Bestuursrecht 2 - RUG - Oefententamen herfst 2014/2015

Vragen

Vraag 1

Op 8 februari 2014 gaat een controleambtenaar op bezoek bij het jeugdhonk om toezicht te houden op de naleving van de Drank- en Horecawet, onder andere op de regel dat er geen (sterke) drank wordt verkocht aan jongeren onder de 18 jaar. De controleambtenaar ziet aan de bar in het jeugdhonk een jongen om een Malibu-Jus vragen waarna het barmeisje de jongen vraagt zich te legitimeren en dat deze aangeeft zich niet te kunnen legitimeren. Hierop zegt de jongen die na de eerste jongen was binnengekomen (hierna: de tweede jongen), dat hij zich wel zou legitimeren. Nadat het barmeisje het legitimatiebewijs van de tweede jongen had bekeken, rekent zij de Malibu-Jus af met de eerste jongen - die zich niet kon legitimeren -, aldus de controleambtenaar. De controleambtenaar stelt een proces-verbaal op waarna de burgemeester van Rhenen op grond van artikel 20 lid 1 Drank- en Horecawet een bestuurlijke boete oplegt.

1. Kan de burgemeester de bevoegdheid een bestuurlijke boete op te leggen wegens overtreding van (onder andere) artikel 20 lid 1 van de Drank- en Horecawet delegeren en/of mandateren aan het afdelingshoofd Handhaving van de gemeente Rhenen? (drie punten)
2. Stel (los van het antwoord op vraag 1a) dat er inderdaad een rechtsgeldige Mandateringsregeling bestaat voor het opleggen van bestuurlijke boetes op grond van de Drank- en Horecawet door het afdelingshoofd Handhaving. Het afdelingshoofd is voornemens een bestuurlijke boete op te leggen naar aanleiding van het proces-verbaal van de controleambtenaar. De burgemeester heeft echter het proces-verbaal ook gelezen en is van mening dat het opleggen van een bestuurlijke boete niet juist is, omdat het volgens hem niet duidelijk is of de Malibu-Jus aan de eerste of de tweede jongen is verstrekt. Wat kan de burgemeester nu doen? (twee punten)

Vraag 2

1. Moest de controleambtenaar zich bij binnenkomst van het jeugdhonk bekendmaken en legitimeren? (twee punten)
2. 2Op de avond dat de controleambtenaar de overtreding constateert gaat hij in gesprek met de eigenaar over het voorval en over het eventueel opleggen van een bestuurlijke boete door de burgemeester naar aanleiding hiervan. De eigenaar weigert echter antwoord te geven op de vragen en de controleambtenaar zegt hierop dat de eigenaar wel verplicht is antwoord te geven, gelet op het bepaalde in artikel 5:16 en 5:20 lid 1 Awb. Heeft de controleambtenaar gelijk? (drie punten)

Vraag 3

De eigenaar van het jeugdhonk zegt dat hij zijn personeel goed heeft geïnformeerd en maatregelen heeft genomen om te voorkomen dat alcoholhoudende drank wordt verstrekt aan personen jongen dan 18 jaar en dat hem daarom geen boete kan worden opgelegd. Zo staat telkens in de personeelsgids gemeld dat om legitimatie moet worden gevraagd en draait de eigenaar een filmpje af voor nieuwe medewerkers die betrekking heeft op jongeren onder de 18 jaar. Waar doet de eigenaar een beroep op? (drie punten)

Vraag 4

In de uitspraak is te lezen dat het terras bij het jeugdhonk ook wordt gebruikt voor horeca.

Naast een Drank- en horecavergunning is ook een terrasvergunning van het college van B&W op grond van de APV nodig. Het jeugdhonk voldoet aan alle vereisten en na betaling van € 1.500 leges is de vergunning verkregen. Vervolgens krijgt de eigenaar bericht van de gemeente Rhenen dat naast de vergunning een gebruiksovereenkomst getekend moet worden. Het terras ligt namelijk op grond van de gemeente. Voor het gebruik van dit stuk gemeentegrond als terras wil de gemeente dan ook een jaarlijkse gebruiksvergoeding van € 2.800.

