Bestuursrecht 2 - RUG - Oefententamen 2017/2018 (2)

Bijlage

Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen

Artikel 1:66 lid 2

Indien uit een onderzoek als bedoeld in artikel 1.62 of anderszins blijkt dat het kindercentrum, de voor- ziening voor gastouderopvang of het gastouderbureau naar verwachting niet dan wel niet langer aan de bij of krachtens de artikelen 1.49 tot en met 1.59 gegeven voorschriften zal voldoen, kan het college zolang die situatie zich voordoet, de houder verbieden dat kindercentrum, die voorziening voor gastou- deropvang of dat gastouderbureau in exploitatie te nemen of te houden.

Artikel 1.72

1. Het college kan degene die een verplichting als bedoeld bij of krachtens de artikelen 1.47, eerste lid, en 1.49 tot en met 1.59, een afspraak als bedoeld in artikel 167 van de Wet op het primair onderwijs, een aanwijzing onderscheidenlijk een bevel als bedoeld in artikel 1.65 of een vordering tot medewerking als bedoeld in artikel 5:20 van de Algemene wet bestuursrecht niet nakomt dan wel handelt in strijd met een verbod krachtens artikel 1.66, een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 45 000.

2. In afwijking van het eerste lid kan de overtreding niet met een bestuurlijke boete worden afgedaan, indien de overtreding opzettelijk of roekeloos geschiedt en een direct gevaar voor de gezondheid of de veiligheid van personen tot gevolg heeft.

Winkeltijdenwet

Artikel 2

1. Het is verboden een winkel voor het publiek geopend te hebben:

   1. op zondag;

   2. op Nieuwjaarsdag, op Goede Vrijdag na 19 uur, op tweede Paasdag, op Hemelvaartsdag, op tweede Pinksterdag, op 24 december na 19 uur, op eerste en tweede Kerstdag en op 4 mei na 19 uur;

   3. op werkdagen voor 6 uur en na 22 uur.

2. Het is voorts verboden op de in het eerste lid bedoelde dagen en tijden in de uitoefening van een bedrijf, anders dan in een winkel, goederen te koop aan te bieden of te verkopen aan en in rechtstreekse aanraking met particulieren.

Artikel 3

1. De gemeenteraad kan bij verordening vrijstelling verlenen van de in artikel 2 vervatte verboden.

2. De gemeenteraad kan bij verordening aan burgemeester en wethouders de bevoegdheid verlenen om in de gevallen, in de verordening aan te wijzen, en met inachtneming van de daarin gestelde regels op daartoe strekkend verzoek ontheffing van de in het eerste lid bedoelde verboden te verlenen.

3. De vrijstellingen en ontheffingen kunnen onder beperkingen worden verleend. Aan de vrijstellingen en ontheffingen kunnen voorschriften worden verbonden.

Verordening winkeltijden gemeente Gorinchem 2012

Artikel 5

Zon- en/of feestdagenregeling

De verboden, vervat in artikel 2, eerste lid, onder a en b van de wet, gelden niet op ten hoogste twaalf, door het college van burgemeester en wethouders aan te wijzen zon- en/of feestdagen per kalenderjaar.

Volledigheidshalve, omdat deze bepaling ontbreekt in de Vermande-wettenbundel:

Titel 4.5 Awb Nadeelcompensatie [Treedt in werking op een nader te bepalen tijdstip]

Artikel 4:126

1. Indien een bestuursorgaan in de rechtmatige uitoefening van zijn publiekrechtelijke bevoegdheid of taak schade veroorzaakt die uitgaat boven het normale maatschappelijke risico en die een benadeelde in vergelijking met anderen onevenredig zwaar treft, kent het bestuursorgaan de benadeelde desgevraagd een vergoeding toe.

