Vragen

Casus I

B is enig bestuurder en enig aandeelhouder van Brood BV. Brood BV verkeert in een deplorabele financiële toestand. In een poging de vermogenspositie van Brood BV te verbeteren, verkoopt en levert B op 11 november 2013 namens de BV een aan haar toebehorende vrachtwagen aan W. W, die weet dat Brood BV ‘met haar rug tegen de muur staat’, bedingt een prijs van € 75.000, hoewel de dagwaarde ten minste € 90.000 bedraagt. De inspanningen van B ten spijt, vraagt een van de schuldeisers van Brood BV op 15 december 2013 het faillissement aan van Bakker BV. Op 18 december 2013 betaalt Brood BV bestuurder B nog in verband met diens loonvordering over de maanden september t/m november 2013. Op 20 december 2013 spreekt de rechtbank het faillissement van Brood BV uit. De curator treft vrijwel geen activa aan. 

Vraag 1

Welke mogelijkheden biedt de Faillissementswet de curator de boedelbaten te vermeerderen?

Vraag 2

Hoe luidt uw antwoord op vraag 1 wat betreft de koopovereenkomst aangaande de vrachtauto indien gegeven is dat W de vrachtauto een week later aan Z voor € 90.000 heeft verkocht en heeft geleverd en Z niet op de hoogte is van de problemen van Brood BV?

Casus II

De Jong is bestuurder en enig aandeelhouder van BV Z. BV Z verkeert in financiële moeilijkheden. Op 6 december 2013 ontvangt De Jong van de vennootschap een eenmalige bonus van € 20.000 vanwege het feit dat hij bijzondere inspanningen voor de vennootschap zou hebben geleverd. Voor deze bonus is geen grondslag in zijn arbeidsovereenkomst (of een nadere afspraak) te vinden. Op 4 januari 2014 failleert BV Z.

Vraag 3

Ziet u mogelijkheden voor de curator om de betaling van de bonus ongedaan te maken?

Vervolg Casus II

Ga er nu van uit dat de uitbetaling van de bonus aan De Jong berust op een afspraak in diens arbeidsovereenkomst.

Vraag 4

Ziet u mogelijkheden voor de curator om de betaling van de bonus ongedaan te maken?

Casus III

Het bestuur van BV C ziet dat de zaken slecht gaan. Met het oog op een eventuele ‘doorstart’ worden diverse activa tegen boekwaarde verkocht aan een groepsmaatschappij van BV C. Het ‘scenario’ voorziet erin dat deze groepsmaatschappij de onderneming in afgeslankte vorm voortzet. Het bestuur van BV C vraagt vervolgens surseance van betaling aan. Een week later verkoopt het bestuur namens BV C zonder medewerking van de bewindvoerder voor een vriendenprijs een aantal vrachtwagens aan firma F.

Vraag 5

Is BV C tijdens de surseance gehouden om het loon, verschuldigd in de periode vóór aanvang van de surseance, aan de werknemers te voldoen?

Vraag 6

Wat kan de bewindvoerder ondernemen tegen de verkoop van de vrachtwagens?

Vraag 7

Wat kan de bewindvoerder ondernemen tegen in zijn ogen paulianeuze vervreemding van activa?

Casus IV

De Jong heeft een opeisbare vordering van € 15.000 op Ten Brug wegens het leveren en installeren van een droomkeuken. Ten Brug heeft op zijn beurt een vordering van € 25.000 op De Jong uit hoofde van een geldlening. Deze lening hoeft De Jong pas terug te betalen op 1 oktober 2015.  Op 16 september 2013 wordt De Jong failliet verklaard.

Vraag 8

Kan Ten Brug zich met succes op verrekening beroepen indien de curator hem aanspreekt tot betaling?

Casus V

De heer Halema wordt op aanvraag van de fiscus failliet verklaard. Halema dreef, in de vorm van een eenmanszaak, een dierenwinkel. In het faillissement van Halema komen de volgende crediteuren voor de volgende vorderingen op:

De Korte:         met een vordering van € 3.000 wegens achterstallig loon

Fiscus:             met een vordering van € 1.000 wegens aanvraagkosten faillissement

Fiscus:             met een vordering van € 30.000 wegens omzetbelasting

Dies BV:          met een vordering van € 10.000 wegens geleverd voer voor dieren

Bank:              met een vordering van € 355.000 wegens een lening, gedekt door een hypotheekrecht dat 4 jaar voor de faillietverklaring is gevestigd op het aan Halema toebehorende woon/winkelpand

De Gles:          met een vordering van € 3.000 wegens werkzaamheden aan de schoorsteen van het woon/winkelpand, die dreigde in te storten. De werkzaamheden zijn één dag voor de faillietverklaring verricht.

