Samenvatting Nova Exempla van Zwalve

Hoofdstuk 1: Eigendom en mede-eigendom

Iustiniani Digesta: ‘‘Wanneer iemand een stuk grond heeft verkocht onder het beding dat...als de koper mocht besluiten tot vervreemding, deze aan niemand anders dan hem zelf mag vervreemden,...zal hij op grond van de overeenkomst van verkoop schadevergoeding kunnen eisen’.

Toelichting: het Romeinsrechtelijke eigendomsbegrip heeft zijn stempel gedrukt op alle van het Romeins recht afgeleide rechtsstelsels. Bijzonder aan dit begrip is dat het algemeen en absoluut van aard is. Tevens dient men het, als juridisch begrip, te onderscheiden van het begrip ‘bezit’, omdat bezit van feitelijke aard is. Het Romeinse eigendomsbegrip is algemeen van aard omdat er géén principieel onderscheid wordt gemaakt tussen eigendomsrecht op een roerende zaak of die op een onroerende zaak. Het is absoluut omdat het onafhankelijk is van andere rechten.

Er zijn wat misverstanden over het absolute karakter van het eigendomsrecht. Sommige jurisprudentie in Nederland lijkt aan te geven dat het recht van de eigenaar ophoudt, waar het recht van een ander begint. Dit is een miskenning van de rechtsgeschiedenis. Het is wel zo dat er beperkingen zijn aan de mogelijkheid eigendomsrecht uit te oefenen, en dat die beperkingen, ook toen al, lagen waar de rechten van anderen beginnen.

De Romeinen hebben het eigendomsrecht nooit gedefinieerd. De meest invloedrijke definitie komt van Bartolus de Saxoferrato (1313-1357). Deze is: ‘Wat dus is het recht van eigendom? Antw.: Het is het recht om op volstrekte wijze over een zaak te beschikken, tenzij de wet dat verbiedt.’

Deze definitie is overgenomen in het Franse Code civil (1804), en het Nederlandse O(ude) BW (1838). Het OBW omschreef het als volgt: ‘Eigendom is het recht om van een zaak het vrije genot te hebben en daarover op volstrekte wijze te beschikken.’

Het woord ‘genot’ is een element dat ontbreekt in de definitie van Bartolus, omdat het niet kenmerkend is voor het eigendomsrecht. Zo kan een huurder ook genot van een zaak hebben.

Één bevoegdheid heeft de huurder of vruchtgebruiker niet: het recht om over het eigendomsrecht op de zaak te ‘beschikken’, dat wil zeggen het te vervreemden of bezwaren. Dit recht komt uitsluitend aan de eigenaar in absolute zin toe, en kan nimmer worden beperkt.

Zie Digesta 19,1,21,5: ‘Maar ook als ik jou een stuk grond zal hebben verkocht onder het beding dat je dat aan niemand anders behalve aan mij mag verkopen, heeft de verkoper een vordering uit wanprestatie als je aan een ander hebt verkocht.’ De koper is dus ondanks het beding niet beperkt in zijn beschikkingsbevoegdheid. Dit is een gevolg van het feit dat het eigendomsrecht (naar Romeins en huidig Nederlands recht), per definitie een vervreemdbaar recht is. De eigenaar is volstrekt, dat wil zeggen zonder toestemming van een derde te behoeven, bevoegd om over zijn recht te beschikken. Als hij zich contractueel verplicht om, alvorens hij over zijn recht kan beschikken, toestemming van een ander in dient te winnen maakt dat hem ten aanzien van derden niet beschikkingsonbevoegd.

Eigendom en beschikkingsbevoegdheid zijn in beginsel dus onlosmakelijk met elkaar verbonden. Toch schrijft Gaius dat het kan voorkomen dat een eigenaar niet bevoegd is over zijn eigendommen te beschikken. Dit doet zich voor als de eigenaar ‘failliet’is verklaard, en dat wil zeggen dat hij heeft opgehouden zijn schulden te betalen. In het Romeinse recht bestond deze uitzondering niet, maar waren rechtshandelingen die de schuldenaren benadeelden wel vernietigbaar via de actio Pauliana.

Gaius verwijst hiervoor naar een man die een bruidsschat heeft ontvangen maar er niet over mag beschikken zonder toestemming van zijn echtgenote. Dit is een beperking door wet in formele zin (de lex Iulia). Eveneens wijst Gaius erop dat in het recht in een beperkt aantal gevallen niet-eigenaren beschikkingsbevoegd zijn. Zo is een pand- of hypotheekhouder bevoegd om, bij wanprestatie van de schuldenaar, het met pand bezwaarde goed te verkopen en over te dragen. Dit ‘recht van parate executie’ komt naar huidig recht toe op grond van de wet, en in het Romeinse recht uit kracht der gewoonte. Dit recht van beschikking is zo essentieel voor het pandrecht dat het contractueel ook niet uit te sluiten is. Maar zolang de pandgoederen niet zijn vervreemd kan de schuldenaar er ook nog over beschikken. Uiteraard zou een koper dan bezwaarde rechten ontvangen, namelijk nog met het zekerheidsrecht erop rustend. Pas wanneer de pandhouder ze heeft vervreemd bij wege van executie verliest de debiteur zijn eigendom en beschikkingsbevoegdheid.