2. Schade blijft in elk geval voor rekening van de aanvrager voor zover:

   1. hij het risico van het ontstaan van de schade heeft aanvaard;

   2. hij de schade had kunnen beperken door binnen redelijke grenzen maatregelen te nemen, die tot voorkoming of vermindering van de schade hadden kunnen leiden;

   3. de schade anderszins het gevolg is van een omstandigheid die aan de aanvrager kan worden toegerekend of

   4. de vergoeding van de schade anderszins is verzekerd.

3. Indien een schadeveroorzakende gebeurtenis als bedoeld in het eerste lid tevens voordeel voor de benadeelde heeft opgeleverd, wordt dit bij de vaststelling van de te vergoeden schade in aanmerking genomen.

4. Het bestuursorgaan kan een vergoeding toekennen in andere vorm dan betaling van een geldsom.

Vragen

Ginny Wemel exploiteert in een verbouwde boerderij in de gemeente Gorinchem het kindercentrum Toverstokjes, waar onder meer buitenschoolse opvang wordt verzorgd. Hugo de Groot, parttime gastouder bij Gastouderbureau Bijtjes en woonachtig in een boerderij direct naast het kindercentrum van Ginny, vermoedt dat Ginny zich niet houdt aan de toepasselijke kwaliteitseisen uit de Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen (Wko). Hugo besluit te onderzoeken of het kindercentrum zich wel aan de regels houdt. Vanuit zijn woning houdt hij het kindercentrum een aantal weken nauwlettend in de gaten. Hij maakt foto’s en noteert zijn bevindingen. Na het afronden van zijn onderzoek heeft Hugo zijn bevindingen neergelegd in een lijvig rapport dat hij anoniem en ongevraagd naar college van B&W van Gorinchem stuurt. In het rapport adviseert Hugo het college van B&W van Gorinchem, dat op grond van de Wko bevoegd is om handhavend op te treden tegen overtredingen van die wet, handhavend op te treden wegens overtreding van de Wko. Op twee data zijn er volgens Hugo te veel kinderen opgevangen en op twee andere data zijn er volgens hem te weinig beroepskrachten per kind ingezet.

Vraag 1a

Het college van B&W is voornemens om een boete van € 400 op te leggen aan Ginny. Is het college van B&W verplicht om Ginny voordat het dit handhavingsbesluit neemt in de gelegenheid te stellen om te worden gehoord? (2 punten)

Vraag 1b

Mag het college van B&W bij het opmaken van het rapport als bedoeld in artikel 5:48 Awb mede gebruik maken van het anonieme rapport? (3 punten)

Vraag 2a

Artikel 1:66 lid 2 van de Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen geeft het college van B&W de bevoegdheid om handhavend op te treden via een exploitatieverbod. Betreft het opleggen van een exploitatieverbod uit dat artikellid een herstelsanctie of een bestraffende sanctie? (2 punten)

Vraag 2b

Leg uit dat de beoordeling van het evenredigheidsbeginsel door het bestuursorgaan in het kader van bestuurlijke besluitvorming bij bestraffende bestuurlijke sancties anders is dan in het overige bestuursrecht. (3 punten)

Kaz de Jonge, journalist werkzaam bij Omroep Brabant, wil een nieuwsitem maken over overtredingen van de regels door kindercentra in de gemeente Gorinchem. Hij wil daarom informatie over alle door het college van B&W Gorinchem vastgestelde overtredingen van de Wko, de namen en adressen van de personen die waren betrokken bij deze overtredingen, en de namen en adressen van de toezichthouders. Hij dient bij het college van B&W een verzoek in om deze informatie.

Vraag 3a

Zal het college van B&W de gevraagde informatie verstrekken? (3 punten)

Stel, Kaz stuurt zijn verzoek per mail naar info@Gorinchem.nl. Het college van B&W reageert op het verzoek van Kaz met het volgende bericht: ‘Wij nemen elektronische verzoeken niet in behandeling.’

