriminerend oogmerk, kan het onderscheid gerechtvaardigd worden, zolang het maar proportioneel en subsidiair is. Sommige doeleinden kunnen namelijk niet gezien worden als een rechtvaardiging. De rechtvaardigingstoets moet door het CGB restrictief gebeuren. Dat wil zeggen dat de persoon die het gemaakte onderscheid wil rechtvaardigen, met argumenten aan moet komen. Het CGB bekijkt dan per geval of aan de rechtvaardigingseisen voldaan kan worden.

Stampvragen:

• Bestaat er een hiërarchie tussen grondrechten?

• Wat houdt het gesloten systeem in?

• Wat is het verschil tussen direct en indirect onderscheid?

• Wat zijn de vereisten om indirect onderscheid te kunnen rechtvaardigen?

De antwoorden zijn te vinden in de samenvatting.

3. Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat

Gelijkheidsbeginsel en non-discriminatie

Het gelijkheidsbeginsel is een fundamenteel rechtsbeginsel en het komt voor in meerdere rechtsgebieden. Het beginsel houdt in dat gelijke gevallen gelijk moeten worden behandeld, en dat ongelijke gevallen ongelijk behandeld moet worden, voor zover zij ongelijk zijn. Bij ongelijke behandeling geldt een willekeursverbod.

Om te bepalen of er sprake is van een gelijk of ongelijk geval, dient gebruik gemaakt te worden van de vergelijkingsmaatstaf. Juridisch relevante verschillen moet hierbij opgespoord worden. Er dient vanuit een specifiek gezichtspunt sprake te zijn van een ongelijke behandeling, alvorens gesproken kan worden van strijd met het ongelijkheidsbeginsel.

De verschillende uitwerkingen van het gelijkheidsbeginsel

In Nederland is het gelijkheidsbeginsel gecodificeerd in verschillende wetten, met name in art. 1 GW, waarin het verbonden is met het discriminatieverbod. Tevens is het een beginsel van behoorlijk bestuur. Art. 1 GW heeft geen voorrang boven andere grondrechten, tevens is dit artikel gericht op de verticale verhouding tussen overheid en burger.

Het discriminatieverbod van art. 1 GW komt ook voor in vele internationale verdragen. Deze discriminatieverboden vloeien voort uit het gelijkheidsbeginsel. De nationale rechter zal in geval van strijd met een internationale bepaling, de nationale bepaling buiten beschouwing moeten laten. De discriminatie moet effectief bestreden worden en hierbij spelen de internationale verdragen een grote rol.

Jurisprudentie

Het gelijkheidsbeginsel speelt in verschillende rechtsgebieden een grote rol. Er wordt dan ook vaak een beroep op gedaan, zoals bijvoorbeeld in het bestuursrecht. De bestuursrechter zal deze zaak dan moeten behandelen en zal zijn uitspraak draagkrachtig moeten motiveren. Hij moet beoordelen of het bestuursorgaan goed kan onderbouwen waarom hij met onderscheid heeft gehandeld. Een beroep kan immers slechts slagen indien het onderscheid gerechtvaardigd kan worden. Er mag hierbij geen rekening gehouden worden met criteria zoals ze gelden binnen bijvoorbeeld andere gemeenten. Het gaat om het bestuursorgaan met zijn bevoegdheid zoals die was op het moment de beslissing genomen werd.

In de procedure is de burger ook bevoegd om bewijs in te brengen. Hij kan zo aantonen dat hij ongelijk behandeld is. Wel moet dan nog de mogelijkheid bestaan voor het bestuursorgaan om dit bewijs te betwisten.

Stampvragen

• Wat houdt het gelijkheidsbeginsel in?

• Hoe kan beoordeeld worden of er sprake is van een gelijke of ongelijke behandeling?

De antwoorden zijn te vinden in de samenvatting.

4. Gelijk in waardigheid - art. 1 GW

In 1983 heeft de Grondwetsherziening plaatsgevonden. Hierbij is geen preambule opgenomen, dit omdat deze de natie zou verdelen. In plaats hiervan heeft art. 1 GW een belangrijke plaats gekregen, dit artikel zou neutraliteit ten gevolge hebben. Artikel 1 GW kan eigenlijk als de prelude van de Nederlandse Grondwet gezien worden. Het is een fundamenteel grondrecht.

Art. 1 GW moet als volgt geïnterpreteerd worden: het artikel moet negatief uitgelegd worden, dat wil zeggen dat men zich moet onthouden van handelingen die leiden tot ongelijkheid of discriminatie. Het is dus echt een verbod om iemand ongelijk te behandelen. Er zijn echter ook positievere manieren om art. 1 GW te interpreteren, zoals bijvoorbeeld een opdracht om de rechtsontwikkeling te richten op wederzijds respect voor elkaars persoonlijke waardigheid, of met andere woorden, gelijkheid in waardigheid. Dit is ook opgenomen in zowel art. 1 van de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens als art. 1 van het Handvest van de Grondrechten van de EU. De rechten van de mens worden met deze artikelen erkend.

Interpretatie van art. 1 GW

In het artikel speelt het verschil tussen de plicht tot gelijke behandeling en het discriminatieverbod een grote rol. Bij de plicht tot gelijke behandeling blijft er beleidsvrijheid openstaan voor de overheid. Echter zijn de termen ‘gelijke behandeling’ en ‘gelijke gevallen’ vaag, dit kan tot problemen leiden.

Wat betreft het discriminatieverbod is geen beleidsvrijheid overgelaten aan de overheid. Discriminatie is namelijk in geen geval toegestaan. Hierbij zijn een aantal kernmerken genoemd, in welke gevallen deze regel altijd geldt. Deze kenmerken stonden in de tweede volzin van art. 1 GW en worden ook wel differentiecriteria genoemd. Deze criteria kunnen worden gezien als een juridische kwalificatie van wat verstaan kon worden uit de eerste zin van het artikel.

Belangrijk is het verschil tussen onderscheid en discriminatie. Onderscheid kan leiden tot discriminatie, maar dit hoeft niet altijd het geval te zijn. Onderscheid is een ietwat meer neutrale term. Onderscheid wordt pas discriminatie, als het maken van dat onderscheid niet gerechtvaardigd kan worden. Aan de tweede volzin van art. 1 GW zijn de volgende woorden toegevoegd: ‘Of op welke grond dan ook’. Hieruit werd duidelijk dat discriminatie op geen enkele grond geoorloofd was, en dus niet alleen op basis van de differentiecriteria die al eerder in het artikel stonden. Dit waren meer persoonskernmerken, zoals godsdienst en levensovertuiging.

Art. 1 GW kan gezien worden als een ondersteuning van andere grondrechten, met name ook door de differentiecriteria die in het artikel opgesomd staan. Deze kennen samenhang met andere grondrechten in zowel nationale wetten als internationale verdragen. Het discriminatieverbod zorgt er in samenhang met andere grondrechten voor dat de menselijke waardigheid beschermd kan worden. Dit betekent ook dat sociale isolementen en handicaps moeten worden bestreden. Om hier gelding aan te geven zijn bijvoorbeeld de artt. 25 en 26 Handvest EU in het leven geroepen. Deze artikelen beschrijven de rechten van gehandicapten, ouderen en andere minderheden. Belangrijk is dat de positie van deze mensen ook begrepen en gerespecteerd wordt. Er is dus een genuanceerde benadering vereist en daarom wordt art. 1 GW ook wel een fundamentele constitutionele norm genoemd, die eisen stelt aan de regelgeving van de staat.

Wanneer wel of geen discriminatie

Het discriminatieverbod trekt een scheidslijn tussen wat wel of niet als onderscheidend criterium een rol mag spelen in de wetgeving. De overheid mag bij sollicitaties bv. geen onderscheid maken op basis van godsdienst. Dit is wettelijk vastgelegd in het discriminatieverbod. Hier tegenover staat weer de opvatting, dat dit wel zou moeten kunnen; zolang er maar rechtvaardigingsgronden voor het onderscheid bestaan. Of er bij het maken van onderscheid sprake is van discriminatie, zou beoordeeld moeten worden aan de effecten en intenties van het onderscheid. Onderscheid zou dan pas leiden tot discriminatie als het onderscheid zou leiden tot een onvolwaardig mensbeeld, zoals bv. het onjuist bejegenen van een persoon, vanwege een bepaalde eigenschap, afkomst of godsdienst. Het moet mogelijk kunnen zijn om bij een sollicitatieprocedure naar eigenschappen van de betreffende persoon te vragen, zonder dat dit discriminatie oplevert. Immers kan discriminatie anders ook niet bestreden worden. Uiteraard moet er voor het vragen van deze informatie wel een relevantie bestaan.

Twee argumentatielijnen van art. 1 GW

Binnen artikel 1 GW liggen twee argumentatielijnen besloten, namelijk het standpunt dat men niet mag worden gekwetst of gekrenkt wegens zijn identiteit, en anderzijds het standpunt dat men niet mag worden benadeeld op basis van vooroordelen of eigen eigenschappen (eigenschappen die een mens uniek maken). Deze waarborg staat zoals eerder al beschreven gecodificeerd in art. 14 EVRM. Deze regeling geldt niet alleen ten opzichte tot de overheid, maar ook ten opzichte van de burger, dus de gehele maatschappij. Dit is in de Nederlandse wetgeving overgenomen, door middel van de AWGB.

Persoonsgegevens

Om het individu te beschermen, moet de overheid zich actief inzetten om de persoonsgegevens van de burgers betreffende politieke gezindheid, nationaliteit, ras, seksuele voorkeur etc. te verwerken. Hierbij is de Wet bescherming persoonsgegevens van belang. De overheid moet deze gegevens beschermen en zich neutraal opstellen tegenover deze gegevens. De Wet bescherming persoonsgegevens heeft geen gelding in de private levenssfeer, waar de regeling op dit vlak tekortschiet springt de AWGB bij. Deze wet biedt wél bescherming binnen de privésfeer. Deze dient gerespecteerd te worden en beschermd tegen inzage en inmenging van buitenaf, wat betreft de godsdienst, seksuele voorkeur, levensovertuiging etc. Men kiest zelf of zij deze levensovertuiging uit in het openbaar, zij moet hiertoe een keuze hebben. De privésfeer van het individu moet dus beschermd worden.

Omdat de overheid zich neutraal dient op te stellen met betrekking tot onderscheid en discriminatie, leidt dit tot een grote terughoudendheid op het gebied van beperkingen van grondrechten. De grenzen mogen niet overschreden worden.

Intolerantie-paradox

Volgens de AWGB moet de mens beschermd worden tegen aantasting van de menselijke waardigheid. Men moet gerespecteerd en correct bejegend worden. Indien iemand onjuist bejegend wordt, en hiertegen wordt opgetreden, is dit gunstig voor de tolerantie. Binnen het maatschappelijk leven wordt dan minder snel ongerechtvaardigd onderscheid gemaakt, en dat men dus niet op basis van eigenschappen benadeeld kan worden. Dit heeft echter ook een keerzijde, namelijk dat er in eerste instantie al geen mogelijkheid geboden wordt voor mensen met zo’n bepaalde eigenschap. Neutralisering van de samenleving kan er dus toe leiden dat er juist intolerant gehandeld gaat worden. Dit heet ook wel ‘negatieve tolerantie’. Er is dan sprake van een wederzijdse rust: Iemand wordt niet beoordeeld of lastiggevallen, zolang deze persoon zich maar koest houdt. Het is deze situatie die een intolerantie-paradox oplevert.

Om dit probleem tegen te gaan moest art. 1 GW een positief voorteken krijgen. Diversiteit zou meer ruimte gaan krijgen om de eenheid te bevorderen. Differentiecriteria werden van tafel geveegd. De norm van respect voor de waardigheid van een ieder kwam hiervoor in de plaats. Dit is niet makkelijk gegaan, vanuit het empathisch vermogen en zelfbewustzijn van de mens is dit tot stand gekomen. Men weet dat hij niet mag discrimineren en dat hij elk ander in zijn waarde moet laten. Indien iedereen in waardigheid kan leven, is er sprake van een ideale vorm van burgerschap. Grondrechten zijn dan alleen nog maar nodig voor de mensen die achter zijn geraakt in die ontwikkeling. De positieve inkleuring van art. 1 GW past goed bij dit principe.

Tot slot

Een positieve verbinding tussen grondrechten en verscheidenheid is noodzakelijk om verwerking binnen de maatschappij mogelijk te maken. Men moet in alle rust kunnen leven, en kunnen bepalen wat hij doet en wanneer. Er dienen dus ook privéwaarborgen te zijn. Om het gelijkheidsbeginsel te kunnen garanderen moet er sprake zijn van respect voor verscheidenheid, want alleen dan kan een ieder gelijk behandeld worden. Want hoe verschillend mensen ook kunnen zijn, zij dienen nog altijd allemaal in waarde te kunnen leven.

Stampvragen

• Art. 1 GW kan zowel negatief als positief geïnterpreteerd worden. Beschrijf beide interpretaties.

• Wat is het verschil tussen onderscheid en discriminatie?

• Noem de twee argumentatielijnen van art. 1 GW.

• Waarom is een positieve invulling van art. 1 GW vereist? Leg in je antwoord de betekenis van de intolerantie-paradox uit.

De antwoorden zijn te vinden in de samenvatting.

Week 2

1. Rechtsfilosofie & rechtstheorie

De filosofie en theorie over recht

Wat wordt er zoal verstaan onder rechtstheorie en rechtsfilosofie? Aan deze begrippen kunnen verschillende betekenissen gegeven worden, maar ze kunnen ook als synoniem van elkaar worden gebruikt. Dit gebeurt bijvoorbeeld in Duitsland. In Engeland is er nog een derde term, de jurisprudence. Hoe kan het dat de begrippen door elkaar kunnen lopen? Dit komt doordat vragen die binnen de rechtstheorie worden gesteld, kunnen worden aangeduid als filosofische vragen.

De filosofie

Filosofie houdt zich bezig met de vragen zoals ‘wat is werkelijkheid’? ‘Waarom bestaat de mens’? De vragen komen voort uit nieuwsgierigheid en verbazing, maar ook opstandigheid. Filosofen zijn vaak op zoek naar een aanvaardbare rechtvaardiging voor een bepaalde manier waarop mensen zich gedragen. Al zolang de mensheid er is, is filosofie een belangrijk verschijnsel. In de 16^e en 17^e eeuw is dit voor een deel overgenomen door empirische wetenschappen en natuurwetenschappen.

Empirische wetenschap richt zich op vragen die beantwoord kunnen worden aan de hand van methodes, toetsing aan gegevens, die door zintuiglijke waarnemingen zijn verzameld.

Filosofie kan worden gezien als een activiteit. Mensen die filosoferen houden zich bezig met het analyseren, bekritiseren en structureren van het denken. Filosofie onderzoekt de manier van ons denken, de visies, en waar deze visies vandaan komen (denk bv. aan opvoeding, les). Zoals de Engelse filosoof Blackburn zei: ‘’The philosopher studies the structure of thought’’. Zodra een filosoof een bepaald beeld heeft van de mens, toets hij deze ook aan deugdelijkheid. Zijn al die uitgangspunten waar men zich aan houdt wel zo vanzelfsprekend? Moeten deze uitgangspunten geen ruimte maken voor andere visies of zienswijzen? Eigenlijk is filosofie een soort zelfreflectie. Het stimuleert de mens om de horizon te verbreden. Dit wordt ook wel de verbeeldingskracht van de filosofie genoemd.

Filosofie over recht

Rechtsfilosofie is hetzelfde als gewone filosofie, maar dan uitgebreider. Onderzoek is hierbij gericht op alles wat gerelateerd is aan het recht. Begrippen worden geanalyseerd, bekritiseerd en gestructureerd en zo kan aan deze begrippen een andere invulling worden gegeven. Wanneer is er bijvoorbeeld sprake van een leefbare omgeving? Voor wie gelden rechten? Wat wordt bedoeld met gelijke kansen? Kan ongelijkheid wel gerechtvaardigd worden? Dit zijn vragen waar de rechtsfilosofie zich mee bezig houdt.