Samengevat zijn ‘eigendom’ en ‘beschikkingsbevoegdheid’ onlosmakelijk met elkaar verbonden. De eigenaar is altijd beschikkingsbevoegd, tenzij de wet bevoegdheid ontneemt. Een eigenaar kan nimmer op grond van een enkele overeenkomst worden beperkt in zijn beschikkingsbevoegdheid.

Handelingsbevoegdheid betreft het vermogen een zaak of enige goed over te kunnen dragen, met een beperkt recht te belasten of teniet te doen gaan. Handelingsbekwaamheid betreft het vermogen onaantastbare rechtshandelingen te verrichten.

‘Eigendom’ en ‘beschikkingsbevoegdheid’ spelen een belangrijke rol bij het mede-eigendom (condominium). Als men mede-eigenaar is met één of meer anderen, zijn slechts de mede-eigenaren gezamenlijk bevoegd om over die zaak te beschikken.

Zelfstandig beschikkingsbevoegd is ieder van de mede-eigenaren slechts ten aanzien van het vermogensrecht dat hem ‘absoluut’ toekomt, te weten zijn aandeel in de zaak.

In beginsel is ieder der aandeelhouders vrij om over zijn aandeel te beschikken, maar zij kunnen daarvan afwijken. Ulpianus schrijft dat het onjuist is om te schrijven dat een mede-eigenaar die met een ander is overeengekomen gedurende zekere tijd geen scheiding en deling van mede-eigendom te zullen vorderen, zijn aandeel niet zou kunnen verkopen. Hij kan het wel verkopen, de vraag is alleen of hij het kan overdragen, dus of hij in goederenrechtelijke zin wel bevoegd is over zijn aandeel te beschikken. Ulpianus zegt van wel, ondanks het beding. Maar de opvolger is wel, onder bijzondere titel van dat aandeel, gebonden aan de afspraak die de rechtsvoorganger heeft gemaakt met zijn mede-eigenaren. In het BW kennen we een vergelijkbare regel: art. 3:175 lid 2 j art.3:168 lid 4 BW.

De afspraak tussen mede-eigenaren wordt hier tegengeworpen aan de opvolger onder bijzondere titel. Dit is een uitzondering op een van de hoofdregels van overeenkomstenrecht, namelijk dat overeenkomsten slechts tussen contracterende partijen werken. Dit komt omdat deze zaak ging over een maatschap die ontbonden zou worden als de opvolgende partij zich niet aan de afspraak zou hoeven te houden. Ondanks dat elk van de vennoten eenzijdig de maatschap kan opzeggen, blijft de vennoot zo lang de maatschap duurt aansprakelijk voor de verliezen. Hij kon de maatschap niet tot ontbinding dwingen door uit te treden, omdat hij bij oprichting ervan zich had verplicht niet voortijdig scheiding en deling van de gemeenschappelijke venootschapsactiva te vorderen. Het zou onterecht zijn als hij door het vervreemden van zin aandeel toch indirect de ontbinding zou kunnen bewerkstelligen. In dit geval prevaleert het vennootschapsbelang (de duurzaamheid van het samenwerkingsbelang) dus boven het belang van de individuele vennoot (om onbezwaard te verkopen).

We hebben zojuist gewezen op een tweetal verschillende manieren (erfopvolging en inbreng in een maatschap) waardoor mede-eigendom kan ontstaan. Maar wat zijn de wijzen van verkrijging van het eigendomsrecht? De vereisten hiervan verschillen al naar gelang het gaat om een eigendomsverkrijging met of zonder medewerking van de vorige eigenaar.

Derivatieve eigendomsverkrijging: met medewerking van de vorige eigenaar.

Originaire eigendomsverkrijging: zonder medewerking van de vorige eigenaar.

In het onderstaande beperken we ons behoudens één uitzondering (de originaire eigendomsverkrijging door middel van verkrijgende verjaring) tot de belangrijkste vorm van derivatieve eigendomsverkrijging, de overdracht.

Hoofdstuk 2: Bezit en bezitsverschaffing

Julius Paulus was een tijdsgenoot van Ulpianus en de huidige leer van verkrijging en verlies van bezit is grotendeels aan hem te danken. Paulus’ theorie hierover komt door een bijzonder probleem dat het Romeinse recht had met het leerstuk van de verkrijgende verjaring. Men moet een zaak in bezit hebben om er eigenaar van te worden door middel van verkrijgende verjaring. Maar hoe streng is deze eis? Als men altijd de feitelijke macht moet hebben, zou verkrijgende verjaring worden gestuit door het uitlenen of verhuren van de zaak. Om dit te voorkomen is het bezit in juridische zin onderscheiden van de feitelijke heerschappij. Men kan bezitter zijn zonder feitelijke heerschappij uit te oefenen en vice versa. Dit is de achtergrond van de stelregel van Paulus dat het bezit weliswaar feitelijk (corpore) wordt verkregen, maar dat men het enkel en alleen door de wil (animo) behoudt.