Vraag 3b

Leg uit of het college van B&W het verzoek van Kaz op deze manier buiten behandeling kan laten. (2 punten)

Hugo overweegt om, in plaats van zijn werk als gastouder, in het winkelcentrum van het nabijgelegen plaatsje Boerengat een kaaswinkel te openen. De gemeente Gorinchem, eigenaar van het winkelcentrum waar Hugo zich wil vestigen, ziet de komst van de winkel van Hugo wel zitten, mits hij aan een aantal voorwaarden wil voldoen. De belangrijkste voorwaarde voor de gemeente is dat het in de huurovereenkomst wil opnemen dat Hugo verplicht iedere koopzondag (twaalf keer per jaar) zijn kaaswinkel opent. De gemeente wil graag meer bezoekers naar het winkelcentrum lokken, maar tot op heden heeft geen van de daar gevestigde winkels van de mogelijkheid om op koopzondag open te zijn gebruik gemaakt. Hugo is niet blij met de door de gemeente voorgestelde voorwaarde: ‘Ik ben de enige die in de winkel werkt. Als ik op koopzondagen open moet, dan heb ik haast nooit meer een vrij weekend. En trouwens, voor zover ik weet ben ik straks de enige winkel in het winkelcentrum die op koopzondag open is. Daar komt dan toch niemand op af?’

Vraag 4

Mag de gemeente deze voorwaarde opnemen in de huurovereenkomst? (5 punten)

Hugo is sinds 1998 eigenaar van een boerderij vlakbij de Zeedijk in Gorinchem. In 2014 is door de toenmalige minister van Infrastructuur en Milieu (thans: Infrastructuur en Waterstaat) op basis van een aan hem toekomende publieke bevoegdheid besloten om de Zeedijk in het kader van het project "Verbetering waterkering voorhavens Gorinchem" met 0.9 meter te verhogen. Het project past binnen het geldende bestemmingsplan. Hugo heeft, doordat hij slechts op 200 meter afstand van de Zeedijk woont, sindsdien geen uitzicht meer op de Westerschelde vanuit zijn werkkamer op de eerste etage van zijn woning. Hugo heeft zijn woning in 2016 laten taxeren. Het blijkt dat zijn woning fors in waarde is gedaald (van € 260.000 naar € 240.000).

Vraag 5

Hugo vraagt aan u advies over de kans dat hij de waardedaling van zijn woning volledig kan verhalen op de minister, de opdrachtgever voor de verhoging van de dijken. Hoe luidt uw juridisch advies? (5 punten)

De vriend van Ginny Wemel is eigenaar van het energiebedrijf CO2-4U. Het bedrijf CO2-4U heeft van de minister Economische Zaken en Klimaat een subsidie van 15 miljoen euro ontvangen voor de aanleg van een installatie die zal worden gebruikt voor het opslaan van CO2 onder de zeebodem om op deze manier klimaatverandering tegen te gaan.

Vraag 6a

Is de minister bevoegd om aan de subsidie de verplichting te verbinden dat alle elektriciteit die wordt gebruikt voor de aanleg van de installatie geheel duurzaam dient te worden opgewekt? (2 punten)

Het bedrijf CO2-4U had geschat dat het de installatie zou kunnen bouwen voor minder dan 15 miljoen euro. De verwachte kosten voor de aanleg van de CO2 opvang-installatie blijken na een herberekening vele malen hoger uit te gaan vallen dan voorzien. Voor CO2-4U is het daarom niet meer interessant om mee te doen aan het project. CO2-4U besluit zich terug te trekken uit het project voordat de werkzaam- heden zijn begonnen.

