Hoofdstuk 1 Een verkenning van het recht

1.1 Wat is recht?

1.1.1 Introductie

Het recht ontstaat in de samenleving. Je komt het tegen in het dagelijks leven, als je bijvoorbeeld studieboeken koopt in de boekhandel is er al sprake van een juridische betrekking. In de maatschappij zijn er ontelbaar veel van deze onderlinge interacties tussen mensen, daarom moeten er regels zijn.

En dan nu het antwoord op de vraag wat recht is. Recht is een gehele eenheid van regels die wettelijk zijn vastgesteld. Het recht zorgt ervoor dat de betrekkingen tussen mensen zo soepel en eerlijk mogelijk verlopen. Als je bijvoorbeeld  een bijbaantje hebt, bepaalt  het arbeidsrecht de rechten en plichten van jou als werknemer en de rechten en plichten van jouw werkgever. Ook zorgt het recht voor de beste oplossing als er onderlinge problemen zijn. Het recht stelt bijvoorbeeld regels vast over geluidsoverlast van de buren.

1.1.2 Rechtsnormen ten opzichte van andere normen

Behalve recht zijn er ook andere waarden en normen, denk bijvoorbeeld aan de godsdienstige normen. De vraag is of de definitie van recht ook geldt voor deze normen. Gedeeltelijk wel, maar toch zijn er verschillen.

In de eerste plaats zijn rechtsnormen bedoeld om niet gewenste resultaten van bijvoorbeeld diefstal te voorkomen. Rechtsnormen richten zich dus op het externe gedrag van mensen. Ook bij godsdienst geldt de norm dat je niet mag stelen. Het druist in tegen de moraal dat je iets van iemand anders steelt. Bij de godsdienst gaat het er echter wel om wat iemand van plan is, terwijl het bij het recht juist om de daad gaat. Anders gezegd: het recht is bedoeld om diefstal te voorkomen zonder dat de moraal van belang is. Het recht bemoeit zich dus niet met gedachten van mensen, maar het wordt pas gebruikt als mensen hun (slechte) gedachten daadwerkelijk uitvoeren.

In de tweede plaats is er een verschil wat betreft een eventuele sanctie. Bij het overtreden van een rechtsnorm is er meestal een wettelijke sanctie. Iedereen kent wel het bordje met ‘verboden toegang voor onbevoegden’. In artikel 461 van het Wetboek van Strafrecht staat dat je bij overtreding van deze regel een boete krijgt. Je wordt als het ware gedwongen om deze regels na te leven. Het is de taak van de overheid, dus de staat, om deze regels te handhaven. Bij ethische normen zijn er geen officiële sancties. Wel bestaat er bijvoorbeeld uitsluiting door de gemeenschap. Deze sanctie raakt echter niet het wezen van een overtreding, terwijl dat bij het recht wel zo is. Verder is er bij het overtreden van een morele norm geen dwang, hooguit is er sprake van gewetensnood.

1.1.3 Geen echte definitie van het begrip recht

In de vorige paragrafen is het verschil tussen recht en moraal omschreven. Er is echter geen echte definitie van het begrip recht gegeven. Dat komt omdat een definitie van het begrip recht moeilijk te geven is. Er zijn een aantal voorbeelden te noemen waarbij geprobeerd is om een definitie van het begrip recht te geven.

Het eerste voorbeeld is de definitie van de Engelse filosoof en rechtsgeleerde John Austin (1790-1859). Hij omschreef het recht als bevelen die worden ondersteund door bedreigingen. Dit begrip is echter niet geheel omvattend .

Volgens de rechtsfilosoof Hart zou de definitie van Austin er toe leiden dat er geen verschil wordt  gemaakt tussen een rechter die bijvoorbeeld een verplichte taakstraf oplegt en een overvaller die de bankemployee onder bedreiging van een pistool dwingt om de kluis te openen. Hart zegt dat het recht volgens een bepaald patroon ontstaat en dat het gebonden is aan regels. Het recht is dus geen verzameling van bevelen van de wetgever.

De Amerikaanse rechter en rechtsfilosoof Oliver Wendell Holmes (1841-1935) geeft een andere definitie van het begrip recht. Hij geeft de rechter een centrale rol. De rechter interpreteert immers de rechtsregels volgens hem. De rechter geeft bijvoorbeeld aan wat wordt verstaan onder ‘inbreuk op het recht’ zoals bedoeld in artikel 6:162 BW. Recht is volgens Holmes het gedrag of het te verwachten gedrag van rechters. Ook deze definitie is echter niet toereikend, omdat hier het accent weer te veel op de rechter ligt. Volgens de definitie van Holmes zou de wet dus niet onder het begrip recht vallen.

Een derde definitie van het begrip ‘recht’ is een algemene definitie die in tal van inleidende juridische boeken wordt gegeven. In deze definitie wordt het recht omschreven als een geheel aan regels dat orde geeft aan de maatschappij. Ook deze definitie is ontoereikend, omdat hier het rechterlijke aspect achterwege wordt gelaten. Verder komt in deze definitie het uitvoeren van rechterlijke vonnissen door overheidsdienaren niet aan de orde.

Immanuel Kant schreef in 1787 dat het zoeken naar een echt rechtsbegrip zinloos is. In onze tijd zijn velen het nog steeds met hem eens. Het is dus erg moeilijk om een echte definitie van het rechtsbegrip te geven. In de volgende paragrafen zullen daarom traditionele onderscheidingen in de rechtswetenschap worden genoemd.

1.2 Onderscheidingen

1.2.1 Objectief en subjectief recht

Wat is nu precies het onderscheid tussen objectief en subjectief recht? Het objectieve recht wordt ook wel omschreven als het recht als een geheel van regels of normen dat de samenleving ordent.

Het subjectieve recht omschrijft een bepaalde (persoonlijke) bevoegdheid. Het objectieve recht en het subjectieve recht kunnen niet los van elkaar gezien worden. Het subjectieve recht is gebaseerd op het objectieve recht.

1.2.2 Het verband tussen objectief en subjectief recht

Veel auteurs zijn van mening dat het subjectieve recht niet altijd gebaseerd is op het objectieve recht. Sommige auteurs zijn dan weer van mening dat een subjectief recht dat niet gebaseerd is op objectief recht geen subjectief recht in eigenlijke zin mag worden genoemd. Andere auteurs stellen weer dat het subjectieve recht niet zo eng mag worden geïnterpreteerd. Zij vinden dat mensen ook rechten kunnen ontlenen aan de menselijke natuur. Deze opvatting wordt ook wel het rationalistisch natuurrecht genoemd. Een aanhanger van deze leer was de Nederlandse Hugo de Groot. Hij leidde uit deze leer vier beginselen af:

1. Het principe van mijn en dijn

2. Het principe dat we afspraken moeten nakomen

3. Het principe dat schade die door schuld veroorzaakt is moet worden vergoed

4. Het principe dat inbreuken op het natuurrecht een ander recht moet worden gestraft.

1.2.3 Positief recht en natuurrecht

De middeleeuwse theoloog en filosoof, Thomas van Aquino, was van mening dat het recht kon worden onderscheiden in natuurrecht en positief recht. Het positief recht is het recht dat door de bevoegde autoriteiten (wetgever) op de juiste manier tot stand is gebracht. Het natuurrecht is recht dat niet door mensen, met name de wetgever, tot stand is gebracht, maar recht dat van nature geldt.

1.2.4 Publiek- en privaatrecht

Het onderscheid tussen publiekrecht en privaatrecht werd al gemaakt in de oudheid bij de Romeinse staat. Het publiekrecht kan omschreven worden als het recht dat betrekking heeft op de staat. Een kenmerk van het publiekrecht is dat het algemeen belang voorop staat.

Het privaatrecht kan omschreven worden als het recht dat van toepassing is op individuen. In het privaatrecht staan de particuliere belangen van individuen voorop. Desalniettemin kan men stellen dat in de praktijk ook mengvormen van het publiekrecht en privaatrecht voorkomen. Denk hierbij bijvoorbeeld aan het arbeidsrecht en het familierecht.

1.2.5 Recht als dwangordening en als spontane ordening

Als het privaatrecht de boventoon voert, wordt het recht vaak gezien als een spontane orde. In het privaatrecht is er immers interactie tussen individuen. Het is dan onvermijdelijk dat de wetgever bepaalde opvattingen uit de samenleving uiteindelijk moet codificeren.

Als het publiekrecht de boventoon voert, wordt het recht vaak gezien als een dwangordening. Het publiekrecht wordt immers door de overheid uitgevaardigd en kan door middel van de sterke arm worden gehandhaafd.

1.2.6 Dwingend en aanvullend recht

Dwingend recht is recht waar men niet van mag afwijken . In het personen- en familierecht is veel dwingend recht te vinden. Aanvullend recht of regelend recht is van toepassing als partijen zelf niets hebben afgesproken. In het burgerlijk recht is veel aanvullend recht te vinden.

1.2.7 Formeel en materieel recht

Het materieel recht heeft betrekking op hoe de overheid reageert op een bepaalde overtreding of verbod. Het formeel recht heeft betrekking op het regelen van de procedure. Dit wordt ook wel het procesrecht genoemd. Dit onderscheid is goed te gezien bij art. 310 Sr (diefstal) waarbij de overtreding en de sanctie daarop staat beschreven, terwijl bij art. 16 Sv (schorsing der vervolging) het gaat om een beschrijving van het proces wanneer de verdachte krankzinnig is verklaard. Bij art. 310 Sr gaat het om materieel recht en art. 16 Sv om materieel recht.

Bij het formeel recht hoort ook een rechterlijke organisatie, dat bepaalt art. 2 RO (wet op rechterlijke organisatie). De rechtbanken, gerechtshoven en de Hoge raad behoren tot deze rechterlijke organisatie.

1.3 De rechtsgebieden

Binnen het recht is een onderscheid te maken tussen publiekrecht en privaatrecht. Kort gezegd is publiekrecht het recht dat geldt tussen burgers en overheid terwijl het privaatrecht de verhoudingen tussen burgers onderling regelt.

1.3.1 Privaatrecht

Het privaatrecht is onder te verdelen in de volgende rechtsgebieden; het familie- en huwelijksrecht, het vermogensrecht en het verbintenissenrecht. Een belangrijke bron van verbintenissen zijn overeenkomsten. Verbintenissen kunnen ontstaan uit de wet. In het volgende hoofdstuk wordt hier nader op ingegaan.

1.3.2 Strafrecht

Een belangrijk onderdeel van het publiekrecht is het strafrecht. In het hoofdstuk over het strafrecht zal hierop uitvoerig worden ingegaan.

1.3.3 Staatsrecht

Een tweede belangrijk onderdeel van het publiekrecht is het staatsrecht. Het staatsrecht geeft regels omtrent de ordening van de overheid en de invloed van burgers daarop. Tevens geeft het staatsrecht de regels omtrent burgerlijke rechten en vrijheden zoals deze zijn neergelegd in het belangrijkste staatsrechtelijke document; de Grondwet. Grote delen van het staatsrecht zijn te vinden in de Grondwet en de organieke wetten. Kort gezegd regelt het staatsrecht de organisatie, de inrichting van de Staat.

1.3.4  Bestuursrecht

Het derde onderdeel van het publiekrecht is het administratief recht, oftewel het bestuursrecht. Dit is het geheel van rechtsregels betreffende de overheidsbemoeienis met het maatschappelijk leven. In het administratief recht vinden we regels op het gebied van de ruimtelijke ordening, onderwijs en sociale verzekeringen. Het administratieve recht is verdeeld in vele verschillende wetten. Een gedeelte echter is te vinden in de Algemene Wet Bestuursrecht. Belangrijk zijn ook de algemene beginselen van behoorlijk bestuur waar elk overheidsorgaan zich aan dient te houden in het contact met de burger.

1.4 De verschillende soorten rechtsbronnen

1.4.1 Positief recht

Positief recht betekent recht dat geldt. Op deze manier wordt het positieve recht (ius positivum) onderscheiden van het recht zoals we willen dat het zou zijn (ius constitutum). Het positieve recht is dus een eenheid van regels dat op een bepaalde tijd en op een bepaalde plaats geldt.

Het natuurrecht is hier het tegenovergestelde van. Het is te beschouwen als ius constitutum. Beginselen van het natuurrecht zijn niet, zoals het positieve recht, door de mens gemaakt, maar ze gelden van nature. In deze paragraaf worden echter alleen het positieve recht en de rechtsbronnen behandeld.

In Nederland worden het verdrag, de wet, de rechtspraak en de gewoonte als rechtsbronnen erkend. Sommige juristen willen echter ook de overeenkomst en de rechtsleer als rechtsbron aannemen. (In Zuid-Afrika worden zelfs de boeken van Hugo de Groot als rechtsbronnen erkend.)

Het verdrag, de wet, de rechtspraak en de gewoonte worden als formele rechtsbronnen gezien. Alle regels die uit deze rechtsbronnen afkomstig zijn, zijn rechtsregels. Het maakt niet uit wat hun inhoud of rechtvaardigheidsgehalte is.

1.4.2 De wet als rechtsbron

Het woord ‘wet’ heeft verschillende betekenissen (semantisch meerduidig). Een wet in formele zin is ontstaan door een gezamenlijk besluit van de regering en de Staten-Generaal. Dit besluit is via een bepaalde procedure tot stand gekomen.

Een wet in materiële zin is een regeling die naar buiten werkt en die de burgers algemeen bindt. Deze regeling gaat uit van een overheidsorgaan. Dit overheidsorgaan ontleent zijn bevoegdheid hiervoor direct aan een wet in formele zin.

De wetten zijn in drie categorieën in te delen:

1. In de eerste plaats zijn er wetten die alleen formeel zijn en dus niet materieel.  Bijvoorbeeld artikel 105 lid 1 van de Grondwet; de goedkeuring van de rijksbegroting.

2. In de tweede plaats zijn er wetten die zowel formeel als materieel zijn. Bijvoorbeeld de Wet Werk en Bijstand.

3. In de derde plaats zijn er wetten die alleen materieel en niet formeel zijn. . Bijvoorbeeld provinciale verordeningen.

1.4.3 Rangorde in de wetgeving

Om eventuele strijdigheid van wetgeving te voorkomen, zijn er drie regels om de rangorde van wetgeving te bepalen:

1. een hogere wet gaat boven een lagere wet;

2. een latere wet gaat boven een eerdere wet;

3. een bijzondere wet gaat boven een algemene wet.

De rechter kan een lagere wet aan een hogere wet toetsen. Als die lagere wet in strijd is met de hogere wet, kan de rechter die lagere wet onverbindend verklaren. Let op: er is één uitzondering: een wet in formele zin mag niet getoetst worden aan de Grondwet. Deze regel is terug te vinden in artikel 120 van de Grondwet. De reden hiervoor is, dat de rechter dan de rol van de wetgever op zich neemt. Dit is volgens de leer van de Trias Politica van Montesquieu ongewenst. Het is de wetgever zelf die moet bepalen of een wet in formele zin al dan niet in strijd is met de Grondwet. In andere landen mogen rechters overigens wél aan de Grondwet van hun land toetsen.

1.4.4 Het wettenrecht en haar voordelen

Het voordeel van wettenrecht is dat het duidelijkheid en zekerheid biedt. De rechtsregels staan immers zwart op wit in het wetboek. De politiek filosoof F.A. Hayek schreef  dat rechtszekerheid, behalve rechtvaardigheid en doelmatigheid, een van de belangrijkste eigenschappen van het recht moet zijn. Het recht zorgt ervoor dat burgers weten wat zij van de overheid kunnen verwachten. Hierdoor wordt het gedrag van de overheid voorspelbaar. Dit wordt ook wel ‘Orientierungsgewissheit’ genoemd.

1.4.5 Enige nuances

Het probleem is echter dat wettelijke bepalingen nog geïnterpreteerd moeten worden door de rechter. Een bekend voorbeeld van de interpretatie van het begrip ‘wegnemen’ bij diefstal (artikel 310 Wetboek van Strafrecht) is het Electriciteitsarrest; HR 23-05-1921, NJ 1921, 564. Het hangt er vaak vanaf hoe de rechter iets interpreteert en wat de rechter uiteindelijk beslist. Daarom zijn Oliver Wendell Holmes (1841-1935) en de Amerikaanse rechter Jerome Frank (1889-1957) van mening dat het recht dat in de wet staat eigenlijk een surrogaat recht is.

De beslissingen van de rechter zijn volgens hen pas echt recht.

1.4.6 Het vastleggen van het recht in wetboeken, oftewel codificatie

Het recht is continu aan verandering onderhevig. Uiteindelijk brengt de oude situatie te weinig rechtszekerheid met zich mee, omdat er rondom een wet een heel scala aan verschillende interpretaties is ontstaan. Daarom is het uiteindelijk verstandig alles weer bij elkaar in een wetboek vast te leggen, anders gezegd: codificeren.

In het oude Romeinse recht heeft Keizer Justinianus het Corpus Juris Civilis tot stand gebracht. In Nederland is het privaatrecht in 1838 gecodificeerd. In 1992 is het Burgerlijk Wetboek ingrijpend gewijzigd. Het laatste voorbeeld van een vrij grootschalige her codificatie is de herziening van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering per 1 januari 2002.

1.4.7 De Trias Politica

Montesquieu (1689-1755) is de bedenker van de theorie van de Trias Politica, oftewel de scheiding der machten. In zijn boek ‘De l’esprit des lois’ staat zijn visie over de Trias Politica. In een staat zouden er drie gescheiden machten moeten zijn, namelijk de wetgevende macht, de uitvoerende macht en ten slotte de rechtsprekende macht. Deze machten zouden elkaar moet controleren en onderling zouden ze elkaar in evenwicht moeten houden.

In Nederland is de machtenscheiding overigens niet strikt toegepast. Bij het merendeel van de wetten die in Nederland tot stand komen, ligt het initiatief bij de regering (de uitvoerende macht).

1.4.8 Positivisme (legisme) als uitvloeisel van de Trias Politica

De trias-leer stond aan de basis van het legisme. Volgens het legisme zou de rechter zich streng moeten houden aan het toepassen van het recht zoals dat door de wetgever is opgesteld. De rechter zou de wet dus letterlijk moeten toepassen. Alleen het recht zoals dat in de wet staat is te beschouwen als echt recht.