Rechtsgelijkheid

Rechtsgelijkheid is een belangrijk begrip binnen het recht en de rechtsfilosofie. Hier wordt verder deze cursus nog veel aandacht aan besteed. Wat is nou precies rechtsgelijkheid? Het gaat hierbij om gelijke kansen, gelijke bescherming, sociaaleconomische gelijkheid, het discriminatieverbod etc.

Stampvragen:

• Wat is filosofie en waar zijn filosofen vaak naar op zoek?

• Wat wordt bedoeld met de verbeeldingskracht van de filosofie?

• Met wat voor soort vragen houdt rechtsfilosofie zich zoals bezig? Bedenk zelf een voorbeeld.

De antwoorden zijn te vinden in de samenvatting.

2. Universele mensenrechten in theorie en praktijk

Waardigheid

Vroeger werd menselijke waardigheid niet als vanzelfsprekendheid beschouwd. Dit gold maar voor weinig mensen. Dit artikel zal ingaan op de menselijke waardigheid en rechten in het Westen.

De Romeinen en waardigheid

In het Latijns wordt waardigheid bestempeld met het woord dignitas. Dit werd gezien als ‘het iets waard zijn, waardigheid, het verdienen van goede dingen’. Dignity werd gezien als de hoogste soort waardigheid in de hiërarchie, alleen de patriciërs werden gemarkeerd als ‘dignity’. De Dignitas waren de gewone burgers, dus de middenklasse. Dit betekende ook een politieke en sociale status, respect, charisma en persoonlijkheid.

Volgens de Romein Cicero was dignitas te bereiken als men zichzelf zou bevrijden van negatieve emoties, zoals verlangen, angst, genot, pijn en woede. Dit kon echter maar door weinig mensen bereikt worden, de mensen met veel zelfdiscipline en controle. Een mens zou zijn behoeftes los moeten laat, en in plaats daarvan moeten studeren en mediteren; hiermee zou echte waardigheid ontstaan. Simpliciteit en soberheid was het echte streven, volgens Cicero. Een man zou een beest worden als hij toe zou geven aan zijn persoonlijke behoeftes. Gaf hij niet toe aan dit beest, zou hij de ideale waardigheid bezitten en respect krijgen

Begrippen uit de Bijbel

Het Romeinse denken liet zijn invloed achter op de Christenen in het Westen. De Hebreeuwse term kavod kan als vertaling worden beschouwd van het woord dignity. Dit betekent namelijk ook respect en waardigheid. Kavod staat in de Bijbel beschreven als waardigheid, maar er is nergens een vorm van menselijke waardigheid te vinden in de Bijbel. Er is dus niets te vinden in de Bijbel wat kan duiden op de waardigheid van de mens, een specificering van het begrip dus. Kavod heeft dus niet per definitie betrekking op de mens. Christenen voelden zich echter wel waardig en gerespecteerd, omdat zij wezens waren van God, en hij hun liefhad. De Christenen beschouwden waardigheid als iets dat niet vanzelfsprekend is, niemand kan ontvangen van anderen, maar als men het eenmaal heeft; kan niemand het nog afnemen.

Waardigheid zou ook gebaseerd zijn op een hiërarchische verhouding. Planten zouden bijvoorbeeld meer waardigheid hebben dan stenen, en engelen zouden meer waardigheid hebben dan de mens. God staat boven iedereen.

Menselijke waardigheid is volgens de Christenen niet voor iedereen weg gelegd. Het kan niet verdiend worden. Of men menselijke waardigheid heeft, hangt af van hoe zij God aanhangen. Alle kinderen van God zijn goed en gelijk. Alleen een zuiver leven zal leiden tot waardigheid.

De Renaissance en Immanuel Kant

In de Renaissance ging men spelen met ideeën over menselijke waardigheid. Immanuel Kant vormde een beeld van menselijke waardigheid, dat lijkt op het idee van menselijke waardigheid wat later is opgenomen in de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens. Kant ging verder op de interpretatie van Cicero. Hij heeft veel invloed gehad op de mensenrechten zoals wij ze nu kennen.

Kant vond dat er twee soorten waarden bestonden: de waardigheid ‘dignity’ als een ‘absolute inner worth’, wat de morele waarde van de mens inhield, en de ‘price’, de waarde van de werkelijkheid en de natuur van de mens. Hij zag de mens als een wezen met een waarde, waardigheid, maar ook met een natuurlijk instinct. Dit moet ook als menselijke waarde worden beschouwd.

De mens moet van nature delen met andere wezens, ‘as a moral creature’. Men moest zich gedragen op een manier dat werd voldaan aan de menselijke waardigheid, dus zoals je zelf als persoon ook graag behandeld zou willen worden. Geef respect, en krijg het ook terug. Menselijke waardigheid werd als Kant bestempeld als het onderwerp van respect. Het is een ieders plicht om anderen met respect te behandelen, dit zou leiden tot menselijke waardigheid.

In de politiek werd dit verder uitgewerkt:

• Iedereen heeft als mens een zekere vrijheid

• Ieder mens is gelijk

• Ieder mens is als burger onafhankelijk

Kant vond dat ieder mens menselijke waardigheid had, dus niet slechts bepaalde personen. De Universele Verklaring van de Rechten van de Mens bouwt verder voort op deze ideeën. Menselijke waardigheid is er zelfs voor de laagste klasse van mensen, iedereen moet gerespecteerd worden. Tegenwoordig kennen we mensenrechten die dit garanderen.

Rechten en waardigheid in het Westen

Volgens Michael Meyer zijn er drie soorten waardigheid:

• Sociale waardigheid

• Morele & ethische waardigheid

• Menselijke waardigheid

In het Westen had men vroeger niet allemaal waardigheid. Dit kwam alleen toe aan de werkende man, dus niet aan vrouwen, slaven, mensen die niet in de stad leefden etc. Dit moest veranderen, iedereen moest dezelfde waardigheid kennen, ongeacht hun afkomst, geslacht, ras, politieke en sociale status. De Westerse politiek ging zich steeds meer inzetten voor democratische gelijkheidsrechten voor alle burgers.

Mensenrechten

De menselijke waardigheid heeft veel invloed gehad op de mensenrechten. Waardigheid is een vaag concept, het is een waarde die toekomt aan alle mensen. Sommigen zien menselijke waardigheid als geconstitueerd door God, anderen vinden dit niet. Zeker is in ieder geval dat men gerespecteerd dient te worden, en zelf ook dient te respecteren. Dit kent een overlap met de mensenrechten zoals wij die nu kennen. Het is een term die humaan gedrag beoogt te bereiken. Het doorkruist vele andere rechten en heeft een fundamenteel karakter gekregen. De menselijke waardigheid is verder ingevuld door de mensenrechten, vele verschillende aspecten van menselijke waardigheid zijn uitgewerkt in de artikelen. Mensenrechten en Menselijke waardigheid vullen elkaar aan, liggen in elkaars verlengde. Het zijn de minimumeisen die onze samenleving tot een succes moeten maken. Onze ideeën en praktijken moeten rechtvaardig zijn, zodat een ieder in waardigheid kan leven.

Stampvragen:

• Wat was volgens Cicero het ideaalbeeld dat zou leiden tot menselijke waardigheid?

• Volgens Kant bestonden er twee soorten waarden; beschrijf deze.

• Hoe werden de waarden van Kant in de politiek verder uitgewerkt?

• Hoe heeft de menselijke waardigheid zich in het Westen ontwikkeld?

De antwoorden zijn te vinden in de samenvatting.

3. Over menselijke gelijkwaardigheid

Gelijkwaardigheid

Dat alle mensen gelijkwaardig zijn, is een voortvloeiend beginsel vanuit onze religie. Zoals in het vorige artikel al besproken, liggen de roots tot ver in het Romeinse denken en het Christendom. Tegenwoordig is de menselijke waardigheid moderner geformuleerd; de Universele verklaring voor de Rechten van de Mens spreekt niet meer over een God. De Bijbel spreekt hier wel over. Volgens de Bijbel heeft God de mensheid gecreëerd en waardigheid gegeven, toen hij de mens creëerde. In het Joods-Christemdom gelden er twee argumenten voor gelijkwaardigheid van de mens; ‘the essentialist argument’ en ‘the argument from Grace’. Het eerste argument beschrijft dat God alle mensen heeft geschapen met een gelijke hoeveelheid bezit, met gelijke waarde. Het tweede argument beschrijft dat de mens een gelijke intrinsieke waarde heeft; het bezit wat men heeft kan verschillend zijn, maar de genade ‘grace’ zal deze verschillen compenseren. Men zal uiteindelijk toch gelijk zijn.

God houdt van iedereen in gelijke mate, men is gelijk en moet elkaar respecteren. Deze twee argumenten kunnen gezamenlijk of apart genomen worden, beiden zijn gebaseerd op het geloof. Natuurlijk is de Joods-Christendom regulering niet de enige verklaring voor menselijke gelijkwaardigheid. De gelijkwaardigheid is een basis voor de mensenrechten, of het geloof nou meespeelt of niet.

Stampvraag:

• Noem de argumenten voor gelijkwaardigheid van de mens en leg deze uit.

Het antwoord is te vinden in de samenvatting.

4. De verdedigingsproblematiek in het Nederlands rechtssysteem en Rawl's gelijkheidsbeginsel

De rechtvaardigingstheorie van Rawls

De rechtvaardigingstheorie bestaat uit normen die de samenleving inrichten. De bedoeling van deze theorie is dat primaire goederen op zo’n manier verdeeld wordt, dat iedereen iets heeft en goed kan leven. Wat dit goede leven precies inhoudt, is niet vastgesteld. Dit kan per persoon verschillen. Ieder moet dus naar eigen opvatting een goed leven kunnen leiden. Wat wordt onder primaire goederen verstaan? Dit zijn de goederen die noodzakelijk zijn om op een goede manier te kunnen leven. Deze zijn onder te verdelen in sociale goederen en natuurlijke goederen. Sociale goederen zijn bv. rechten, vrijheden, macht, mogelijkheden, rijkdom en welvaart. Dit zijn dingen die je kunt verkrijgen. Natuurlijke goederen zijn gezondheid, intelligentie, fantasie. Dit zijn persoonlijk aangeboren eigenschappen.

Contractanten in de oorspronkelijke positie

Om rechtvaardigheid te kunnen definiëren, heeft Rawls een denkbeeldige ‘oorspronkelijk positie’ bedacht, waarin nog geen sprake is van een samenleving. In deze situatie geldt gelijkheid. Men onderhandelt om een samenleving tot stand te brengen, men streeft op een rationale manier naar een goed leven. Indien iedereen met een bepaalde samenlevingsvorm instemt, kan er een sociaal contract opgesteld worden. Er moet een balans ontstaan tussen het individu en zijn eigenbelang, en het collectief belang. Bij de individuen geldt een sluier van onwetendheid. Dit houdt in dat zij niet weten welke concrete plaats zij in de samenleving in gaan nemen. Men weet nog niet wat voor positie zij zal hebben binnen de samenleving.

Het uiteindelijke doel is een welgeordende maatschappij, waarbij de besluitvorming unaniem zal geschieden en men op een goede manier kan leven. Men maakt rationale keuzes.

Rechtvaardigingsbeginselen

Om te kunnen spreken van een rechtvaardige samenleving, moeten er afspraken in het maatschappelijk contract worden opgenomen. Dit zijn de volgende beginselen:

• Negatieve vrijheidsbegrip: Men heeft zoveel mogelijk basisvrijheden, de staat mag niet in deze vrijheid interveniëren. Denk bv. aan politieke vrijheden, zoals het recht op vrijheid van meningsuiting, persvrijheid, recht van vergadering en het kiesrecht.

• Gerechtvaardigde ongelijkheid en gelijke kansen: Dit wordt ook wel aangeduid als the difference principle. Hierbij gaat het om een eerlijke verdeling van goederen, zoals welvaart. Sociale en economische ongelijkheden kunnen geoorloofd zijn als deze tot voordeel strekken van de minderheden. De basisstructuur van de samenleving moet op die manier worden ingericht, dat de sociaal-economische posities voor iedereen haalbaar moeten zijn. Niemand mag achtergesteld worden.

Deze rechtvaardigingsbeginselen kunnen elkaar tegenspreken. Hoe kun je in vrijheid leven, als je ervoor moet zorgen dat iedereen gelijk is? Wordt men dan niet in zijn vrijheid beperkt? Vrijheden zijn belangrijk voor de invulling van het ‘goede leven’, maar deze kunnen dus botsen met de gelijkheid. Dit is een nadeel aan de theorie van Rawls.

Welvaartsminimum als voorwaarde voor gelijkheid

Men moet in de maatschappij effectief zijn rechten kunnen gebruiken. Dit is pas mogelijk als er sprake is van een welvaartsminimum. Hoe hoog dit moet zijn, is echter niet bekend.

Gelijkheid van Rawls

Volgens Rawls moet iedereen gelijke kansen krijgen om zijn leven zo goed mogelijk in te kunnen richten. Echter zijn er wel verschillen tussen mensen, dus is gelijkheid niet altijd mogelijk. Er moeten dus gerechtvaardigde ongelijkheden mogelijk zijn. Een ongelijke verdeling kan in sommige gevallen dan rechtvaardig zijn. De ongelijkheid is gerechtvaardigd, als deze ten voordeel strekt van de minder bedeelden. Alleen als iedereen gelijke vrijheden heeft, is een samenleving rechtvaardig. Iedereen moet in alle vrijheid keuzes kunnen maken en deze kunnen uiten. De effectieve vrijheid is dus belangrijk.

Rawls in Nederland

De theorie van Rawls dient als rechtvaardigingsmaatstaf voor onze samenleving in Nederland. Ons recht formuleert normen, en anderzijds onderzoekt het recht wanneer gedrag aan die normen voldoet. Het Nederlands recht legt geen dwingende gedragslijnen op, maar stelt randvoorwaarden, waarbinnen ieder individu vrij is. Iedereen moet een goed leven kunnen leiden. Zo zijn in de Grondwet verschillende vrijheids- en gelijkheidsnormen opgenomen.

In Nederland dient de overheid ook goederen te verdelen. Zij houdt zich ook bezig met de toepassing van normen. De overheid is er op het gebied van algemene regelgeving, de rechter is er voor de individuele toepassing in het concrete geval. Artikel 1 Grondwet is een belangrijk artikel in het Nederlands recht en kan gezien worden als een uitvloeisel van de rechtvaardigingstheorie van Rawls.

Stampvragen:

• Wat wordt bedoeld met primaire goederen? Waar bestaan deze uit?

• Wat wordt bedoeld met de sluier van onwetendheid?

• Noem de twee rechtvaardigingsbeginselen en leg deze uit.

De antwoorden zijn te vinden in de samenvatting.

5. Het serieus nemen van het recht

Vrijheidsrechten

De overheid heeft de taak om de rechten van de burgers te respecteren en hen gelijk te behandelen. Dit heet ook wel the ‘liberal conception of equality’. De belangrijkste vraag zal zijn welke ongelijkheden in goederen, kansen en vrijheden er zijn toegestaan, en waarom. Men heeft het recht op gelijke behandeling en het recht op gelijkheid in respect. Men heeft het recht op compensatie, als zij in haar recht gekrenkt wordt. Het recht op gelijke behandeling is een fundamenteel recht.

De overheid mag de vrijheidsrechten van burgers alleen beperken als hiervoor een rechtvaardiging bestaat. Dit moeten echt principiële rechtvaardigingen zijn, zoals de nationale veiligheid bv. Daarnaast moeten er rechtvaardigingen zijn op beleidsgebied. Er moet een politiek doel bereikt worden met de beperking (bv. het algemene belang van de samenleving). Ook moet rekening gehouden worden met het nadeel dat met de beperking wordt veroorzaakt. Belangrijk hierbij is het utilitarisme.

Oefenvraag:

• Wat zijn de beperkingsvoorwaarden voor de overheid?

Het antwoord is te vinden in de samenvatting.

Week 3

1. De discriminatiegronden van artikel 14 van de Europese Conventie

De beweegredenen voor artikel 14

Discriminatiegronden ontwikkelen zich sterk in de case-law, dus de jurisprudentie. Daarnaast zijn deze te vinden in art. 14 van de Europese Conventie. Het is belangrijk om de definitie van de verschillende gronden van discriminatie te kennen, om de case-law te kunnen begrijpen. In dit artikel worden twee beweegredenen voor artikel 14 genoemd, namelijk de niet-discriminatoire beweegreden en de gelijke behandelingsreden.