Vraag 6b

Welke mogelijkheden heeft de minister om het betaalde subsidiebedrag terug te krijgen? (3 punten)

Vraag 7

Stelling: “De in 2016 door de Afdeling bestuursrechtspraak geïntroduceerde nieuwe lijn ten aanzien van de toepassing van artikel 4:84 Awb doet afbreuk aan de functie van beleidsregels”. Leg uit of, en zo ja, in hoeverre deze stelling juist, dan wel onjuist is. (5 punten)

Vraag 8

Onbehoorlijk overheidshandelen is niet hetzelfde als onrechtmatig overheidshandelen. Wel kan tussen onbehoorlijk en onrechtmatig overheidshandelen overlap bestaan. Leg uit en illustreer uw antwoord met een voorbeeld waarin u verwijst naar één van de tijdens het hoorcollege besproken behoorlijkheidsnormen uit de ‘Behoorlijkheidswijzer’ van de Nationale Ombudsman. (5 punten)

Antwoordindicatie

Vraag 1a

Het college wil een bestuurlijke boete opleggen van meer dan 340 euro, waarvoor altijd een hoorplicht geldt voorafgaande aan het opleggen van de boete (1 punt). Dit blijkt uit artikel 5:53 lid 3 Awb (1 punt).

Vraag 1b

Duidelijk is dat het anonieme rapport niet afkomstig is van een toezichthouder als bedoeld in art. 5:11 Awb. Het anonieme rapport is dan ook uitdrukkelijk geen rapport in de zin van artikel 5:48 Awb (1,5 punt). Het anonieme rapport kan wel aanleiding zijn voor het college om met eigen toezichthouders een dergelijk rapport op te stellen. Of het anonieme rapport bruikbaar daarvoor is hangt ervan af. Het bestuursorgaan zal in ieder geval moeten toetsen op grond van artikel 3:2 Awb of het gebreken vertoont (1,5 punt).

Vraag 2a

In artikel 5:2 onder b en c worden de beide type sancties gedefinieerd (0,5 punt). Het oogmerk van de sanctie is kenmerkend. Het betreft hier een herstelsanctie (0,5 punt). Dat kan afgeleid worden uit de zin ‘zolang de situatie zich voordoet’ in artikel 1:66 lid 2 Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeel- zalen. Het exploitatieverbod is gericht op het beëindigen van de overtreding (1 punt).

Vraag 2b

Als de wetgever aan het bestuursorgaan discretionaire vrijheid laat, dan geldt in het overige bestuurs- recht dat het bestuursorgaan enige vrijheid heeft om te bepalen of de uitkomst van de belangafweging evenredig is. De bestuursrechter toetst marginaal aan artikel 3:4 lid 2 Awb (Kwantum/Venlo) (1,5 punt).

Deze vrijheid bestaat niet als het gaat om bestraffende sancties. Het bestuursorgaan zal in elk concreet geval moeten beoordelen of een sanctie ‘passend en geboden is’. De bestuursrechter laat het bestuurs- orgaan daarbij geen vrijheid om afwegingsruimte in te vullen, maar toetst 5:46 Awb vol (1,5 punt).

Vraag 3a

Betreft het een Wob verzoek? Artikel 3 lid 1 Wob (document; bestuurlijke aangelegenheid; bestuursor- gaan) (1 punt). Het uitgangspunt is ingevolge artikel 3 lid 5 Wob inwilligen tenzij...Er zijn een aantal relatieve uitzonderingsgronden die zich mogelijk een belemmering vormen voor openbaarmaking, zoals artikel 10 lid 2 lid c Wob (opsporing en vervolging van strafbare feiten), artikel 10 lid 2 sub d Wob (inspectie, controle en toezicht door bestuursorgaan) en artikel 10 lid 2 sub e Wob (eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer) (1 punt). Er is bij deze uitzonderingsgronden een afweging noodzakelijk tussen belang openbaarmaking en uitzonderingsgrond (1 punt).

Vraag 3b

Op grond van art. 2:15 Awb moet de burgemeester digitale communicatie openstellen. Op grond van art. 4:5 lid 1 onder b Awb kan de burgemeester aanvraag buiten behandeling laten indien aanvraag is geweigerd op grond van art. 2:15 Awb, mits een hersteltermijn is geboden (1 punt). Die hersteltermijn is in casu niet geboden, dus de reactie klopt niet (1 punt).