Bekende Nederlandse legisten zijn Jonas Daniël Meijer (1780-1834), Gerardus Diephuis (1817-1899), Cornelis Willem Opzoomer (1821-1892) en Nicolaas Karel Frederik Land (1840-1903). Alleen Diephuis beschouwde tevens de parlementaire geschiedenis als recht.

Ook de Duitse filosoof Immanuel Kant was een echte voorstander van het legisme. Volgens hem zou zelfs het volkenrecht strikt geregeld moeten worden in de wet.

1.4.9 Voorbeelden uit de jurisprudentie van het legisme

Het eerste voorbeeld is het arrest van de Zutphense Waterleiding (HR 10 juni 1910, W 9038) Hier ging het om de vraag of het niet dichtdraaien van een hoofdkraan een onrechtmatige daad is. In die tijd erkende de Hoge Raad alleen de wet als rechtsbron. Omdat het gedrag van juffrouw De Vries volgens de Hoge Raad niet onwetmatig was, was het ook niet onrechtmatig.

Een ander voorbeeld is het arrest Wegkrabben is geen doorhalen (HR 11 april 1862, W 2372). In die tijd was het voor ambtenaren van de burgerlijke stand verboden om doorhalingen in aktes te maken. Een Groningse ambtenaar krabde zijn fouten weg met een radeermes. De Hoge Raad was van mening dat deze ambtenaar niet in strijd met zijn ambtsplicht heeft gehandeld, omdat wegkrabben niet is te beschouwen als doorhalen.

Het legisme is niet alleen een theorie over rechtsbronnen, maar ook over rechtsvinding. Legisten zien de wet als enige bron van recht en zij zijn van mening dat die wet ook letterlijk geïnterpreteerd moet worden. Het recht kan op geen andere manier ‘gevonden’ worden.

1.4.10 Commentaar op het legisme

Er is veel kritiek geweest op het legisme. Paul Scholten (1875-1946) is één van de juristen die kritiek had op het legisme. De wet laat geregeld vragen onbeantwoord. Volgens Scholten is de wet niet altijd even duidelijk, ook zijn er leemtes in de wet en verder hechtte hij veel waarde aan de zogenoemde rechtsbeginselen. Dit zijn algemene principes die aan het recht ten grondslag zouden moeten liggen. Een voorbeeld is geen straf zonder schuld.

Er zijn een aantal verschillen tussen rechtsbeginselen en rechtsregels. In de eerste plaats zijn rechtsbeginselen algemeen. In de tweede plaats hebben rechtsbeginselen een ethische dimensie. In de derde plaats zijn beginselen binnen een bepaalde rechtscultuur gegroeid. Zij zijn dus niet gemaakt door een wetgever. Rechtsbeginselen bestaan zowel in het geschreven recht als in het ongeschreven recht. Als er geen wettelijke regel is, heeft de rechter veel aan de rechtsbeginselen. Soms kan de rechter zelfs een wettelijke regel onverbindend verklaren als die regel in strijd is met een rechtsbeginsel.

1.4.11 Het gewoonterecht als rechtsbron

De gewoonte is een oudere rechtsbron dan de wet. Door onderlinge interactie tussen de mensen ontstaan al van oudsher gewoontes. Uit al deze gewoontes die in een samenleving ontstaan, ontstaat uiteindelijk ook recht. Er zijn echter twee eisen waaraan voldaan moet worden:

1.  Herhaling van gedragingen (usus).

2. De overtuiging dat men zich zo hoort te gedragen vanwege de rechtsplicht (opinio necessitatis).

Herhaling van feiten is wel noodzakelijk maar leidt niet altijd naar gewoontevorming of acceptatie. Neem als voorbeeld drugssmokkel aan de grens. Ondanks dat het al jaren plaatsvindt, zal het niet worden beschouwd als een gewoonterecht. Er moet dus, zoals de Franse jurist François Gény (1861-1959) zei, een ‘sentiment juridique’ zijn.

1.4.12 Het onderscheid tussen gewoonterecht en wettenrecht

Er zijn een aantal verschillen tussen gewoonterecht en wettenrecht. Ten eerste wordt een wet bewust gemaakt, terwijl een gewoonte in de loop der tijd ontstaat. Om deze reden valt het bestaan van een wet gemakkelijker vast te stellen dan het bestaan van een gewoonte.

Ten tweede ontstaat een wet van bovenaf. De overheid maakt een bepaalde wet, waar de burgers zich aan moeten houden. De gewoonte daarentegen ontstaat door het onderlinge handelen van de burgers. Bepaalde gewoonten keren regelmatig terug, en uiteindelijk verwachten de mensen dat burgers zich in een bepaalde situatie op een bepaalde manier zullen gedragen. Dit wordt ook wel de theorie van de fair expectations genoemd.

Ten derde is de wet geschreven recht, dat wil zeggen recht dat door een officiële instantie in het leven is geroepen. De gewoonte daarentegen is ongeschreven recht. Als men uit het gewoonterecht een rechtsnorm wil afleiden, moet dus gekeken worden naar de feiten die zich afspelen.

Ten vierde is er het verschil wat de Nederlandse staatsrechtsgeleerde P.W. Kamphuisen onder woorden heeft gebracht. Voor gewoonte (net zoals voor rechtersrecht) is herhaling noodzakelijk, wil het ook daadwerkelijk recht worden.

1.4.13 De rechtspraak als rechtsbron

Ook tussen de rechtspraak en de wet als rechtsbron zijn er een aantal verschillen te noemen. In de eerste plaats hebben de wettelijke voorschriften een algemene gelding, terwijl het bij een uitspraak van de rechter in principe slechts om een concreet geval gaat .

In de tweede plaats regelen wetten bepaalde situaties bij voorbaat, terwijl een rechterlijke uitspraak er pas komt als zich een bepaalde situatie  heeft voorgedaan.

Een vonnis geldt alleen voor de procespartijen. Het is geen objectief recht, omdat het niet voor de hele samenleving geldt. De rechter mag niet eens regels opstellen die voor iedereen gelden. Dit staat verwoord in artikel 12 van de Wet Algemene Bepalingen.

1.4.14 De rechtspraak toch te beschouwen als rechtsbron

Er zijn twee facetten aan een rechterlijke uitspraak. In de eerste plaats geldt de beslissing voor de concrete omstandigheden van het geval. In de tweede plaats wordt er aan rechterlijke beslissingen toch een bepaalde betekenis gegeven in de algemene rechtspraak. Soms kijken rechters naar uitspraken die eerder in een vergelijkbare situatie zijn gedaan. Soms wordt een bepaalde regel die in de rechtspraak is ontstaan iedere keer weer gevolgd. Dat noemen we dan vaste jurisprudentie. Deze jurisprudentie is dan te beschouwen als rechtsbron, omdat deze jurisprudentie nu wel een algemene gelding heeft. Het is een rechtsgewoonte waar praktijkjuristen zich aan moeten houden in het belang van de rechtszekerheid en het gelijkheidsbeginsel.

1.4.15  Het publiceren van rechtelijke beslissingen

Veel rechterlijke uitspraken die een bron van recht vormen worden gebundeld in de Nederlandse Jurisprudentie. Bij deze uitspraken is vaak een noot geschreven door een annotator. Let op: een noot bij een rechterlijke uitspraak is géén rechtsbron. Het is literatuur, en literatuur van rechtsgeleerden is in het Nederlands recht geen rechtsbron.

De voorganger van de Nederlandse Jurisprudentie was het Weekblad van het Recht.

De Hoge Raad is een cassatierechter, omdat hij uitspraken van lagere rechters herziet en eventueel vernietigt. De reden hiervoor is schending van het recht. De Hoge Raad is geen feitelijke rechter, hij behandelt dus alleen rechtsvragen.

1.4.16 Het belang van rechtspraak in andere rechtssystemen en in eerdere tijden

In Angelsaksische landen zoals Engeland en de Verenigde Staten van Amerika neemt de rechtspraak een zeer belangrijke rol in. The common law (het rechtersrecht) neemt naast the statute law (wettenrecht) een belangrijke plaats in. Verder moet men zich houden aan eerder gedane uitspraken, dat wordt het stare decisis-beginsel genoemd.

Ook op het Europese continent speelde de rechtspraak, vóórdat Montesquieu met zijn trias-leer kwam, een belangrijkere rol dan tegenwoordig. Volgens de trias-leer moet er een strikte scheiding van de machten zijn. Vóór de Franse revolutie (tijdens het Ancien Régime) konden de Hoven van Justitie vonnissen vellen die in feite ook algemene regelingen waren.

1.4.17 Het rechtersrecht in Nederland: een illustratie

Soms wordt een uitspraak van een rechterlijke instantie naderhand gevolgd door andere rechters. Soms is een rechterlijke uitspraak een belangrijke aanvulling op het positieve recht. Een voorbeeld is de uitspraak van Lindenbaum/Cohen (HR 31 januari 1919, NJ 1919, 161). Hier werd het derde onrechtmatigheidscriterium voor het eerst geformuleerd, namelijk ‘strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt’, oftewel het zorgvuldigheidscriterium. Een ander voorbeeld is het Melk en Water-arrest (HR 14 februari 1916, NJ 1916, 681). Uit dit arrest komt het principe ‘geen straf zonder schuld’ voort.

1.4.18 De verdragen als rechtsbron

Een verdrag moet altijd geschreven zijn. Dat blijkt uit het Weense Verdragenverdrag. Een verdrag komt tot stand door onderhandelingen van diplomaten uit verschillende staten. Als zij het met elkaar eens zijn, wordt het verdrag uiteindelijk gesloten door de regering. De verdragsinhoud wordt dan vastgesteld en ondertekend. Pas als de Staten-Generaal een verdrag goedkeurt, wordt het bindend. Meestal geeft de Staten-Generaal de goedkeuring in de vorm van de wet. Soms gebeurt een goedkeuring echter stilzwijgend. Dit staat in lid 2 van artikel 91 van de grondwet. Als de Staten-Generaal weigert een verdrag goed te keuren, moet de overeenkomst zo snel mogelijk worden beëindigd.

Als de overeenkomst dit eist, moet er na de goedkeuring nog bekrachtiging, oftewel ratificatie, plaatsvinden. Hierna wordt er een oorkonde opgemaakt. Deze worden bij multilaterale verdragen ergens gedeponeerd en bij bilaterale verdragen worden die  uitgewisseld. Als laatste wordt een verdrag bekend gemaakt in het Tractatenblad.

1.4.19 Het onderscheid tussen dualisme en monisme

Bij het dualisme ziet men de internationale rechtsorde en de nationale rechtsorde als twee heel aparte werelden. Burgers zijn pas aan het internationale recht gebonden als het internationale recht is omgezet in nationaal recht. Dit wordt ook wel de transformatieleer genoemd. Zij krijgen dus niet rechtstreeks rechten en plichten via het internationale recht. De Nederlandse juristen J.A. Levy, Telders en Buys zijn aanhangers van het dualisme.

Bij het monisme worden het internationale recht en het nationale recht juist wel als één geheel gezien. Het volkenrecht en het nationale recht verhouden zich hetzelfde tot elkaar als de wetgever in formele zin en de lagere wetgevers. Een verdrag geldt voor een grotere rechtsgemeenschap dan nationale rechtsregelingen. Hamaker, Van Vollenhoven en Van Eysinga hingen deze visie aan.

In Nederland geldt de monistische leer voor zover het om voor ieder verbindende bepalingen gaat. Dit is terug te vinden in artikel 93 van de Grondwet. De rechter bepaalt uiteindelijk of een verdragsbepaling voor ieder verbindend is. Het gemeenschapsrecht heeft directe werking, ook in landen waar de transformatieleer geldt. Dit heeft het Europese Hof bepaald.

Hoofdstuk 2 Rechtsvinding en rechtswetenschap

2.1 Rechtswetenschap

2.1.1 Wat is het standaardbeeld van de wetenschap?

Een breed gedragen mening is dat het onderzoek dat aan de rechtenfaculteit wordt gedaan, niets te maken heeft met wetenschap. Een hoogleraar natuurkunde  stelt dat je beter van 'rechtsgeleerdheid' kunt spreken dan van 'rechtswetenschap', omdat het niet voldoet aan de eisen die aan wetenschappelijk onderzoek worden gesteld. Een belangrijke vraag die gesteld kan worden is: wat houden deze eisen precies in? en: waarom voldoet de rechtsgeleerdheid niet aan deze eisen?

2.1.1.1 Wat is de oorzaak?

Wetenschappers analyseren/onderzoeken verschillende waarnemingen op zoek naar een structuur. Zij willen niet alleen beschrijven wat zich aan onze zintuigen voordoet. Wetenschappers gaan op zoek naar regelmatigheden of patronen om oorzakelijke verbanden te ontdekken die deze regelmatigheden kunnen verklaren. Dit betekent dat zij onderzoeken of de regelmatigheden die zij hebben waargenomen, te maken hebben met wetmatigheden of een toevallige gebeurtenis. Als een wetenschapper een wetmatigheid heeft ontdekt, kan er een wetenschappelijke theorie worden geformuleerd waarmee een bepaald verschijnsel verklaard en beschreven kan worden.

2.1.1.2 Empirische cyclus

De empirisch-wiskundige methode van Newton is het standaardbeeld van de wetenschap geworden. Volgens deze opvatting is kennis pas betrouwbaar als de empirische cyclus zorgvuldig is toegepast. Deze manier van onderzoek wordt empirisch genoemd, omdat er allereerst gezocht wordt naar patronen door middel van een zorgvuldige waarneming. Vervolgens wordt met behulp van inductie een theorie geformuleerd die de regelmatigheden zouden kunnen verklaren. Inductie is dus het startpunt voor wetenschappelijke theorievorming. Uit een aantal afzonderlijke waarnemingen wordt een algemene theorie afgeleid.

Een belangrijke vooronderstelling van het standaardbeeld van wetenschap is de scheiding tussen feiten en normen. Er moet hierbij een onderscheid worden gemaakt tussen hoe de wereld is aan de ene kant, en hoe de wereld zou moeten zijn aan de andere kant. De wetenschap houdt zich alleen bezig met feiten en dus niet met normen.

Het voortdurende proces van inductie, theorievorming, deductie en toetsing wordt de empirische cyclus genoemd.

2.1.1.3 Abductie

Bij abductie wordt er in tegenstelling tot inductie, vanuit de interpretatie van bepaalde feiten gekeken naar de mogelijke oorzaken van die feiten. Er wordt gekeken naar de feiten die vooraf zijn gegaan aan de gebeurtenis.

2.1.2 Rechtswetenschap

In de rechtswetenschap wordt niet zoals in de natuurwetenschap, de natuurlijke wetenschap onderzocht. De rechtswetenschap onderzoekt het recht.

2.1.2.1 Is de rechtswetenschap een normenwetenschap?

In de rechtswetenschap wordt in tegenstelling tot de natuurwetenschap, gekeken naar de normen. Het onderzoek is gericht op de beginselen en rechtsregels die in de rechtsbronnen te vinden zijn. Dit worden ook wel normatieve regels genoemd. Er is een belangrijk onderscheid tussen het recht en de natuurlijke werkelijkheid. Het positieve recht is door mensen tot stand gekomen, het is niet met de natuur gegeven. Een belangrijke vraag die gesteld kan worden luidt: moet de rechtswetenschap ook een normatieve wetenschap zijn? Of met andere woorden: Is het onontkoombaar dat de rechtswetenschap zich bezighoudt met de vraag welke normen in de samenleving zouden moeten gelden.

2.1.2.2 Beschrijving

Rechtsnormen kunnen bekeken worden alsof het 'gegevens' zijn die door wetenschappers kunnen worden onderzocht. Deze rechtsnormen kunnen dan waardevrij of waardeneutraal worden beschreven. Bijvoorbeeld: aan welke voorwaarden moet worden voldaan voor het toekennen van een schadevergoeding op grond van een onrechtmatige daad?

2.1.2.3 Analyse

Een diepgaande analyse van relevante feiten en gegevens kunnen een waardevolle bijdrage leveren aan de oplossing van een bepaald juridisch probleem. Analyseren kan worden omschreven als het ontleden van een bepaald geheel, zodat er inzicht wordt verkregen in de samenstellende delen. Een moeilijke rechtsregel kan bijvoorbeeld worden geanalyseerd in voorwaarden en rechtsgevolgen.

Als we verder kijken zullen we zien dat een rechtsregel niet op zichzelf staat, maar verweven zit in een web van rechtsregels. Door het te beschrijven en analyseren wordt er vanuit gegaan dat er een systeem zit in dit geheel. Zo krijgen we inzicht in wat de belangrijkste regels en beginselen in dit systeem zijn, waardoor men bijzaken van hoofdzaken kan scheiden.

2.1.2.4 Structuur

Rechtswetenschappers zijn niet per se op zoek naar oorzakelijke verbanden, maar wel naar fundamentele begrippen, definities, onderscheidingen en beginselen. Zij kunnen hierdoor het geheel van regels als een samenhangend geheel zien. Rechtswetenschappers formuleren dus theorieën die het grotere geheel zichtbaar moeten maken.

Twee essentiële verschillen tussen harde of exacte wetenschappen en de rechtswetenschap:

1.  Ten eerste vinden de natuurwetenschappen de begrippen, onderscheidingen, definities en axioma's van de rechtswetenschappers niet precies of exact genoeg

2. Ten tweede als een rechtswetenschappelijke theorie de experimentele toets niet kan doorstaan, wordt de theorie verworpen of kan het recht worden aangepast. Als de theorie van de natuurwetenschapper de experimentele toets niet kan doorstaan, dan moet hij en betere theorie ontwerpen.

2.1.2.5 Hermeneutiek

Het verschil met de harde of exacte wetenschappen wordt nog groter als rechtswetenschappers hermeneutisch in plaats van analytisch naar het recht kijken. Bij het analyseren van bijvoorbeeld rechtsregels wordt er niet gekeken naar de bedoeling van de afzonderlijke rechtsregels of naar het systeem van het recht als geheel. De hermeneutische benadering is een analyse die naar onderliggende structuur kijkt.