Wanneer iemand de feitelijke heerschappij over een zaak afstond aan een ander die de zaak huurde of in bruikleen kreeg, bleef de verhurder of bruikleengever bezitter van de zaak en wel omdat hij niet de wil had het bezit prijs te geven. Bovendien werd degene die de zaak in dergelijke gevallen feitelijk onder zich had geen bezitter, omdat hij de zaak niet voor zichzelf mocht houden. Zo kan de verhuurder of bruikleengever de verkrijgende verjaring voortzetten, omdat hij (in juridische zin) bezitter was gebleven. De verhuurder of bruikleengever was ‘bezitter’ (possessor), de huurder of bruiklener ‘houder’ (detentor).

Er was in het Romeinse recht, net als nu nog, geen uniforme regel over het tijdsverloop dat nodig is om door middel van verkrijgende verjaring eigenaar te worden. De aard van de zaak (roerend of onroerend) en de titel waarop men bezit heeft verkregen (bijv. nalatenschap, koop) spelen elk een rol. Paulus stelde de regel op: ‘dat niemand de titel van zijn bezit “voor zichzelf”, dat wil zeggen door een enkele wilsverandering, kan wijzigen’. Deze regel werd naast verjaringsbezitters ook op houders toegepast. Het bezit, zo verduidelijkt Paulus, kan niet enkel en alleen door de wil worden verkregen, maar wordt door een daartoe strekkende wil die blijkt uit een voor de buitenwereld waarneembare daad verworven. Een bewaarnemer kan niet voor zichzelf beslissen bezitter te zijn, tenzij hij een daad heeft gesteld waardoor deze wil kenbaar wordt gemaakt, in het bijzonder ten opzichte van de bewaargever. Pas na zo’n voor de buitenwereld kenbare daad verliest de bewaargever zijn bezit.

Een voorbeeld: Menno had een stuk grond verhuurd aan een pachter die het nadien, zonder toestemming, had verkocht aan een derde. De pachter is vervolgens de grond voor de koper gaan houden als diens pachter. Wij zouden zeggen dat de grond door middel van constitutum possessorium is overgedragen aan de koper. De oorspronkelijke verpachter, Menno, verliest echter zijn eigendomsrecht niet en wel omdat de pachter niet bevoegd is te beschikken over de grond. De koper is dus geen eigenaar geworden. De koper van de grond beroept zich echter op de verkrijgende verjaring, en zegt eigenaar te zijn geworden.  De vraag is nu of de pachter enkel en alleen door te besluiten voortaan niet meer voor Menno, maar voor de koper te houden aan deze laatste het bezit had verschaft dat voor verkrijgende verjaring is vereist. Het antwoord van de keizer luidde ontkennend: ‘niemand kan de titel van zijn bezit voor zichzelf wijzigen’. De houder kan bezit aan een derde verschaffen, maar dan moet er wel een ‘van buiten komende oorzaak’ zijn, zoals afgifte aan die derde. Een houder voor de een kan geen bezit verschaffen door te besluiten dat hij voor een ander gaat houden.

Hier zit men waarom, in zaken van bezitsverschaffing, de ‘nemo plus’-regel niet aan de orde is en kan zijn. De vraag of de derde (de koper) in dit geval bezitter is geworden hangt immer enkel van twee feitelijke vragen af die hemzelf betreffen. Ten eerste of er feitelijk bezit aan hem is verschaft en ten tweede of hij de feitelijke heerschappij heeft aanvaard met de bedoeling die voor zichzelf uit te oefenen.

Tot slot wijst Paulus nog op een bijzondere wijze van bezitsverschaffing, zonder corporeel element. Deze is uitsluitend gebaseerd op daartoe strekkende wilsverklaringen. Het gaat om het geval dat een bewaargever de door hem in bewaring gegeven zaak aan de bewaarnemer heeft verkocht. Er is bij de koopovereenkomst levering (traditio) nodig. In de regel gebeurt dit door de feitelijke heerschappij te verschaffen, maar de koper heeft in dit geval al de feitelijke heerschappij. In zo een geval wordt het bezit verschaft door een enkele wilsverklaring. Dit is niet in strijd met de regel dat niemand zich door middel van een enkele wilswijziging van houder voor een ander tot bezitter voor zichzelf kan maken en wel omdat de houder niet ‘voor zichzelf’ besluit bezitter te worden. Hij wordt dat in overleg met de bezitter. In zo’n geval spreken wij van een traditio ‘brevi manu’.