De curator gaat na verloop van tijd over tot openbare verkoop van het woon/winkelpand. Het pand brengt, na aftrek van de kosten van executie, € 500.000 op. De algemene faillissementskosten belopen 20% van de baten. Na de omslag resteert derhalve een bedrag van € 400.000.

Vraag 9

Geef onder verwijzing naar de relevante wetsbepalingen aan in welke rangorde het beschikbare bedrag van € 400.000 over de genoemde schuldeisers zal worden verdeeld.

Antwoordindicatie

Vraag 1

Is er sprake van een rechtshandeling? En welke dan: ja de koop van de vrachtwagen. Ook is er sprake van een onverplichte rechtshandeling, Hij was wel verplicht om te leveren maar het betekent dan niet dat de hele overeenkomst verplicht was aangezien hij niet verplicht was om die koopovereenkomst te sluiten. (Gaat om de gehele overeenkomst en niet om de levering van de vrachtwagen, want dat was wel een verplichte rechtshandeling). Er was geen rechtsplicht. Is er sprake van benadeling van de schuldeisers? Ja voor 15000 euro. Hoe moet je deze benadeling vaststellen? De situatie van nu vergelijken met een hypothetische situatie van de echte waarde. Nu krijg je de vraag of er sprake was van wetenschap van benadeling aan beide zijden (moet allebei kunnen bewijzen), nu word je geholpen door art 43 FW. Eerst kijken naar wetenschap van de schuldenaar. Faillissement moet in redelijke mate van waarschijnlijkheid te voorzien zijn en er moet sprake zijn van een tekort, dat volgt uit art 43 lid 1. Wetenschap van de wederpartij is ook nodig, waarom? Omdat het een rechtshandeling om baat is. Dat is dezelfde eis als voor schuldenaar; dus faillissement in redelijke mate voor waarschijnlijkheid te voorzien is en dat geldt ook voor het tekort. Kan bewijzen via bewijsvermoedens? Art 43 – omdat het een rechtshandeling om baat is. Vereisten bij dat artikel zijn: binnen een jaar voor faillietverklaring, dan wordt aan beide zijden de wetenschap vermoed te bestaan. Daar is hier dus sprake van. Grond aangeven die in 43 Fw staat? Ja lid 1. Dan wordt vermoed dat wetenschap aan beide zijde dus bestaat. Kan tegenbewijs worden geleverd? Ja wederpartij kan dit doen. Die moet dan bewijzen dat hij of schuldenaar niet wist dat faillissement in redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien. Gevolg van inroepen faillissement pauliana: rechtshandeling wordt vernietigd, art 51 Fw. Vrachtwagen in de boedel, geld weer naar eigenaar. Dan moet nog gekeken worden naar het loon. Het loon: is een verplichte rechtshandeling, art 47 Fw: kan vernietigd worden in twee situaties: wist dat er faillissement was aangevraagd – degene die betaling ontving moest dat weten, meneer zou dat kunnen weten want was bestuurder en enig aandeelhouder dus dan is hier sprake van vernietiging.

Vraag 2

Art 51 lid 2 FW. Hierin staat dat rechten door derden te goeder trouw anders dan om niet worden geëerbiedigd. Dus dan kan hij die niet meer terugvorderen. Dan gaat hij vervangende schadevergoeding vorderen van W, aangezien hij die vrachtwagen niet terug krijgt. Z die te goeder trouw is mag dus de vrachtwagen houden. Door u handeling is er sprake van benadeling. W kan vrachtwagen niet bij Z ophalen, omdat deze beschermd wordt.