De beweegreden betreffende non-discriminatie

Artikel 14 kan gezien worden als een verbod op discriminatie en ongelijke behandeling. Discriminatie is problematisch. Het is onacceptabel dat wetten of besluiten gebaseerd zijn op gronden die individuele verschillen maken, zoals bijvoorbeeld op grond van ras, geslacht, leeftijd etc. Het is nog problematischer om dit te doen op grond van persoonlijke karakterpunten, denk hierbij vooral aan vooroordelen betreffende bepaalde stereotypes. Ongelijke behandeling op basis van deze vooroordelen en maatschappelijke afkeur kunnen een groot effect hebben op deze mensen. Het is daarnaast oneerlijk om sommige mensen voor te trekken boven anderen.

Met het discriminatieverbod probeert de overheid de menselijke waardigheid te beschermen. Voorkomen moet worden dat de samenleving een individu het gevoel geeft dat hij of zij anders is, en niet geaccepteerd wordt. Ongelijke behandeling is alleen toegestaan als deze niet is gebaseerd op deze karakteristieken, of hieraan gerelateerde onderwerpen. Indien iemand op basis van objectieve, neutrale en eerlijke gronden ongelijk behandelt, is dit toegestaan. Dit wordt dan gezien als rechtvaardiging.

De specifieke gronden waarop geen onderscheid gemaakt mag worden zijn bijvoorbeeld geslacht, ras, religie, seksuele voorkeur etc. Deze lijst is niet compleet, er kunnen nog meer gronden aan toegevoegd worden in het concrete geval. Dat een bepaalde grond niet in de lijst staat, wil dus niet zeggen dat onderscheid op deze gronden altijd acceptabel is.

Dat deze lijst niet vaststaat kan discussies opleveren, wanneer valt iets nou bijvoorbeeld onder persoonlijke karakteristieken? Dit is discutabel. De rechter zal per zaak moeten bepalen of iets zich afspeelt binnen de persoonlijke sfeer van de persoon, en of dit onderscheid daarmee onacceptabel is of niet. De rechter creëert hiermee case-law of doctrine. Het doel is dat iedereen gerespecteerd wordt en een eerlijke kans krijgt op een goed leven.

De beweegredenen betreffende gelijke behandeling

Volgens deze beweegreden is artikel 14 niet een verbod op discriminatie, maar meer een algemeen beginsel van gelijkheid. Het is een juridisch principe, zonder morele inhoud. De werking is vooral procedureel. Het doel van de regel is de desbetreffende persoon te helpen om ongelijke behandeling aan te vechten in zaken, met name door te verwijzen naar die gemaakte case-law of beslissingen. De discriminatiegrond is hierbij niet belangrijk, het enige wat relevant is, is de vraag of de persoon een bepaald recht heeft en dit recht mag uitoefenen, terwijl anderen dit niet kunnen. Alle vormen van ongelijk behandeling moeten gecontroleerd en beoordeeld worden, ongeacht om welke gronden het gaat. De Rechtbank gebruikt hierbij open formuleringen van de clausule in art. 14.

Let op! Bij de beoordeling van de rechtbank kunnen de discriminatiegronden wel meespelen. Het is dus niet zo dat dit helemaal wordt weggelaten. De gronden kunnen relevant zijn voor de zwaarte van de beoordeling. De rechtbank heeft open ogen voor zaken waarbij sprake is van discriminatie.

Stampvragen:

• Wanneer is een ongelijke behandeling onacceptabel?

• Noem een paar gronden waarop niet ongelijk behandeld mag worden.

• In welke gevallen is ongelijke behandeling toegestaan?

• Hoe kijken de verschillende beweegredenen aan tegen artikel 14?

De antwoorden zijn te vinden in de samenvatting.

2. Discriminatie

Zes van de belangrijkste internationale documenten omtrent mensenrechten verbieden discriminatie. Daarnaast heeft een overgroot deel van de landen in de wereld wettelijke of constitutionele bepalingen die discriminatie verbieden. Ondanks dat het wereldwijd als een belangrijk onderwerp wordt gezien, rijzen veel vragen over dit onderwerp. Wat is discriminatie? Wat is de relatie met het onderdrukken van uitbuiting? Hoe is discriminatie onder te verdelen? Dit zijn enkele onderwerpen die aan bod komen in dit artikel.

Het concept ‘discriminatie’

Er is geen algemeen aanvaarde definitie van discriminatie. Indien we het hebben over discriminatie van personen, dan is dit per definitie gericht op hen op basis van lidmaatschap van een bepaald type van een sociale groep. Daarnaast moet er sprake zijn van nadeel of schade jegens hen die onderwerp zijn van discriminatie. Bij discriminatie vergelijk je een persoon of groep met de rest. Wat dus telt in de vergelijking is niet hoe goed of slecht een persoon wordt behandeld, maar hoe goed of slecht deze persoon wordt behandeld ten opzichte van de rest van de groep. Sommige mensen zeggen dat discriminatie een verschil in behandeling is, maar het is beter om te denken in termen van nadelige behandeling in plaats van simpelweg gedifferentieerde behandeling. Discriminatie geeft een achterstand aan van bepaalde personen ten opzichte van anderen. Er is dus een relatieve aard van het nadeel. Dit verklaart de nauwe band tussen discriminatie en ongelijkheid. Dus, samenvattend kunnen we zeggen dat we kunnen spreken van discriminatie indien sprake is van handelingen, praktijken, of het beleid die een relatieve achterstand opleggen aan personen op basis van hun lidmaatschap van een bepaalde sociale groep.

We kunnen deze eerste benadering verfijnen door te zeggen dat sprake is van discriminatie indien: a) ten onrechte een relatieve achterstand of een achterstand van personen op basis van hun lidmaatschap wordt opgelegd en b) de onrechtmatigheid rust op het feit dat het nadeel wordt opgelegd op grond van lidmaatschap van een groep.

Vormen van discriminatie

Juridische denkers en rechtssystemen onderscheiden een scala aan vormen van discriminatie: directe en indirecte, ongelijke behandeling en ongelijke gevolgen, opzettelijke en institutionele discriminatie, individuele en structurele discriminatie.

Het is te simpel om te zeggen dat directe discriminatie gewoonweg opzettelijke discriminatie is, want er kan worden gesproken van directe discriminatie indien geen sprake is van de intentie te benadelen. Handelingen van directe discriminatie kunnen onbewust zijn.

Onder veel juridische systemen, kan een handeling die een onevenredig nadeel voor de leden van een bepaalde groep met zich meebrengt, als discriminerend tellen, hoewel er niet de intentie was deze groep te benadelen. Deze vorm van discriminerend gedrag wordt "indirecte discriminatie "genoemd.

Organisatorische, institutionele en structurele discriminatie

In veel gevallen worden de handelingen van discriminatie toegeschreven aan collectieve middelen, in plaats van aan natuurlijke personen die handelen vanuit hun individuele capaciteiten. Deze vorm van discriminatie kan ‘organisatorisch’ worden genoemd.

Structurele discriminatie moet worden onderscheiden van de organisatorische. De structurele vorm heeft betrekking op de regels die vormen en de belangrijkste sectoren van het leven, zoals familierelaties, het eigendomsrecht, politieke bevoegdheden en verantwoordelijkheden, etc. Een belangrijk element van structurele discriminatie is niet de bedoeling te discrimineren, maar het effect van het houden van minderheidsgroepen in een ondergeschikte positie.

Argumenten tegen het concept ‘indirecte discriminatie’

Het onderscheid tussen directe en indirecte discriminatie speelt een centrale rol in het hedendaagse denken over discriminatie. Sommige denkers zijn echter van mening dat het praten over indirecte discriminatie verwarrend en misleidend is. Voor deze denkers is directe discriminatie de enige vorm. De behandeling van hun standpunt is cruciaal in de hedendaagse discussie over discriminatie. Het artikel toont verschillende standpunten van verschillende denkers.

Waarom is discriminatie fout?

Zoals we hebben gezien, is discriminatie, moreel gezien, per definitie onrechtmatig. Maar dit zegt niets over waarom discriminatie onrechtmatig is. Er zijn verschillen tussen de directe en indirecte discriminatie.

Er is algemene overeenstemming over het feit dat het motief om te discrimineren fout is. Maar er zijn verschillende opvattingen over het beste uitgangspunt wat betreft het onderscheid tussen directe en indirecte discriminatie.

Een populaire opvatting is dat directe discriminatie verkeerd is omdat de discriminator een persoon behandelt op basis van eigenschappen die die persoon constant bezit en die niet onder zijn controle vallen. Een tweede visie stelt dat directe discriminatie verkeerd is, omdat het personen behandelt op basis van onjuiste stereotypen. Een derde opvatting is dat het verkeerd is, om het een willekeurige en irrationele manier is om mensen te behandelen. Ook zou je kunnen zeggen dat het verkeerd is op grond van een bepaald consequentialistische moreel uitzicht. Daarnaast is het in strijd met de gelijke rechten die elke persoon heeft op vrijheid. Een zevende opinie, ontwikkeld door Deborah Hellman, stelt dat directe discriminatie verkeerd is, omdat het degenen kleineert tegen wie de discriminatie gericht is, waardoor deze personen als moreel minderwaardig worden behandeld.  De achtste opinie stelt dat directe discriminatie verkeerd is op grond van zijn verbinding met vooroordelen, omdat de vooroordelen worden opgevat als een houding die de leden van een opvallende groep betreft.

De meest flagrante vormen van indirecte discriminatie zijn meestal structureel. Indirecte discriminatie is structureel wanneer de regels en normen van de samenleving onevenredig nadelige gevolgen voor de leden van een bepaalde groep ten opzichte van de andere groepen in de samenleving met zich meebrengen,

Het artikel geeft een antwoord op de vraag: "Zijn de misstanden van indirecte discriminatie in voldoende mate vergelijkbaar met het onrecht van directe discriminatie, dat het redelijk is om te zeggen dat ze in feite twee verschillende soorten van één en dezelfde fout zijn?' Je zou kunnen zeggen dat de misstanden van indirecte discriminatie, structureel of niet-structureel, belangrijke paralellen zijn van die van directe discriminatie. Om die reden kan worden gesteld dat de directe en indirecte discriminatie verschillende versies zijn van dezelfde fout, nl. discriminatie in het algemeen, en dat het begrip " indirecte discriminatie " een waardevol onderdeel van onze morele vocabulaire is.

Welke groepen tellen?

Discriminatie legt ten onrechte relatieve nadelen of ontberingen op aan personen op basis van hun lidmaatschap van bepaalde sociale groep. Het is de vraag of de leden van sociaal dominante groepen ook het slachtoffer van discriminatie kunnen zijn. Het begrip discriminatie zelf legt geen inhoudelijke beperkingen op omtrent welke groepen wel of geen onderwerp kunnen zijn van discriminatie.

Het artikel geeft verschillende opvattingen over waarom we het concept ‘discriminatie’ hebben.

Concluderend kunnen we zeggen dat het begrip discriminatie een expliciete manier van denken weergeeft over een bepaald soort fout die gevonden kan worden in vrijwel elke samenleving en tijdperk. Discriminatie is onrechtmatig omdat zij personen met een gedegradeerde morele status anders behandelt, maar ook omdat de ontberingen de neiging hebben om de leden van de groep in kwestie kwetsbaar te maken voor overheersing en onderdrukking. Er bestaat verwarring over het begrip discriminatie en er is veel discussie over de uitleg en de toepassing daarvan. Het begrip heeft echter wel bewezen bruikbaar te zijn, zowel op nationaal als internationaal niveau.

3. Ideaal van de neutrale staat

Drie variaties in neutraliteit

Neutraliteit kan als ideaal op meerdere manieren ingevuld worden. Een onderscheid kan gemaakt worden tussen inclusieve, exclusieve en compenserende neutraliteit.

Inclusieve neutraliteit houdt in dat iedereen altijd en overal haar cultuur en religie kan beleven en in politieke discussies ook met levensbeschouwelijke argumenten anderen mag proberen te overtuigen. Dit is verbonden met de proportionaliteit; iedere burger krijgt evenveel steun om zijn religieuze en culturele identiteit te beleven. Het is de dragende gedachte in het Nederlandse systeem en past ook bij andere pluralistische landen.

Exclusieve neutraliteit houdt in dat de overheid zich niet bemoeit met religie, cultuur en andere vormen van levensstijlen. Deze kan worden onderverdeeld in een Franse ideologie en Rawlsiaanse ideologie. De Franse ideologie houdt in dat niemand zijn cultuur of religie mag beleven in openbare ruimten, dit is een privé aangelegenheid. De overheid geeft geen steun, de kerkelijke gemeenschappen etc. moeten het zelf doen. Het is aan de burgers om te beslissen of zij geld willen investeren in deze kerken. In de Rawlsiaanse traditie is de exclusieve neutraliteit nog beperkter, levensbeschouwelijke overwegingen komen helemaal niet voor in politieke besluiten. Hierbij spelen gronden een rol.

Compenserende neutraliteit houdt in dat de staat in bijzondere gevallen wel extra steun biedt aan minderheden, die zonder deze steun niet tot hun recht zouden kunnen komen in de maatschappij.

De inclusieve neutraliteit in Nederland

De inclusieve neutraliteit wordt het meest aangehangen, dit omdat religie en cultuur voor veel mensen een belangrijke rol speelt in het dagelijks leven. Inclusieve neutraliteit laat veel ruimte voor andersdenkenden, iedereen kan zijn leven inrichten zoals zij dit willen. Zolang iedereen deze ruimte krijgt, zal iedereen ook aan de verschillen in personen wennen en zal dit leiden tot begrip. Men hoeft zijn of haar culturele of godsdienstige identiteit niet onder stoelen of banken te steken, als een vrouw een hoofddoek wil dragen, mag dit. Als iemand ervoor kiest om dit niet te doen, mag dit ook. Zo ontstaat een multiculturele samenleving.

De exclusieve neutraliteit past niet bij de Nederlandse cultuur. Mocht Nederland geen ruimte meer kunnen bieden aan de inclusieve neutraliteit, is de compenserende neutraliteit het meest voor de hand liggend. Hier zijn echter wel veel kritieken op. Men kan van mening zijn dat de overheid bepaalde minderheden gaat ‘voortrekken’. Want wanneer kan iemand nou gezien worden als minderheid die meer steun nodig heeft? Dit kan leiden tot verontwaardiging bij de mensen die met hard werken niet binnen de groep minderheden vallen. Toch is het soms nodig om bepaalde groepen ‘voor te trekken’, omdat het correctiemechanisme en de vrije markt niet perfect werken. Gelijkheid kan soms niet bereikt worden zonder steun van de overheid, en volgens die gelijkheid moet iedereen de kans krijgen.

De overheid moet dus inspringen als iemand geen gelijke kansen kan krijgen zonder die steun.

Het politieke systeem en compenserende neutraliteit

Neutraliteit houdt niet alleen in dat minderheden gesteund moeten worden door de overheid, maar dit houdt ook in dat zij actief moeten kunnen deelnemen binnen het politieke systeem. Zo moeten homoseksuelen, allochtonen etc. ook in de gelegenheid worden gesteld om actief te worden binnen de politiek, denk bijvoorbeeld aan politieke partijen. Dit is in Nederland echt moeilijk te bereiken. Het is voor deze minderheden moeilijk om een plaats in het parlement te krijgen. Op dit punt is het stelsel van evenredige vertegenwoordiging niet goed ontwikkeld, want dit is in strijd met de neutraliteit. De bedoeling is dat minderheden niet buitengesloten kunnen worden uit het politieke proces. Om dit te bereiken zijn er kwaliteitszetels. Deze kunnen gereserveerd worden voor specifieke minderheden, zodat zij actief kunnen deelnemen aan de politiek.

Het stelsel van evenredige vertegenwoordiging kan deze doelstelling wel beter bereiken dan het districtenstelsel. Wat dat betreft heeft Nederland een goed systeem gekozen.