Hoofdstuk 3: Overdracht en titel

Op welk tijdstip moet worden getoetst of er aan alle vereisten voor een geldige eigendomsovereenkomst is voldaan? Voor de hand ligt het moment van levering (traditio): op dat moment beoogt de tradent de eigendom aan de accipiënt over te dragen. Maar wat als de bedoeling van de tradent om eigendom over te dragen op een vergissing berustte? In zo’n geval moet de accipiënt de geleverde zaak weer aan de tradent teruggeven, want, zo vonden Romeinse juristen, niemand mag zonder grond op kosten van een ander worden verrijkt. De vraag is alleen welk rechtsmiddel de tradent ten dienste staat als de accipiënt de zaak niet teruggeeft. Kan hij revindiceren als eigenaar, of moet hij gebruikmaken van de persoonlijke rechtsvordering op grond van ongerechtvaardigde verrijking? Deze vraag raakt het hart van het zakenrecht. Immers als de tradent kan revindiceren is hij nog eigenaar, en dus tevens ‘separatist’ in een faillissement van de accipiënt. Moet de tradent gebruikmaken van een (persoonlijke) vordering uit onverschuldigde betaling, dan neemt men aan dat de accipiënt eigenaar is en dus dat deze de eigendom moet terugleveren aan de tradent. Praktisch gezien is het verschil vooral van belang in het faillissement van de accipiënt. De tradent draagt geen risico voor een faillissement van de accipiënt als hij kan ‘separeren’ door middel van de revindicatie, anders wel. Dit meningsverschil bestaat omdat het Romeinse recht, of beter, Justinianus’ Corpus Iuris, munitie heeft geleverd voor beide standpunten.

Zo was er een geval waarin een zaak ten titel van bruidschat geleverd werd aan de aanstaande echtgenoot, voordat het huwelijk was gesloten. Normaal gebeurde dit onder opschortende voorwaarde van het huwelijk, maar noodzakelijk was dit niet omdat de schenking ten titel van bruidsschat dit als vanzelfsprekend veronderstelde. In dit geval is de titel ontvallen aan de overdracht van het stuk grond. De jurist Iulianus vond niet dat revindicatie mogelijk was in dit geval, maar was van mening dat slechts een persoonlijke vordering gebruikt kon worden om de grond terug te vorderen. Reden hiervoor is dat het ging om de overdracht van een stuk grond. Grond behoorde tot de res mancipi en moest worden overgedragen door middel van mancipatio, een ‘abstacte’ wijze van eigendomsoverdracht. Abstract omdat de geldigheid niet wordt beïnvloed door ongeldigheid van het daaraan ten grondslag liggend, tot eigendomsoverdracht verplichtend obligatoir rechtsfeit. De geldigheid heeft slechts twee vereisten: de voor overdracht vereiste formaliteit moet zijn verricht door een beschikkingsbevoegde. Wie grond zonder een res mancipi in eigendom overgedragen kreeg moet het teruggeven, maar dit werd afgedwongen door een persoonlijke actie uit onverschuldigde betaling. Nadat keizer Justinianus mancipatio als wijze van eigendomsoverdracht had afgeschaft (in 531), dienden verwijzingen daarnaar te worden vervangen door bezitsverschaffing (traditio). Dat is ook hier gebeurd, maar het zestiende boek van Julianus’ Digesta werd inhoudelijk niet aangepast, zodat een abstracte wijze van eigendomsoverdracht door middel van traditio ontstond. Eeuwenlang werd er daarna getwist over de betekenis van het titelvereiste bij eigendomsoverdracht door middel van traditio. De Justiniaanse Digesten gaven geen consistent beeld door de onzorgvuldige redatie.

Bovendien kende het klassieke Romeinse recht een antal gevallen waarin zelfs bij de levering van res nec mancipi sprake was van een ‘abstracte’ traditio, namelijk in het geval van een (ongeldige) stipulatie of een (ongeldig) legaat. In zulke gevallen gold de levering zelf ‘als volkomen titel’. Op grond van de ongeldigheid moest de zaak teruggegeven worden aan de tradent, maar die kon slechts terugvordering met een persoonlijke actie op grond van onverschuldigde betaling. Daar staat tegenover dat hetzelfde Corpus Iuris ook aanknopingspunten biedt voor het standpunt dat een levering die geschiedt op grond van een niet bestaande obligatoire verplichting tot eigendomsoverdracht niet kan leiden tot overgang van eigendom.

Iemand had een zaak verkocht onder ontbindinde voorwaarde dat de koop voor niet gesloten moest worden gehouden als hij binnen een bepaalde termijn een beter bod van een derde kreeg. De zaak werd aan de koper geleverd, die eigenaar werd, en het verpandde tot zekerheid van een geldschuld. Nu kreeg de verkoper inderdaad een beter bod, waardoor de koop ontbonden werd. De vraag is wat de positie van de pandhouder was. Ulpianus haalt de opvatting van Marcellus aan dat het pandrecht in zo’n geval verviel. Deze oplossing geeft aanleiding tot de volgende gedachtegang: omdat de ontbindende voorwaarde is ingetreden, komt de koopovereenkomst (aanleiding van de eigendomsovereenkomst) te vervallen. Dientengevolge heeft de accipiënt zijn beschikkingsbevoegdheid verloren, want anders zou het pandrecht niet teniet zijn gegaan. Dat kan immers alleen als het is gevestigd door iemand die niet langer beschikkingsbevoegd is. Het wegvallen van het aan de levering ten grondslag liggend, tot levering verplichtend rechtsfeit impliceert dus de nietigheid van de overdracht. Om die reden kan de tradent ‘zijn’ zaak van de pandhouder terugvordering door middel van de revindicatie.