De hermeneutiek stelt dat het natuurwetenschappelijke wereldbeeld te beperkt is. Als men naar het recht kijkt, moet men op zoek gaan naar zowel de bedoeling van de afzonderlijke regels als het systeem van regels als geheel. De centrale vraag die we stellen als we hermeneutisch naar het recht kijken, is niet zozeer de hoe?- als wel de waartoe? -vraag.

2.1.3 Rechtsfilosofie

Rechtsfilosofen houden zich bezig met de analyse en duiding van de begrippen en onderscheidingen die in het recht worden gehanteerd en die in een moderne rechtsstaat als de onze vaak het product zijn van rechtswetenschappelijk onderzoek.

Rechtsfilosofen denken bijvoorbeeld na over de definitie van het begrip 'schuld'.  Op het moment dat er wordt nagedacht over de fundamentele uitgangspunten van ons rechtssysteem kom je ook in andere filosofische disciplines zoals ethiek-, moraal- en politiekfilosofie.

2.1.4 Kritiek op ideologie

Wetenschappers proberen zoveel mogelijk onbevooroordeeld naar bepaalde vraagstukken te kijken. Rechtswetenschappers moeten een zekere distantie houden tot het recht. Er kan ook sprake zijn van politieke ideologie. Dit houdt een presentatie van politieke ideeën als een strikt logisch consistent geheel in. Iedere tegenspraak is hierbij irrelevant. Een van de functies van de rechtswetenschap is het weer zichtbaar maken van wat in politieke ideologieën bewust of onbewust verhuld wordt. Het systeem is immers niet altijd zo logisch consistent zoals men soms voorspiegelt. Ideologie kan soms verblindend werken en kritisch onderzoek laat de minder wenselijke aspecten van ons recht zien.

2.1.5 Een externe kijk op het recht

Een extern perspectief op het recht betekent dat er buiten het eigenlijke terrein van de rechtswetenschap wordt gekeken naar het recht. Rechtsfilosofen hebben een intern perspectief op het recht, omdat zij de vooronderstellingen en interesses van de rechtswetenschappers delen. Hierna zullen de verschillende benaderingen worden besproken.

2.1.5.1 Rechtseconomie

De rechtseconomie onderzoekt de wetmatigheden in verband met schaarse middelen, zowel door individuen, bedrijven en de overheid. De rechtseconomie kan een belangrijke bijdrage leveren aan het recht, omdat het recht ook met schaarste te maken heeft.

2.1.5.2 Rechtssociologie

De rechtssociologie onderzoekt de wetten van het menselijk samenleven en de regelmatigheden in hoe mensen feitelijk handelen. De rechtssociologie kan een belangrijke bijdrage leveren aan het recht, omdat heel vaak blijkt dat the law in the books verschilt van de maatschappelijke werkelijkheid. De bevindingen van de rechtssociologie kunnen een bijdrage leveren aan het voorspellen van de effectiviteit en ongewenste bijeffecten van wetsontwerpen. Voorts kunnen kan de rechtssociologie onderzoek doen naar de vraag hoe de wet in de praktijk uitpakt.

2.1.5.3 Rechtspsychologie

De rechtspsychologie onderzoekt de wetten van de menselijke geest. Dit houdt de waarneming, het bewustzijn, het denken en het handelen van menselijke individuen in. De rechtspsychologie kan juristen helpen voorzien hoe individuen zullen reageren op de manier waarop een proces is ingericht.

2.1.5.4 Rechtsantropologie

De rechtsantropologie onderzoekt de menselijke cultuur. De rechtsantropologie kan een belangrijke bijdrage leveren aan het recht, omdat het recht een cultuurproduct is dat vele verschijningsvormen kent. Het gaat hierbij vooral om rechtssystemen in andere landen, maar ook om alternatieve vormen van conflictbeslechting.

2.1.5.5 Criminologie

Criminologie is een interdisciplinaire wetenschappelijke discipline die van alle bovengenoemde disciplines gebruikmaakt in het onderzoek naar crimineel gedrag. Criminologie heeft voornamelijk betrekking op het (internationaal) strafrecht. Criminologen benadrukken vaak het belang van de waarborgen die voorkomen dat de overheid zijn macht en bevoegdheden kan misbruiken.

2.2 Waarheidsvinding

2.2.1 De benadering van de rechter

De kijk van de rechter op het recht is heel erg belangrijk, omdat hij de uiteindelijke beslissing neemt. De beslissing van de rechter wordt ook wel modus ponens oftewel de stellende wijs genoemd. De eerste premisse is de rechtsregel die wordt toegepast. De tweede premisse betreft de rechtsregels. De beslissing van de rechter bestaat meestal uit een conclusie die logischerwijs volgt uit de geldigheid van de toepasbare regel en de betrouwbaarheid van het bewijs.

2.2.2 De legitimatiefase en de heuristische fase

In het recht wordt een analoog onderscheid gemaakt tussen de legitimatiefase, de fase waarin de rechter de beslissing met van gegronde redenen voorziet, en de heuristische fase, de fase waarin de rechter zich informeert en zijn oordeel vormt. In een rechtsgeding zijn de partijen, maar ook rechtswetenschappers vooral geïnteresseerd in de vraag of de redenen de beslissing kunnen dragen.

2.2.3 Waarheidsvinding en de juridische context

Waarheidsvinding is niet hetzelfde als wetenschap, omdat de rechter met een juridisch gezichtspunt naar de feiten kijkt. Het rechterlijk gezichtspunt wordt allereerst bepaald door de kennis van de rechter van het recht en ten tweede door de formeel-rechterlijke context. Bij waarheidsvinding speet het procesrecht en de verschillende rechtsregels een belangrijke rol.

2.2.3.1 Strafrecht en waarheidsvinding

Het strafrecht is een uiterst middel dat de overheid kan gebruiken om de orde te handhaven. Waarheidsvinding is in het strafrecht erg belangrijk, omdat er voorkomen moet worden dat onschuldige mensen leed wordt aangedaan. In het Wetboek van Strafrecht is neergelegd dat de strafrechter actief op zoek moet gaan naar de waarheid. Voorts zijn in artikel 339 Sv, de wettelijke bewijsmiddelen limitatief opgesomd.

2.2.3.2 Privaatrecht en waarheidsvinding

Het privaatrecht verschilt van het strafrecht, doordat twee individuele burgers in een geschil tegenover elkaar staan. De civiele rechter heeft dan ook een hele andere rol dan de strafrechter. In het burgerlijk proces bepalen de partijen in beginsel het proces, de rechtsregels die van toepassing zijn en de feiten en omstandigheden. De civiele rechter is lijdend, dat betekent dat de rechter zich lijdelijk opstelt in het proces en partijen zoveel mogelijk de ruimte geeft. De rol van de rechter en de partijen in het burgerlijk proces komt ook tot uitdrukking in de artikelen 150 Rv en 21 Rv.

2.2.3.3 Bestuursrecht en waarheidsvinding

In het bestuursrecht komen burgers op tegen beslissing van bestuurlijke overheidsinstanties. De bestuursrechter toetst deze beslissingen marginaal. Dat betekent dat de rechter alleen beoordeelt of de betreffende overheidsinstantie zich aan de rechtsregels heeft gehouden en of er bevoegdheid was. De rechter mag de inhoud van het besluit niet inhoudelijk beoordelen. Dit zou in strijd komen met de machtenscheiding.

2.3 Rechtsvinding

2.3.1 Rechtstoepassing

De rechter heeft als taak conflicten te beslechten op grond van de wet. De overheid moet ervoor zorgen dat conflicten niet escaleren en hierdoor de orde in de samenleving in het geding komt. Het bewaken van de openbare orde en veiligheid is een kerntaak van de soevereine staat.

2.3.1.1 De rechter past de wet toe

Een rechtsstaat kan omschreven worden als een staat die zich bij het handhaven van de maatschappelijke orde houdt aan de wettelijke en grondwettelijke regels die de burger tegen machtsmisbruik en willekeur beschermen. Montesquieu bedacht een theorie, de trias politica, waarin de rechtsprekende macht strikt gescheiden is van de andere overheidsmachten. De rechterlijke macht moet onpartijdig zijn, zodat er rechtvaardige beslissingen tot stand komen. In een rechtsstaat wordt er echter nog een eis gesteld aan de rechterlijke macht, de rechter moet zijn beslissingen baseren op rechtsbronnen.

2.3.1.2 De modus ponens

De deductieve redenering oftewel de modus ponens, is een redenering die van algemeen naar concreet gaat. Bijvoorbeeld: Als het regent(= concrete waarneming), dan worden de straten nat (= de logisch volgende conclusie) is een algemene wetmatigheid. Als de premissen waar zijn, dan is de conclusie ook noodzakelijkerwijs waar.

De rechter moet volgens het legisme net als een wetenschapper onbevooroordeeld vaststellen wat de wet voorschrijft en wat feitelijk is. Om vervolgens een uitspraak vanuit de feiten en wetgeving logisch te doen (deduceren).

2.3.1.3 De grammaticale interpretatie

In de grammaticale interpretatie worden de gebruikte termen uitgelegd overeenkomstig het heersend taalgebruik. Grammaticale interpretatie is bedoeld om de betekenis van een tekst te begrijpen of uit te leggen. Dit is in het belang van de rechtszekerheid.

2.3.1.4 De sociologische interpretatie

In de sociologische interpretatie gaat het om de woorden van een wettelijke bepaling in relatie tot de maatschappelijke context waarin de wettelijke bepaling moet worden toegepast. Het gaat om de betekenis die men er in bepaalde kringen aan toekent. Een bepaalde regel wordt in een specifieke context geplaatst.

2.3.1.5 De systematische interpretatie

In de systematische interpretatie wordt een bepaalde regel in een groter geheel van regels geplaatst, waarbij het grotere geheel de interpretatie van de afzonderlijke onderdelen bepaalt.

2.3.1.6 De rechtsvergelijkende interpretatie

In de rechtsvergelijkende interpretatie wordt er aansluiting gezocht bij hoe een bepaalde juridische kwestie of rechtsregel in een ander rechtsstelsel wordt opgelost of toegepast. Het gaat hierbij niet om het toepassen van vreemd recht, maar alleen om vergelijkingsmateriaal.

2.3.1.7 De anticiperende interpretatie

In de anticiperende interpretatie wordt een rechtsregel geïnterpreteerd doordat er rekening wordt gehouden met een wetswijziging die op stapel staat. Als er op korte termijn nieuwe wetgeving in werking treedt is het immers erg onpraktisch om hier niet op vooruit te lopen als rechter. Een goed voorbeeld van anticiperende interpretatie vormt het arrest Lindenbaum/Cohen.

2.3.1.8 De rechtshistorische interpretatie

In de rechtshistorische interpretatie wordt een toepasselijke rechtsregel begrepen in de context van de regels waarmee de onderhavige problematiek in eerdere wetgeving werd geregeld. Een goed voorbeeld van rechtshistorische interpretatie vormt het arrest 'de valse brieven schrijvende kantoorbediende'.

2.3.2 Rechtsvorming

Het is problematisch als de rechter in een geval moet beslissen, waar geen enkele rechtsregel  blijkt te zijn. Dit wordt ook wel een leemte of hiaat in de wet genoemd. Voorts kan de onduidelijkheid van de betekenis van een regel zorgen voor problemen. En hoe moet de rechter handelen als bij onderzoek blijkt dat twee verschillende rechtsregels op het geval toepasbaar zijn? De rechter is verplicht om een beslissing te nemen. Hierna zullen verschillende gevallen waarin de rechter gedwongen wordt om rechtsvormend te werk te gaan aan bod komen.

Wanneer een rechter besluit niet recht te spreken, kan de rechter in kwestie niet meer bestraft worden met een boete of gevangenisstraf. Dit is vastgesteld in het Wetboek der Strafrecht die in 1881 werd ingevoerd. Wel kan weigering leiden tot wraking of tot tuchtrechtelijke vervolging van de rechter.

2.3.2.1 Rechtsregels die elkaar tegenspreken

Soms blijkt dat twee, elkaar tegensprekende rechtsregels op hetzelfde geval toepasbaar zijn. De rechter moet dan goed beargumenteren waarom hij de ene rechtsregel in plaats van de andere rechtsregel toepast. Het probleem van rechtsregels die elkaar tegenspreken kan op de volgende manier worden opgelost:

1) Allereerst gaan bijzondere regels voor algemene regels (lex specialis deurgat legi generali)

2) Ten tweede gaan regels in een wet in formele zin voor regels in een wet in materiële zin (lex superior deurgat legi inferiori)

3) Tot slot gaat bij regels van gelijke rang, de regel die het laatst tot stand is gebracht voor (lex priori deurgat legi anteriori)

2.3.2.2 Vage regels

De wetgever heeft in bepaalde gevallen bewust onduidelijkheid laten ontstaan over wat een regel precies inhoudt. Dit heeft de wetgever gedaan om de rechter meer ruimte te geven om een billijke, op de specifieke omstandigheden van het geval toegespitste oplossing te zoeken.

2.3.2.3 Ontbrekende en onduidelijke rechtsregels

De Engelse rechtsfilosoof H.L.A Hart is van mening dat rechters bij ontbrekende en onduidelijke rechtsregels, een discretionaire bevoegdheid hebben om hun beslissingen op niet-juridische redenen te baseren. Volgens Hart hebben begrippen altijd een kernbetekenis, maar er zijn ook twijfelgevallen. Een belangrijke vraag die gesteld kan worden is: waarop kan de rechter zich oriënteren bij het nemen van een beslissing? Volgens Hart moeten rechters dan kijken naar wat het recht zou moeten zijn.

2.3.2.4 Rechtsvorming

Hart heeft erg veel invloed gehad op de moderne opvatting van rechtsvinding. De rechter kan niet slechts zuiver de wet toepassen, maar wordt soms gedwongen om de norm te formuleren voordat deze zich laat toepassen. Volgens Hart doe de rechter dan aan rechtsvorming en neemt de rechter soms plaats op de stoel van de wetgever. Een Amerikaanse rechter en rechtsfilosoof, Llewellyn, stelt weer dat de rechter altijd rechtsvormend optreedt. Hij vindt dat zuivere rechtsvorming onmogelijk is, omdat de betekenis van begrippen altijd pas concreet en duidelijk wordt in de context van een concreet geval.

2.3.2.5 Hermeneutiek

Zoals eerder omschreven is hermeneutiek de analyse van de onderliggende structuur van rechtsregels. Om de bedoeling en betekenis vast te stellen, is het logisch om de wettelijke context te analyseren. Wat voor regels vinden we hier nog meer en welke normen en waarden uit de maatschappij?

Het begrijpen van de rechtsregel met behulp van speculatie over de bedoeling van de rechtsregel voegt wat toe, wat niet in de tekst staat. We construeren een bedoeling zodat we begrijpen waar de rechtsnorm voor dient, al is dat wetenschappelijk niet toegestaan omdat het speculeren blijft.

Toch komt hermeneutiek voor in de praktijk als er sprake is van hiaat of onduidelijkheid dat een beslissing niet juridische maar moreel en/of politiek wordt gemaakt.

2.3.2.6 De teleologische interpretatie

In de teleologische interpretatie wordt er gekeken naar de bedoeling of achterliggende gedachte van de rechtsregel.

2.3.2.7 De wetshistorische interpretatie

In de wetshistorische interpretatie wordt de context waarin de rechtsregel is ontstaan onderzocht. Het lezen van de memorie van toelichting is een goede manier op de bedoeling van de wetgever te achterhalen.

2.3.2.8 De extensieve interpretatie en de restrictieve interpretatie

Extensieve interpretatie houdt in dat het bereik van een rechtsregel wordt uitgebreid. Restrictieve interpretatie houdt in dat het bereik van een rechtsregel juist wordt beperkt.

2.3.2.9 Leemte in de wet

Een leemte in de wet houdt in dat de wet geen enkel aanknopingspunt biedt voor een beslissing. Dit dwingt de rechter tot rechtsvorming. Als er geen enkele rechtsregel voorhanden is, kan de rechter zich beroepen op het gewoonterecht. Als er ook geen gewoonterechtelijke regel voorhanden is, zal de rechter zich moeten afvragen welke regel hij/zij gemaakt zou hebben als hij/zij op de stoel van de wetgever zou zitten. Om de leemte in de wet op te vullen kan de rechter aansluiting zoeken bij het systeem van de wet of gebruik maken van de algemeen erkende rechtsbeginselen.

2.3.2.10 Leemte in het Wetboek van Strafrecht

In het strafrecht de strafrechter bij een leemte in de wet anders te werk gaan. In het strafrecht is het legaliteitsbeginsel van groot belang. Dit beginsel houdt in dat de verdachte alleen wordt gestraft als het feit waarvoor hij wordt vervolgd expliciet strafbaar is gesteld in een daaraan voorafgaande wettelijke strafbepaling (art. 1 Sr). De strafrechter moet de wet strikt toepassen. Als er een leemte in de wet is, heeft hij geen rechtsvormende taak, maar ontslaat hij de verdachte van alle rechtsvervolging (art. 352 lid 2 Sv).

2.3.2.11 Wijzen waarop men kan redeneren

Er zijn drie redeneerwijzen die juristen vaak gebruiken:

1. de analogie-redenering,

2. de a contrario-redenering 

3. rechtsverfijning.

2.3.2.12 Analogieredenering

Bij redeneren naar analogie wordt een bijzondere regel veralgemeend en van toepassing verklaard op een niet uitdrukkelijk geregeld geval die in relevante opzichten lijkt op het wel geregelde geval. Vraag die hierbij rijst is: Is deze redenering niet in conflict met het legaliteitsbeginsel? Het legaliteitsbeginsel eist namelijk dat geen feit strafbaar is, dan uit kracht van een daaraan voorafgegane strafrechtelijke bepaling. Analogieredeneringen mogen in het strafrecht dan ook niet toegepast worden.

2.3.2.13 A-contrario-redenering

Een redenering die staat tussen de analogieredenering en de rechtsverfijning. Bij de a-contrario-redenering geldt de wettelijke regeling alleen maar voor het uitdrukkelijke geval.