Vraag 3

Er was hier sprake van een rechtshandeling, de betaling van een geldsom. Deze was onverplicht, want er is geen wettelijke of contractuele basis voor het betalen van een bonus. Het was een betaling om niet. Er is sprake van benadeling van schuldeisers, want er is op deze manier 20.000 euro weg. Dus alleen wetenschap aan de kant van de schuldenaar vereist. Omdat het hier gaat om onverplichte rechtshandeling, dus niet om baat. Dus daarom is wetenschap van wederpartij niet nodig, zie art 42 lid 2 fw. Hier wordt de curator geholpen door art 45 FW à rechtshandeling om niet. Tegenbewijs moet hier door de wederpartij worden geleverd. Dus De Jong. De wederpartij moet bewijzen dat de schuldenaar geen weet had van benadeling, slaagt de wederpartij hierin dan mag hij het houden anders wordt het vernietigd. Was het binnen 1 jaar voor faillietverklaring? Ja, dat wordt vermoed, dus tegenbewijs kan. Door wie en hoe? Wederpartij en dat tegenbewijs moet dan zijn dat de bestuurder het niet wist.

Vraag 4

De betaling betreft nu een verplichte rechtshandeling, dus de curator kan alleen vernietigen als aan de voorwaarden van artikel 47 Fw is voldaan. De curator zal overleg tussen de vennootschap en De Jong moeten aantonen met het doel de bestuurder te begunstigen boven andere schuldeisers. Wellicht dat de rechter vanwege de nauwe banden tussen de vennootschap en de bestuurder een vermoeden van samenspanning zal aannemen.

Vraag 5

De surseance werkt alleen tegen de concurrente schuldeisers, art 232 fw. De werknemers zijn geen concurrente schuldeisers, ex art 3:288 sub 1 BW. Het zijn bevoorrechte schuldeisers dus ze worden gewoon betaald. Dus svb werkt niet jegens hen.

Vraag 6

BV C verliest het vrije beheer en de vrije beschikking over haar vermogen. BV C mag dus niet zelfstandig beheren en beschikken. Het rechtskarakter van het handelen van BV C wordt op één lijn gesteld met het eigenmachtig handelen van de gefailleerde (art 24 Fw). Consequentie is dat, evenals bij het faillissement, de rechtshandelingen die BV C zonder medewerking van de bewindvoerder heeft verricht, (relatief) nietig zijn. Op deze relatieve nietigheid kan alleen de bewindvoerder- en dus niet de wederpartij van BV C – een beroep doen. De bewindvoerder kan de vrachtwagens terugvorderen, zie artikel 228 Fw.

Vraag 7

De bewindvoerder kan geen beroep doen op de ‘gewone pauliana’ (3:45 BW) uitsluitend schuldeisers van BV C kunnen daar een beroep op doen. Wel kan de bewindvoerder op grond van artikel 242 lid 1 sub 3 FW verzoeken om intrekking van de surseance: BV C heeft tijdens de surseance gehandeld in strijd met art. 228 lid 1 Fw. Vervolgens kan de rechtbank, indien zij het verzoek toewijst, ambtshalve het faillissement van BV C uitspreken (242 lid 4 Fw). Naar alle waarschijnlijkheid wordt de bewindvoerder tot curator benoemd in het faillissement van BV C. Hij kan vervolgens in die hoedanigheid een beroep doen op de faillissementspauliana (art 42 Fw).

Vraag 8

De vraag of Ten Brug zich met succes op verrekening kan beroepen moet worden beantwoord aan de hand van art. 53 Fw. In casu wordt aan de vereisten voor verrekening in faillissement voldaan: Ten Brug en De Jong zijn over en weer elkaars schuldeiser en schuldenaar. Anders dan art. 6:127 lid 2 BW vereist art. 53 Fw niet dat de te verrekenen vordering van Ten Brug op de failliet opeisbaar moet zijn (vgl. art. 53 lid 2 Fw). Ook als het – zoals in casu –  een vordering onder opschortende tijdsbepaling betreft, is verrekening dus mogelijk. NB: De waarde van de vordering op de gefailleerde dient te worden berekend aan de hand van de regels in art. 131 lid 2 Fw. Voldaan wordt aan het vereiste van art. 53 lid 1 Fw dat zowel Ten Brugs schuld aan De Jong als zijn vordering op De Jong vóór de faillietverklaring is ontstaan of voortvloeien uit handelingen, vóór de faillietverklaring met De Jong verricht. In casu zijn immers schuld en vordering reeds vóór de faillietverklaring ontstaan.

Vraag 9