In 1887 werd tijdens opgravingen in Pompeji (dat tijdens de uitbarsting van de Vesuvius in 79 volledig onder het as werd gelegd) een akte gevonden. Het ging om twee samenhangende transacties. De eerste behelst de eigendomsoverdracht van twee slaven door Poppaea Nota aan Dicidia Margaris. Poppaea geeft aan volledig bevoegd te zijn te beschikken over de onbelaste en exclusieve eigendom van beide slaven. Dicidia koopt de slaven voor HS 1450 (HS staat voor sestertie, een Romeinse munteenheid) en ze zijn haar overgedragen door middel van een mancipatio. Dit omdat slaven een res mancipi zijn, oftewel een zaak die slechts in volle eigendom kan worden overgedragen door middel van een mancipatio. Dit is de zogenaamde ‘transportakte’. Alle elementen van de eigendomsoverdracht zijn hierin opgesomd. (1) De beschikkingsbevoegdheid van de transferent, (2) de titel op grond waarvan de eigendom wordt overgedragen en (3) de formaliteit van de opdracht zelf. In de akte wordt ook verwezen naar een aanvullende overeenkomst.

Uit de overeenkomst in de tweede akte (een pactum fiduciae) blijkt dat de partijen niet de bedoeling hadden de slaven blijvend in eigendom van Dicidia te laten vallen. Het ging om een ‘fiduciaire’ eigendomsoverdracht, een overdracht waarbij de overgedragen goederen onder bepaalde voorwaarden weer terug moeten keren in het vermogen van de transferent. Het was slechts een schijnverkoop, de koopprijs was in werkelijkheid een geldlening. Dicidia mocht de slaven verkopen als de lening niet werd terugbetaald, en om daar beschikkingsbevoegd toe te zijn werden de slaven haar in eigendom overgedragen. Dit is wat men een ‘fiduciaire eigendomsoverdracht tot zekerheid (van een geldvordering)’ noemt. Dit zijn de voorlopers van de twee ‘beperkte’ zakelijke zekerheidsrechten pand (pignus) en hypotheek (hypotheca) die het Romeinse recht kende.

Mancipatio was een wijze van eigendomsoverdracht die niet gepaard behoefde te gaan met feitelijke overgifte (traditio), wat bij res nec mancipi was vereist. De transferent kon dus in bezit blijven van de overgedragen zaken, wat een groot voordeel voor de zekerheidsgever omdat deze het gebruik van de zaken bleef behouden.

De opkomst van de hypotheek heeft fiduciaire eigendomsovereenkomsten in het Romeinse recht tot op zekere hoogte overbodig gemaakt. In deze zaak is de overeenkomst duidelijk gemodelleerd naar zo’n ‘beperkt’ zekerheidsrecht als de hypotheek, omdat Dicidia slechts bij wanprestatie tot verkoop mag overgaan en ze opbrengsten boven de hoegrootheid van haar vordering (het zogeheten superfluum) verplicht was uit te keren aan Poppaea.

Overeenkomsten als deze worden heden ten dage op vrijwel dezelfde wijze gesloten en wel ter omzeiling van de dwingendrechtelijke voorschriften die het BW stelt aan ‘bezitloze’ zekerheidsrechten. Zij kunnen echter nietig zijn als ze in strijd komen met art. 3:84 lid 3 BW.

Hoofdstuk 4: Overdracht en verjaring

Titius verschaft tweemaal een stuk grond: eerst aan A, en daarna aan Maevius. Iets is niet in orde met deze tekst, omdat men niet tweemaal bezit kan verschaffen, dat is feitelijk onmogelijk. Mancipatio was een wijze van overdracht die geen gebruik maakte van bezitsverschaffing, maar door een andere formaliteit. Een stuk grond is een res mancipi die naar het voor-Justiniaanse recht door middel van mancipatio moest worden overgedragen, wat betekende dat de formaliteit zonder bezitsverschaffing afdoende was. Titius verkocht en leverde een stuk grond eerst door middel van traditio aan A, en droeg het toen later door middel van mancipatio over aan Maevius.

Titius draagt dus niet aan A over door middel van mancipatio, waardoor A naar regels van het Romeinse recht géén eigenaar is geworden, omdat er niet op behoorlijke wijze is geleverd. Titius blijft dus eigenaar. Kan Titius de grond opeisen van A met de revindicatie? Neen, want Titius heeft de grond verkocht én geleverd, zoals hij verplicht was. Als hij via revindicatie afgifte vordert handelt hij in strijd met zijn contractuele verplichtingen. En ‘iemand die opeist wat hij weer moet teruggeven handelt doleus’. Dit is de achtergrond van de exceptio rei venditae et traditae (‘verweer van verkochte en geleverde zaak’) die de praetor aan A geeft. De revindicatie wijkt voor het door de praetor beschermde bezit van de koper. De koper wordt door de praetor óók beschermt ten aanzien van derden. Dit omdat derden zich tegen revindicatie kunnen verweren door te stellen dat A geen eigenaar is, omdat A niet door middel van mancipatio heeft verkregen. A is verjaringsbezitter geworden, waardoor het gebrek in de overdracht (de zaak is niet op behoorlijke wijze geleverd) geheeld kan worden. De verjaringsbezitter krijgt een speciale actie, de actio Publiciana, ten aanzien van derden en ook de eigenaar, als die hem in zijn verjaringsbezit storen. Men spreekt daarom over ‘praetorisch eigendom’.