De drie vormen van neutraliteit kunnen los van elkaar gezien worden, maar aan de andere kant bestaat er ook een onderlinge verhouding. Elk van de drie varianten kan een juiste grondslag voor overheidsbeleid zijn. Een multiculturele samenleving is niet overal van toepassing, zo zijn er ook landen die maar één religie en cultuur kennen. Hier is dan minder behoefte aan een inclusieve neutraliteit, aangezien men elkaar niet hoeft te overtuigen. Er zit dus verschil in per samenleving.

Kledingvoorschriften

Binnen de politiek moet ook gestalte gegeven worden aan neutraliteit. Hoe gaan politici hiermee om? Denk bijvoorbeeld aan wat voor kleding zij moeten of mogen dragen. De koning en minister-president moeten het land vertegenwoordigen, dit zijn nationale eenheden en zij dienen zich dus niet voor een bepaalde religieuze overtuiging uit te laten. Zij moeten zich dus neutraal opstellen, zodat iedere groep binnen de staat zich kan vinden in hun ambt, en niet specifiek één bepaalde groep, die de andere overstijgt.

Wat betreft burgers, zijn verschillende soorten kleding toegestaan, tenzij dit tot bijvoorbeeld gevaar leidt. Denk bijvoorbeeld aan situaties waarin hoofddoeken gevaarlijk kunnen zijn. Als een vrouw in een laboratorium werkzaam is, zal zij haar hoofddoek beter af kunnen doen, in verband met haar eigen veiligheid. In principe geldt dus het principe: ja-tenzij. Het mag, tenzij er goede redenen zijn om dit te verbieden. Sociale druk moet altijd voorkomen worden. Op scholen is onderscheiding altijd toegestaan, dit geeft een symbolische uitdrukking aan de actieve pluriformiteit. Kleding dient een vrije keuze te zijn. Indien dit leidt tot weerstand, moeten compromissen gesloten worden.

In hoge functies waarin men objectief en neutraal moet overkomen, kunnen eisen gesteld worden aan kleding, denk bijvoorbeeld aan de rechterlijke macht. In een democratische rechtsstaat mag dit echter nooit leiden tot uitsluiting van een ambt. Er geldt dus een spanningsveld tussen de rechten van minderheden en de wil van de meerderheid.

Spijsvoorschriften

Binnen godsdiensten kunnen spijsvoorschriften voorkomen. Denk bijvoorbeeld aan moslims die geen alcohol mogen drinken en geen varkensvlees eten, maar ook vegetariërs die geen vlees eten. De overheid moet hierop ook inspelen, maar hoe? Het zijn kleine dingen die het verschil maken. Er moet rekening gehouden worden met mens voorkeur, een kerstpakket met alleen drank is voor een moslim niet weggelegd. Voor deze persoon is het dan fijn als hij een ander pakket kan krijgen. Er moet een keuze open gelaten worden.

Ook binnen de bedrijfskantines moet genoeg keuze zijn in voedsel, zodat iedereen kan eten naar zijn eigen voorkeur en idealen.

Stampvragen

• Noem de drie varianten van neutraliteit en leg deze uit.

• Welke vorm van neutraliteit hangt Nederland aan? Waarom?

• Hoe gelden de kledingvoorschriften van koningen en minister-presidenten binnen een land?

De antwoorden zijn te vinden in de samenvatting.

Week 4

1. Empirisch en rechtssociologische visie

De rechtssociologie onderzoekt het recht met behulp van empirische vragen. Omdat alle wetenschappen waar het in dit artikel over gaat zich bezighouden met menselijk gedrag, worden ze ‘sociale en gedragswetenschappen’ genoemd. Dat in tegenstelling tot rechtsgeleerdheid, welke doorgaans tot de geesteswetenschappen wordt gerekend, aangezien dat te maken heeft met geestesproducten van de mens. Rechtssociologie is een kruising tussen recht en sociologie. In de sociologie staan de interacties van mensen in de samenleving centraal. De sociologie bestudeert de mens als lid van een groep.

Empirische vragen

Empirische vragen zijn vragen die beantwoord worden door een beroep te doen op zintuiglijke waarneming. Denk hierbij dus aan zien, proeven, voelen, ruiken en horen. Bij deze vragen moet er onderscheid gemaakt worden tussen dagelijks en wetenschappelijk taalgebruik. In het dagelijks taalgebruik is er vaak overeenstemming over begrippen, waar wetenschappers veel preciezer moeten zijn met de begrippen die ze gebruiken. Ze moeten eerst uitleggen wat ze precies onder het begrip verstaan, aangezien veel begrippen de feitelijke werkelijkheid lijken te beschrijven, maar bij nadere beschouwing hebben ze vaak een normatieve lading welke een oordeel over de feiten inhoudt.

Er zijn twee tradities te onderscheiden bij het stellen van empirische vragen. De positivistische traditie is gebaseerd op de natuurwetenschappen, de interpretatieve methode op de geesteswetenschappen. In de positivistische variant is men vooral geïnteresseerd in het kunnen doen van generaliserende uitspraken en het leggen van verbanden tussen cijfermatige onderzoeksgegevens. Het levert doorgaans cijfers en statistieken op waarmee de onderzoeker de sociale werkelijkheid wil beschrijven en verklaren. In de interpretatieve variant daarentegen is men geïnteresseerd in de subjectieve percepties van actoren in het veld en de interpretaties en betekenissen die zij aan hun omgeving en het gedrag van anderen toekennen. Nogmaals, begrippen moeten duidelijk gedefinieerd worden. Als je wil weten of mensen te vertrouwen zijn, kan dat alleen als het begrip vertrouwen zodanig gedefinieerd wordt dat het meetbaar wordt.

De juristen stellen vooral de feiten van het geval vast, want het toepassen van een rechtsregel kan van één enkel feit afhankelijk zijn. De feiten van het geval zijn specifieke feiten, want het gaat om die feiten van die concrete casus. Deze specifieke feiten worden niet via een systematische wetenschappelijke methode gevonden en verantwoord. Juristen selecteren dus relevante feiten met het oog op de toe te passen rechtsregels. In plaats van met een wetenschappelijke methode zintuiglijk waarneembare feiten te onderzoeken, kijken juristen juist met een systematische wetenschappelijke blik naar het geheel van rechtsregels en jurisprudentie. Het is ook mogelijk dat juristen die primair rechtsinterpretatieve vragen aan het recht stellen juist wel gebruik maken van feiten die op wetenschappelijk verantwoorde wijze zijn verzameld. Het gaat dan bijvoorbeeld om statistisch onderzoek waaruit blijkt dat een bepaalde categorie mensen systematisch lager betaald krijgt dan andere.

Empirische disciplines

Er zijn vier empirische disciplines die de werkelijkheid van het recht onderzoeken: rechtssociologie, rechtspsychologie, criminologie en rechtseconomie. Ze beschrijven en analyseren alle vier de werkelijkheid van het recht; ze beoordelen niet of die werkelijkheid goed of slecht is of verbetering behoeft. Daarom zijn het empirische disciplines.

Rechtssociologie

De rechtssociologie bestond uit twee disciplines: de rechtssociologie en rechtsantropologie. De sociologie deed vooral kwantitatief (grootschalig, voornamelijk statistisch) onderzoek naar de relaties tussen sociale instituties als kerk en familie. De antropologie daarentegen verzamelde gegevens met kwalitatieve onderzoeksmethoden zoals participerende observatie. Nu spreken we over rechtssociologie als overkoepelende categorie.

De rechtssociologie bestudeert mensen als sociale wezens, als ‘groepsdieren’ en als wezens met sociale kenmerken die het individuele niveau overstijgen. Denk hierbij aan geslacht, leeftijd, opleiding en etnische achtergrond. Het gaat erom hoe groepen zich gedragen of wat gemeenschappelijk is in een categorie. De rechtssociologie zoekt de interpretatie en verklaring van gedrag in relatie tot recht in de sociale omgeving.

In de rechtssociologie doet men zowel kwantitatief als kwalitatief empirisch onderzoek. In kwantitatief onderzoek worden zo veel mogelijk anonieme en op cijfers terug te brengen gegevens verzameld over gedrag in de maatschappij. De onderzoeker in kwalitatief rechtssociologisch onderzoek maakt onder andere gebruik van interviews en observaties om de beweegredenen van de actoren in de rechtspraktijk te achterhalen.

Rechtspsychologie

De psychologie bestudeert het gedag en de mentale processen van individuen en in kleine groepen. Het bestudeert de werking van de menselijke geest in relatie tot het recht. Zo wordt onder andere de waarde van bewijsmateriaal onderzocht. De rechtspsychologie gebruikt net als de rechtssociologie kwantitatieve en kwalitatieve methoden, maar ze doet daarnaast ook experimenten. De rechtspsychologie nuanceert het uitgangspunt dat een rationeel denkende individu vrije keuzes maakt door te laten zien dat de vrije wil van mensen betrekkelijk makkelijk wordt beïnvloed en gemanipuleerd.

Criminologie

De criminologie bestudeert crimineel gedrag, met inbegrip van de oorzaken en de maatschappelijke reactie daarop. De criminologie is eigenlijk geen aparte discipline, maar maakt gebruik van verschillende disciplines om het object ‘(oorzaken van) crimineel gedrag en de reacties daarop’ te bestuderen. Een juridische invalshoek is relevant vanwege strafrechtelijke normering van (crimineel) gedrag. De forensische psychologie is een bijzondere variant van de psychologie. Forensisch psychologen stellen een eventueel ziektebeeld (de diagnose) van daders en slachtoffers vast en proberen daders te behandelen. Vergelijkbaar hiermee is (neuro)biologisch onderzoek naar de oorzaken van crimineel gedrag. De vraag of strafbaar gedrag geheel of gedeeltelijk aangeboren is of door stoffen in de hersenen wordt veroorzaakt, kan eveneens gevolgen hebben voor de wijze waarop wij met daders omgaan.

Rechtseconomie

De rechtseconomie bestudeert menselijk gedrag vanuit het perspectief van de mens als rationele actor die streeft naar economisch nut. Sterker dan de rechtssociologie probeert de rechtseconomie menselijk gedrag aan de hand van statistische verbanden te verklaren. Het onderzoekt recht en menselijk gedrag op efficiëntie en winstmaximalisatie. Soms hebben mensen niet alle informatie om alle kosten en baten correct tegen elkaar af te wegen en daarom geen rationele keuze maken. Er wordt tegenwoordig daarom gewerkt met een beperkt rationelekeuzemodel. Het rationaliseringsgebrek kan worden gebruikt om mensen aan te zetten tot wenselijk gedrag, het zogenaamde nudging.

De rechtseconomie gebruikt net als de rechtspsychologie kwantitatieve en kwalitatieve methoden en maakt gebruik van experimenten. De bijzondere variant daarin is het spel.

Theorievorming

De sociale en gedragswetenschappen ontwikkelen theorieën. Daartoe worden conceptuele, interpretatieve en empirische vragen gesteld. Theorievorming gebeurt op in de positivistische wetenschappen toetsbare wijze, wat wil zeggen dat een theorie op juistheid moet kunnen worden geverifieerd en gefalsificeerd. Hoe meer weerleggingspogingen een uitspraak heeft doorstaan, hoe meer reden er is aan te nemen dat zij waar is. Theorievorming gebeurt door telkens opnieuw de sociale werkelijkheid te reconstrueren en omdat de (interpretatie van de ) werkelijkheid verandert, verandert ook de theorie

Stampvragen:

1. Welke onderzoeksmethoden gebruikt de rechtseconomie en noem een variant daarvan.

2. Er zijn twee tradities voor het stellen van empirische vragen. Noem ze allebei en leg uit wat het verschil daartussen is.

Antwoorden:

1. De rechtseconomie gebruikt net als de rechtspsychologie kwantitatieve en kwalitatieve methoden en maakt gebruik van experimenten. De bijzondere variant daarin is het spel.
2. De p ositivistische traditie is gebaseerd op de natuurwetenschappen, de interpretatieve methode op de geesteswetenschappen. In de positivistische variant is men vooral geïnteresseerd in het kunnen doen van generaliserende uitspraken en het leggen van verbanden tussen cijfermatige onderzoeksgegevens. Het levert doorgaans cijfers en statistieken op waarmee de onderzoeker de sociale werkelijkheid wil beschrijven en verklaren. In de interpretatieve variant daarentegen is men geïnteresseerd in de subjectieve percepties van actoren in het veld en de interpretaties en betekenissen die zij aan hun omgeving en het gedrag van anderen toekennen.

2. De WBEAA. Antidiscriminatiewetgeving of arbeidsmarktbeleid

Het bestrijden van discriminatie en de sterke nadruk op een individueel recht op gelijke toegang tot werk, lijken in Canada meer dan in Nederland samen te hangen met het bestrijden van armoede. Bovendien staan in de Canadese liberale welvaartsstaat individuele rechten toch al hoger aangeschreven en worden ze eerder met juridische procedures en wetgeving nagestreefd. Antidiscriminatiewetgeving zoals de EEA lijkt in Canada daarom zowel gevoed door een liberale nadruk op burgerrechten als door de noodzaak van gelijke toegang tot werk. Juist op deze twee punten lijken Canada en Nederland sterk te verschillen.

Arbeidsmarktbeleid

Het socialezekerheidsstelsel in Nederland gat een grote groep potentiële werknemers lange tijd de mogelijkheid buiten de actieve beroepsbevolking te blijven. Tot 1982 was het standaardminimimloon internationaal gezien erg hoog. Er werd veel meer geld besteed aan (passief)arbeidsmarktbeleid gericht op compensatie dan aan (actief) arbeidsmarktbeleid gericht op reïntegratie in de arbeidsmarkt. Door de compensatie van werkloosheid werd ook weinig aandacht besteed aan het wegnemen van oorzaken van werkloosheid en daarmee was er in het specifieke geval van allochtonen weinig oog voor discriminatie.

Gedurende de jaren tachtig steeg het aantal mensen dat afhankelijk werd van een uitkering door de toenemende werkloosheid extreem ten opzichte van het aantal werkende personen. In plaats van ontslagen te worden, werden werknemers makkelijk gecategoriseerd als arbeidsongeschikt. Daarop startte de overheid een beleid om zoveel mogelijk mensen uit het socialezekerheidssysteem te laten terugstromen door ze te reïntegreren in de arbeidsmarkt. Bovendien werden campagnes gestart om vrouwen te stimuleren opleidingen te kiezen. Vrijwillige loonmatiging en het herverdelen van arbeid door arbeidsduurverkorting bleken belangrijke instrumenten voor het bereiken van werkgelegenheidsgroei.

Niettemin bleef het tot 1990 moeilijk voor werklozen uit de sociale zekerheid te komen. De gemiddelde duur van de werkloosheid steeg. Vanaf 1990 spanden de sociale partners en de overheid zich daarom gezamenlijk in voor het bemiddelen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt. Feitelijk was in een aantal jaren een fundamentele wijzigingomslag gemaakt van een haast automatisch recht op compensatie van inkomensverlies ten gevolge van werkloosheid naar een streven naar volledige werkgelegenheid

Canada

Canada wordt gerekend tot een liberale welvaartsstaat, waar de markt de primaire bron van inkomsten is. Ze onderscheid zich door een herverdeling via sociale voorzieningen die een veel minder nivellerend effect heeft. Door de stijgende inkomensverschillen vallen steeds meer Canadezen ondanks de aanvullende bijstand in de categorie van de zogenaamde working poor. Dat zijn burgers die, hoewel ze een of verschillende baantjes hebben, toch erg weinig verdienen. De ongelijkheid wordt versterkt oor gedecentraliseerde, vaak niet-collectieve arbeidsovereenkomsten, waardoor grote verschillen tussen werknemers en soms zelfs binnen een bedrijf kunnen ontstaan. In principe betaalt iedereen in Canada belasting, maar wanneer het inkomen (tijdelijk) onder een bepaalde grens daalt, hoeven bijstandsgerechtigden geen of minder belasting te betalen. Nadeel van de inkomensafhankelijke belasting is dat het werkgevers feitelijk stimuleert de lonen laag te houden. Daardoor ontstaat er een vorm van gesubsidieerde arbeid die tegelijkertijd zeer laag betaald is. Verder decentraliseerde de federale overheid de uitgaven voor de sociale bijstand naar de provincies waardoor in de loop van de tijd verschillen tussen provincies konden ontstaan en werden er meer socialezekerheidsvoorzieningen getransformeerd tot inkomensafhankelijke uitkeringen, waardoor sociale zekerheden langzaam werden afgebroken.