2.3.2.14 Rechtsverfijning

Het tegenovergestelde van analoog redeneren. Bij analogie wordt het toepassingsgebied van een regel verruimt, bij rechtsverfijning wordt deze juist ingeperkt door het stellen van extra voorwaarden voor de toepasselijkheid van de regel.

Hoofdstuk 3 Het Nederlandse staatsrecht

3.1 Het staatsrecht en zijn rechtsbronnen

3.1.1 Wat wordt er onder staatsrecht  verstaan?

Het staatsrecht is publiekrecht. Het houdt zich bezig met  de organisatie van de overheid , wat de bevoegdheden van de diverse overheidsorganen zijn en het regelt de betrekkingen tussen de burgers en de overheid. Deze omschrijving wordt ook wel het beperkte begrip van het staatsrecht genoemd. Een ander woord hiervoor is constitutioneel recht, omdat het hier gaat om staatsinrichting. Onder het ruime begrip staatsrecht wordt verstaan het constitutionele recht mét ook nog het bestuursrecht (administratief recht) er bij.

Er zijn vijf bronnen van staatsrecht, namelijk:  De Grondwet, het verdrag, het Statuut, jurisprudentie en gewoonte.

3.1.2 De Grondwet als rechtsbron

De Grondwet is erg belangrijk vanwege de inhoud ervan en de manier waarop de Grondwet is ontstaan. In de Grondwet staan belangrijke zaken als grondrechten en het staatsbestuur. De Grondwet is volgens een verzwaarde procedure tot stand gekomen. Het constitutionele recht is overigens niet alleen geschreven recht, maar het bestaat tevens uit ongeschreven recht, zoals sommige staatsrechtelijke gewoontes.

De Grondwet is verder uitgewerkt in een aantal organieke wetten, zoals bijvoorbeeld de Gemeentewet en de Kieswet.

3.1.3 De Grondrechten

De Grondwet begint sinds 1983 met een hoofdstuk over grondrechten. Onder invloed van de Renaissance stelde men de belangen van de burgers steeds meer boven het collectieve belang. Er werd gepleit voor een overheidsvrije sfeer. De burger moet zo min mogelijk in zijn handelen worden belemmerd  door de overheid. Zowel binnen de natuurrechtsleer als bij de positiefrechtelijke visie wilde men een staatsvrije sfeer.

Bijvoorbeeld in de Unie van Utrecht uit 1579 staan grondrechtelijke bepalingen. In de Nederlandse Grondwet van 1814 en 1848 waren er ook al een aantal grondrechten te vinden. Verder hebben de Declaration of Rights van de staat Virginia van 1776 en de Franse Déclaration des Droits de l’ Homme et du Citoyen een grote rol gespeeld bij de ontwikkeling van de grondrechten. Dit zijn overigens allemaal klassieke grondrechten. Het gaat hier om grondrechten die de burgers een overheidsvrije sfeer geven. Ook in de Nederlandse Grondwet geldt het principe dat de burgers recht hebben op een overheidsvrije sfeer. In de huidige Nederlandse Grondwet zijn de klassieke grondrechten te vinden in artikel 1 t/m 17 van de Grondwet.

Het onderscheid tussen klassieke en sociale grondrechten

De vraag rees  of burgers zich met klassieke grondrechten alleen wel voldoende kunnen ontplooien. Men ging daarom nadenken over de vraag of er naast de klassieke grondrechten ook geen sociale grondrechten erkend  moesten worden.

President Roosevelt legde in 1941 met zijn 'freedom from want' de basis voor de sociale grondrechten. In tegenstelling tot de klassieke grondrechten wordt hier geen passieve, maar juist een actieve houding van de overheid verwacht. De overheid zou een actieve deelname moeten hebben aan onder meer het scheppen van banen, het onderwijs en de sociale zekerheid. Sinds de grondwetswijziging in 1983 staan de sociale grondrechten in artikel 18 t/m 23 van de Grondwet.

Het onderscheid tussen de horizontale en verticale werking van grondrechten

In de eerste plaats gelden de grondrechten in de relatie tussen overheid en burgers. Dit verschijnsel wordt de verticale werking van de grondrechten genoemd.

Tegenwoordig heeft de overheid echter niet meer het machtsmonopolie. Denk bijvoorbeeld aan grote instellingen zoals vakbonden, werkgeversorganisaties en pensioenfondsen. Als de grondrechten worden gebruikt in de verhouding tussen een burger en bijvoorbeeld een pensioenfonds, dan spreekt men van de horizontale werking van de grondrechten. Andere benamingen zijn de privaatrechtelijke werking of derdenwerking van de grondrechten.

Bij de behandeling van de nieuwe Grondwet in 1983 werd de horizontale werking van grondrechten erkend. Dit geldt ook voor de rechtspraak. Het doet er niet toe of het om een directe of indirecte werking gaat.

Een pachter die Jehova Getuige is

Een voorbeeld waarbij een beroep werd gedaan op de vrijheid van godsdienst en gewetensvrijheid is de uitspraak over de pachter die Jehova Getuige werd. (Gerechtshof Arnhem, 25 oktober 1948, ARB 1949, 584). Zowel de pachtkamer als het Arnhemse Gerechtshof vond het in strijd met de geloofsvrijheid dat de pachter op grond van een beding de protestantse kerkelijke gemeente moest steunen. Intussen had de pachter zich namelijk aangesloten bij de Jehova Getuigen.

In eerste instantie lijken deze uitspraken op een bevestiging van de horizontale werking van grondrechten. Het gaat hier echter om een algemeen rechtsbeginsel wat geschonden werd. Als een overeenkomst een ongeoorloofde oorzaak heeft, is deze namelijk nietig.

Grondrechten kunnen ook worden beperkt

In het Nederlandse recht zijn de grondrechten, in tegenstelling tot bijvoorbeeld in de Verenigde Staten, nogal concreet geformuleerd. Het voordeel hiervan is duidelijkheid over de grondrechten. Hier kleven echter ook nadelen aan. Er moeten bijvoorbeeld zo nu en dan beperkingen op de grondrechten worden toegepast. Er zijn twee manieren waarop grondrechten beperkt kunnen worden;

1. In de eerste plaats door voorschriften betreffende de competentie en de procedure. De competentievoorschriften houden in dat alleen bepaalde overheidsorganen de bevoegdheid hebben om grondrechten te beperken, zoals de wetgever. De procedurevoorschriften houden in dat een bepaalde procedure in acht moet worden genomen bij het beperken van een grondrecht.

2. In de tweede plaats kunnen er zogenoemde doelcriteria gegeven worden. Hierbij wordt aangegeven welke belangen een rechtvaardiging vormen voor een bepaalde beperking. Bijvoorbeeld de vrijheid van betoging kan worden beperkt in het belang van de openbare orde. Ook in het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en fundamentele vrijheden kunnen grondrechten worden beperkt.

Een voorbeeld van beperking van grondrechten door belangen is het zogenoemde Bidprentjesarrest uit 1961. (HR 18 april 1961, NJ 1961, 273.) Op grond van artikel 8 van de Winkelsluitingswet was het destijds verboden om op zondag waren aan te bieden of te verkopen. In Gouda verkocht een koopman-journalist op zondag in het openbaar bidprentjes. Hiervoor werd hij vervolgd, maar de Economische Politierechter ontsloeg hem van rechtsvervolging. De reden hiervoor was dat de politierechter van mening was dat artikel 8 van de Winkelsluitingswet in strijd was met artikel 10 van het Europees verdrag voor de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Artikel 10 EVRM gaat over de vrijheid van meningsuiting. De Hoge Raad wees evenwel op lid 2 van artikel 10 EVRM. Hierin staat verwoord dat beperkingen zijn toegestaan. Wel moeten deze beperkingen bij de wet zijn voorzien. Verder moet de beperking nodig zijn in een democratische samenleving en ook moet de beperking beantwoorden aan één van de doelen die in het artikel worden opgesomd. In lid 2 staan namelijk een aantal belangen opgesomd. Zie lid 2 van artikel 10 EVRM.

De Hoge Raad vond dat artikel 8 van de Winkelsluitingswet bepalingen bevat die in het belang van de openbare orde nodig zijn in een democratische samenleving. Ook al zou de verkoop van bidprentjes een meningsuiting zijn, toch is de verkoop van bidprentjes (op zondag) strafbaar aangezien lid 2 van artikel 10 EVRM een toepasselijke beperking legt op de vrijheid van meningsuiting zoals bedoeld in artikel 10 lid 1 EVRM.3.1.4 Het gelijkheidsbeginsel oftewel het non-discriminatiebeginsel

Het non-discriminatiebeginsel is het eerste artikel van de Grondwet van 1983. Volgens de staatsrechtsgeleerde Donner betekent dit dat de klassenstaat, de standenstaat en de gewestenstaat nu definitief verleden tijd zijn. Iedereen in Nederland is gelijk voor de wet en moet derhalve gelijk worden behandeld. Zowel het bestuur, de rechter als de wetgever zijn aan het gelijkheidsbeginsel gebonden. Het gelijkheidsbeginsel geldt natuurlijk in de relatie tussen de overheid en de burgers, maar het geldt ook voor de relatie tussen de burgers onderling. Het gelijkheidsbeginsel heeft dus zowel verticale als horizontale werking.

De overheid moet ook door wetgeving en beleidsmaatregelen discriminatie tussen burgers proberen te voorkomen. In het Wetboek van Strafrecht is discriminatie strafbaar gesteld. Zie artikel 90quater, 137c t/m 137g en artikel 429quater van het Wetboek van Strafrecht. Verder is er de Algemene Wet Gelijke Behandeling, en internationaal gezien zijn er verdragen, zoals het Internationaal verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van rassendiscriminatie (1965).

Toch bestaan er interpretatieproblemen bij artikel 1 van de Grondwet. Wat wordt er nu precies verstaan onder ‘gelijk’? Twee gevallen zijn immers nooit exact hetzelfde, aldus de Raad van State in zijn advies inzake het wetsvoorstel tot herziening van artikel 1 van de Grondwet.

Betekenis discriminatie

Aan de tweede zin is door een amendement ‘of op welke grond dan ook’ toegevoegd. Discriminatie in de zin van artikel 1 van de Grondwet is geen neutraal begrip. Dus het is niet het maken van onderscheid zonder meer. Het woord discriminatie moet hier pejoratief uitgelegd worden. Pejoratief wil zeggen met ongunstige betekenis. Het gaat er dus om dat niet iedere ongelijke behandeling meteen als discriminerend valt te kwalificeren.

Onder discriminatie valt meestal het betrekken van aangeboren persoonskenmerken of persoonskenmerken die nauw met de mens verbonden zijn bij de beoordeling in omstandigheden waarin dat irrelevant is.

Een paar problemen die om de hoek komen kijken

Het eerste probleem is de non-discriminatienorm en de positie van maatschappelijke en levensbeschouwelijke organisaties. Men zou kunnen zeggen dat bij het maken van onderscheid op politieke of levensbeschouwelijke gronden de kern van het bestaan van organisaties op politieke of levensbeschouwelijke grondslag geraakt wordt.

Een bekend voorbeeld is het probleem van de botsing van vrijheid van godsdienst en vrijheid van onderwijs enerzijds en het gelijkheidsbeginsel anderzijds in het geval van homoseksuele leraren die in het bijzonder onderwijs (zoals onder meer protestants-christelijke en rooms-katholieke scholen) werken.

Ook bestaat er het probleem van de zogenoemde positieve discriminatie. De regering was van mening dat positieve discriminatie niet in strijd is met artikel 1 van de Grondwet. Artikel 1 van de Grondwet staat toe dat bepaalde achtergestelde groepen tijdelijk worden voorgetrokken om hun achterstand in te halen.

Een voorbeeld van positieve discriminatie

Een voorbeeld van positieve discriminatie is de uitspraak van het Gerechtshof in Den Haag inzake de lengte-eisen voor politieambtenaren. (Hof Den Haag, 13 mei 1982, NJ 1983, 190.) In 1982 werd bij de rijkspolitie voor mannen een minimumlengte van 170 centimeter en voor vrouwen een minimumlengte van 165 centimeter als eis voor sollicitanten gehanteerd. Een man was het daar niet mee eens. Hij vond dit onderscheid in strijd met het gelijkheidsbeginsel in het algemeen en met de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen. Daarom spande hij een geding aan tegen de Staat der Nederlanden. Het Haagse Gerechtshof heeft de eis afgewezen. Ook al worden er verschillende lengte-eisen gehanteerd, toch wordt er voor mannen en vrouwen dezelfde eis tot toelating tot de functie gesteld, namelijk het niet al te veel mogen afwijken van de gemiddelde lengte voor mannen en vrouwen. Derhalve worden mannen en vrouwen dus niet ongelijk behandeld. Het gaat er om dat men kijkt naar het resultaat. Soms kunnen gelijke kansen alleen via een ongelijke behandeling verwezenlijkt worden.

3.1.5 Vrijheid van godsdienst en levensovertuiging

De godsdienstvrijheid heeft een lange traditie. Volgens de Duitse jurist Georg Jellinek (1851-1911) is de idee van grondrechten en de mensenrechten een uitvloeisel van de strijd om de godsdienstvrijheid. Ook is de vrijheid van godsdienst al in de Unie van Utrecht van 1579 vastgelegd. In de huidige Nederlandse Grondwet van 1983 is de vrijheid van godsdienst en levensovertuiging vastgelegd in artikel 6.

Het verschil tussen godsdienst en levensovertuiging

Sinds de laatste grondwetswijziging van 1983 worden godsdienst en levensovertuiging als gelijkwaardig beschouwd . Dit komt door de erkenning van de levensovertuiging als gelijkwaardig aan de religieuze overtuiging in het internationaal recht. Verder is er een toenemende tendens tot secularisering van de samenleving. In Nederland heeft vooral het Humanistisch Verbond een vuist gemaakt voor een gelijke behandeling van kerkelijken en buitenkerkelijken.

Een levensovertuiging is een levensbeschouwing die als een rode draad door iemands leven loopt. De levensovertuiging vormt het fundament van iemands bestaan. Het gaat, net als bij religie, om de kern van de persoonlijke of geestelijke integriteit van mensen. Voorbeelden van een seculiere levensovertuiging zijn het humanisme en de antroposofie. Verder heeft de Europese Commissie bepaald dat ook het pacifisme een levensovertuiging zoals bedoeld in artikel 9 van het Europees verdrag van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden is.

Maatschappelijke overtuigingen vallen echter niet onder de vrijheid van godsdienst en levensovertuiging. Deze vallen onder artikel 7 van de Grondwet (vrijheid van meningsuiting) en artikel 9 van de Grondwet (vrijheid van vergadering en betoging).

Artikel 6 van de Grondwet richt zich zowel tot individuen als tot groepen en collectiviteiten. Het maakt niet uit of het nu wel of niet een rechtspersoon is. Ook ambtenaren en gedetineerden kunnen een beroep doen op de vrijheid van godsdienst en levensovertuiging. Voor gedetineerden geldt evenwel dat de vrijheid van godsdienst en levensovertuiging beperkt kan worden krachtens artikel 15 lid 4 van de Grondwet.

Bescherming van het artikel

In de eerste plaats wordt het belijden van de godsdienst of levensovertuiging beschermd. Het begrip belijden is als volgt uit te leggen:

Ten eerste mag iemand een bepaalde godsdienstige overtuiging hebben. Hier valt ook het veranderen en het niet-hebben van een religieuze overtuiging onder. Artikel 6 van de Grondwet verbiedt  de toestand waarin iemand door middel van een dwanghandeling gedwongen wordt om zijn levensovertuiging of godsdienst te veranderen. Bijvoorbeeld iemand wordt onder hypnose gedwongen om af te zien van de Bahai-leer.

Ten tweede mag iemand zijn religieuze of levensbeschouwelijke overtuiging uiten in individuele (cultus) en collectieve (rite) kring. Men mag dus zijn godsdienst of levensbeschouwing in huiselijke kring en in het openbaar uiten. Wel moet het te maken hebben met een religie of levensbeschouwing. Als dat niet zo is, valt de bescherming namelijk onder vrijheid van meningsuiting in de zin van artikel 7 van de Grondwet.

Als de rechter een geval van godsdienstvrijheid moet beoordelen, moet hij zich zo min mogelijk bezighouden met de beoordeling van de inhoud van een vreemde religie. De rechter moet zich dus onthouden van theologische interpretatie. Er is een voorbeeld waarin de rechter zich inderdaad terughoudend heeft opgesteld. De Hoge Raad heeft namelijk bepaald dat een werknemer in principe recht heeft op een snipperdag voor een godsdienstige feestdag. (Zie HR 30 maart 1984, AB 1984, 366.) Doorslaggevend is de interpretatie die de gelovige persoonlijk geeft aan godsdienstige voorschriften. De gelovige mag dus zelf bepalen of de religieuze feestdag voor hem of haar belangrijk is.

Wel kunnen er beperkingen worden gesteld met het oog op geluidsoverlast, veiligheid en gezondheid.

Ten derde is men vrij om organisaties, waarbinnen de godsdienstuiting (of levensovertuiging) plaats kan vinden, op te richten. Onder de vrijheid van belijden valt dus ook de vrijheid van organisatie. Ook hier moet de rechter terughoudend zijn wat betreft de theologische interpretatie. In dogmatische geschillen moet hij onpartijdig zijn.

De vrijheid van organisatie is verder omschreven in artikel 1 lid 1 van de Wet op de kerkgenootschappen en in artikel 2 en artikel 18 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. Kerkgenootschappen en zelfstandige onderdelen van kerkgenootschappen zijn namelijk ook een soort rechtspersonen. Een kerkgenootschap mag naar eigen inzichten en normen personeel aanstellen en ontslaan.