Maar wat is de rechtspositie van A tegenover Maevius, aan wie door middel van mancipatio is overgedragen? Tegen zijn revindicatie staat ‘het verweer van de verkochte en geleverde zaak’ niet open, omdat hij niet degene is die A de zaak heeft verkocht en geleverd. Ook is Maevius een niet betrokken derde in de overeenkomst tussen Titius en A. Desalniettemin werd de verjaringsbezitter ook tegen de revindicatie van Maevius in bescherming genomen. A heeft het materieel exclusieve recht op de verkochte zaak tegenover iedereen, inclusief de opvolgers onder bijzondere titel van Titius. Hermogenianus behandelt de vraag of, als de verjaringsbezitter lopende de verjaringstermijn de grond heeft vervreemd, de opvolger onder bijzondere titel zich kan verweren tegen Titius en Maevius met een beroep op het feit dat de zaak door de eigenaar aan zijn rechtsvoorganger is verkocht en geleverd. Ja dat kan, ondanks dat de opvolger onder bijzondere titel van de koper géén partij was bij de overeenkomst tussen de koper en Titius.

Kortom: de verjaringsbezitter beschikte over een vermogensrecht (‘praetorisch eigendom’) dat zich voor overdracht leende en dat hij tegen iedereen kon handhaven. Een vermogensrecht dat het midden hield tussen bezit en eigendom naar ius civile.

Gaius merkte op dat het Romeinse recht twee soorten eigendom kende. ‘Gewoon’ eigendom, en het ‘Praetorisch eigendom’, wat het na verloop van de verjaringstermijn van rechtswege veranderde in ‘gewoon’ eigendom naar ius civile.

Nu voegen we aan de eerdere casus één complicatie toe: Titius was geen eigenaar van de zaak die hij aan A verkocht en leverde door middel van traditio en vervolgens aan een derde overdroeg door middel van mancipatio. In dit geval kan de werkelijke eiser (Sempronius) zijn zaak natuurlijk opeisen. A is, mits te goeder trouw, wel verjaringsbezitter geworden van de grond, maar tot de verjaring is voltooid heeft A geen verweermiddel tegen de revindicatie van de eigenaar naar ius civile. Het verjaringsbezit beschermd wel tegen inbreuken van derden in zijn bezit, door middel van de actio Publiciana. De persoon die de verjaringsbezitter stoort kan zich niet verweren met de exceptie dat een derde (Sempronius) een beter recht heeft. De verjaringsbezitter van een zaak die hem door een beschikkingsonbevoegde was geleverd gold dus door deze bescherming ten aanzien van de hele wereld, behalve de eigenaar naar ius civile, als eigenaar. Hij was weliswaar ‘Publiciaans bezitter’, maar géén ‘praetorisch eigenaar’.

Nóg een complicatie: wat is rechtens als Titius (beschikkingsonbevoegd), nadat hij de grond van Sempronius aan A heeft verkocht en geleverd, de nalatenschap van Sempronius (eigenaar), als diens erfgenaam verkrijgt en door mancipatio overdraagt aan Maevius? Degene aan wie de grond door een beschikkingsonbevoegde was geleverd verkreeg een rechtspositie die gelijk is met die van een verjaringsbezitter, maar pas nadat Titius het vermogen van Sempronius door erfopvolging kreeg. Het gebrek kan volgens het ius civile niet worden geheeld (zie het Romeins adagium ‘wat van meet af gebreken heeft, kan niet door tijdsverloop worden geheeld’), maar het gebrek werd toch, door tussenkomst van de praetorische rechtsmiddelen (de actio Publiciana en de exceptio rei venditae et traditae), geheeld. In het Nederlandse recht spreken we bij gevallen waarin alsnog een gebrek in de overdracht wordt geheeld van eigendomsverkrijging door ‘convalescentie’ (art. 3:58 BW).

Sinds Justinianus in 531 de mancipatio als bijzondere wijze van overdracht van res mancipi had afgeschaft, hield dat leerstuk nog slechts verband met de heling van eigendomsoverdracht die mislukte door beschikkingsonbevoegdheid van de tradent. De usucapio a domino was overbodig geworden omdat het Romeinse recht alleen nog de eigendomsoverdracht via traditio kende. Er was nadien ook nauwelijks behoefte aan het behouden van het onderscheid tussen ‘praetorisch’ eigendom en civiel eigendom. Justinianus heeft dit onderscheid dus ook opgeheven ter voorbereiding op zijn Digesten. Sindsdien zijn er slechts bezitters en eigenaren. Sommige bezitters genoten nog een verdergaande bescherming dan de ‘bezitsinterdicten’, namelijk de actio Publiciana. De begrippen ‘Publiciaans bezitter’ en ‘verjaringsbezitter’ zijn daarom synoniemen.