1. Is, naast de publiekrechtelijke toestemming in de vorm van een vergunning, inderdaad tevens een privaatrechtelijke toestemming nodig? Leg uit waarom wel of niet. (drie punten)
2. Kan de gemeente, naast het heffen van leges voor de vergunning, verlangen dat een gebruiksovereenkomst wordt afgesloten waarbij jaarlijks € 2.800 moet worden betaald? (drie punten)
3. Het horecagedeelte in het jeugdhonk en op het terras loopt zo goed dat de eigenaar een deel van het fietspad naast het jeugdhonk wil kopen om het terras uit te breiden. Na een onderhandelingsperiode komt de ondernemer met de gemeente tot overstemming. Nadat de gemeenteraad ingestemd heeft met dit plan, wordt de overeenkomst getekend door de burgemeester. De levering heeft echter nog niet plaats gevonden. De overdracht heeft nog niet plaatsgevonden op het moment dat er verkiezingen voor een nieuwe gemeenteraad worden gehouden. De nieuwe gemeenteraad is tegen dit plan. Het fietspad leidt namelijk ook naar het nabijgelegen Museum Oud Rhenen. Dit museum laat het leven zien in het Rhenen van vroeger. De gemeenteraad is bang dat bezoekers van het museum zich geen weg kunnen banen over het fietspad/terras. Jaarlijks komen er zo'n 20.000 bezoekers van buiten Rhenen het museum bezichtigen en het zou slecht voor het toerisme zijn als zij het laten afweten door een slecht te bereiken museum. Er wordt door de voltallige raad een motie aangenomen met de strekking dat de verkoop moet worden teruggedraaid. Het gevolg van dit alles is dat de burgemeester een brief schrijft aan de eigenaar dat het gedeelte van het fietspad bestemd voor het terras, in eigendom van de gemeente zal blijven. Uiteraard verzet de eigenaar zich tegen de terugtrekkende bewegingen van de gemeente. Hij vordert nakoming van de overeenkomst. Hij heeft namelijk reeds dure terrasstoelen gekocht en extra personeel aangenomen voor de zomerperiode. Beschrijf hoe de rechter in deze zaak zal beslissen. Ga daarbij in op de vraag welke rechter over dit geschil zal oordelen en of de gemeente kan worden verplicht om het betreffende gedeelte van het wandelpad over te dragen. (drie punten) 

Vraag 5

De kinderboerderij is ook Toeristenpoort. Dat wil zeggen dat het èèn van de door de gemeente Rhenen aangewezen bedrijven is waar toeristen kunnen 'aanleggen' en zich kunnen laten informeren over het veelzijdige toeristische aanbod dat gemeente Rhenen te bieden heeft.

Appelanten vermoeden dat de activiteiten die de kinderboerderij in dit kader voor de VVV verricht, geholpen hebben om de Drank en Horecavergunning te krijgen. Ze vragen bij de burgemeester een overzicht op van alle bedrijven in de gemeenten die zijn aangewezen als Toeristenpoort, met daarbij alle aan die bedrijven verstrekte vergunningen. Is de burgemeester gehouden om dit overzicht te verstrekken? (drie punten)

Vraag 6

Appellanten leggen zich na deze uitspraak bij de verleende vergunning neer. Ze gaan ervanuit dat deze rechtmatig is. Toch vinden ze dat zij veel last hebben van het beleid van de gemeente. Het lijkt wel alsof iedereen van de florerende horeca profiteert, behalve zijzelf. Appellanten eisen een financiële tegemoetkoming om hun leed te verzachten. Zal de rechter een dergelijk verzoek naar aanleiding van de verleende Drank en Horecavergunning toewijzen? (drie punten)

Vraag 7

Stel, appellanten stellen hoger beroep in tegen deze uitspraak en winnen dat. De Afdeling bestuursrechtspraak vernietigt de verleende vergunning wegens strijd met art. 3:2 Awb en draagt het college op om een nieuw besluit te nemen. Appellanten stellen schade te hebben geleden door het vernietigde besluit. Komen zij dan in aanmerking voor schadevergoeding? (drie punten)