Mensenrechten in Canada

Hoewel niet primair gekozen als middel om hoge werkloosheid te bestrijden, is de Employment Equite Act (hierna: EEA) hiervoor wel gebruikt. De wet is een stap in een langdurige ontwikkeling van zowel provinciale als federale human rights legislation en vloeide voort uit de strijd voor individuele rechten en gelijke toegang tot de arbeidsmarkt. Het Charter of Rights and Freedoms van 1985 bood niet alleen het recht op materiële gelijkheid, maar legde ook de basis voor het ontwikkelen van maatregelen tegen systematische discriminatie. Voor verschillende doelgroepen, minderheden vooral, wilde de Canadese regering aan het einde van 1983 speciale wetgeving ontwikkelen die de gelijke toegang tot werk moest bevorderen. De hoge werkloosheid binnen de minderheden was een extra stimulans voor het ontwikkelen van employment equity wetgeving, maar vormde niet de directe aanleiding.

In 1984 bracht de commissie die aansloot bij de in de jurisprudentie ontwikkelde terminologie een advies uit aan de regering, die inmiddels een conservatieve signatuur had. Op basis van dit advies werd de EEA ontwikkeld, die in 1986 van kracht werd. De erkenning van het bestaan van systeemdiscriminatie kan de drijfveer voor de ontwikkeling van de EEA genoemd worden. In de EEA staat centraal dat individuen soms verschillend behandeld moeten worden of extra maatregelen en accommodatie nodig hebben om dezelfde kansen te krijgen. In de EEA wordt expliciet gesteld dat employment equity niet alleen betekent het gelijk behandelen van personen, maar ook het treffen van specifieke maatregelen en het tegemoetkomen aan verschillen door middel van specifieke maatregelen.

De Canadese wet werd in 1996 voor het eerst geevalueerd. De uitvoering en handhaving van de wet werden door belangenorganisaties en doelgroepen bekritiseerd. Werkgevers voerden het administratieve gedeelte weliswaar nauwkeurig uit, maar ze stelden nauwelijks werkplannen op.

Nederland

In de periode dat buitenlandse werknemers werden uitgenodigd in Nederland te komen werken, was er sprake van arbeidskrapte op de Nederlandse arbeidsmarkt. Bij werkloosheid hadden ze slechts recht op hoogstens drie maanden werkloosheidsuitkering. Daarna konden ze een andere baan accepteren, terugkeren, of in Nederland blijven zonder inkomen. Arbeidsmarktbeleid voor migranten bestond slechts uit het faciliteren van hun tijdelijke verblijf.

Aan het eind van de jaren zeventig steeg de werkloosheid onder allochtonen boven de gemiddelde werkloosheid uit. De overheid begon er rekening mee te houden dat de meeste gastarbeiders en hun families zich blijvend in Nederland wilden vestigen. In de Minderhedennota van 1983 werd daarom als officieel overheidsbeleid voor de daaropvolgende jaren aangekondigd dat evenredige deelname van etnische minderheden op alle terreinen in de samenleving als doelstelling werd nagestreefd. Om de achterstand van minderheden weg te nemen, startte het kabinet in het begin van de jaren tachtig bovendien een vorm van voorkeursbeleid in de publieke sector. Dit resulteerde in het 1000-banenplan.

Het beleid dat de arbeidsdeelname van minderheden moest vergroten, was allereerst gericht op hun bemiddeling. Bovendien werd meer aandacht besteed aan onderwijs, om de uitval van jonge migranten te voorkomen. Ten slotte werd het personeelsbeleid van werknemers in de publieke sector onderwerp van overheidsbeleid.

Voor de vergelijking met Canada is belangrijk dat in Nederland toegang tot werk voor allochtonen nooit onderwerp was van een groepsactie voor de rechter. Daardoor werd er anders dan in Canada geen relevante jurisprudentie opgebouwd. In Canada droegen de ervaringen met groepsacties bij aan de ontwikkeling van een meer systematische aanpak van discriminatie. Sloot stelde dat mobilisatie van belangengroepen een van de meest krachtige middelen zou zijn in de strijd tegen discriminatie van individuen en groepen. In feite zou daarom het individuele recht op werk en gelijke behandeling eerst moeten worden gemobiliseerd en benadrukt.

WBEAA

Pas voor het eerst halverwege de jaren tachtig ging de overheid volledige arbeidsparticipatie nastreven vanwege de scheefgroei in de verhouding tussen actieven en inactieven. De aanleiding om discriminatie van individuen te bestrijden lag in elk geval voor een deel in het bestrijden van te hoge kosten voor de compensatie van werkloosheid van individuen. In tegenstelling tot andere landen nam in Nederland de overheid zelf het voortouw - en niet belangengroepen door middel van juridische procedures - bij het ontwikkelen van zowel wetgeving inzake antidiscriminatie en gelijke behandeling als van voorkeursbeleid en evenredigheidsmaatregelen.

Het doel van de Wet Evenredige Arbeidsdeelname Allochtonen (hierna: WBEAA) was het streven naar evenredige deelname van allochtonen aan het arbeidsproces. in de doelstelling van de wet was niet opgenomen dat gelijke kansen voor allochtonen en autochtonen werden nagestreefd. De werkgever moest van alle werknemers het geboorteland en dat van beide ouders registreren en aan de hand van deze gegevens bepalen of iemand tot de doelgroep van de WBEAA behoorde. Uit deze gegevens kon de werkgever afleiden hoeveel allochtonen hij nog in zijn organisatie zou moeten laten instromen. Werkgevers werd echter geen quotum opgelegd en ze waren evenmin verplicht meer allochtonen in dienst te nemen. Wel konden individuen en minderhedenorganisaties de openbare jaarverslagen inzien en organisaties eventueel publiekelijk aanspreken op hun verantwoordelijkheden. De wet werd door de media sterk bekritiseerd. Voor een deel was dit ingegeven door de principiële bezwaren tegen registratie naar etnische herkomst. Daarnaast kwamen de meeste werkgevers hun verplichtingen niet na. Ze wezen op de nutteloosheid van de wet. Zij schreven de werkloosheid onder allochtonen vooral toe aan aanbodfactoren op de arbeidsmarkt (zoals het kwalificatieniveau van allochtonen). Bovendien leefde bij velen het idee dat de wet vroeg om het scheppen van additionele arbeid, in plaats van om het wegnemen van barrières en het verschaffen van een gelijke toegang tot werk.

In 1998 werd de WBEAA op een aantal punten gewijzigd en kreeg de wet een nieuwe naam: Wet stimulering arbeidsdeelname minderheden. De wijzigingen waren beoogd om de uitvoering te verbeteren en de administratieve lasten te verlichten. Verder is de strafrechtelijke handhaving uit de wet geschrapt en is alleen nog een procedure volgens civiel recht mogelijk. Individuele werknemers en (minderheden)organisaties die belang hebben bij naleving van de wet kunnen bij de civiele rechter vorderen dat een werkgever de verplichtingen volgens uit de wet nakomt.

Canada vs Nederland

In Canada gold de wet slechts voor 370 bedrijven, terwijl in Nederland 20.000 bedrijven onder de wet vielen. Bovendien werd in Nederland geregistreerd op basis van geboorteland, terwijl in Canada een jaarlijks terugkerende zelfidentificatie van werknemers plaatsvond. In Canada had de wet dus een beperkter bereik. Daar kon het verantwoordelijke ministerie alle rapporten van werkgevers analyseren. In Nederland wachtten veel werkgevers daarentegen tevergeefs een reactie van de overheid af. Belangrijk in zowel de ontwikkeling van de EEA als de uitvoering is bovendien de beperkte weerstand onder Canadese werkgevers tegen de administratieve verplichtingen. Ze voerden het administratieve gedeelte van de wet min of meer vlekkeloos uit.

In beide landen gold dat de employment equity programma’s of werkplannen niet te controleren waren. In Canada probeerden ze wel te forceren dat de werkgevers niet alleen de programma’s zouden opstellen, maar ook tot het implementeren daarvan zouden overgaan. Daarin ligt een groot verschil tussen Nederland en Canada.

Conclusie

Ten eerste viel op dat in Canada voor alle burgers geldt dat inkomen uit werk een essentiële levensbehoefte is, vanwege het ontbreken van een genereuze compensatie zoals die in Nederland bestaat. Factoren die de toegang tot werk belemmeren, kunnen daarom het verschil uitmaken tussen leven boven en onder de armoedegrens. Een gelijke toegang tot werk en het recht van elk individu op die toegang is daarom essentieel en wordt in het bijzonder nagestreefd door die groepen die vanwege discriminatie een gelijke toegang tot werk geblokkeerd zien. In Canada is het dus ook een recht dat door individuen wordt opgeëist. De WBEAA in Nederland gaat veel meer uit van het algemene belang van lagere werkloosheid onder allochtonen.

Terwijl de WBEAA alleen geldt voor allochtonen, beslaat de wet in Canada bijna alle groepen die op enigerlei wijze gediscrimineerd worden en daardoor een achterstand kunnen oplopen op de arbeidsmarkt. Daarbij komt dat de WBEAA in Nederland geen reactie was op de beperkingen van individuele en groepsacties.

3. Draagt wetgeving bij aan gelijkheid?

Gelijkheid kan formeel of materieel worden benaderd. Volgens de formele benadering zijn mensen gelijk voor de wet, hebben zij dezelfde rechten en plichten en is achterstelling verboden. Materiële gelijkheid is niet gericht op gelijke behandeling, maar op gelijke uitkomsten. De achterstand van mensen wordt zo veel mogelijk geminimaliseerd. De gedachte dat niet alleen gelijke gevallen gelijk moeten worden behandeld, maar dat daarnaast ook ongelijke gevallen ongelijk moeten worden, kreeg vooral betekenis in de tijd van de opkomst van de verzorgingsstaat. Er was toen namelijk aanvaarding dat sociaal beleid met het oog op compensatie van ongelijkheid noodzakelijk was.

Sociale ongelijkheid wordt op twee manieren gedefinieerd. Ten eerste als het bestaan van vaste patronen van ongelijke verdeling van schaarse goederen in de samenleving. Ten tweede als bestaan van structurele verschillen in macht en daarmee verbonden privileges. De overheid probeert op verschillende manieren gelijkheid te realiseren. Dit doet zij bijvoorbeeld door het recht op gelijke behandeling, sociale wetgeving, nivellerende belastingwetgeving en door positieve verplichtingen in de wet op te nemen. De vraag die hieruit voortkomt: wordt met het formaliseren van het gelijkheidsbeginsel daadwerkelijk materiële gelijkheid bereikt?

In de rechtssociologie zijn er drie benaderingen voor het streven naar gelijkheid. In de eerste plaats vanuit de belangstelling voor sociale genese van het recht. In de tweede plaats kan onderzoek naar het succes van streven naar gelijkheid worden verricht op basis van de werking van de juridische instituties. De derde onderzoeksbenadering is vanuit de visie van de sociale werking van het recht en in het bijzonder de gelijkebehandelingswetgeving. Hierbij wordt een onderscheid gemaakt tussen algemene effecten en specifieke effecten. Bij specifieke effecten gaat het om het gebruik, het inroepen van recht om in een individueel geval regelconform gedrag te bewerkstelligen. Van een algemeen effect is sprake wanneer iemand het recht toepast op zijn eigen gedrag in een niet-conflictueuze situatie.

Uitvoering

Het Nederlandse gelijkebehandelingsrecht gaat uit van een individual rights strategy. Dit betekent dat het slachtoffer initiatief moet nemen en een beroep moet doen op zijn rechten om deze te realiseren. Onderzoek heeft inzichtelijk gemaakt dat het om tenminste drie redenen lastig is voor slachtoffers om met behulp van de gelijkebehandelingswetgeving hun positie te verbeteren. In de eerste plaats zijn er drempels om te procederen. Daarnaast is er niet altijd equality of arms. Ten derde is het niet altijd eenvoudig om hun gelijk en dus de naleving van de uitspraak af te dwingen.

Drempels

Een onderzoek door Miller en Sarat is op het eerste punt van toepassing. Van 1000 klachten die zij onderzochten, werden er slechts 50 aan de rechter ter beoordeling voorgelegd. We spreken hier van een klachtenpiramide die al erg snel spits wordt. Vooral in discriminatiezaken zijn de drempels om te procederen heel hoog, omdat slachtoffers daarvan pas een klacht indienen als ze naar hun gevoel niet meer om het feit heen kunnen of als er sprake is van een trigger event. Een tweede manier om naar de drempels voor het procederen te kijken, is ontwikkeld door Festinger, Abel en Sarat. Zij noemen hun drie stappen om te procederen naming, blaming en claiming.

Bij naming moet het slachtoffer zich realiseren dat sprake is van ongelijke behandeling en het handelen als zodanig benoemen. Bovendien is nodig dat het slachtoffer zichzelf als slachtoffer definieert. Voorts is vereist dat hij of zij zich in de situatie van slachtoffer plaatst. Voor naming is tot slot nodig dat het slachtoffer de ongelijke behandeling ziet als gevolg van het behoren tot een groep, terwijl hij zichzelf wellicht liever als individu beschouwt. Vervolgens moet het slachtoffer de dader aanspraken op de ongelijke behandeling of de verantwoordelijke verantwoordelijk stellen in het kader van blaming. Hij moet daartoe weten wie er verantwoordelijk is en hij moet besluiten te reageren. Tot slot moet het slachtoffer een procedure starten onder het mom van claiming. Hiervoor dient het slachtoffer te weten wie hem daarbij kan helpen, wat de kosten zijn en heeft hij vooral moed nodig. Dat het niet makkelijk is om een procedure te starten, verklaart Black aan de hand van de relational distance theory. Hoe kleiner de afstand van het slachtoffer tot de voor de discriminatie verantwoordelijke, hoe moeilijker het voor hem is om een procedure te starten.

Met het bovenstaande hangt samen dat in situaties waarin er sprake is van een groot verschil in machtpositie, een grote vrees voor of kans op victimisatie bestaat. Victimisatie houdt in dat iemand er nadeel van ondervindt dat hij klaagt. Het kan bijvoorbeeld de arbeidsverhouding ontwrichten. De angst om een baan te verliezen, om problemen te krijgen met collega’s of leidinggevenden is een belangrijke reden om geen klacht in te dienen. Het risico van victimisatie is afhankelijk van de grond. Bij discriminatore bejegening op grond van ras door collega’s of directe leidinggevenden waarbij het slachtoffer alleen staat, is het risico dat het slachtoffer nadeel ondervindt van zijn klacht het grootst.

Gelijkheid in de procedure

Zelfs als het slachtoffer de stadia naming, blaming en claiming heeft overwonnen, is specifieke werking van de gelijkebehandelingswetgeving daarom nog verre van gerealiseerd. Uit onderzoek blijkt dat er vaak sprake is van een individu tegenover een organisatie. Daarnaast is het onderscheid dat gemaakt is vaak lastig aan te tonen. De derde reden is dat discriminatieklachten tijdens het proces van klachtbehandeling worden getransformeerd tot klachten die binnen de gewone routine passen. Bij de eerste ontdekking gaat het tussen one-shotters en repeat-players. Zoals de naam al weggeeft, komen de eerste slechts een enkele keer bij de rechter en gaat het meestal om individuen. De laatstgenoemde procederen geregeld en hebben meer middelen, zoals juristen en deskundigen. Daarnaast liggen organisaties vaak niet wakker van een proces, een individueel persoon wel. Organisaties hebben daarnaast oom eenvoudiger toegang tot de relevante informatie en bij hen treedt het leereffect op, omdat ze vaker in een procedure terecht komen.

Naast de bovengenoemde problemen, zijn er bewijsproblemen. In het privaatrecht is de regel: wie stelt, bewijst. Dit is een belangrijke drempel voor slachtoffers van discriminatie. Ontkennen is in deze regel macht. Dit probleem is op Europees niveau onderkend. Het volstaat als de verzoeker feiten aanvoert die onderscheid kunnen doen vermoeden. Het is dan aan de verwerende partij om aan te tonen dat hij geen onderscheid heeft gemaakt.