Een probleem met verkrijgende verjaring: Iemand heeft te goeder trouw krachtens een overeenkomst van koop en verkoop het bezit verschaft gekregen van een zaak door een beschikkingsonbevoegde, waardoor hij geen eigenaar is geworden. Op voorwaarde dat de zaak géén gestolen zaak (res furtiva) is begint de verkrijger aan een verkrijgende verjaringstermijn. Wat nu als hij voordat deze termijn is verlopen de zaak verkoopt en levert aan een derde, die weet dat de zaak van een ander is? De vervreemder kan tot de termijn is verlopen geen vermogensrecht overdragen, maar slechts het bezit (possessio). De vraag of de verkrijger door verkrijgende verjaring eigenaar kan worden moet opnieuw behandeld worden, immers deze heeft de zaak ook ontvangen van een beschikkingsonbevoegde. Hij moet dus krachtens een geldige titel geleverd hebben gekregen, én hij moet te goeder trouw zijn. Is dit niet zo, dan kan hij niet door middel van verkrijgende verjaring eigenaar worden, zo stelt Paulus. Deze laatste verkrijger is slechts bezitter en geniet niet de bijzondere bescherming van de actio Publiciana die de tradent wel genoot.

De enige uitzondering die het Romeinse recht toeliet op het beginsel dat een nieuwe verjaring begint te lopen wanneer een zaak wordt verkocht en geleverd voordat de verjaringstermijn is verstreken, betreft de tijdsduur van de verjaring. Als de verkrijger voldoet aan alle vereisten die bij verkrijgende verjaring zijn gesteld, dan is het hem toegestaan de tijdsduur dat de vervreemder het bezit heeft gehad bij de zijne op te tellen. Natuurlijk gold dit alleen in het geval dat de vervreemder ook voldeed aan de vereisten voor verkrijgende verjaring.

Hoofdstuk 5: Zakelijke zekerheidsrechten

Keizer Diocletianus (284-305) streefde ernaar het ‘klassieke’ Romeinse recht te beschermen. Het resultaat hiervan is te vinden in de Codex Hermogenianus, een van de voorlopers van de Codex Justinianus.

Neem dit geval: Claudia heeft zich tot de rechter gewend. Ze was mede-erfgenaam van een nalatenschap waartoe een aantal schulden behoorde. De schuldeiser(s) had(den) de vorderingsrechten versterkt door tot zekerheid daarvan ‘zakelijke’ zekerheidsrechten te vestigen op een groot aantal tot de boedel behorende goederen. Dit gebeurt om een voorrangsrecht te krijgen in het geval van een faillissement van de schuldenaar. Door het ‘zakelijk’ zekerheidsrecht kan de vordering met voorrang verhaald worden, voor de gewone schuldeisers van de schuldenaar. Het probleem van Claudia lag in de ‘ondeelbaarheid’ van het zekerheidsrecht en de ‘deelbaarheid’ van de vorderingen tot zekerheid.

Deelbare vorderingen en schulden die tot een nalatenschap behoren worden namelijk op het moment van dood van de erflater ‘van rechtswege’ (dat wil zeggen ‘automatisch’, zonder dat een handeling vereist is) naar rato van hun erfdelen verdeeld over de mede-erfgenamen. Dit geldt echter niet voor de tot de nalatenschap behorende zaken, dwz de eigendomsrechten en andere absolute rechten die samen de ‘boedel’ vormen. Deze moeten nog onder de erfgenamen worden verdeeld. Dit was in het geval van Claudia al gebeurd. Het probleem was dat op een aantal van deze verdeelde zaken zekerheidsrechten rustten, en dat de enige manier om onder de eis uit te komen was om de gehele schuld waarvoor die zekerheidsrechten waren gevestigd af te lossen. Maar hoe is dat nu in overeenstemming te brengen met het feit dat ieder van de erfgenamen slechts naar rato van zijn erfdeel aansprakelijk is voor de schulden van de erflater?

De actie van de zekerheidsnemer die de met zekerheidsrecht bezwaarde goederen opeist is een zakelijke rechtsvordering (actio Serviana). Deze richt zich, letterlijk, tegen de zaak en volgt dus, net als een revindicatie een zaak volgt. De actie waarmee de zekerheidsnemer nakoming vordert is een persoonlijke rechtsvordering (actio in personam). Deze is, letterlijk, gehecht aan de persoon van de schuldenaar en volgt dus niet de zaken die strekken tot zekerheid van de schuld. Een bezitter kan dus aangesproken worden om een met een zekerheidsrecht bezwaard goed af te dragen, zonder zelf aansprakelijk te zijn voor de schuld waarvan dat zekerheidsrecht is gevestigd, bijvoorbeeld als de bezwaarde goederen onder bijzondere titel zijn overgedragen. In zo’n geval spreekt men van een ‘derdenpand’; het goed is eigendom van iemand die zelf niet aansprakelijk is voor de schuld waarvoor dat goed met een zekerheidsrecht is bezwaard. Claudia was dus slechts naar rato van haar erfdeel aansprakelijk, maar de crediteuren konden de met een zekerheidsrecht bezwaarde goederen opeisen tot de schuld in zijn geheel was voldaan. De keizers Diocletianus en Maximianus wijzen haar erop dat ze zich niet aan deze zakelijke rechtsvordering kan onttrekken door aan te voeren dat ze niet meer aansprakelijk is voor de schuld. Zij zal of de met een zekerheidsrecht bezwaarde goederen moeten afstaan, of de gehele schuld moeten betalen. Als ze de schuld betaalt waar ze niet aansprakelijk voor is, rijst de vraag of ze deze kosten kan verhalen op degenen die daar wel voor aansprakelijk zijn. Dit is een verbintenisrechtelijke vraag, en daarom laten wij het antwoord in het midden. Claudia kon zich niet verweren tegen de actio Serviana van de zekerheidsnemer. De zekerheidsnemer kan niet gedwongen worden eerst gebruik te maken van persoonlijke vorderingen alvorens over te gaan tot uitwinning van de tot zekerheid bezwaarde zaken, de keus is aan hem.