Ten vierde zijn mensen vrij om hun godsdienstige overtuiging in onderwijs en opvoeding over te dragen en uit te dragen. Ouders mogen hun kinderen dus opvoeden volgens hun geloof of levensovertuiging. Behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet

In de laatste zin van artikel 6 van de Grondwet staat dat de belijdenisvrijheid beperkt kan worden door de wet. Iedereen is namelijk een bepaalde verantwoordelijkheid verschuldigd aan de wet. Het is bijvoorbeeld logisch dat men geen mensenoffers mag brengen. Het gaat hier om een wet in formele zin. Dat betekent dat delegatie dus verboden is. Vooral in het Wetboek van Strafrecht staan beperkingen wat betreft de belijdenisvrijheid.

3.1.6 De vrijheid van drukpers

In artikel 7 van de Grondwet staat de vrijheid van drukpers omschreven. Onder vrijheid van drukpers vallen alle geschreven en leesbare meningsuitingen. Het begrip drukpers is toch betrekkelijk ruim, want zelfs neonletters kunnen onder het begrip drukpers vallen. Dat heeft de Hoge Raad bepaald in het arrest ‘Nederland ontwapent’ (HR 24 januari 1967, NJ 1967, 270). Het is volgens de Hoge Raad niet doorslaggevend of het al dan niet om gedrukte stukken gaat. De Hoge Raad was van mening dat een openbaring van gedachten of gevoelens door middel van neonletters op dezelfde manier als gedrukte stukken behandeld moet worden. In het arrest ‘Vietnam I’ (HR 30 mei 1967, NJ 1968, 4) bepaalde de Hoge Raad dat ook het lopen met protestborden onder de drukpersvrijheid gebracht kon worden. Toch is ook het begrip ‘drukpers’ ook aan beperkingen onderhevig. De Hoge Raad bepaalde in het arrest ‘Vietnam II’ (HR 30 mei 1967,NJ 1968, 5) dat het lopen van protestmarsen waarbij geen geschreven of gedrukte stukken worden meegedragen niet onder de bescherming van de drukpersvrijheid valt.

Ook het demonstratief gooien met sinaasappels naar een landkaart val niet onder de vrijheid van drukpers. Dat bepaalde de Hoge Raad in zijn arrest ‘Boycot Outspan’ (HR 15 april 1975, NJ 1976, 23).

Vrijheid van drukpers en verspreiding hiervan

In artikel 7 lid 1 van de Grondwet staat geschreven dat men vrij is om gedachten en gevoelens te openbaren. De vraag is echter of de verspreiding van gedrukte stukken ook onder de vrijheid van drukpers valt. En kan die verspreiding dan nog door latere regelingen dan de formele wet worden beperkt? Deze vragen kwamen aan de orde in het Tilburgse drukpersarrest. (HR 28 november 1950, NJ 1951, 137). De Hoge Raad stelde dat men een onderscheid moet maken tussen het recht om gedachten en gevoelens te uiten op grond van de drukpersvrijheid enerzijds, en het recht om gedrukte stukken in het openbaar aan het publiek bekend te maken door middel van verspreiding anderzijds. Dit is het namelijk het zogenoemde verspreidingsrecht. Dit verspreidingsrecht kan door lagere wetgeving worden beperkt, bijvoorbeeld door de gemeenteraad. (Zie hiervoor artikel 168 van de Gemeentewet.) Een lagere wetgever mag echter nóóit de verspreiding van drukwerken in het algemeen verbieden of afhankelijk stellen van een voorafgaand verlof. Ook mogen lagere wetgevers verspreiding van gedrukte stukken niet vanwege hun inhoud verbieden. Alleen de formele wetgever heeft volgens de Hoge Raad deze bevoegdheid. Onder ‘wet’ zoals in artikel 7 van de Grondwet staat, wordt dus een wet in formele zin verstaan. Er wordt dus een onderscheid gemaakt tussen het recht van het openbaren van gedachten en gevoelens enerzijds, en het recht om gedrukte stukken te verspreiden anderzijds. De verspreiding mag dus beperkt worden met het oog op de openbare orde en voor de beveiliging van het verkeer. De lagere overheid mag een verspreidingsmiddel met een zelfstandige betekenis evenwel niet volledig verbieden. Ook mag een lagere overheid een verspreidingsmiddel niet volledig aan een vergunning binden.

In het arrest ‘Nuth’ oftewel het ‘Wachttoren-arrest’ (HR 17 maart 1953, NJ 1953, 389) bepaalde de Hoge Raad dat er een gebruik van enige betekenis moet overblijven. Dat betekende in dit arrest van de Hoge Raad dat een verspreidingsmiddel slechts voor bepaalde uren of bepaalde straten verboden mag worden.

3.1.7 Het verdrag als bron

Internationale verdragen vormen een belangrijke bron van het Nederlandse staatsrecht. De grondrechten worden in toenemende mate op internationaal gebied beschermd. Een voorbeeld hiervan is de Europese conventie tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden oftewel het Verdrag van Rome. In artikel 93 van de Grondwet is voorts bepaald dat verdragsbepalingen directe werking kunnen hebben binnen Nederlandse verhoudingen. Ook wordt in art. 94 van de Grondwet bepaald dat het internationale recht voorrang heeft boven het nationale recht. Ongeschreven internationaal recht, oftewel rechtsbeginselen en gewoonterecht, gaan echter niet voor het nationale recht.

Toetsing van een wet aan 'een ieder verbindende verdragsbepaling

Op grond van art. 94 GW kunnen wetten in formele zin dus getoetst worden aan ieder verbindende verdragsbepalingen. In 1960 werd de Hoge Raad de volgende vraag voorgelegd: moet de AOW onverbindend  worden verklaard op grond van strijd met het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens? (HR 13 april 1960, AB 1960)

De betreffende predikant beriep zich op art. 9 lid 1 EVRM. De Hoge Raad was van mening dat het beroep op het verdrag niet opging. Art. 9 lid 1 EVRM heeft weliswaar directe werking binnen de nationale rechtsorde, maar de vrijheid van godsdienst valt niet samen met de vrijheid om wettelijke voorschriften aan de godsdienstige opvattingen of overtuiging te toetsen.

In het arrest Huwelijkstoestemming (HR 4 juni 1982, BJ 1982, 32) ging het om een vader-voogd die zijn minderjarige dochter geen huwelijkstoestemming gaf. De Hoge Raad moest beoordelen of art. 1:32 BW in strijd was met art. 12 van het Verdrag van Rome. De Hoge Raad schoof in dit geval de wet in formele zin opzij, omdat er strijd was met een direct werkende verdragsbepaling.

3.1.8 Het Statuut als bron

Boven de Grondwet staat het Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden. In dit Statuut is de relatie tussen Nederland, Suriname, de Nederlandse Antillen en Aruba geregeld. Een belangrijke vraag die gesteld kan worden luidt: Kan een wet in formele zin getoetst worden aan het Statuut? In het Harmonisatiewet-arrest heeft de rechter hierover geoordeeld. In een kort geding voor de Haagse rechtbank stond de vraag centraal of de toepassing van de Harmonisatiewet niet in strijd zou zijn met art. 43 van het Statuut van het Koninkrijk der Nederlanden. De Haagse rechter oordeelde dat hij mocht toetsen aan het Statuur, omdat art. 43 van het Statuut verbindend is tegenover de burgers. De Hoge Raad was echter van mening dat wetten in formele zin niet mogen worden getoetst aan het Statuut.

3.1.9 De discussie over het toetsingsverbod

Er zijn in Nederland voorstanders en tegenstanders van het toetsingsverbod in de zin van artikel 120 van de Grondwet.

Voorstanders toetsingsverbod/ tegenstanders constitutionele toetsing

Eerst komen de argumenten vóór het toetsingsverbod en tegen constitutionele toetsing aan de orde:

In de eerste plaats het democratieargument. Een wet in formele zin is door een democratisch gekozen wetgever gemaakt. Als de rechter, die niet democratisch is gekozen, deze wetten zomaar mag gaan toetsen, is dat een inbreuk op het democratie-idee.

In de tweede plaats het rechtszekerheidsargument. Constitutionele toetsing ondermijnt de rechtszekerheid. Als de rechter zomaar formele wetten mag gaan toetsen, weet je nooit of een wet binnen onafzienbare tijd al dan niet onverbindend kan worden verklaard. Dit komt de rechtszekerheid niet ten goede.

In de derde plaats het trias-argument. Het toetsen van een formele wet door de rechter is in strijd met de Trias Politica. De rechter gaat dan immers op de stoel van de wetgever zitten.

Tegenstanders toetsingsverbod/ voorstanders constitutionele toetsing

Nu komen de argumenten tegen het toetsingsverbod en vóór constitutionele toetsing aan de orde:

In de eerste plaats is er een veranderde houding ten opzichte van de wet. In de tijd van Thorbecke had men over het algemeen een groot vertrouwen in de wetgever. In die tijd werd ook de onschendbaarheid van de wetgever in de Grondwet vastgelegd. Ten tijde van Thorbecke was het legisme bovendien een belangrijke stroming in de rechtswetenschap. In onze tijd is de legistische mentaliteit verleden tijd. In artikel 99 van de Wet op de rechterlijke organisatie wordt sinds 1963 niet meer gesproken van ‘schending van de wet’ maar van ‘schending van het recht’. Dit heeft ook een verandering gebracht in de onschendbaarheid van de wet. Anders gezegd: artikel 120 van de Grondwet is een overblijfsel uit een ander juridisch tijdperk.

In de tweede plaats het primaat van de grondrechten. De grondrechten hebben in de loop der tijd een steeds belangrijker positie gekregen. De manier waarop de Grondwet de grondrechten waarborgt, beantwoordt niet meer aan de actuele behoefte. De meest effectieve manier om de grondrechten meer te benadrukken, is het toestaan van constitutionele toetsing.

In de derde plaats noodzaakt slechte wetgeving tot toetsing. Bij de wetgeving is het accent steeds meer bij de regering komen te liggen in plaats van bij het democratisch gekozen parlement. Verder wordt er steeds meer gedelegeerd. Tegenwoordig werkt de wetgever met vage normen en ruime delegatie (al dan niet onder algemene titel). Hierdoor wordt een formele wet eigenlijk een soort kader waarbinnen allerlei bevoegdheidsbeslissingen of beleidsbeslissingen worden genomen.

In de vierde plaats zijn de parlementaire meerderheid en de regering door een gedetailleerd regeerakkoord ontstaan. De formele wetten hebben hierdoor een gebrek aan legitimiteit, omdat zij slechts steun hebben van een geforceerde meerderheid. De wetgever is zo druk met het voorkomen van het uiteenvallen van de coalitie, waardoor de wetgeving soms aan kwaliteit te kort komt. Ten slotte wordt de wetgever sterk beïnvloed door verschillende maatschappelijke (pressie)groeperingen. Hierdoor komt de vrijheid van het (niet-georganiseerde) individu vaak in het geding.

3.1.10 De rechtspraak als bron

Een voorbeeld waarbij de jurisprudentie een bron van het staatsrecht kan zijn, is de jurisprudentie over artikel 7 van de Grondwet, de vrijheid van meningsuiting. Een bekend voorbeeld is het eerder behandelde arrest van ‘Nederland Ontwapent’. Hier bepaalt  de rechter  dat neonletters wel degelijk onder de vrijheid van drukpers vallen. Een dergelijke rechterlijke uitspraak is net zo belangrijk als een wetswijziging of zelfs als het invoeren van een hele nieuwe wet. Dus als er vaste jurisprudentie ontstaat, dan is de rechtspraak inderdaad een bron van staatsrecht.

3.1.11 De gewoonte als bron

Nog een bron van het staatsrecht is het gewoonterecht. Een zeer bekend voorbeeld is de zogenoemde vertrouwensregel. Een minister of kabinet wordt geacht af te treden, als die minister of het hele kabinet niet meer het vertrouwen heeft van het parlement.

3.2 De ‘staat’

Het is moeilijk om een voorstelling te maken bij het begrip ‘staat’, omdat een staat niet zintuiglijk waarneembaar is. Het is dus een theoretische constructie. Wel spreken we van landen alsof het personen zijn. Dat komt omdat staten en personen iets gemeenschappelijks hebben. Net als van personen, wordt van staten een bepaald gedragspatroon verwacht. Zij hebben dus als het ware een identiteit. Staten zoals die in de huidige vorm bestaan, zijn betrekkelijk nieuw.

Het ontstaan van de moderne staat is aan het einde van de Middeleeuwen begonnen, en door het nationalisme in de negentiende eeuw heeft de moderne staat verder vorm gekregen. In de Middeleeuwen ontbrak er een centraal gezag, een rijk bestond uit een grote hoeveelheid enigszins autonome ordes. Ook de Griekse stadstaten en het Romeinse Rijk waren geen staten zoals we die tegenwoordig kennen. De Griekse stadstaten waren geen staat zoals we die nu kennen, omdat er geen sprake was van een groep burgers met dezelfde juridische status. Er was dus geen staatsvolk, wat een typisch kenmerk is voor de moderne staat. In het Romeinse Rijk was te weinig eenheid. De buitengrenzen bestonden uit allerlei min of meer autonome gebieden. En bovendien zag het Romeinse Rijk zichzelf als het enige systeem met het recht om te bestaan. Er was dus geen volkenrechtelijk verkeer met andere staten mogelijk met gelijkheid en erkenning van de soevereiniteit van de andere mogendheden als grondslag. Ook de Republiek der Verenigde Nederlanden was geen echte staat, maar een statenbond, omdat de soevereiniteit bij de provincies lag. De moderne Nederlandse staat is ontstaan in 1813, toen Nederland een constitutionele monarchie werd.

Er zijn een aantal typische kenmerken voor een staat. In een staat wordt macht en gezag uitgeoefend, door de overheid, over een bepaalde gemeenschap van mensen (dat is een volk), op een bepaald grondgebied, en ten slotte in organisatorisch verband. Deze kenmerken worden hierna stuk voor stuk besproken.

3.2.1 Macht en gezag

Eikema Hommes zag het machtsaspect als basis van de staat. De Staat had het monopolie over de organisatie van de zwaardmacht. Een ander woord hiervoor is ‘Zwangsmonopol’. De staat moet zowel op het eigen grondgebied als naar buiten toe orde en rust kunnen garanderen aan de burgers. De afkondiging van onafhankelijkheid alleen is niet voldoende. De nieuwe staat moet continue kunnen zorgen voor een effectieve en stabiele macht. Als dat niet mogelijk is, zal een dergelijke nieuwe staat niet erkend worden in het volkenrecht.

Verder heeft de staat, net als het recht, twee kanten, namelijk een ideëel aspect en een machtsaspect. Een regering in ballingschap wordt in de beginfase meestal als de regering erkend. De regering die echter door een staatsgreep aan de macht is gekomen, wordt echter na verloop van tijd als de regering erkend.

Macht noodzakelijk of voldoende?

De staat heeft twee dimensies. De feitelijke grondslag, dat wil zeggen de machtsuitoefening, en de normatieve grondslag, dat wil zeggen gerechtigheid. Machtsuitoefening alleen is niet voldoende, die machtsuitoefening moet ook gelegitimeerd zijn. Anders gezegd: macht moet zich getransformeerd hebben in gezag.

De twee dimensies van de staat en van het recht worden gesymboliseerd in Vrouwe Justitia. Haar blinddoek geeft het ideële aspect van de staat aan, zowel het recht als de staat worden geacht gelijke gevallen gelijk te behandelen. Het zwaard staat symbool voor het reële aspect van de machtsuitoefening. Wie de regels overtreedt, kan straf verwachten. Vaak is alleen de generale preventie voldoende, dat wil zeggen het zwaaien met het zwaard als dreigement. Maar soms is generale preventie  niet voldoende, dan is er een echte klap nodig, oftewel vergelding en speciale preventie.

De aanhangers van het positivisme vinden een enkel feitelijke benadering van het staatsbegrip voldoende, terwijl de aanhangers van de natuurrechtsleer vinden dat ook de normatieve elementen een belangrijke rol in het staatsbegrip (en het recht) moeten spelen. Beide elementen zijn van belang. De staat moet niet alleen op macht gericht zijn, maar tevens op een bepaald ideaal. Denk aan het idee der gerechtigheid (Augustinus), een oriëntatie op het algemeen belang en op beginselen van het natuurrecht.

Kortom: Er is pas sprake van gezag als de machtsuitoefening gelegitimeerd is. De politicus Edmund Burke schreef in de achttiende eeuw dat de legitimatie van de staat en het recht in overeenstemming was met het natuurrecht. Ook de theorie van de Godssoevereiniteit had grote invloed. De vorst zou door God geroepen zijn tot zijn taak.

Een modernere visie is die van Max Weber, een Duitse socioloog. Hij noemde drie manieren waarop gezag gerechtvaardigd kan worden.

Ten eerste is er het charismatisch gezag. Iemand ontleend zijn gezag eigenlijk alleen maar door zijn persoonlijke uitstraling die mensen bewonderen. Typisch voor charismatisch gezag is het gebrek aan organisatie. Daarom is het charismatisch gezag geen goede basis voor een stabiele heerschappij.

 In de tweede plaats is er het traditioneel gezag. Hier wordt een beroep gedaan op de heiligheid van de traditie. Een voorbeeld van traditionele gezaghebbers zijn patriarchen en stamleiders. Deze zijn niet gebonden aan wettelijke beperkingen of andere officiële regels. Burgers zijn gehoorzaam op grond van een persoonlijke loyaliteit. De macht van een patriarch kan niet theoretisch beperkt worden, maar wel praktisch door middel van de gewoonte.

In de derde plaats is er het legaal-rationeel gezag. Weber noemt dit bureaucratie. De grondslag voor dit gezag vormen de regels en statuten die formeel zijn uitgevaardigd. In tegenstelling tot de andere twee vormen van gezag die Weber onderscheidde is bureaucratie niet gebaseerd op personen, maar op regels. Het gaat dus om een wettelijk systeem, en niet om mensen.

3.2.2 De overheid

Het tweede kenmerk van een staat is dat er een overheid is. De overheid oefent het gezag uit. Het is dus de overheid die beslissingen neemt die bindend zijn voor iedereen binnen het grondgebied van de staat. Vroeger stond de overheid gelijk aan de persoon van de vorst. Nu ontlenen de gezagsdragers die samen de overheid vormen hun autoriteit niet meer in de eerste plaats aan hun persoon, maar aan hun ambt. De staat is dus in principe superieur aan de dynastie.