Praktijk

Gelijk krijgen leidt lang niet altijd tot verbetering van de situatie. Bovendien kan het zo zijn dat naleving niet meer mogelijk is.

Evaluaties

Recht is algemeen, maar de sterken/machtigen zullen vrijwel steeds beter in staat zijn om deze rechten af te dwingen en aan plichten te ontkomen dan leden van minderheidsgroepen of onderdrukte groepen. Wetgeving kan op verschillende wijzen worden geëvalueerd. Als het initiatief bij de burger ligt, is een van de vragen die in een evaluatie moet worden beantwoord of de burger dit initiatief ook neemt en in welke gevallen dit wel en niet succesvol is. Dit richt zich op specifieke effecten van de wet. Een andere mogelijkheid is om na te gaan of degenen tot wie de gelijkebehandelingsnorm zich richt uit zichzelf hun gedrag aanpassen. Dit worden de algemene effecten genoemd. De resultaten van de evaluaties naar de werking van de gelijkebehandelingswetgeving bevestigen over het algemeen de veronderstelling dat formele gelijkheid nog niet tot procedurele gelijkheid en materiële gelijkheid leidt. Een manier om dit wel te bewerkstelligen, kan zijn het opleggen van positieve verplichtingen aan de overheid. Men pleit er vooral voor de werking van de gelijkebehandelingswetgeving niet te zeer afhankelijk te maken van het initiatief van het slachtoffer, maar beter en meer gebruik te maken van de mogelijkheden die de wetgeving biedt om de algemene werking te vergroten, onder meer door betere informatie te verstrekken over de gelijkebehandelingswetgeving aan werkgevers en aanbieders van goederen en diensten.

Conclusie

Formele gelijkheid (gelijkheid voor de wet) resulteert niet noodzakelijk en zeker niet vanzelf in procedurele gelijkheid (gelijke onderhandelingspositie) en materiële gelijkheid (gelijke resultaten). Het belang van rechtssociologisch onderzoek voor effectiviteit van gelijke behandelingswetgeving en het strafrechtelijk verbod op discriminatie is dat het aantoont dat het gelijkebehandelingsrecht er niet zonder meer in slaagt materiële gelijkheid te bewerkstelligen en alle obstakels weg te nemen.

Oefenvragen:

1. Wat is het verschil in bewijsrecht in Nederland en Europa?

2. Wat zijn de drie stadia die je moet doorlopen als slachtoffer om te procederen en leg uit wat daar de vereisten voor zijn.

Antwoorden

1. In Nederland is de regel: wie stelt, bewijst. Dit is een belangrijke drempel voor slachtoffers van discriminatie. Ontkennen is in deze regel macht. Dit probleem is op Europees niveau onderkend. Het volstaat als de verzoeker feiten aanvoert die onderscheid kunnen doen vermoeden. Het is dan aan de verwerende partij om aan te tonen dat hij geen onderscheid heeft gemaakt.

2. Naming, blaming en claiming. Bij naming moet het slachtoffer zich realiseren dat sprake is van ongelijke behandeling en het handelen als zodanig benoemen. Bovendien is nodig dat het slachtoffer zichzelf als slachtoffer definieert. Voorts is vereist dat hij of zij zich in de situatie van slachtoffer plaatst. Voor naming is tot slot nodig dat het slachtoffer de ongelijke behandeling ziet als gevolg van het behoren tot een groep, terwijl hij zichzelf wellicht liever als individu beschouwt. Vervolgens moet het slachtoffer de dader aanspreken op de ongelijke behandeling of de verantwoordelijke verantwoordelijk stellen in het kader van blaming. Hij moet daartoe weten wie er verantwoordelijk is en hij moet besluiten te reageren. Tot slot moet het slachtoffer een procedure starten onder het mom van claiming. Hiervoor dient het slachtoffer te weten wie hem daarbij kan helpen, wat de kosten zijn en heeft hij vooral moed nodig.

4. Symboolwetgeving: een rechtssociologische begripsbepaling

Bij symboolwetgeving doelt men op wetgeving die nauwelijks effectueerbaar lijkt te zijn. Het zou de overheid tot weinig verplichten. Kijk bijvoorbeeld naar de verschillende wettelijke maatregelen ter bestrijding van het terrorisme die recentelijk zijn geopperd, zoals het strafrechtelijk verbod op het aanzetten tot haat. Dit wordt als symboolwetgeving beschouwd, omdat andere maatregelen effectiever zouden zijn, bijvoorbeeld het terugzenden van fanatieke imams naar hun land van herkomst. De tendens bestaat om elke niet- of nauwelijks effectueerbare wet enkel en alleen op grond van haar (veronderstelde) ineffectiviteit te karakteriseren als symboolwetgeving. Rechtssociologisch onderzoek heeft echter uitgewezen dat symboolwetten wel degelijk effecten sorteren in de sociale werkelijkheid waarbinnen ze functioneren. Ook heeft de wetgever wel degelijk de intentie invloed uit te oefenen op de werkelijkheid. Alleen functioneren symboolwetten op een andere manier dan ‘gewone’, instrumentele wetten en dienen ij andere doeleinden.

Algemene kenmerken

Binnen de rechtssociologie zet men symboolwetgeving af tegen instrumentele wetgeving. Hierbij wordt instrumentele wetgeving over het algemeen als normaal en wenselijk omschreven en symboolwetgeving als de uitzondering. Volgens Joseph R. Gusfield doet de wetgever bij instrumentele wetgeving daadwerkelijk moeite om de wet tot gelding te brengen. Er worden passende maatregelen genomen ten behoeve van de uitvoering en handhaving ervan In geval van een symboolwet blijft zo’n inspanning achterwege. Deze inspanning is ook niet nodig, gezien het feit dat symboolwetgeving sociale idealen publiekelijk kenbaar maakt en daardoor macht uitgeoefend wordt.

Er is dus sprake van symboolwetgeving, wanneer een wet wordt uitgevaardigd met de (veronderstelde) bedoeling te functioneren als symbool. Over het algemeen gaat men er vanuit dat de wetgever enkel of voornamelijk die gedragingen wil afdwingen die expliciet in de materiële bepaling zijn vastgelegd, opdat een bepaalde achterliggende doelstelling wordt bereikt. Deze duiding beperkt zich tot de zogenaamde primaire betekenislaag. Deze interpretatie is niet toereikend wanneer het gaat om symboolwetgeving. Hierbij wordt een secundaire betekenislaag toegevoegd. Het belangrijkste doel van de symboolwetgever bestaat eruit een verzameling van normen vast te leggen, die een meerwaarde krijgt voor de samenleving in haar geheel of voor bepaalde groepen hieruit. De wet moet met andere woorden in die samenleving gaan functioneren als symbool. Het gaat veeleer om de expressie van ‘hogere’ (geestelijke) waarden, die ten dienste staan van een of meerdere politieke doelen, zoals het bezweren van een maatschappelijk conflict

Vereenzelviging

In de rechtssociologische literatuur worden twee soorten identificatiecriteria gehanteerd: semantische en pragmatische criteria. Semantische criteria hebben te maken met de tekst van de wet. De wetgever belooft aan de ene kant maatschappelijke veranderingen, maar laat aan de andere kant opzettelijk na afdoende maatregelen te treffen om die verandering te bewerkstelligen. Dit heet het discrepantiecriterium. Het criterium dat vervolgens gehanteerd word is het ontoegankelijkheidscriterium: de boodschap die de wetgever pretendeert te willen overdragen, kan haar ontvangers niet bereiken, simpel omdat ze geschreven is in een de betrokkenen onbegrijpelijke taal. Ten slotte wordt gewerkt met het vaagheids- of meerderheidscriterium. Hierbij gaat het om generaliserende, onbepaalbare woorden en nietszeggende rechtsbegrippen die om veel uitleg vragen.

Een ander criterium dat in sommige gevallen opgaat, is het criterium van de politisering. Dit criterium houdt in dat één van de groepen, die betrokken is bij het onderhandelingsproces, een overdreven nadruk legt op het belang van de onderhavige regeling. Daarnaast kan het crisiscriterium genoemd worden: de samenleving verkeert in een acute noodtoestand die vraagt om ingrijpen van de overheid. Onder acute noodtoestand kan worden verstaan de situatie waarin de geloofwaardigheid of legitimiteit van het overheidshandelen op zodanige wijze ter discussie wordt gesteld dat de maatschappelijke stabiliteit ernstig wordt bedreigd.

Functies

Symboolwetgeving kent drie functies:

1. bevestiging van het normenstelsel dat een bepaalde sociale groep verdedigt;

2. demonstratie van de daadkracht van de regering;

3. oplossing van een maatschappelijk conflict tussen twee of meer ongelijkwaardige sociale groepen of politieke partijen.

Soorten symboolwetgeving

Er is sprake van statuswetgeving wanneer een wet wordt afgekondigd, niet zozeer om materiële doeleinden te bereiken, maar vooral om de normen en waarden van een bepaalde sociale groep officieel te bevestigen. Het is een symbool voor morele superioriteit van een groep en haar waardestelsel. Aangezien de moraal de inzet van de strijd vormt, worden de deelnemers aan het proces van statuswetgeving wel aangeduid als ‘moraalondernemers’.

Een ander type symboolwetgeving vormt illusiewetgeving (ook wel alibiwetgeving of crisiswetgeving). Het gaat er in dit geval niet om het waardestelsel van een bepaalde sociale groep te bevestigen en daardoor het prestige van die groep te vergroten, maar om de daadkracht te demonstreren van de regering in het bijzonder of de staat in het algemeen. Het heeft de functie het vertrouwen van de burger in de overheid te versterken of juist te herstellen. Dat doet zij echter met surrogaatmaatregelen. Er wordt in korte tijd een wet opgesteld die moet getuigen van haar goede bedoelingen, maar die moeilijk effectueerbaar is. Dat laatste is hier eigenlijk van ondergeschikt belang, omdat de gevolgen op korte termijn toch niet aan het licht komen. Het toont in ieder geval de nodige daadkracht. Om de geloofwaardigheid van de staat te redden, komt de wetgever gemakkelijk in de verleiding, een illusiewet uit te vaardigen.

In geval van compromiswetgeving gaat het er om groepen partijen die ten tijde van het wetgevingsproces lijnrecht tegenover elkaar staan, tijdelijk met elkaar te verzoenen door middel van een compromis. De wet in kwestie stelt hervormingen in het vooruitzicht, maar reikt een te beperkt instrumentarium aan om deze ook daadwerkelijk te kunnen bewerkstelligen. De compromiswet lost het conflict dus niet echt op; het wordt eerder uitgesteld. Het gaat dus om een schijncompromis. De betrokken groepen zijn het er slechts over eens, de oplossing van het probleem uit te stellen en dus door te schuiven naar de uitvoerende instanties.

Resultaat

In tegenstelling tot instrumentele wetgeving is symboolwetgeving er niet op gericht het voorgeschreven gedrag dwingend op te leggen aan burgers en daardoor een achterliggende doelstelling te bereiken. Er worden onafhankelijke effecten teweeggebracht. Hierbij kan worden gedacht aan de verzoening van verschillende antagonistische groeperingen in de samenleving of het boeken van electorale successen. Zodra het symboolkarakter van de wet op grote schaal wordt doorzien, kan een tegenreactie van de kant van de gedupeerde groep(en) niet uitblijven. In dat geval zullen de onderhandelingen opnieuw gestart moeten worden en begint het proces van wetgeving van voren af aan. In beginsel werkt het dus systeemstabiliserend, maar uiteindelijk systeemlabiliserend.

Week 5

1. Verminderen van vooroordeel en discriminatie

Een vooroordeel met betrekking tot een etnische groep is een aangeleerde predispositie om op een consistent ongunstige wijze te oordelen over die groep als geheel of over een individu, omdat het deel uitmaakt van die groep. Een vooroordeel is als je er zo naar kijkt een negatieve attitude. Een vooroordeel is gebaseerd op drie componenten: een cognitieve, een affectieve en een gedragsmatige component.

De cognitieve component bestaat uit overtuigingen die iemand heeft met betrekking tot de leden van een etnische groep. Hierbij kan een onderscheid gemaakt worden tussen stereotype overtuigingen en symbolische overtuigingen. Stereotypen overtuigingen zijn kenmerken die worden toegeschreven aan alle leden van de groep. Hoewel stereotypen strikt individueel kunnen zijn, is het gebruikelijk om pas van stereotypen te spreken als er een zekere consensus over bestaat in een etnische groep. De inhoud van een stereotype is overwegend negatief. Symbolische overtuigingen zijn gedachten waarin een positieve of negatieve relatie wordt gelegd tussen de etnische groep en belangrijke maatschappelijke opvattingen en waarden van de eigen groep. Het gaat om gevoelens en emoties die bij iemand worden opgeroepen door te denken aan de groep of de leden. Dit is de affectieve component.

Distinctie

Cognities en affect zijn intrapsychische verschijnselen. De derde component van een etnische attitude betreft gedrag en discriminatie. Dit is het achterstellen van een individu omdat het lid is van een etnische groep of van die groep als geheel, op basis van kenmerken die in de gegeven situatie niet relevant worden geacht. Fishbein en Ajzen maken een onderscheid tussen een attitude met betrekking tot een object en een attitude met betrekking tot gedrag in relatie tot dat object (bijvoorbeeld discrimineren). Volgens theorie is het gedrag afhankelijk van de intentie tot dat gedrag. De intentie is op haar beurt afhankelijk van twee fundamenteel verschillende determinanten, een persoonlijke en een sociale. De persoonlijke is de afweging van voordelen en nadelen die iemand aan het gedrag verbonden ziet. De sociale determinant van de intentie is de sociale norm. Deze bestaat uit de subjectieve indruk die iemand heeft over wat relevante anderen vinden dat hij of zij zou moeten doen en de neiging van de persoon om zich daar iets van aan te trekken.

Dit resulteert in het feit dat als men door interventies de geneigdheid tot discriminatie of discriminerend gedrag wil verminderen, men zich niet altijd moet richten op verandering van stereotypen. Veel effectiever zijn interventies die gericht zijn op verandering in positieve richting van de attitude met betrekking tot het gedrag en op het interessant maken van antidiscriminatoire opvattingen.

Onderzoeken

Er zijn verschillende onderzoekslijnen te onderscheiden. Vanaf de jaren 20 van de vorige eeuw richten de onderzoekers zich op het ontwikkelen van methoden om stereotypen en vooroordelen in kaart te brengen. In de jaren 40 werd vooral aandacht besteed aan theorievorming ter verklaring van het optreden van vooroordelen en discriminatie. Vanaf de jaren 50 verschoof de aandacht van intrapsychische conflicten naar de rol van reële conflicten tussen groepen als gevolg van tegengestelde belangen bij het optreden van vooroordeel en discriminatie. Sindsdien zijn er twee prominente benaderingen:

1. de cognitieve benadering die vooral gericht is op stereotypen;

2. de motivationele benadering die vooral gericht is op vooroordelen en discriminatie.

Volgens de cognitieve benadering zijn stereotypen algemeen menselijke manieren om de enorme hoeveelheid informatie uit de sociale omgeving te reduceren tot verwerkbare porties. Volgens de motivationele benadering zijn vooroordelen en discriminatie vooral het resultaat van het streven naar een gunstig beeld van zichzelf. Het zelfbeeld is voor een deel opgebouwd uit strikt persoonlijke eigenschappen en prestaties. Het streven naar een positieve onderscheiding in relatie tot andere groepen leidt tot intergroepscompetitie en tot discriminatie van de andere groepen.

Vooroordelen

Het onderscheid naar grof en subtiel vooroordeel is vooral in Amerika onderzocht. Theoretisch gezien heeft grof vooroordeel twee facetten. Ten eerste bestaat het uit symbolische overtuigingen over waargenomen bedreiging door de etnische groep. Ten tweede bevat het de gedragscomponent vermijding van contact. Subtiel vooroordeel heeft drie meer verhulde facetten, die geuit worden op sociaal acceptabele manieren:

1. de verdediging van traditionele waarden;

2. overdrijven van culturele verschillen;

3. affect met betrekking tot de etnische groepen.

Kort samengevat blijken menen in sterkere mate grot en subtiel vooroordeel te hebben, naarmate zij meer egocentrisch zijn, zij politiek meer conservatief of ‘rechts’ zijn, zij minder vrienden hebben uit verschillende groeperingen en lagen in de maatschappij en zij minder opleiding hebben genoten.