Vraag 4

Deze vraag dient te worden beantwoord door de toepassing van de door de Hoge Raad geformuleerde WindMill criteria. Allereerst is van belang is dat de toepasselijke publiekrechtelijk regelgeving (de Winkeltijdenwet en de Verordening winkeltijden gemeente Gorinchem 2012) geen uitsluitsel geeft over het gebruik van privaatrecht.

De vraag is dan: levert gebruik van privaatrecht een onaanvaardbare doorkruising van het publiekrecht op? Dit gelet op: de inhoud en strekking van de publiekrechtelijke regelgeving (bijvoorbeeld de wetsgeschiedenis), de mate waarin en de wijze waarop de belangen burgers worden beschermd en of een ver- gelijkbaar resultaat middels het gebruik van het publiekrecht bereikt kan worden. Tot slot moet de overheid zich altijd aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (abbb) houden, ook wanneer het privaatrechtelijk handelt.

Over de inhoud en strekking van de publiekrechtelijke regelingen en de mate waarin en de wijze waarop de belangen van burgers worden beschermd viel op basis van de gegeven informatie inhoudelijk niets te zeggen. Ten aanzien van de criteria ‘’een vergelijkbaar resultaat te behalen’’ en ‘’in overeenstemming met de abbb’’ wel.

Duidelijk is dat met de publiekrechtelijke weg geen vergelijkbaar resultaat kan worden bereikt. Via een voorschrift aan een ontheffing van het verbod kan de gemeente niet opleggen dat de winkel daadwerkelijk open gaat op zondag. Beredeneerd kan daarom worden dat het stellen van de voorwaarde via een huurovereenkomst in beginsel toelaatbaar is.

De overheid is wel altijd gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (3:14 BW + 3:1 lid 2 Awb), dus ook wanneer het privaatrechtelijke rechtshandelingen verricht. In casu kan betwijfelt worden of de het stellen van deze voorwaarde aan een eenmansbedrijf wel evenredig is. Dit betekent immers dat Hugo iedere koopzondag zal moeten werken of vervanging zal moeten regelen.

Voor het juist en volledig noemen van de Windmill criteria werden 3 punten toegekend. Voor een juiste toepassing van Windmill op de casus inclusief deugdelijke motivering zijn 2 punten toegekend.

Vraag 5

Het gaat hier om nadeelcompensatie. Strekking van het juiste antwoord is dat Hugo de waardedaling niet volledig kan verhalen op de minister. Studenten moeten in hun antwoord de volgende elementen betrekken.

• De randvoorwaarden voor nadeelcompensatie: beleidsvrijheid en uitoefenen publieke taak (0,5 punt).

• Criterium 1: Abnormale last (0,5 punt): Aanhalen Wouwse Tol (0,5 punt) + aangeven dat het- geen onder het normaal maatschappelijk risico valt niet voor vergoeding in aanmerking komt (0,5 punt). Van een volledige vergoeding zal daarom geen sprake zijn (0,5 punt) vooral nu het niet vreemd is dat zeedijken om de zoveel tijd worden verhoogd.

• Criterium 2: Speciale last (0,5 punt): is Hugo vergeleken met andere ‘vergelijkbare’ burgers onevenredig hard getroffen? De vraag is waarmee de positie van Hugo moet worden vergeleken (de referentiegroep). Zijn dit bijvoorbeeld alle inwoners aan de betreffende dijk? Of alle inwoners die aan een zeedijk wonen? Een goede redenering over de referentiegroep + conclusie (0,5 punt)

• Criterium 3: Causaliteit (0,5 punt) (Let wel: dit moet expliciet zijn aangehaald als een criterium)

• Criterium 4: Nadeel (0,5 punt) (Let wel: dit moet expliciet zijn aangehaald als een criterium)

• Criterium 5: (geen) eigen schuld en verjaring (0,5 punt)

Vraag 6a

Het betreft hier een doelgebonden verplichting in de zin van artikel 4:38 lid 1 Awb (0,5 punt), want: het doel van de subsidie is het tegengaan van klimaatverandering en (ook) de bedoelde verplichting ziet daarop (1 punt). Wat betreft de overige leden van artikel 4:38 Awb is er geen aanleiding om te denken dat er onjuist is gehandeld (0,5 punt).