Een ander woord voor de hoogste macht van de overheid is soevereiniteit, dus de autonomie tot het maken van recht en de handhaving van dat recht. De soevereiniteit heeft zowel een intern element als een extern element. Interne soevereiniteit wil zeggen geen eigenrichting door de burgers. De politie draagt zorg voor de interne soevereiniteit. Externe soevereiniteit wil zeggen onafhankelijkheid ten opzichte van andere staten. Het leger draagt zorg voor de externe soevereiniteit.

Het recht is één van de belangrijkste middelen om de rust en vrede in een staat te handhaven. De macht van de overheid wordt begrensd door het recht. Een dergelijke staat heet een rechtsstaat. Een staat waar dat niet zo is, wordt een staat van willekeur genoemd.

3.2.3 Volk en territoir

Het derde kenmerk van een staat is dat een staat macht of gezag uitoefent over een volk, dus een gemeenschap van mensen. Een ander woord voor volk is een natie. Het is een gemeenschap van mensen die met elkaar leven. Hun gemeenschap is gebaseerd op gezamenlijke rechtsregels en andere gedeelde maatschappelijke normen. Er zijn verschillende factoren die een volk samenhouden. Wel moet er hier en daar een kritische kanttekening  geplaatst worden.

In de eerste plaats is de taal een gemeenschappelijk element. Dat is echter niet altijd zo. In Zwitserland worden bijvoorbeeld vier talen gesproken, terwijl Zwitserland verder een echte eenheid is. In de tweede plaats is het geloof een gemeenschappelijk kenmerk in een natie, hoewel dit door de toenemende secularisatie steeds minder geldt. In de derde plaats is de gezamenlijk beleefde geschiedenis een belangrijk bindend element. Hierdoor ontstaat er binnen een natie een gevoel van saamhorigheid.

De individuen die het staatsvolk vormen worden meestal staatsburgers genoemd, het begrip onderdanen wordt steeds minder gehanteerd. Men wordt staatsburger door geboorte (zie bijvoorbeeld artikel 3 van de Rijkswet op het Nederlanderschap). Ook kan men door middel van naturalisatie staatsburger van een bepaald land worden. Hier krijgt iemand onder bepaalde (wettelijke) voorwaarden een bepaalde nationaliteit op eigen verzoek. Het begrip volk heeft twee betekenissen. Het kan een groep mensen zijn met een gemeenschappelijke cultuur, en het kan een staatsvolk zijn, dat zijn inwoners van een bepaald land.

Het vierde kenmerk van het begrip staat is dat er een bepaald grondgebied (territoir) is waarover de exclusieve rechtsmacht van een staat wordt uitgeoefend. Het internationale recht bepaalt de grenzen van een staatsgebied. De grenzen van een staat zijn vastgelegd in verdragen.

3.2.4 Indeling staats- en regeringsvormen

Er zijn twee manieren om staten in te delen. Ten eerste op grond van verschillende staatsvormen, dat wil zeggen de verhouding die er is tussen het geheel en de samenstellende delen. Ten tweede op grond van verschillende regeringsvormen, dat wil zeggen de wijze waarop het hoogste gezag in een bepaalde staat is georganiseerd.

De staatsvormen

Er zijn een aantal staatsvormen, namelijk: een statenbond, een bondsstaat en een eenheidsstaat.

Statenbond

Een statenbond treedt naar buiten als eenheid op. Het is een verband van soevereine staten. Ten behoeve van de algemene belangen zijn er bepaalde organen die bepaalde bevoegdheden in het leven hebben geroepen. (Een gemenebest heeft niet zulke bevoegdheden). De statenbond is vaak de opstap tot een eenheidsstaat. Denk aan de Republiek der Verenigde Nederlanden.

Bondsstaat

Bij een bondsstaat bestaat de soevereine staat uit een aantal deelstaten. Een federale grondwet verdeelt de bevoegdheden tussen de centrale bondsorganen en de deelstaten. Een voorbeeld van een bondsstaat is Zwitserland.

Eenheidsstaat

Bij een eenheidsstaat is de eenheid groter dan bij een bondsstaat. Toch kunnen ook in een eenheidsstaat territoriale eenheden zoals gemeenten en provincies zelfstandige bevoegdheden hebben. Soms kunnen ze die bevoegdheden zelfs onder eigen verantwoordelijkheid uitoefenen. Dit verschijnsel wordt een gedecentraliseerde eenheidsstaat genoemd. Nederland is een voorbeeld van een gedecentraliseerde eenheidsstaat.(Bij een gecentraliseerd bewind worden alle functies van wetgeving en bestuur door of namens de centrale overheid uitgeoefend. Dat is in Nederland niet het geval.)

De regeringsvormen

Bij de manier waarop het hoogste gezag is georganiseerd staat de vraag centraal hoe de hoogste macht in een staat wordt georganiseerd. Aristoteles kwam tot een onderverdeling in monarchie, aristocratie en democratie. Tegenwoordig heeft het absolutisme, waarbij de koning alle politieke macht heeft, plaatsgemaakt voor de constitutionele oftewel beperkte monarchie. De Grondwet beperkt dus de macht van de vorst. Verder moet er bij de wetgeving ook rekening worden gehouden met de volksvertegenwoordiging. In veel westerse democratieën hebben zowel de regering als de volksvertegenwoordiging een zekere macht. Daarom is het handiger om te onderzoeken hoe de positie van regering en parlement ten opzichte van elkaar geregeld is. Dan zijn er drie regeringsvormen, namelijk het presidentiële stelsel, het parlementaire stelsel en het conventionele stelsel. Bij een presidentieel stelsel is er een gekozen president en een gekozen parlement. Het parlement maakt de wetten, de gekozen president vormt samen met de ministers het kabinet, en de ministers zijn geen verantwoording schuldig aan het parlement. Bij een parlementair stelsel is het alleen het parlement dat gekozen wordt. De ministers moeten zich bij het parlement verantwoorden. Een minister moet opstappen als hij of zij geen vertrouwen van het parlement meer heeft. Het parlement en de regering maken samen de wetgeving. Bij een conventioneel stelsel zijn de ministers ook verantwoording aan het parlement verschuldigd. Deze ministers worden gekozen uit de volksvertegenwoordiging. Zwitserland is een voorbeeld van een conventioneel stelsel.

3.3 Democratie

Kenmerkend voor een democratie is dat een volk invloed kan uitoefenen op het bestuur van een land. Het begrip democratie bestaat al sinds de Griekse oudheid. In de loop der tijd is het begrip democratie steeds verder uitgebouwd. In de loop der tijd is bijvoorbeeld het censuskiesrecht afgeschaft, is er algemeen kiesrecht gekomen, en hebben ook vrouwen het kiesrecht. Derhalve is democratie een continu proces. Een politiek bestel is altijd tot op zekere hoogte democratisch. Democratie is tot op zekere hoogte een ideaal. Het begrip democratie is echter niet waterdicht. Denk aan de volksdemocratieën in het voormalige Oostblok. Zelfs in het Westen vinden sommige mensen bepaalde activiteiten van anderen ondemocratisch.

3.3.1 Democratie in de oudheid

Aristoteles noemde in zijn boek Politeia drie regeringsvormen, namelijk de monarchie, de aristocratie en de democratie. De vervalvormen van deze regeringsvormen zijn de autocratie oftewel tirannie, de oligarchie en de demagogie. Aristoteles beschouwde de mens als een politiek wezen, dat wil zeggen een wezen dat is ingesteld op het leven met anderen. Alleen door het samenleven met anderen komt een mens volgens Aristoteles volledig tot zijn recht. Aristoteles had zelf de voorkeur voor een gemengde regeringsvorm. In het Romeinse Rijk is de democratie verdrongen door de aristocratische regeringsvorm. Het Christendom bracht hier weer verandering in. Augustinus maakte in zijn Civitate Dei een onderscheid tussen een eeuwig tehuis en een aards tehuis. In de Germaanse stammen berustte de verhouding tussen de vorst en de stam op wederzijdse trouw. Ook in de Middeleeuwen heersten er democratische ideeën.

3.3.2 De Renaissance

In Defensor pacis (1324) van Marsilius van Paduas komt een positieve houding jegens het democratisch denken naar voren. Een politieke samenleving moet zichzelf zonder inmenging van buitenaf kunnen regeren. Anders wordt de vrede bedreigd. Niet alleen in de politieke geschiedenis komt het democratisch denken tot uiting, ook is het democratisch denken terug te vinden in de kerkgeschiedenis. Denk aan de debatten over de organisatie van de kerk in de concilies en de reformatie waarbij Luther zich los wilde maken van het gezag van de kerkelijke instellingen.

De werkelijke opkomst van de democratische idee ontstond bij de monarchomachen die zich beriepen op de rechten van de standen en een overgeleverde constitutie. Kortom: het accent kwam steeds meer op de volkssoevereiniteit te liggen.

3.3.3 Amerikaans constitutionalisme en Engelse Verlichting

Vanwege de emigratie van Engelsen naar Noord-Amerika werden er convenanten gesloten waarbij een schets werd gemaakt van de hoofdlijnen van de nieuwe staatsinrichting. In die tijd kwam de theorie van het sociale contract in de politieke samenleving tot leven. Vooral in Engeland werd het sociaal contract een levende werkelijkheid, meer dan in Frankrijk.

De Verlichtingsideeën werden in de Verenigde Staten constitutioneel uitgewerkt. Er was evenwel een dilemma, omdat het begrip democratie voor de ontwerpers van de constitutie verbonden was met een heerschappij van de volksmassa. Dat regime zou onderworpen zijn aan de grillen van de dag. Daarom waren de Founding Fathers zo voorzichtig met de democratie. Zij beschouwden een democratische regering in principe als een totalitaire regering, zij waren bang voor machtsmisbruik. De Founding Fathers wilden om die reden een constitutie met check and balances. Er zou een federaal en gemengd regime moeten komen waarin niet één wil, dus ook geen volkswil, mag overheersen.

3.3.4 Directe en indirecte democratie

Nederland is een indirecte of representatieve democratie, het volk kan zijn wil alleen maar geldend maken door middel van vertegenwoordigers. In het oude Athene was er een directe democratie. Zonder bemiddeling van tussenpersonen kunnen de betrokkenen direct het regeringsbeleid beïnvloeden. Voor grote staten is het echter moeilijk en onpraktisch om een directe democratie te voeren. En in de tijd van de Griekse stadsstaten stond politieke participatie in hoger aanzien dan tegenwoordig.

In onze tijd wordt het referendum gebruikt om de democratie directer te maken. Het gaat dan om iets concreets, denk bijvoorbeeld aan het burgemeesters referendum. Hierdoor zijn de burgers directer bij de politiek betrokken. Verder heeft D66 gepleit voor een gekozen minister-president. Verder zouden burgers directer bij de politiek betrokken raken als zij de formateur mogen kiezen. Dit laatste was een voorstel van de commissie Cals-Donner in 1967 die de grondwetsherziening van 1983 aan het voorbereiden was. De formateur zou degene zijn die bij de verkiezingen de absolute meerderheid kreeg.

3.3.5 Kenmerken van verkiezingen in een democratie

In een democratie kunnen burgers invloed uitoefenen op het bestuur van de staat door bijvoorbeeld op een bepaalde politieke partij te stemmen. Ook de manier waarop burgers mogen kiezen is belangrijk voor een democratie. In een democratie mag iedere kiezer een stem uitbrengen op een kandidaat van zijn keuze. Dit staat in artikel 4 van de Grondwet.

Het recht om te kiezen heet actief kiesrecht, en het recht om gekozen te worden heet passief kiesrecht. Verder zijn de verkiezingen geheim. Dat wil zeggen dat de kiezer niet verplicht is openbaar te maken op welke partij of op welke kandidaat hij stemt. Bovendien wegen alle stemmen even zwaar en het staat vast dat er op geregelde tijden verkiezingen  plaatsvinden.

Er zijn nog twee typische kenmerken voor een democratie. Iedere politieke partij moet aan de verkiezingen kunnen meedoen en alle politieke partijen mogen vergaderingen houden en propaganda voeren voor hun partij en hun politieke idealen.

Een van de kenmerken van de democratie is dus dat burgers actief en passief kiesrecht hebben. Wel zijn er een aantal beperkingen. In artikel 54/56 van de Grondwet staan een aantal uitzonderingen genoemd. In artikel 56 staan bijvoorbeeld de voorwaarden om lid van de Staten-Generaal te kunnen zijn. Verder zijn er beperkingen in het passief kiesrecht in de vorm van de zogenoemde incompatibiliteiten, dat zijn onverenigbaarheden van bepaalde politieke functies. Deze staan genoemd in artikel 57 van de Grondwet. Het actief kiesrecht heeft ook een aantal beperkingen. Bijvoorbeeld de getrapte verkiezing van de leden van de Eerste Kamer, zij worden namelijk door de leden van de Provinciale Staten gekozen. (De leden van de Provinciale Staten worden weer wel direct door de burgers gekozen.) Ook kunnen bepaalde personen krachtens artikel 54 van de Grondwet het actief Kiesrecht worden ontzegd.

Verder is er een discussie of politieke partijen met een onethisch programma geweigerd mogen worden. De regering geeft de partijen verder subsidies voor zendtijd op televisie en radio. Denk hierbij aan Zendtijd voor Politieke Partijen op de publieke omroep.

3.3.6 Kiesstelsels

Er zijn twee soorten kiesstelsels te onderscheiden, namelijk het districtenstelsel en het stelsel van evenredige vertegenwoordiging.

Districtenstelsel

In een districtenstelsel is een kandidaat gekozen als hij in een bepaald district de meerderheid van stemmen heeft verworven.

Evenredige vertegenwoordiging

Bij een stelsel van evenredige vertegenwoordiging is iedere politieke partij naar evenredigheid in de Tweede Kamer vertegenwoordigd. In Nederland hebben wij sinds 1917 het stelsel van evenredige vertegenwoordiging. Het aantal stemmen wordt door het aantal Kamerzetels (150) gedeeld. De uitkomst heet de kiesdeler, dat is het aantal stemmen dat benodigd is om een zetel in de Kamer te bemachtigen.

3.3.7 Voor- en nadelen van evenredige vertegenwoordiging

De voordelen van een evenredige vertegenwoordiging. In de eerste plaats geeft de Tweede Kamer een goed beeld van hoe de politieke verhoudingen in Nederland zijn. In de tweede plaats krijgen nieuwe politieke stromingen een grotere kans om hun stem te laten horen.

De nadelen zijn dat er een grote verbrokkeling kan optreden. Verder zijn over het algemeen alleen de lijsttrekkers van politieke partijen betrekkelijk bekend. Als het aantal stemmen op de lijsttrekker boven de kiesdeler uitkomt, krijgt de volgende persoon op de lijst automatisch de stemmen die zijn overgebleven.

3.3.8 Politieke partijen

Er zijn drie hoofdstromingen in de politieke partijen in Nederland, namelijk de christen-democraten, de socialisten en de liberalen. In de Grondwet wordt overigens helemaal niet gesproken over politieke partijen.

Het CDA (Christen Democratisch Appèl) is een samenwerkingsverband van verschillende christelijke stromingen. De PvdA (Partij van de Arbeid) heeft zijn oorsprong in de arbeidersbeweging. De VVD (Volkspartij voor Vrijheid en Democratie) vindt zijn oorsprong in de liberale ideeën van Thorbecke die de leiding had bij het vormen van vele democratische grondrechten en parlementaire rechten.

3.3.9 De rol van politieke partijen

Een politieke partij is in de eerste plaats een trefpunt voor mensen met een gemeenschappelijke politieke visie. Voor deze politieke visie wordt een politiek programma ontwikkeld. In de tweede plaats is het de taak van een politieke partij om te onderzoeken hoe dat politiek programma verwezenlijkt kan worden. In de derde plaats zijn politieke partijen belangrijk voor de politieke vorming en bewustwording van mensen die lid zijn van hun partij. In de vierde plaats leveren politieke partijen bestuurders en volksvertegenwoordigers.

3.3.10 Kabinetsformatie

De kabinetsformatie begint na de verkiezingen. In een stelsel van evenredige vertegenwoordiging moet er namelijk een coalitie van verschillende politieke partijen komen. Het beste is dat een kabinet het vertrouwen heeft van de meerderheid van de Kamer. Tussen de verschillende fracties vinden onderhandelingen plaats, deze leiden uiteindelijk tot een regeerakkoord.

Bij een kabinetsformatie laat de Koningin zich eerst adviseren door de vice-voorzitter van de Raad van State, alle fractievoorzitters van de Tweede Kamer, en door de voorzitters van de Eerste en Tweede Kamer. Daarna geeft de Koningin een formatieopdracht. Deze kabinetsformateur heeft besprekingen met de fractievoorzitters van de Tweede Kamer die, om aan een meerderheid te komen, het nieuwe Kabinet moeten steunen. Hierna komt er een ontwerp-regeringsprogramma en wordt er een groep ministers samengesteld. Ten slotte benoemt en beëdigt de Koning hen.

Soms moet er voordat er een formateur komt, eerst een informateur worden aangewezen. Dat is het geval als er niet meteen met formeren begonnen kan worden, bijvoorbeeld als de verkiezingen niet direct een duidelijk resultaat leveren. Soms lukt het niet om na één formatieopdracht meteen een kabinet te vormen. Dan geeft de Koning de formatieopdracht aan iemand anders.

3.3.11 De volksvertegenwoordiging

In een indirecte democratie is een volksvertegenwoordiging erg belangrijk. Een kabinet kan alleen maar blijven regeren wanneer zij het vertrouwen van het parlement heeft.