De gemiddelde scores op de schaal voor subtiel vooroordeel zijn consistent hoger dan op de schaal voor grof vooroordeel, omdat de negatieve antwoorden meer sociaal acceptabel zijn. Dit maakt het mogelijk om een 2x2-typologie van respondenten op te stellen. Egalisten scoren op beide schalen laag, Fanaten hebben op beide schalen een hoge eindscore en Subtielen scoren laag op de grove schaal en hoog op de subtiele schaal. De Fanaten hebben de meest negatieve opvattingen: het merendeel wil een hele etnische groep terugsturen, dan wel die leden die niet in het land geboren zijn of die niet bijdragen aan de economie. Daarentegen willen de meeste Egalisten niemand terugsturen. De meeste Subtiele zijn voor het terugsturen als daar een ogenschijnlijk onbevooroordeelde reden voor is.

Contact

De veronderstelling dat contact tussen etnische groepen leidt tot afname van vooroordelen en discriminatie is uitgewerkt door Allport. Er is een heel aantal voorwaarden waaraan de contacten moeten voldoen, willen zij tot positieve relaties leiden.

• gelijke status, geen superieur gedrag;

• gemeenschappelijke doelen welke wel realistisch moeten zijn;

• weerlegging van stereotypen waar inconsistent gedrag herhaaldelijk en door zoveel mogelijk groepsleden moet worden vertoond;

• intimiteit;

• gelijkheidsbevorderende normen waardoor een nieuw sociaal klimaat wordt geschapen.

Sociaal-psychologische interventies

De Cultuur Assimulator was een leerprogramma waarin mensen uit een cultuur worden blootgesteld aan de fundamentele begrippen, attitudes, opvattingen over sociale rollen en waarden in een andere cultuur. Als resultaat krijgen de deelnemers meer begrip voor elementen van de andere cultuur, waardoor misverstanden en irritaties kunnen afnemen. Meer begrip betekent echter niet automatisch minder vooroordeel.

De simulatie Blue eyes-Brown eyes leerde witte leerlingen hoe het voelt om gestereotypeerd en gediscrimineerd te worden. Er was een superieure groep en een inferieure groep in de klas en deze groepen gingen zich ook zo gedragen. Deze simulatie leidde tot verandering in positieve richting van etnische vooroordelen, sociale normen met betrekking tot discriminatie en gedragsintenties. Veel van de schoolkinderen bleef deze simulatie tot op late leeftijd bij en hierdoor hebben zij hun hele leven minder vooroordelen hebben gehad.

Volgens de Waarden Confrontatie ontwikkelen mensen in de loop van hun leven een waardesysteem over de ideale gedragswijzen en bestaanstoestanden. In een reeks onderzoeken moesten studenten waarden rangordenen. In het algemeen werd gelijkheid een stuk lager geplaatst dan vrijheid. Deze inconsistentie werd benadrukt en zou moeten leiden tot een negatief zelfbeeld en daarmee tot ongenoegen. De studenten konden hun zelfbeeld herstellen door gelijkheid hoger in de rangorde te plaatsen. De waarden met betrekking tot burgerrechten veranderden eveneens in positieve richting.

De legkaart-klas is ontwikkeld als een manier om ongelijkheid en competitie tussen leerlingen op school te verminderen. Een groep leerlingen moet een gezamenlijke taak uitvoeren en alle kinderen in de groep zijn in dezelfde mate van elkaar afhankelijk. Hierdoor nemen negatieve stereotypen en vooroordelen af. Empathie neemt toe. Discriminerend gedrag jegens leden van de minderheidsgroepen wordt vervangen door positieve sociale relaties. Bij leerlingen uit etnische groepen met een aanvankelijke achterstand stijgen bovendien de prestaties en groeit het zelfvertrouwen. Bij deze procedure worden vooroordeel en discriminatie niet bestreden door zich in eerste instantie te richten op verandering van cognities en affect van individuen, maar door een structurele verandering van de sociale situatie waarin de groepen zich bevinden.

Conclusie

Aan de interventies valt een recent ontwikkelde strategie toe te voegen: hercategorisatie van groepen. Bovenstaand overzicht bevat twee nalatigheden:

1. de besproken interventies zijn primair gericht op verandering van individuele autochtonen, niet op groepen;

2. er is geen aandacht besteed aan massamediale campagnes.

Stampvragen:

1. Noem twee sociaal-psychologische simulaties en leg deze uit.

2. Wat zijn de drie componenten van vooroordelen? Leg uit.

Antwoorden:

1. Bijvoorbeeld: Volgens de Waarden Confrontatie ontwikkelen mensen in de loop van hun leven een waardesysteem over de ideale gedragswijzen en bestaanstoestanden. In een reeks onderzoeken moesten studenten waarden rangordenen. In het algemeen werd gelijkheid een stuk lager geplaatst dan vrijheid. Deze inconsistentie werd benadrukt en zou moeten leiden tot een negatief zelfbeeld en daarmee tot ongenoegen. De studenten konden hun zelfbeeld herstellen door gelijkheid hoger in de rangorde te plaatsen. De waarden met betrekking tot burgerrechten veranderden eveneens in positieve richting.

   De legkaart-klas is ontwikkeld als een manier om ongelijkheid en competitie tussen leerlingen op school te verminderen. Een groep leerlingen moet een gezamenlijke taak uitvoeren en alle kinderen in de groep zijn in dezelfde mate van elkaar afhankelijk. Hierdoor nemen negatieve stereotypen en vooroordelen af. Empathie neemt toe. Discriminerend gedrag jegens leden van de minderheidsgroepen wordt vervangen door positieve sociale relaties. Bij leerlingen uit etnische groepen met een aanvankelijke achterstand stijgen bovendien de prestaties en groeit het zelfvertrouwen. Bij deze procedure worden vooroordeel en discriminatie niet bestreden door zich in eerste instantie te richten op verandering van cognities en affect van individuen, maar door een structurele verandering van de sociale situatie waarin de groepen zich bevinden.

2. Een vooroordeel is gebaseerd op drie componenten: een cognitieve, een affectieve en een gedragsmatige component. De cognitieve component bestaat uit overtuigingen die iemand heeft met betrekking tot de leden van een etnische groep. Hierbij kan een onderscheid gemaakt worden tussen stereotype overtuigingen en symbolische overtuigingen. Stereotypen overtuigingen zijn kenmerken die worden toegeschreven aan alle leden van de groep. Hoewel stereotypen strikt individueel kunnen zijn, is het gebruikelijk om pas van stereotypen te spreken als er een zekere consensus over bestaat in een etnische groep. De inhoud van een stereotype is overwegend negatief. Symbolische overtuigingen zijn gedachten waarin een positieve of negatieve relatie wordt gelegd tussen de etnische groep en belangrijke maatschappelijke opvattingen en waarden van de eigen groep. Het gaat om gevoelens en emoties die bij iemand worden opgeroepen door te denken aan de groep of de leden. Dit is de affectieve component.

2. Ervaren discriminatie in Nederland

‘Ervaren discriminatie in Nederland is een rapport, waarin aan ruim 12.500 mensen uit de Nederlandse bevolking vragen gesteld zijn over hun ervaringen met discriminatie. Er is onder andere gevraagd op welke gronden gediscrimineerd wordt en op welke terreinen deze ervaringen zich voordoen. Daarnaast is aandacht besteed aan de discriminatie-ervaringen van specifieke groepen zoals migrantengroepen, mensen met een beperking en seksuele minderheden. Ook is gekeken naar de gevolgen die ervaren discriminatie voor de betrokkenen kan hebben wat betreft emoties en gedrag. Voor de volledige resultaten uit het rapport wordt verwezen naar het rapport. Tevens worden de bevindingen in het rapport weergegeven in tabellen en grafieken.

Waarom het belangrijk is ervaren discriminatie te meten

Het belang van deze studie laat zich in twee samenhangende redenen samenvatten:

1. er bestaat nog geen beeld van de mate van ervaren discriminatie onder deNederlandse bevolking;

2. dat beeld kan licht werpen op de (omvang van de) gevolgen van ervaren discriminatie. Discriminatie kan negatieve gevolgen hebben, zowel voor individuen als voor de samenleving.

Discriminatie en ervaren discriminatie

Er bestaat een verschil tussen discriminatie en ervaren discriminatie. Discriminatie wordt binnen de sociale wetenschappen wel omschreven als ‘het nadelig behandelen van personen omdat zij behoren tot een bepaalde groepering of tot een bepaalde groepering worden gerekend’. Bij ervaren discriminatie gaat het erom wat mensen zelf als discriminatie ervaren en als zodanig benoemen, onafhankelijk van de gevolgen (men hoeft er dus geen nadeel van te ondervinden). Gebeurtenissen die voor de wet of volgens sociaalwetenschappelijke definities geen discriminatie zijn, kunnen door mensen wel zo ervaren worden. In dit rapport wordt uitgegaan van ervaren discriminatie.

Samenvattend staan de volgende onderzoeksvragen in dit rapport centraal:

1. In welke mate ervaren inwoners van Nederland discriminatie, op welke gronden en op welke terreinen doen deze ervaringen zich voor?

2. In welke mate ervaren bepaalde groepen in Nederland discriminatie, op welke gronden en op welke terreinen doen deze ervaringen zich voor?

3. Wat zijn de gevolgen van ervaren discriminatie? 

Figuur 1 op pagina 18 van het rapport geeft aan welke elementen onderzocht zijn.

De belangrijkste bevindingen

Vanaf pagina 21 van het rapport staan de cijfermatige uitwerkingen van de mate waarin inwoners van Nederland en specifieke groepen daarvan discriminatie ervaren op de afzonderlijke terreinen.

Wanneer we kijken naar ervaren discriminatie in de Nederlandse bevolking als geheel zie je dat leeftijd en etnische herkomst de meest genoemde gronden zijn. Soms overlappen gronden voor een belangrijk deel met de groepen.

Ook zien we dat discriminatie vooral wordt ervaren bij het zoeken naar werk en in de openbare ruimte. Daarnaast zien we dat ruim één op de tien mensen discriminatie heeft ervaren in de openbare ruimte. De meest genoemde discriminatiegrond bij de laatste discriminatie-ervaring op het terrein van uitgaan en de openbare ruimte betreft etnische herkomst, en ook huidskleur

is relatief veel genoemd. Mensen met een beperking, en onder hen met name degenen met psychische klachten, ervaren ook relatief veel discriminatie in de vrije tijd.

Wanneer we kijken naar het onderwijs valt op dat één op de tien scholieren en studenten heeft in het afgelopen jaar op enige wijze discriminatie ervaren in het onderwijs. Een kleine 10% van de werkenden heeft discriminatie op de werkvloer ervaren. Leeftijd, geslacht en etnische herkomst zijn de belangrijkste discriminatiegronden die genoemd worden op deze terreinen. Van de Nederlandse bevolking heeft 5% zich door een van de genoemde instanties in dit onderzoek gediscrimineerd gevoeld, bijv. door politie, het uwv en woningverhuurders.

Wanneer we kijken naar discriminatie-ervaringen van specifieke groepen kunnen we concluderen dat:

1. Migranten ervaren over de hele breedte van terreinen veel discriminatie

2. Veel moslims ervaren discriminatie: twee op de drie moslims zegt zich het afgelopen jaar ten minste eenmaal gediscrimineerd te hebben gevoeld. Ook is de mate van ervaren discriminatie onder moslims zeer hoog.

3. Jongeren ervaren over het algemeen meer discriminatie dan ouderen. Het gaat daarbij om uiteenlopende gronden waarop discriminatie ervaren wordt. Leeftijdsdiscriminatie speelt in alle leeftijdsgroepen een belangrijke rol, maar voor de jongere leeftijdsgroepen is ook etnische achtergrond een belangrijke discriminatiegrond. Naast een verschil in de mate waarin discriminatie ervaren wordt tussen leeftijdsgroepen, bestaat er verschil in de terreinen waarop verschillende leeftijdsgroepen discriminatie ervaren. Leeftijdsdiscriminatie vindt vooral plaats bij het zoeken naar werk onder 45-plussers.

4. vrouwen ervaren meer discriminatie vanwege het geslacht. Deze discriminatiegrond speelt met name een rol bij discriminatie-ervaringen op de arbeidsmarkt en in de openbare ruimte.

5. Mensen met een beperking ervaren vooral discriminatie in de openbare ruimte en op de arbeidsmarkt.

6. lhb-ers ervaren vooral in de openbare ruimte discriminatie vanwege hun seksuele gerichtheid.

Omgaan met ervaren discriminatie

Discriminatie-ervaringen raken mensen: mensen kunnen zich kwaad voelen, machteloos of zich juist sterker voelen. Ook gevoelens van onzekerheid, onveiligheid en verdriet worden genoemd. Ervaren discriminatie is dus geen neutrale gebeurtenis, maar iets dat stress kan opleveren. De strategieën die mensen toepassen om dit te verminderen wordt wel coping genoemd. In het algemeen worden twee vormen van coping onderscheiden.

Ten eerste copingstrategieën, waarbij men ernaar streeft om de situatie die stress oproept te veranderen. Zo kan men de dader op zijn of haar gedrag aanspreken, of steun zoeken bij anderen. De andere vorm van coping heeft te maken met het reguleren van de emoties die gepaard gaan met de ervaren discriminatie. Deze coping-strategieën zijn niet gericht op het veranderen van de situatie, maar bijvoorbeeld op de waardering van de gebeurtenis. Dat kan door de betekenis ervan te bagatelliseren of discriminatie in zijn geheel te ontkennen of te negeren. Ook kan men proberen om discriminatie te vermijden door te proberen de aandacht niet op zichzelf te vestigen of situaties te ontlopen waarvan verwacht wordt dat er discriminatie plaatsvindt.

Gevolgen van ervaren discriminatie per terrein

Naast het willen verminderen van de stress die ervaringen met discriminatie opleveren, kunnen mensen ook allerhande gevolgen ondervinden van ervaren discriminatie.

Het meest duidelijke voorbeeld hiervan is dat mensen het gevoel hebben niet aan het werk te komen. Per terrein worden de gevolgen beschreven die mensen rapporteren. Dit wordt steeds gedaan voor twee groepen: allereerst de mensen binnen een terrein die discriminatie hebben meegemaakt (bv. alle scholieren en studenten met een discriminatie-ervaring). Ten tweede de gevolgen in het totaal van de participanten op een bepaald terrein.

Gevolgen van ervaren discriminatie in de openbare ruimte en tijdens het uitgaan: van de mensen met een discriminatie ervaring komt een kwart niet meer in bepaalde buurten en winkels, 4% is als gevolg van discriminatie verhuisd en 3% is gestopt met sporten. Het meest genoemd is personen vermijden: een derde van de mensen met een discriminatie ervaring in de vrije tijd vermijdt bepaalde personen omdat zij discrimineren.

Deze gegevens kunnen we ook bekijken voor het totaal van de Nederlandse bevolking (dus inclusief de mensen zonder discriminatie-ervaring). Van de gehele Nederlandse bevolking waagt 5% zich niet meer in bepaalde buurten of koopt niet meer in bepaalde winkels vanwege discriminatie. Ook op sociaal gebied heeft ervaren discriminatie in de vrije tijd gevolgen: 6% van de Nederlandse bevolking mijdt bepaalde personen, 1% is verhuisd of gestopt met sporten als gevolg van discriminatie.

Gevolgen van ervaren discriminatie op de arbeidsmarkt: De gevolgen van ervaren discriminatie op het terrein van arbeid laten zich vooral voelen in werkbeleving en in motivatie. Maar er zijn ook positionele gevolgen aan te wijzen: zo wordt ander werk gezocht, gestopt met werken, etc.

De gevolgen die we hierboven beschreven, betroffen mensen die aangaven zelf discriminatie te hebben meegemaakt. Deze gegevens kunnen we ook bekijken voor alle werkenden (dus inclusief de mensen zonder discriminatie-ervaring). Hier zie je dat sommigen zich ziek melden. Een ander deel voelt zich juist extra gemotiveerd te laten zien dat ze het werk wél aankunnen. Naast gevolgen voor werkbeleving en motivatie kunnen mensen ook gevolgen ervaren op het terrein van hun positie.