Als een debiteur een zekerheidsrecht op van zijn goederen had gevestigd ten gunste van zijn schuldeiser, behield hij wel het eigendom. Hij kon dus over het eigendomsrecht beschikken. Beschikkingsbevoegdheidbeperkende bedingen hadden slechts obligatoire, géén zakelijke werking. De enige manier om de beschikkingsbevoegdheid te ontnemen was (en is) de fiduciaire eigendomsoverdracht. Zonder dit middel bleef de zekerheidsgever bevoegd de tot zekerheid strekkende zaken te vervreemden. De vraag is nu of en zo ja in hoeverre de nieuwe eigenaar kon worden aangesproken voor de schuld van degene die hem een met beperkt zekerheidsrecht bezwaard goed in eigendom had overgedragen.

De keizerlijke kanselarij greep in 294 de kans om deze vraag voor eens en altijd te beslissen. Het ging in deze zaak om de heren Hermodotus en Nicomachus (H&N), schuldeisers van X. De debiteur was overleden en diens erfgenamen hadden (we nemen aan te goeder trouw) zaken uit de boedel aan derden vervreemd, waaronder zaken waarop H&N een recht van hypotheek hadden. Waarschijnlijk hebben H&N getracht de actio Serviana in te stellen jegens de nieuwe eigenaar, waarna ze een bijzonder verweer kregen: de aangesproken eigenaar betoogde dat hij niet de schuldenaar was van H&N. Hij stelde zich op het standpunt dat de eisers eerst de debiteur moesten aanspreken, alvorens zich te verhalen op de aan hem vervreemde goederen.

Duidelijk is dat de aangesproken eigenaar niet aansprakelijk is voor de schuld van de debiteur van H&N. De erfgenamen, als rechtsopvolgers onder algemene titel, kunnen wel worden aangesproken voor de verbintenis die erflater is aangegaan. De aansprakelijkheid voor die schuld gaat niet over op de nieuwe eigenaar van de bezwaarde zaken. Wat nu te denken van het verweer van de nieuwe eigenaar, dat de debiteur of diens erfgenamen eerst moeten worden aangesproken? De stelling van de eigenaar komt erop neer dat in de gevallen waarin sprake is van een zogenaamd ‘derdenpand’, dwz dat de goederen van een derde zijn bezwaard met een zekerheidsrecht dat is gevestigd tot zekerheid van de schuld van een ander, sprake is van een ‘subsidiair’ zekerheidsrecht. Dat er pas gebruikgemaakt kan worden van dat zekerheidsrecht nadat is gebleken dat de debiteur geen verhaal biedt.

De kanselarij vond dat H&N vanzelfsprekend een persoonlijk recht hadden jegens de erfgenamen van hun debiteur. De keizer benadrukte echter dat de schuldeisers óók een zakelijk recht met zaaksgevolg hadden op de verpande zaken. Door het zaaksgevolg kan dit ook worden ingeroepen tegen een opvolger onder bijzondere titel, zoals de eigenaar van de ooit met hypotheek bezwaarde zaken. De keus was aan H&N of ze het zakelijke recht of de persoonlijke vordering wilden instellen. Het is dus niet nodig dat H&N eerst de persoonlijke vordering tegen de debiteur instellen. De stelling van de eigenaar werd dus afgewezen: ondanks dat hij niet aansprakelijk was voor de schuld van de debiteur van H&N konden zijn eigendommen wel voor diens schulden worden uitgewonnen. De enige beperking aan de uitoefening van dit recht ligt in de mogelijkheid dat de vordering van H&N is komen te vervallen door de bevrijdende verjaring.

Het antwoord dat de keizerlijke kanselarij heeft gegeven (dat grotendeels nog steeds geldend recht bevat) roept een aantal vragen op ten aanzien van de verenigbaarheid van de persoonlijke en de zakelijke actie. De persoonlijke actie is erop gericht schadevergoeding te verkrijgen als de erfgenamen hun schulden niet betalen. Als deze actie niet het gewenste resultaat oplevert, kunnen H&N de bezitter(s) van de onderpanden aanspraken teneinde die zaken te executeren en zich daaruit te verhalen. Als H&N direct overgaan tot executie van de bezwaarde zaken en blijken deze niet genoeg op te leveren om de schuld te voldoen, dan kunnen ze voor het restant óók de persoonlijke actie tegen de erfgenamen instellen. Als de zakelijke actie succes heeft (en de bezitter van de bezwaarde zaken zich niet op verjaring kan beroepen), rijst de vraag op wie hij zijn schade kan verhalen. Het antwoord op deze vraag is van verbintenisrechtelijke aard en zullen wij dan ook niet verder behandelen.