Vraag 8

Zie overweging 11 van de uitspraak. Stel dat de desbetreffende voorwaarden niet waren opgenomen in een begeleidende brief, maar waren verbonden bij wijze van voorschriften in de zin van art. 25a lid 2 onder b Dhw. Mocht de burgemeester deze voorschriften aan de vergunning verbinden? (drie punten)

Vraag 9

Zie overweging 8 van de uitspraak. Had de rechtbank tot een soortgelijke conclusie kunnen komen als de eis van artikel 7, eerste lid van het Besluit eisen inrichtingen was gebaseerd op een Europese richtlijn met betrekking tot de bevordering van de sociale-hygiëne van horecabezoekers? (drie punten)

Vraag 10

Zie overweging 13 van de uitspraak. Stel dat nadat de vergunning wordt afgegeven de exploitant van het jeugdhonk geleidelijk allerlei aanpassingen pleegt aan de ruimte met als gevolg dat op enig moment de ontvangstruimte en het terras niet langer fysiek gescheiden zijn van de educatieruimte. Dit leidt tot een overschrijding van de maximale oppervlakte die wordt toegestaan op grond van het bestemmingsplan. Kan hij de vergunning nu intrekken? (drie punten)

Antwoordindicatie

Vraag 1a

• Delegatie: delegatie van deze bevoegdheid is niet mogelijk en wel om twee redenen:

1. Delegatie is alleen mogelijk wanneer de wet dit toestaat en in dit geval is er geen delegatie mogelijk gemaakt in de wet, dus in strijd met artikel 10:15 Awb (1).
2. Bovendien is het afdelingshoofd een ondergeschikte van de burgemeester wat ook is uitgesloten door artikel 10:14 Awb (0,5).

• Mandaat: Voor mandaat is geen wettelijke grondslag nodig en kan wel aan een ondergeschikte (0,5). In artikel 10:3 Awb is bepaald wanneer mandaat niet mogelijk is:

Indien mandatering in strijd zou zijn met de aard van de bevoegdheid en geen van de andere uitzonderingen genoemd in de artikel 10:3 Awb doen zich voor. In principe is het opleggen van een bestuurlijke boete een bevoegdheid die gemandateerd kan worden. In uitzonderlijke gevallen zou de hoogte van de boete wellicht een aanleiding kunnen zijn voor een mandaatverbod. In casu doen zich ook geen van de uitzonderingen zich voor (1).

Vraag 1b

Artikel 10:6 lid 1 Awb: de mandaatgever kan de gemandateerde per geval ook instructies geven ter zake van de uitoefening van de gemandateerde bevoegdheid. 10:7, zelf uitoefenen.

Ook nog mogelijk is artikel 10:8 Awb: de mandaatgever kan het mandaat ten allen tijde intrekken.

Conclusie is in elk geval dat de burgemeester de situatie zogezegd kan overnemen om te voorkomen dat er voor deze casus een bestuurlijke boete wordt opgelegd.

Vraag 2a

Artikel 5:12 schrijft voor dat de toezichthouder zijn legitimatiebewijs desgevraagd moet tonen. De controleambtenaar kan dus rustig het gedrag van het personeel bestuderen zonder zich bekend te hoeven maken.

1 pnt voor noemen van art. 5:12 lid 2 (als ze lid waren vergeten slechts 0,5 pnt);

1 pnt vervolgens voor het juiste antwoord (nee) en de motivatie - desgevraagd! (soms 0,5 ivm minimale/halve motivatie)

Vraag 2b

Nee, hij heeft geen gelijk. Immers, artikel 5:10a lid 1 en lid 2: Degene die wordt verhoord met het oog op het aan hem opleggen van een bestraffende sanctie, is niet verplicht ten behoeve daarvan verklaringen omtrent de overtredingen af te leggen (zwijgrecht) en voor het verhoor wordt aan de betrokkene medegedeeld dat hij niet verplicht is tot antwoorden (de controleambtenaar moet de eigenaar dus de cautie verlenen).