Vraag 6b

De minister heeft betaald, dus er is ofwel een voorschot betaald (artikel 4:95 Awb) ofwel een aanspraak geweest op subsidie (artikel 4:42 Awb). Doel is om het betaalde bedrag terug te krijgen. Ten eerste moet de minister de juridische grondslag voor het betaalde subsidiebedrag wijzigen. De vraag biedt ruimte voor verschillende mogelijkheden: subsidieverlening intrekken (artikel 4:48 lid 1 onder a Awb), subsidie op nihil vaststellen (artikel 4:46 lid 2 onder a Awb) of subsidievaststelling intrekken (artikel 4:49 lid 1 onder c Awb) (Twee opties noemen is 2 punten). Vervolgens biedt artikel 4:57 Awb de bevoegdheid om de onverschuldigde betalingen terug te vorderen (1 punt).

Vraag 7

Standaarduitspraak "Inherente afwijkingsbevoegdheid|art. 4:84 Awb": Bij vraag of toepassing moet worden gegeven aan art. 4:84 Awb (afwijken van beleidsregel) moet het bestuursorgaan alle omstandigheden van het geval meewegen: ook omstandigheden die bij opstellen beleidsregels zijn verdisconteerd. (2 punten). Het doel van het vaststellen van beleidsregels is het streven naar consistente uitoefening van publiekrechtelijke bevoegdheden door het bestuursorgaan. Achtergrond is rechtszekerheid en gelijkheid. Daarbij biedt het een motiveringsvoordeel (4:82 Awb) (2 punten). Concluderend kan twee kanten op worden geredeneerd. Gesteld kan worden dat de nieuwe lijn de hier bovengenoemde functies van beleidsregels uitholt. De bestuursrechter verwacht immers maatwerk ook als het situaties betreft waar het bestuursorgaan al in een algemene regel heeft geformuleerd hoe het gaat handelen. Ook kan beredeneerd worden dat van uitholling geen sprake is omdat het juist immers de bedoeling van de wetgever is geweest om de beleidsregel buiten toepassing te laten wanneer dit gelet op de bijzondere omstandigheden van het geval tot een onevenredige uitkomst zou leiden (1 punt).

Vraag 8

“Onbehoorlijkheid’ is ruimer dan ‘onrechtmatigheid”. Niet elke onbehoorlijkheid betekent dat sprake is van een onrechtmatige gedraging van het bestuur. Zie collegesheet 8 van week 7b: Onbehoorlijk ≠ Onrechtmatig. Bijvoorbeeld: niet respectvol zijn naar een burger betekent niet dat besluit of andere handeling onrechtmatig is. (2 punten) Soms is er wel overlap. Vb. Gebrek aan transparantie kan strijd met rechtszekerheidsbeginsel betekenen. Onvoldoende voortvarendheid van bestuur kan leiden tot niet tijdig beslissen. Wanneer grondrechten niet worden aangehouden wordt niet respectvol gehandeld. Niet naar de burger luisteren kan schending van de hoorplicht betekenen. In geval van het ontbreken van een motivering van een besluit is sprake van onrechtmatigheid én van onvoldoende openheid en duidelijkheid. Etc. Zie collegesheets 11-16. (3 punten voor een goed en goed uitgewerkt voorbeeld). Een veel gemaakte fout is dat “onbehoorlijkheid” werd opgevat als: in strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Een inbreuk op deze beginselen impliceert echter onrechtmatigheid.