De Grondwet

In artikel 50 van de Grondwet staat dat de Staten-Generaal het Nederlandse volk vertegenwoordigt. De Kamerleden treden op met vrij mandaat, dat wil zeggen dat zij in principe het Nederlandse volk vertegenwoordigen en niet in de eerste plaats hun eigen politieke partij. Dit staat in artikel 67 lid 3 van de Grondwet verwoord. Kamerleden stemmen dus zonder last. Als parlementsleden zijn gekozen, worden zij namelijk geacht het algemeen belang te dienen. Soms verlaten Kamerleden zelfs hun fractie. Het vrij mandaat waarborgt dus de onafhankelijkheid van Kamerleden. Een andere waarborg voor onafhankelijkheid voor Kamerleden is de parlementaire onschendbaarheid zoals bedoeld in artikel 71 van de Grondwet. Alleen in de reglementen van orde van de beide Kamers staan een aantal tuchtrechtelijke regels voor Kamerleden. In principe duurt het lidmaatschap van een kamer vier jaar. Soms zijn er echter wegens omstandigheden al vóórdat die vier jaar om zijn verkiezingen.

In Nederland is er een tweekamerstelsel. De Eerste Kamer heeft een heroverwegingsfunctie. De Tweede Kamer is het belangrijkst, omdat de leden direct door het volk worden gekozen, en omdat de Eerste Kamer niet alle rechten heeft die de Tweede Kamer juist wél heeft. Denk hierbij aan het recht van initiatief en het recht van amendement. Verder is er binnen een kamer nog een verschil, namelijk de fractieleider is belangrijker dan de overige fractieleden. Meestal zijn de fractieleiders ook de lijsttrekkers van een politieke partij.

3.3.12 De kamer en haar zelfstandige positie

De Kamer heeft een zelfstandige positie, dat wil zeggen dat zij niet ondergeschikt is aan de regering. Er zijn een aantal waarborgen om de zelfstandige positie van de Kamer te waarborgen. Ten eerste zijn volksvertegenwoordigers onschendbaar. Daarnaast kan een volksvertegenwoordiger niet worden afgezet. In de derde plaats zijn het inkomen, het pensioen en de onkostenregelingen van Kamerleden geregeld in de wet. Ook bepaalt de volksvertegenwoordiging zelf hoe zij te werk gaat. In de vijfde plaats beslist de Kamer zelf of bepaalde leden al dan niet worden toegelaten. Verder kan de regering de kamers wel ontbinden, maar dat kan niet naar willekeur. Ten slotte kiest de Kamer haar eigen voorzitterschap oftewel presidium.

3.3.13 De regering gecontroleerd

Het controleren van de regering is één van de taken van de volksvertegenwoordiging. Hiervoor heeft de Kamer het budgetrecht, het recht om moties in te dienen, het interpellatierecht en het recht tot het instellen van een enquête.

Het budgetrecht is geregeld in artikel 105 van de Grondwet. Het is het recht om de rijksbegroting goed te keuren. De volksvertegenwoordiging heeft het recht om voorstellen betreffende de rijksbegroting goed te keuren, af te keuren of te amenderen. De Miljoenennota is een belangrijk element van de rijksbegroting.

Een motie is een uitspraak van de Kamer met een bepaalde wens of een bepaalde beoordeling. Een regering of een minister kan een motie in principe naast zich neerleggen. Wel lopen zij dan het risico op een motie van afkeuring of een motie van wantrouwen. Volgens een ongeschreven staatsrechtelijke gewoonteregel moet een kabinet of minister in zo’n geval aftreden.

Het recht van interpellatie is geregeld in artikel 68 van de Grondwet. De Kamer kan dan opheldering vragen over het regeringsbeleid.

Het recht van enquête is een onderzoek dat de Kamer kan instellen naar misstanden in het regeringsbeleid. Er komt dan een commissie waarvoor ministers, ambtenaren en alle anderen moeten verschijnen. Een meerderheid van stemmen is vereist voor het houden van een dergelijke enquête. Er ontstaat overigens een nieuwe ongeschreven regel, namelijk een politicus moet aftreden als hij niet zo gunstig naar voren komt naar aanleiding van een onderzoek. Kortom: het parlement heeft een belangrijke taak als controleur van de regering en als medewetgever.

3.3.14 De regering

In artikel 42 van de Grondwet staat dat de regering bestaat uit de Koning en de Ministers. De regering wordt niet gekozen, daarom heeft de regering een indirecte democratische legitimatie. De regering is evenwel niet oppermachtig, omdat een regering aan het parlement verantwoording schuldig is. (Dit is een democratisch beginsel.) Het vertrouwen van het parlement is noodzakelijk voor een regering om te kunnen blijven. Verder mag de regering slechts die bevoegdheden uitoefenen waartoe zij door wettelijke bepalingen gemachtigd is. (Dit is het beginsel van de rechtsstaat.)

De regering en de koning zijn een eenheid. De koning kan niet zelfstandig naar buiten treden. Er sprake van een ministeriële verantwoordelijkheid (één van de staatkundige peilers van ons bestel) en de onschendbaarheid van de koning. In 1840 is de strafrechtelijke verantwoordelijkheid in de Grondwet opgenomen, en in 1848 ontstond de politieke verantwoordelijkheid. Sinds de periode 1866-1868 geldt de staatsrechtelijke verantwoordelijkheid voor alle daden van de koning.

De verzameling ministers heet het kabinet. Ten minste één keer per week komt het kabinet samen in de ministerraad. Voor deze vergadering geldt een geheimhoudingsplicht. Het algemeen regeringsbeleid is datgene waar de ministerraad zich mee bezig houdt. Volgens het Reglement van Orde voor de Ministerraad moet de ministerraad eenheid van het regeringsbeleid nastreven. De minister-president bepaalt de agenda van de ministerraad. Een minister staat aan het hoofd van een ministerie ofwel departement met een bepaald gedeelte van het overheidsbestuur, zoals het ministerie van volksgezondheid of economische zaken. De feitelijke leiding van een ministerie ligt bij de secretaris-generaal. Een staatssecretaris is in feite een soort onder-minister. Zij zijn ook verantwoording schuldig aan het parlement. Zij maken echter geen deel uit van de ministerraad, en zij zijn meestal slechts verantwoordelijk voor een bepaald onderdeel van het beleid. In artikel 46 van de Grondwet staat de staatssecretaris omschreven. De minister-president is de belangrijkste minister. Hij heeft een leidende en coördinerende rol. (Ook staat hij aan het hoofd van het ministerie van algemene zaken.)

3.3.15 De Raad van State, de Rekenkamer en de vaste colleges van advies

Er zijn allerlei organen die aan de regering en aan het parlement advies kunnen geven en voorlichten over bepaalde zaken. Deze organen staan in hoofdstuk 4 van de grondwet genoemd. Het zijn onder meer de Raad van State, de Rekenkamer en de vaste colleges van advies.

De Raad van State

De Raad van State bestond al in de zestiende eeuw. Het is tegenwoordig een adviesorgaan op het gebied van wetten, algemene maatregelen van bestuur en verdragen.

De Algemene Rekenkamer

In artikel 76 van de Grondwet staat de Algemene Rekenkamer omschreven. Deze onderzoekt de ontvangsten en uitgaven van het Rijk. De onafhankelijkheid van de leden van de Algemene Rekenkamer is geregeld in artikel 77 van de Grondwet. In de Compatibiliteitswet van 1976 is de positie van de Rekenkamer geregeld.

De Sociaal-Economische Raad

De Sociaal-Economische Raad (de SER), de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid, de Kiesraad, de Raad voor de Ruimtelijke Ordening en de Ziekenfondsraad zijn ander adviesorganen.

3.4 De rechtsstaat

Het Nederlandse staatsrecht is, naast de eisen van de democratie, gebouwd volgens de eisen van de rechtsstaat. “De rechtsstaat is een staat die de beperkingen erkent die het recht aan de staat oplegt.” We spreken hier van een ‘cultuurlijke’ beperking. In de loop van de 19^e eeuw hebben vooral Duitse auteurs, zoals Immanuel Kant, invloed gehad op de staatsrechtsontwikkeling in Nederland. Het ideaal van een staat komt ook terug in de Britse (‘rule of law’) en Amerikaanse (‘constitutionalism’) literatuur.

3.4.1 Vijf beginselen van de rechtsstaat

1. Legaliteitsbeginsel

Wanneer een staat zijn taken uitvoert dient hij zich daarbij te beroepen op het recht dat hij zelf gemaakt heeft; ieder overheidshandelen moet aan een wettelijke basis voldoen. Zie artikelen 16 GW en artikel 1 Sr.

Hierbij kan men zich afvragen wat recht nou precies is. Er bestaat een minimalistische strategie. De volgelingen hiervan worden ‘rechtsposivisten’ genoemd. Een voorbeeld hiervan is John Austin: “het recht is een geheel van bevelen dat door de soeverein is uitgevaardigd en dat met dwang kan worden gehandhaafd.” De Amerikaanse rechtsfilosoof Lon Fuller stelde de acht beginselen op om van recht te kunnen spreken: 1. recht moet voorkomen in de vorm van algemene regels; 2. de inhoud van de regels moet voor iedereen toegankelijk zijn; 3. alleen geldig voor toekomstige gevallen; 4. rechtsregels moeten duidelijk zijn; 5. ze mogen elkaar niet tegenspreken; 6. er mogen geen onmogelijke eisen gesteld worden; 7. er mag niet te vaak verandering optreden; 8. de overheid moet deze rechtsregels toepassen.

2. Grondrechten

Volgens de Britse traditie is de overheid onderworpen aan het gewone recht. De Amerikanen hebben dit idee grotendeels uitgewerkt en gesteld dat er bepaalde rechten afgebakend moeten worden (‘hoger recht’ of ‘onvervreemdbare rechten’). Welke rechten zou een staat absoluut niet mogen schenden? Natuurrechtsdenkers gaan ervan uit dat de mens, op grond van zijn bestaan in de werkelijkheid, bepaalde rechten heeft die niemand mag schenden. Volgens hen kan een onrechtvaardige wet geen wet zijn (lex injusta, non est lex). Hierbij wordt een verschil gemaakt tussen een theologisch gefundeerd natuurrecht en een humanistisch/seculier natuurrecht (William Blackstone, Hugo de Groot). Tegenhangers zijn ‘rechtspositivisten’. Zij vinden dat het recht van alle dag gewoon geldt.

3. Constitutionalisme

‘Hoge recht’ wordt steeds meer vastgelegd in grondrechten en verdragen. Het streven hiernaar wordt verstaan onder het Europese constitutionalisme. (Het Amerikaanse constitutionalisme streeft ernaar om de macht van de staat te binden aan het recht.) Het hogere recht bestaat uit organisatierechten en grondrechten (in de grondwet) of mensenrechten (in verdragen).

4. Opgetekend recht verschanst

Dit hogere recht is in speciale documenten opgetekend en beschermd. Het kan niet worden gewijzigd via de normale wetgevingsprocedure. De wijziging kan alleen via een speciale procedure, zoals bijvoorbeeld stemming met een gekwalificeerde meerderheid, met een referendum of de instelling van een speciaal orgaan. Bij het Duitse staatsbestel is het helemaal onmogelijk om de grondslagen te wijzigen.

Als men in Nederland de grondwet wil wijzigen, dan moet er aan het volgende worden voldaan: 1. het wetsvoorstel moet aangenomen worden bij een gewone meerderheid; 2. ontbinding van de Staten-Generaal; 3. aanneming van het wetsvoorstel met een gekwalificeerde meerderheid.

5. Rechterlijke controle

Deze fundamentele rechten binden niet alleen het bestuur, maar ook de wetgever. De hoogste wetgevende macht is het volk. Krachtens het hoogste recht, heeft het volk bevoegdheden gedelegeerd aan het Congres in de Verenigde Staten en lagere overheden in Engeland en Nederland. Deze moeten handelen binnen hun grenzen. Een lagere overheid kan geen besluit nemen die niet door hoger recht erkend wordt. Burgers zijn alleen gebonden aan regels die voldoen aan dit hoger recht. In 1803 werd het toetsingsrecht geïntroduceerd met de uitspraak Marbury vs. Madison van de Amerikaanse opperrechter John Marshall.

3.5 Procedures in het bestuursrecht

3.5.1 Het onderscheid tussen administratief beroep en administratieve rechtspraak

Er kan een onderscheid worden gemaakt tussen administratief bezwaar of beroep en administratieve rechtspraak. Bij administratief bezwaar of beroep gaat het om de procedure binnen het overheidsapparaat. Bij administratieve rechtspraak gaat het om de rechtsgang bij een onafhankelijk rechtscollege. Dit kan bij de sector bestuursrecht van de rechtbank, de Centrale Raad van Beroep, het College van Beroep voor het bedrijfsleven of bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State zijn. Het verschil tussen administratief bezwaar of beroep en administratieve rechtspraak is vooral van belang voor de omvang van de toetsing van de rechter. Er kan een onderscheid worden gemaakt tussen een rechtmatigheidstoetsing en een doelmatigheidstoetsing. Een doelmatigheidstoetsing houdt in dat de rechter een beslissing in volle omvang toetst. Er wordt dan gekeken of de beschikking wel het juiste middel is om bestuurlijke doelen te bereiken. De doelmatigheidstoetsing is voorbehouden aan het bestuur en niet aan de rechter. De rechtmatigheidstoetsing houdt in dat er gekeken wordt of er geen strijdigheid bestaat tussen de beschikking en de wet en/of een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur. Deze toetsing is wel voorbehouden aan de rechter. Algemene beginselen van behoorlijk bestuur behoren tot het geldende recht. Deze beginselen vormen een norm voor het overheidshandelen, naast het geschreven en ongeschreven recht. De beginselen kunnen ook een beroepsgrond vormen en daarmee toetsings- en vernietigingsgrond.

De algemene beginselen van behoorlijk bestuur kunnen als rechtsnormen op drie niveaus van invloed zijn:

1. Bij de uitvoering van het beleid

2. Bij de vorming van het bestuursbeleid daar waar de wettelijke regeling vrijheid laat

3. Bij de interpretatie van wettelijke bepalingen

3.5.2 Algemene beginselen van behoorlijk bestuur

De zeven belangrijkste beginselen komen hierna aan bod:

Het verbod van détournement de pouvoir

Dit beginsel houdt in dat een door de wet gegeven bevoegdheid alleen gebruikt mag worden  voor het doel waartoe de wetgever deze aan het bestuur heeft gegeven. Een voorbeeld hiervan is  het Zandvoortse woonruimtevordering arrest (HR 14 januari 1949, NJ 1949, 557).

Het willekeurverbod

Het willekeurverbod houdt in dat het overheidsorgaan dat de beslissing heeft genomen na afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid tot zijn beslissing heeft moeten kunnen komen. Een voorbeeld hiervan vormt het Doetinchemse woonruimtevordering arrest (HR 25 februari 1949, BJ 1949, 558).

Het zorgvuldigheidsbeginsel

Dit beginsel houdt in dat het bestuur zijn beslissingen zorgvuldig moet voorbereiden. De relevante feiten en omstandigheden moeten goed worden onderzocht.

Het motiveringsbeginsel

Het motiveringsbeginsel houdt in dat de motivering die de overheid heeft gegeven een deugdelijke feitelijke grondslag dient te hebben en de motivering moet de conclusie kunnen dragen.

Het rechtszekerheidsbeginsel

Dit beginsel houdt in dat de burger moet kunnen vertrouwen op een vaste gedragslijn van de overheid.

Het gelijkheidsbeginsel

Het gelijkheidsbeginsel houdt in dat gelijke gevallen gelijk moeten worden beoordeeld. Er mag geen sprake zijn van discriminatie.

Het beginsel van fair play

Dit beginsel houdt in dat de overheid eerlijk spel moet spelen en bijvoorbeeld geen procedures mag ophouden. Een voorbeeld: het Hilversumse woonruimtevordering-arrest (HR 28 juni 1951, NJ 1951, 258).

Hoofdstuk 4 Strafrecht

4.1 Het bijzondere karakter van het strafrecht

Strafrecht is het meest ingrijpende onderdeel van het recht. De essentie van het strafrecht is dat het sanctierecht is. Straf is het uiterste middel wanneer sancties van andere rechtsgebieden ontoereikend zijn. Juist omdat het strafrecht zo ingrijpend kan zijn moet de toepassing ervan aan strenge waarborgen gebonden zijn.

Wat is de legitimatie van het strafrecht? Hoe kan het strafrecht worden gerechtvaardigd?

Diverse theorieën pogen hier een antwoord op te geven. Zoals de oude vergeldingstheorie ofwel de absolute strafrechtstheorie; strafrecht is puur om onrecht te vergelden.

Daarnaast is er de preventieleer, de relatieve strafrechtstheorie; straf dient puur het vermijden van kwaad in de toekomst. Straf is hier gerelateerd aan een maatschappelijk ideaal.

Er wordt gesproken over twee manieren van preventie. De aanhangers van de leer van speciale preventie zijn ten eerste gericht op de delinquent die over de streep is gegaan, om hem/haar in de toekomst van misdaden af te houden. Terwijl de aanhangers van de leer van de generale preventie het zien als een voorbeeldfunctie. De andere burgers weten wat de consequenties zijn wanneer de maatschappelijke normen worden overtreden.

Vergelding is een doelstelling die doorgaans door principiële mensen wordt aangehangen, zoals de Duitse filosofen Kant en Hegel; de zin van straf kan alleen in vergelding liggen.

Door de tijd heen verandert het straffen en breekt er een moderne tijd in het strafrecht. Volgens filosoof Michel Foucault (1926-1984) veranderen straffen, ze zijn namelijk minder gericht op het lichaam. Straffen worden gebureaucratiseerd waardoor vrijheidsbenemende straffen maar ook andere straffen en maatregelen worden ontworpen.

Er kwamen vragen zoals: Wat is de opbouw van het strafbare feit in de moderne tijd? Het schema van strafrechtjurist F.A.J. Koopmans geeft hier antwoord op:

1. Er moet sprake zijn van menselijke gedraging,

2. De menselijke gedraging moet voldoen aan de delictsomschrijving zoals die omschreven is in de wet.

3. De menselijke gedraging, als die voldoet, moet wederrechtelijk zijn

4. Als de gedraging aan al deze omschrijving voldoet (delictsomschrijving en wederrechtelijk), moet die aan de schuld van de verdachte te wijten zijn

In het moderne strafrecht wordt er gesproken over menselijke gedragingen, want in Europa is er korte tijd sprake geweest van dierenprocessen.