Gevolgen van ervaren discriminatie in het onderwijs: Ook in het onderwijs heeft ervaren discriminatie gevolgen voor motivatie, verzuim en welbevinden van studenten.

Op pagina 41 van het rapport is figuur 14 opgenomen, met daarin de ervaren discriminatie in Nederland: een duiding van de gevonden patronen

Tot besluit

Ervaren discriminatie in Nederland is in dit onderzoek in kaart gebracht door een groot aantal mensen concrete situaties voor te leggen, hen te vragen of zij dit hebben meegemaakt en of dit discriminatie betrof. Een aanzienlijk deel van de inwoners van Nederland ervaart discriminatie.

Het vaakst doen zich voorvallen voor in de openbare ruimte en bij het zoeken naar werk. Leeftijd en geslacht zijn belangrijke discriminatiegronden. Ook etnische herkomst en huidskleur zijn vaak genoemd. Dit komt doordat een groot deel van de migranten zich gediscrimineerd voelt. Discriminatie-ervaringen kunnen verstrekkende gevolgen hebben, zowel positief als negatief.

Het onderzoek heeft laten zien dat er variatie is in niet alleen de mate waarin bepaalde groepen discriminatie ervaren, maar ook in de uitingsvormen en terreinen. Deze variatie is geduid als verschillende typen discriminatie in verband zijn gebracht met risico-inschattingen en gebrek aan maatschappelijke acceptatie. De discriminatie-ervaringen van groepen lijken dus niet willekeurig te zijn, maar duiden op patronen die samenhangen met hoe groepen in de samenleving worden gezien. De mate van ervaren discriminatie kan daarbij een indicatie vormen van hoe diep gevoeld die beelden zijn: hoe negatiever en breder de stereotypen gedeeld worden, hoe meer discriminatie een groep ervaart. De mate van ervaren discriminatie vormt zo een reflectie van het maatschappelijke klimaat rond verschillende groepen. Onder een deel van de Nederlandse bevolking bestaat een aanzienlijke weerstand tegen de aanwezigheid van niet-westerse migranten.

3. Sommige procespartijen zijn ‘more equal than others’

De zaak

Peter Römer heeft van 1957-1983 sigaretten gerookt afkomstig van sigarettenproducent BAT. Römer stelt, nadat hij gezondheidsschade heeft geleden, dat BAT heeft nagelaten hem tijdig en adequaat te waarschuwen voor de gezondheidsrisico’s die verbonden zijn aan het roken van sigaretten. Integendeel, BAT heeft de sigaretten in reclame aangeprezen en heeft geprobeerd de gezondheidsrisico’s te verdoezelen.

De rechtbank oordeelt dat voor aansprakelijkheid van BAT niet voldoende vaststaat dat roken schade kan veroorzaken, en dat zou komen vast te staan dat in deze concrete zaak gezondheidsschade is veroorzaakt door roken. Nu was al sinds 1963 algemeen bekend dat roken gezondheidsrisico’s met zich mee brengt. Dit geldt te meer nu Römer hoog opgeleid is en het nieuwd altijd goed bijhield. De reclames van BAT veranderen hier niets aan, omdat in de reclames de gezondheidsrisico’s nooit werden ontkend.

Historie

Het privaatrecht doet op dit vlak niet aan positieve discriminatie van de zwakkere partij. Ook volgt uit dit feit dat het niet alleen om het materiële recht draait (de regels van aansprakelijkheid in dit geval), maar ook om het daadwerkelijk, volgens de regels van het procesrecht kunnen verwezenlijken van dat recht. Daarbij zijn bijvoorbeeld de financiële en strategische mogelijkheden van procespartijen van groot belang.

All in

De tabaksindustrie in Amerika volgde een ‘never give in’-strategie door ervoor te zorgen dat de tegenstander en diens advocaat volledig uitgeput waren, zowel emotioneel als financieel gezien. Ook werd door de tabaksindustrie bepaald dat elke rechterlijke beslissing tot het einde toe zou worden aangevochten en dat schikken uit den boze was. In Nederland gebeurde eigenlijk hetzelfde. Een nadeel voor de tabaksindustrie was hier echter dat wij geen discovery-procedure voor bewijsvergaring kennen. Dat is daar een kostbaar en langdurig deel van de procedure. Ook mag in Nederland een advocaat niet voor een op het resultaat gebaseerde beloning mogen werken. Voor de rest stond de industrie nog steeds erg sterk.

De opstelling van de tabaksindustrie betekende onder andere dat er een team van advocaten geformeerd werd dat aan de slag ging zelfs nog voordat er een dagvaarding betekend was. Toen de zaak daadwerkelijk van de grond kwam, ging men er vol tegenaan. Het volledige proces werd uitgeput. Na een pleidooi werden als vervolgens conclusies van repliek en dupliek genomen (wat overigens valt te rechtvaardigen door de complexiteit van de zaak), meerdere deskundigen en medici aan het woord gelaten en kwamen er vaak ook nog hoogleraren aan te pas. Rapporten werden ingebracht en kosten noch moeite werd gespaard door BAT. Hiermee was nog niet eens de juridische inhoud van de claim aan bod gekomen. De procedure heeft Römer niets opgeleverd, al zijn vorderingen zijn namelijk uiteindelijk afgewezen en het heeft hem een fortuin gekost. Het is dan ook niet vreemd dat hij , moegestreden, geen hoger beroep heeft ingesteld.

Conclusie

De lijn is duidelijk. De door de tabakindustrie gekozen tactiek werkte ook in Nederland. De ingebrachte deskundigenhulp en -rapporten hebben de rechtbank veel munitie aangereikt. Als tijd, moeite en geld geen probleem zijn, kan er gewoon meer en kan dat beter (lees: deskundiger). Money talks, ook in Nederland. Römer/BAT illustreert dat de Nederlandse rechtspleging nog onvoldoende op orde is. De machtsongelijkheid is te zeer van invloed op de uitkomst van een zaak. Iemands maatschappelijke positie maakt wel degelijk een groot verschil als het gaat om de uitkomst van een civiele rechtszaak. Het gevolg van deze zaak is dat geen enkele roker het nog in zijn of haar hoofd zal halen om in Nederland te gaan procederen, ongeacht of het gerechtvaardigd zou zijn.

Stampvragen:

1. Wat was de insteek van de tabaksindustrie in de Römer/BAT zaak en wat had de insteek voor een gevolgen?

Antwoord:

1. De tabaksindustrie in Nederland volgde een ‘never give in’-strategie door ervoor te zorgen dat de tegenstander en diens advocaat volledig uitgeput waren, zowel emotioneel als financieel gezien. Ook werd door de tabaksindustrie bepaald dat elke rechterlijke beslissing tot het einde toe zou worden aangevochten en dat schikken uit den boze was. Kosten noch moeite werd gespaard wat betreft deskundigen, hoogleraren en medici. Het gevolg van deze zaak is dat geen enkele roker het nog in zijn of haar hoofd zal halen om in Nederland te gaan procederen, ongeacht of het gerechtvaardigd zou zijn.

Week 7

1. Wat de rechtsvergelijking vermag

Rechtsvergelijkend onderzoek strekt zich uit over meerdere nationale jurisdicties en heeft primair betrekking op een min of meer concreet juridisch relevant onderwerp, en niet zo zeer op structuur van hele rechtsstelsels. Het gaat om verklarend onderzoek. Het onderzoek moet uiteindelijk leiden tot een positie over hoe de onderzochte jurisdicties zich tot elkaar verhouden. Afhankelijk van onderwerpen en invalshoek van waaruit de onderzoeker verklaringen wil bieden, verschilt de onderzoekstechniek - de methodologie - die wordt gebruikt. De interdisciplinariteit die Maurice Adams bepleit is er een waarin het juridische perspectief dominant blijft, maar de andere discipline voor beantwoording van de onderzoeksvraag desondanks een noodzakelijke bron van kennis en informatie is. Er zijn vier onderzoeksstadia:

1. identificeren;

2. beschrijven van de onderzochte stelsels;

3. beschrijven van de overeenkomsten en verschillen;

4. vergelijken en verklaren.

In de eerste fase moeten de (rechts)regels of objecten die in de vergelijking worden betrokken worden geïdentificeerd. Om een omgang te vinden met problemen vereist de functionele methode dat het startpunt van het onderzoek, zoals dat tot uitdrukking komt in de onderzoeksvraag niet zozeer het recht zelf is, maar veeleer de thematiek die het recht of juridische concepten en instituties beogen te reguleren. Het is dan noodzakelijk dat er in de onderzoekvraag verwijzingen naar bestaande rechtsconcepten worden vermeden en dat er neutrale concepten worden geïdentificeerd. De functionele methode is daarmee een kritiek op de ouderwetse dogmatische rechtsvergelijking, die zich exclusief richt op bestaande juridische concepten en dogmatiek zelf en waarvan onderzoekers vaak niet lijken te beseffen dat die zijn ingebed in een ruimer geheel.

Vervolgens dienen de geïdentificeerde regels te worden beschreven en geïnterpreteerd: wat betekenen die? Als jouw onderzoeksvraag gaat over euthanasie, zal je eerst uit moeten leggen wat jij onder het begrip euthanasie verstaat en wat de verschillende rechtsstelsels daaronder verstaan. Dit zal mede worden bepaald door de institutionele structuur en juridisch-politieke cultuur waarin ze zijn ingebed. Het punt is hier dat de onderzoeker goed moet beseffen dat hij, om de betekenis van het vreemde recht te achterhalen, de logica van de andere rechtsorde, zoals die daar door de participanten zelf begrepen wordt, moet blootleggen. Het gaat om een deelnemersperspectief. Teneinde betekenis aan alle gegevens van je onderzoek te kunnen geven, moeten die worden gedecodeerd en de interactie ertussen moet worden begrepen. De gelegenheid moet uitdrukkelijk worden genomen de te onderzoeken regels en instituten te bestuderen en te beschrijven.

De overeenkomsten en verschillen zoals die uit de landenstudies blijken dienen vervolgens in kaart te worden gebracht. Dit is in de vorm van een beschrijvende en toegespitste samenvatting.

Het gaat er in de vierde fase dan om de verzamelde gegevens ook met elkaar te confronteren en in verband te brengen en een visie te geven op hun onderlinge verhouding. Daaruit kunnen dan conclusies getrokken worden. Veel van dit werk zal in de tweede fase al geschied zijn.

2. Een verhaal van twee jongens

Er waren twee jongens, een uit Amsterdam en een uit Londen. Beide jongens zaten niet op een orthodoxe joodse school omdat ze niet voldeden aan de standaard van de school. Beiden jongens waren de zoon van een moeder die zelf niet als joods werd beschouwd. Voor het vaststellen of iemand joods is of niet, wordt er gebruik gemaakt van een test waar indien blijkt dat de moeder joods is, het kind ook joods wordt beschouwd.

Het Nederlandse Gerechtshof heeft in de zaak Maimonides besloten dat het schoolbestuur rechtmatig heeft gehandeld ten aanzien van de behandeling van de inschrijving aangezien die gegrond is op grond van de godsdienstgelijke beleidsregels van de school.

Het Gerechtshof van het Verenigd Koninkrijk heeft daarentegen geconcludeerd dat de inschrijvingseisen van de JFS konden worden gekwalificeerd als rassendiscriminatie. Dit kan op drie manieren worden uitgelegd:

1. een verschil in de toepasbare wettelijke standaard:

2. een verschil in de historische achtergrond:

3. een ontwikkeling in de relatie tussen recht, maatschappij en religie:

De zaak Maimonides

Het gerechtshof concludeerde dat er geen sprake was van rassendiscriminatie in deze zaak. De eiser haalde aan dat door het niet toestaan van de inschrijving van zijn zoon de school onrechtmatig heeft gehandeld jegens hem, aangezien hij het fundamentele recht heeft om zijn zoon de joodse educatie te laten volgen.

De focus in de procedure lag op de conflicterende vrijheden, namelijk de vrijheid om educatie aan te bieden, de vrijheid van geloofsovertuiging en het gelijkheidsbeginsel. Samenvattend was er sprake van een botsing van mensenrechten. Het recht van de ouders om hun kind de educatie te laten volgen volgens hun eigen religie en filosofische denkwijze heeft geen horizontaal effect. Deze rechten hebben enkel een verplichtende vorm jegens de Staat niet jegens een privé-instelling, zoals de school in deze zaak.

JFS

De juridische context van de JFS zaak is anders. In deze zaak werd de focus gelegd op het feit dat er een aanklacht was van rassendiscriminatie. Volgens de school had deze proportioneel gehandeld en was de school daarom niet schuldig aan deze zware aanklacht.

De voorzitter van het Gerechtshof concludeerde dat de mitochondriale test de focus legt op het ras of de etniciteit van de vrouw van wie het individu afstamt. Bij definitie, is discriminatie die gebaseerd is op de test rassendiscriminatie. Tevens zijn de mensenrechten van de gedaagde hierin niet meegenomen. Dat kan gezien worden als een interessant tegenfeit.

Contrast

Het juridische geschil in de zaak Maimonides was direct geïdentificeerd als een botsing tussen fundamentele rechten. Maar in de Engelse zaak was het juridische kader beperkt tot enkel de vraag of er wel of geen rassendiscriminatie aanwezig was in de desbetreffende zaak. Indien er sprake is van directe discriminatie wordt er geen ruimte geboden aan de rechten en belangen van de tegenpartij. Het juridische kader kon geen doorslaggevende uitleg van de verschillende conclusies bieden.

Staatsrechtelijke achtergrond

Nederland had geen officiële staatskerk. De scheiding van recht en staat werd steeds strikter en belangrijker. Het Nederlandse systeem wordt gekwalificeerd als een pluralistische samenwerking.

De Nederlandse staat heeft altijd de confessionele instanties gesteund die actief zijn in verscheidene sociale sectoren, voornamelijk in de educatie, met inachtneming van de grenzen van non-discriminatie tussen religies of geloofsovertuigingen. De scholen die financieel tekort kwamen, werden gesteund door de overheid gebaseerd op het gelijkheidsbeginsel. De staat hield wel afstand en zo konden confessionele scholen ook hun eigen identiteit behouden. Dat is ook af te leiden aan de uitspraak van het Hof die concludeert dat het niet aan de staat is maar aan het bestuur van de school om over deze zaak te beslissen.

Het Verenigd Koninkrijk heeft een andere geschiedenis. Vanaf de 16e eeuw werd Engeland gevormd door de scheiding van de Engelse kerk en de roomskatholieke kerk. De Engelse kerk was en is de staatskerk. Er zijn nooit barrières geweest tussen religie en politiek. Educatie was in eerste instantie aangeboden door de kerk en religieuze gemeenschap. Toen de staat betrokken raakte bij educatie in de vorm van financiën en controle, vormden de religieuze scholen onderdeel van het systeem. Hierdoor wordt het niet raar gevonden dat de staat zich bemoeit met de aanname, toegangseisen en/of behandeling van de inschrijvingen van de school.

Het verschil tussen de Nederlandse en Engelse aanpak is gebaseerd op de relatie die er is tussen kerk en staat. In Nederland is er een hele sterke scheiding en in Engeland niet.

Secularisme en gelijkheid in 1988-2009

Secularisme is steeds belangrijker geworden in de bovengenoemde periode. Het begrip refereert naar een ideologie die ervan uitgaat dat religie geen invloed mag uitoefenen op de maatschappij. De tweede trend die gerelateerd is aan secularisme, is het feit dat gelijkheid steeds belangrijker aan het worden is. Gelijkheid krijgt prioriteit boven de vrijheid van geloofsovertuiging. In plaats van alle mensenrechten als even belangrijk te beschouwen, merken we dat er wordt geneigd om prioriteit te geven aan gelijke behandeling boven de vrijheid van geloofsovertuiging.

Vergelijking

Dit in acht genomen lijkt het erop dat de Maimonides zaak niet meer opgaat, zelfs als deze zaak nog steeds als leidend wordt beschouwd als jurisprudentie binnen het Nederlandse rechtssysteem als het aankomt op de aanmeldingsprocedure van confessionele scholen. De JFS zaak past daarentegen prima bij de nieuwe ontwikkelingen.