1 pnt voor aangeven dat er bij bestuurlijke boete sprake is van een bestraffende (bestuurlijke) sanctie;

1 pnt voor goed antwoord (nee)/motivatie; het noemen dat eigenaar op basis van art. 5:10a lid 1 (omdat immers sprake is van bestraffende sanctie) niet verplicht is ten behoeve daarvan verklaringen omtrent overtreding af te leggen (nemo teneteur);

1 pnt voor expliciet aangegeven dat de controleambtenaar op basis van art. 5.10a lid 2 vooraf had moeten aangeven dat de eigenaar niet verplicht was te antwoorden (cautie toepassen).

Vraag 3

Op de afwezigheid van alle schuld, hem zou geen verwijt te maken zijn voor de overtreding wat ertoe leidt dat er geen bestuurlijke boete kan worden opgelegd op grond van artikel 5:41 Awb.

Vraag 4a

Voor deze vraag kunnen de maximale drie punten worden verdiend indien het antwoord de volgende elementen bevat (en verder geen onjuistheden):

De grond is van de gemeente, en behoort daarom tot het publiek domein. Het is een openbare zaken (1 punt).

Er is een onderscheid tussen normaal gebruik en bijzonder gebruik. Voor bijzonder gebruik is een afzonderlijke bestemming vereist. Normaal gebruik moet worden geduld (HR Parlevinker). Het terras is bijzonder gebruik ( 1 punt) 

Het feit dat een terrasvergunning is verleend, betekent niet dat daarin automatisch ook toestemming is verleend voor het bijzondere gebruik, maar wel dat weigeren van dat gebruik lastig wordt en alleen in bijzondere gevallen kan (HR Amsterdam/Geschiere, door velen ook patatkraam arrest genoemd) (1 punt).

Deze vraag gaat niet over de twee wegen leer en de Windmill uitspraak. Een uiteenzetting van dat arrest als antwoord op deze vraag, is dus niet het juiste antwoord. Desondanks is een correcte Windmill uiteenzetting met 1,5 punt beloond, mits men bij vraag 4a of vraag 4b ook blijk gaf van een juist inzicht in de publiek domein rechtsregels (normaal gebruik, bijzonder gebruik, met vergunning niet mogen weigeren, wel vergoeding vragen).

Vraag 4b

Langs twee wegen kan het maximum aantal punten (3) worden bereikt. Indien men direct zag en goed motiveert dat het vragen van de leges (belasting, vergoeding voor de vergunning) een ander karakter heeft (en doel) dan de gebruiksvergoeding voor de gemeentegrond (jaarlijks terugkerend, privaatrechtelijk), (1 punt) en daaruit concludeerde dat geen sprake was van een twee wegen situatie (1 punt), en verwees naar de Steiger in de Ringvaart uitspraak (1 punt), dan verdient men drie punten.

Studenten die een juiste uitleg geven van de twee-wegen-leer en Windmill-criteria (1 punt), deze op de casus toepassen (1 punt) en daaruit de juiste conclusie trekken dat er geen onaanvaardbare doorkruising is (omdat publiekrechtelijk niet hetzelfde doel kan worden bereikt; de leges zijn een eenmalige verdoeding voor het verlenen van de vergunning en dus iets anders dan een jaarlijkse vergoeding voor het gebruik van de grond), krijgen eveneens drie punten.

Vraag 4c

Het is de civiele rechter die deze zaak zal behandelen. In beginsel geldt natuurlijk dat 'Pacta sunt servanda' + redelijkheid & billijkheid ingevuld door ABBB. De HR heeft echter uitgemaakt (zie ook art. 6:258 BW) dat: 'niet uitgesloten is dat een vordering tot nakoming [] moet worden afgewezen en de wederpartij genoegen moet nemen met schadevergoeding op grond van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten.' (Den Dulk/Curacao). Dat betekent dat de overheid van de overeenkomst af kan als sprake is van onvoorziene omstandigheden (d.w.z.: niet in de overeenkomst verdisconteerd door partijen en voldoende zwaarwegend voor een beleidswijziging). In casu hangt het er vanaf. Je kunt de vraag stellen of deze beleidswijziging voldoende zwaarwegend is.

Vraag 5

Wob verzoek: Wob van toepassing op documenten betreffende een bestuurlijke aangelegenheid. De burgemeester is niet verplicht om document op te stellen. Als het overzicht er is, dan moet de burgemeester beoordelen of een uitzonderingsgrond van toepassing is. Als het overzicht er niet is, dan kan de burgemeester weigeren door aan te geven dat hiervan geen document is.

Vraag 6

Nee, art. 28 DHW geeft aan dat het verlenen van de vergunning een gebonden bevoegdheid is. Dan is nadeelcompensatie niet aan de orde. Dit is alleen aan de orde bij beleidsvrijheid van het bestuursorgaan.

Vraag 7

Uit de vraag volgt dat de Afdeling het besluit heeft vernietigd. Het nemen van een door de bestuursrechter vernietigd besluit is een onrechtmatige daad die in beginsel toerekenbaar is aan het bestuursorgaan. Zie standaarduitspraak Van Gog/Nederweert (1,5 punt). Uit de vraag volgt verder dat het besluit is vernietigd wegens strijd met 3:2 Awb (onderzoeksplicht). Dit is relevant in verband met de causaliteitsvraag. Er is geen sprake van causaal verband tussen het vernietigde besluit en de geleden schade als die schade ook zou zijn opgetreden als het bestuursorgaan een rechtmatig besluit had kunnen nemen (leer Demogue-Besier). Nu het besluit is vernietigd wegens een formeel gebrek is niet uitgesloten dat het bestuursorgaan aannemelijk kan maken dat het ten tijde van het rechtens onjuiste besluit ook een rechtmatig besluit had kunnen nemen. Dan ontbreekt causaal verband en komen appellanten niet in aanmerking voor schadevergoeding. Zie standaarduitspraak Amelandse Benzinepomp I (1,5 punt).

Vraag 8

Het lijkt er op van niet. Het gaat hier om de toepassing van het specialiteitsbeginsel (1 punt). Ook in de in ons aangehangen gematigde opvatting van het specialiteitsbeginsel mogen geen voorschriften bij vergunningen worden gegeven met het oog op andere belangen dan die waarop de regeling ziet. Alternatief: art. 25a DHW kent een limitatief stelsel kent een limitatief stelsel waarbij alleen voorschriften die voorzien zijn bijgemeentelijke verordening zijn toegestaan en de vergunning mag beperken tot zwak-alcoholische dranken. I.c. gaat het om de beleidsregels Toeristenpoorten, en deze lijken te zien zien op een vreemd algemeen belang, en zijn dus niet toegestaan (1).

Vraag 9

Antwoord: het beginsel van procedurele autonomie laat dit aan Nederland, tenzij hierdoor de uitoefening van het gemeenschapsrecht onmogelijk wordt of sprake is van een ongelijke behandeling van nationale en Europese vorderingen. Er moet van worden uitgegaan dat toepassing van de relativiteitsnorm geen schending van Europees recht oplevert, nu in de vraag zo duidelijk staat aangegeven dat de richtlijn strekt tot bevordering van de sociale- hygiëne.

Vraag 10

Wettelijke intrekkingsmogelijkheid, art. 31 DHW, valt dit eronder? Gesloten stelsel van intrekkingsgronden. Het antwoord dat strijd met het bestemmingsplan niet onder de  intrekkingsgronden valt, is goed. Ook helemaal goed is het antwoord dat op grond van art. 30  DHW de vergunninghouder inlichtingenplichtig is. Overtreding van deze inlichtingenplicht vormt ogv art. 31 DHW een intrekkingsgrond. Leer van de impliciete bevoegdheid hier niet van toepassing.