4.2 Het legaliteitsbeginsel

Strafrecht mag alleen als ultimum remedium gehanteerd worden. De toepassing ervan is met strenge waarborgen omgeven. Wat zijn deze waarborgen?

Een van de grote waarborgen van het strafrecht is het zgn. legaliteitsbeginsel (artikel 1 lid 1 Sr en artikel 16 Grondwet). Het legaliteitsbeginsel beoogt het garanderen van rechtszekerheid en is daarmee een van de centrale waarden van de rechtsstaat.

Het legaliteitsbeginsel houdt feitelijk in:

1. geen strafbaar feit zonder wet

2. geen straf zonder wet (nulla poena sine lege-beginsel)

3. geen strafbaar feit zonder voorafgaande wet

4. geen analoge wetsinterpretatie

5. wetten moeten voldoende duidelijk zijn (Boycot Outspan- arrest)

4.2.4 Wie mogen daden strafbaar stellen?

Er mag slechts gestraft worden wanneer dit terug te voeren is op een formele wet. Gemeentes en provincies en lagere overheidsorganen kunnen feiten strafbaar stellen mits zij deze bevoegdheid ontlenen aan een wet in formele zin zoals de Gemeentewet en de Provinciewet.

4.3 Het begrip strafbaar feit

4.3.1 Bestanddelen en elementen

Een delictsomschrijving vermeldt welke gedragingen een strafbaar feit opleveren. Een probleem is dat voor de vaststelling van de strafbaarheid en de dader de delictsomschrijving niet voldoende is. Er dient een onderscheid gemaakt te worden tussen de voorwaarden van de strafbaarheid die in de delictsomschrijving staan; de zogenaamde bestanddelen van het strafbare feit, en de voorwaarden voor strafbaarheid die NIET in de delictsomschrijving staan; de elementen van het strafbare feit. Elementen en bestanddelen vormen tezamen de voorwaarden van strafbaarheid.

Elementen van het strafbare feit zijn bijvoorbeeld de materiële wederrechtelijkheid (Huizense Veearts-arrest) en schuld in de zin van verwijtbaarheid. (Melk en Water-arrest).

4.3.2 Schuld en materiële wederrechtelijkheid

Formeel wederrechtelijkheid is een vaststaand feit als het tegen de wet in gaat. Niet alle onwetmatige gedragingen zijn onrechtmatig. Wanneer een daad tegen de wet ingaat, maar de overtredende norm beter is dan de strafrechtelijke norm kan deze als niet materieel wederrechtelijk worden beschouwd. Zoals bij het arrest Huizense veearts (HR 20 februari 1933, NJ 1933, 918) brengt de veearts niet besmette koeien (mond- en klauwzeer) in aanraking met besmette koeien. In principe gaat dit tegen de wet (art. 81 Veewet) maar omdat de veearts deze daad op deskundige wijze deed om de weerstand en gezondheid van de dieren te bevorderen, vond de rechter dit niet strafbaar. In dit geval wordt de overtredende norm als beter beschouwd als de strafrechtelijke norm en is het daarom niet materieel wederrechtelijk. 

Een materieel wederrechtelijk daad wordt door sommige strafrechtsgeleerden beschouwd als 'in strijd met de zorgvuldigheid, die in maatschappelijk verkeer betaamt jegens eens anders persoon of goed.'

Een tweede onderdeel dat naast materiële wederrechtelijkheid een voorwaarde is voor strafbaarheid is schuld. Een persoon die in zijn geheel geen schuld heeft, kan niet strafbaar worden gevonden.

4.3.3 Indeling van strafbare feiten

Strafbare feiten zijn onder te verdelen in misdrijven (boek 2 Sr) en overtredingen (boek 3 Sr). Misdrijven zijn ernstige strafbare feiten terwijl overtredingen vaak minder ernstige strafbare feiten zijn. Misdrijven worden ook onderscheiden en leidt tot de volgende indeling:

1. misdrijven tegen de publieke zaak (titel I-IX)

2. misdrijven tegen de zeden (titel XIV)

3. misdrijven tegen de persoon (titel XVIII-XXV), persoonlijke vrijheid, leven, lijf en vermogen.

4.3.4 De tenlastelegging

Wanneer de officier van justitie de zaak aan de rechter voorlegt, dan vindt er een onderzoek plaats op grondslag van de tenlastelegging. In de tenlastelegging moeten de bestanddelen van de delictsomschrijving voorkomen.

Op de rechtszitting komen vervolgens de volgende vragen aan de orde:

1. is het tenlastegelegde bewezen? (zo nee, dan vrijspraak, zo ja, vraag 2)

2. is het bewezenverklaarde feit strafbaar? (zo nee, dan ontslag van rechtsvervolging, zo ja vraag 3)

3. is de verdachte strafbaar? (zo nee, ontslag van rechtsvervolging, zo ja, vraag 4)

4. welke straf of maatregel?

Vraag 4 komt derhalve pas aan de orde wanneer 1,2,3 bevestigend zijn beantwoord.

4.3.5 Strafuitsluitingsgronden: schulduitsluitingsgronden en rechtvaardigingsgronden

Belangrijk is dat een bewezen verklaard feit niet altijd strafbaar hoeft te zijn. Dit is het geval indien er een rechtvaardigingsgrond aanwezig is. Een succesvol beroep op een rechtvaardigingsgrond maakt het feit niet strafbaar en daarmede ontslag van rechtsvervolging. Het kan ook voorkomen dat een dader niet strafbaar is. Dit is het geval indien er een zgn. schulduitsluitingsgrond aanwezig is. De dader is in zo’n geval geen verwijt te maken en zal de uitspraak ontslag van rechtsvervolging zijn.

Er is een onderscheid te maken tussen bijzondere en algemene strafuitsluitingsgronden.

Algemene strafuitsluitingsgronden zijn:

Art. 37 Sr :Ontoerekeningsvatbaarheid (schulduitsluitingsgrond)

Art. 40 Sr: Overmacht (rechtv. Grond/ schulduitsl.grond)

Art. 41 lid 1 Sr: Noodweer (rechtv. gr)

Art. 41 lid 2 Sr: Noodweerexces (schulduitsl.grond)

Art. 42 Sr: Wettelijk voorschrift ( rechtv. gr)

Art. 43 lid 1 Sr: Ambtelijk bevel (rechtv. gr)

Art. 43 lid 2 Sr: onbevoegd gegeven ambtelijk bevel (schulduitsl.grond)

De bijzondere strafuitsluitingsgronden zijn geformuleerd in de afzonderlijke delictsomschrijvingen. Zie bijvoorbeeld art. 261 lid 1 Sr.

4.3.6 Straf en maatregel

Artikel 9 Sr. geeft de straffen die ons rechtssysteem kent;

• Hoofdstraffen zoals gevangenisstraf, hechtenis, taakstraf en geldboete

• Bijkomende straffen zoals bijvoorbeeld ontzetting van bepaalde rechten, plaatsing in het rijkswerkinrichting

4.3.7 Strafrechtspleging

De Staat maakt gebruik van het strafrechtelijk apparaat om criminaliteit te bestrijden. De overheid voert hiertoe een beleid. Het is in Nederland de Officier van Justitie die bepaalt of een zaak voor de rechter wordt gebracht of de zaak te seponeren; het zgn. opportuniteitsbeginsel. De officier kent ook de mogelijkheid een transactie aan te bieden, zelfs voor misdrijven waarop 6 jaar staat.

4.4 Strafprocesrecht; de beginselen

Het strafprocesrecht wordt net als andere rechtsgebieden beheerst door een aantal nu te noemen beginselen:

4.4.1 Het Opportuniteitsbeginsell

Dit beginsel houdt zoals gezegd in dat het Openbaar Ministerie bepaalt of een feit dat bij de politie ter kennis is gekomen tot een verdere vervolging zal komen. Het O.M. dient hiertoe een belangenafweging te maken. Indien het O.M. besluit niet te vervolgen noemen we dat seponeren. Tegenover het opportuniteitsbeginsel staat het legaliteitsbeginsel; wat inhoudt dat elk feit vervolgd dient te worden.

4.4.2 Openbaarheid van rechtspraak

Artikel 121 lid 3 Grondwet vermeldt het principe van openbaarheid van rechtspraak alsmede het gebod dat de vonnissen de gronden waarop zij rusten, inhouden.

4.4.3 Het beginsel der onmiddellijkheid

De verdachte heeft in principe recht op een mondelinge behandeling van zijn zaak in zijn aanwezigheid. Een verdachte mag nooit worden veroordeeld op grond van stukken waarvan hij geen kennis heeft kunnen nemen.

4.4.4 Keuze van raadsman

In de keuze van raadsman is de verdachte volledig vrij, behalve dat de raadsman een advocaat moet zijn. Dit vrije keuzerecht is belangrijk omdat het om een vertrouwenspersoon gaat; daarom heeft de raadsman ook vrije toegang tot de verdachte.

4.4.5 Binnen redelijke tijd

Het beginsel dat recht moet worden gedaan binnen een redelijke termijn is de laatste tijd zeer actueel. Een eis van rechtszekerheid en humaniteit moet ervoor zorg dragen dat de verdachte weet waar hij aan toe is. Vandaar ook de wettelijke termijnen waaraan het O.M. zich dient te houden; zo niet dan zal het O.M. niet-ontvankelijk worden verklaard.

4.4.6 Rechtspraak in meerdere instanties

Omdat ook een rechterlijk college zich kan vergissen is er de mogelijk om hoger beroep in te stellen waarbij een hogere rechter zich over de zaak kan uitspreken.

4.5 Figuren in het strafproces

Wie spelen een rol in het strafproces? Het wetboek van strafvordering geeft een opsomming van de rechten en plichten van alle partijen in het strafproces.

4.5.1 Verdachte

Als verdachte wordt aangemerkt degene over wie een ‘redelijk vermoeden van schuld’ bestaat. Er dient een vermoeden van schuld te bestaan dat bovendien redelijk moet zijn alvorens de opsporing plaats vindt.

4.5.2 Politie

De taak van de politie is geformuleerd in artikel 2 van de Politiewet; daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde en het verlenen van hulp aan hen, die deze behoeven.

Artikel 35 laat voorts zien dat de politie een taak heeft op het terrein van de handhaving van de openbare orde. De politie is in dat geval ondergeschikt aan de burgemeester. Wat betreft de justitiële taak is de politie ondergeschikt aan de Minister van Justitie.

De politie ontleent zijn bevoegdheden wat de handhaving van de openbare orde aangaat aan de Politiewet en een aantal bijzondere wetten.

4.5.3 Openbaar Ministerie

De figuren die een rol spelen in het strafproces zijn: de opsporingsambtenaren, de ambtenaren die met vervolging zijn belast en de rechters.

De vervolging zelf geschiedt door het Openbaar Ministerie. Het O.M is in het bijzonder belast met:

1. de handhaving der wetten;

2. de vervolging van alle strafbare feiten en

3. het doen uitvoeren van strafvonnissen.

Het O.M. is verantwoording verschuldigd aan de Staten-Generaal. De positie van het O.M. is overigens controversieel binnen ons staatsbestel. Met name de vraag of en in hoeverre de minister aanwijzingen mag geven aan het O.M. houdt de gemoederen bezig.

Er zijn twee visies op de positie van de minister; ten eerste de staatsrechtelijke visie waarin de minister geacht wordt verantwoordelijk te zijn voor het gehele opsporings- en vervolgingsbeleid. Haaks tegenover deze visie staat de strafrechtelijke visie op het O.M. waarin het O.M. eigen verantwoordelijkheid heeft en bevoegdheden en onafhankelijk van regering en parlement is. Het O.M. wordt in deze visie als onafhankelijk gezien.

Het O.M. is derhalve te zien als onderdeel van de rechterlijke macht of als onderdeel van de uitvoerende macht. In het eerste geval is het O.M. onafhankelijk, in het laatste niet. Voor beide visies zijn aanknopingspunten te vinden. Een enkele visie is niet heersend.

4.5.4 De rechter

Wanneer tot vervolging wordt overgegaan komt de zaak bij de rechter terecht. De rechter zal een oordeel moeten geven. In de rechtspraak zijn 62 kantongerechten, 19 rechtbanken, 5 gerechtshoven en 1 Hoge Raad. De vraag welke rechter bevoegd is van een bepaald geschil kennis te nemen is een vraag van relatieve en absolute competentie.

Wanneer de zaak voor een rechter dient zal hij moeten nagaan of het feit bewezen is en of de daad en de dader strafbaar zijn. De rechter is autonoom in de zin dat hij zelfstandig de bewijzen weegt en beoordeeld.

De rechter moet zijn oordeel baseren op de bewijzen die het wetboek van strafvordering toelaat. Op grond van art. 339 lid 1 Sv zijn de wettige bewijsmiddelen:

1. eigen waarneming van de rechter

2. verklaring van de rechter

3. verklaring van getuige

4. verklaring van een deskundige

5. schriftelijke bescheiden

4.6 Criminologie

4.6.1 Een historisch perspectief op misdaad en straf

Door de eeuwen heen is verschillend gedacht over misdaad en straf. In de middeleeuwen bijvoorbeeld zag men misdaad als een daad van ongehoorzaamheid tegenover God. De strafrechtspleging tot aan de 17^e eeuw was zeer wreed en was met name in de 17^e eeuw voorwerp van kritiek. Onder meer de Engelsman Thomas More beschreef zijn kritiek op het strafrechtsysteem in het nog immer gelezen werk Utopia. Het bestraffen van misdadigers bleef echter zeer wreed en het duurde pas tot de tijd van de Verlichting dat grote lagen van de bevolking inzagen dat ook het heropvoeden van misdadigers van nut kon zijn. De grote denkers van strafrechthervormers indertijd waren Montesquieu, Voltaire, Beccaria, von Feuerbach en Lombroso. Hun inzichten waren destijds baanbrekend, men wilde de oorzaken van criminaliteit onderzoeken; de criminologie.

4.6.2 Verschillende richtingen in de criminologie

De criminologie kon onderverdeeld worden in de antropologische richting die zich voornamelijk toelegde op lichamelijke kenmerken als bron van criminaliteit (Lombroso) en de milieuschool die meer de nadruk legt op omgevingsfactoren als primaire oorzaak (Laccasagna)

Daarnaast is er ook sprake van de etiketteringstheorie waarin de nadruk meer gelegd moet worden op de samenleving an sich die bepaalde gedragingen strafbaar stelt.

De stroming van de nieuwe conservatieven zag als oorzaak van criminaliteit met name het afbrokkelende gezag van de overheid.

4.6.3 Slachtoffers en hun rechten

De afgelopen decennia blijken er uit de cijfers dat daders harder worden gestraft binnen het strafrecht dan in de jaren zestig en zeventig van de 20^e eeuw. Ook de internationale invloed is toegenomen. Daarnaast heeft 9/11 geleidt tot nieuwe wetgeving. Het terrorisme en de verhardende aanpak hierop voor de overheid is tot op de dag van vandaag aan veel discussie onderhevig. Traditioneel richt het strafrecht zich tot de dader, maar sinds 1985 worden er vele argumenten aangevoerd om de rechtspositie van slachtoffers te verbeteren. Victimology kreeg al snel een internationaal karakter. In het Wetboek van Strafvordering zijn al diverse bepalingen opgenomen jegens het slachtoffer: artikelen 51a-51f. Het schenden van een delict is niet alleen een schending van de rechtsorde, maar ook een inbreuk op de rechten van slachtoffers.

Hoofdstuk 5 Privaatrecht

5.1 Indeling

Het privaatrecht wordt ook wel burgerlijk recht genoemd en is met name ondergebracht in het Burgerlijk Wetboek (NBW), de Auteurswet, Faillissementswet en de Merkenwet etc.

In 1947 kreeg de Leidse hoogleraar E.M. Meyers de opdracht om een nieuw Burgerlijk Wetboek te maken. In 1992 werd het NBW daadwerkelijk ingevoerd.

5.1.1 Publiekrecht en privaatrecht

Het publiekrecht regelt de verhouding tussen overheid en burger; het dient het algemene belang. Het privaatrecht daarentegen regelt de verhouding tussen burgers onderling en heeft met name het particuliere belang op het oog.

Het onderscheid tussen dit particuliere en algemene belang is vaak niet altijd even duidelijk. Er zijn bijvoorbeeld schrijvers die alle recht als algemene belang zien en daarmee dus alle recht als publiekrecht. Een feitelijke gebeurtenis kan met beide rechtsgebieden te maken hebben; waar is dan feitelijk een onderscheid te maken? Waar ligt het onderscheid tussen private belangen enerzijds en het algemene belang anderzijds? Van belang is dan om de verschillen tussen het publiekrecht en het privaatrecht aan te geven:

1. het publiekrecht dient het algemene belang, het privaat dient het particuliere belang;

2. bij de handhaving van het publiekrecht gaat het initiatief uit van de overheid; bij het privaatrecht daarentegen gaat de handhaving uit van de burger zelf;

3. de middelen tot handhaving van het burgerlijk recht: de burger kan zelf nakoming, ontbinding of vernietiging vorderen om zijn recht te behalen. Bij de handhaving van het publiekrecht heeft de overheid de politiedwang tot haar beschikking.

4. Privaatrecht is het gemene, commune recht; publiekrecht is het bijzondere recht.

5. Publiekrechtelijke bevoegdheden worden voor een bepaald doel aangewend; terwijl privaatrechtelijke bevoegdheden voor elk doel kan worden gebruikt.

Een rechtsgebied dat kenmerken van beiden in zich draagt is het burgerlijk procesrecht. Het is een tussengebied tussen het privaat- en het publiekrecht

5.1.2 Dwingend en aanvullend recht

Van groot belang is ook het onderscheid tussen dwingend en aanvullend recht. Dwingend recht is recht waarvan niet kan en mag worden afgeweken, zelfs bij wederzijds goedvinden niet. Dit in tegenstelling tot het aanvullende, regelend recht; dit is recht waarbij men wel mag afwijken.

De vraag in dat verband is: Wanneer is er sprake  van dwingend dan wel aanvullend recht? En hoe wordt dit bepaald?

• Ten eerste staat vaak in een wettelijke bepaling zelf vermeld of deze van dwingende of aanvullende aard is.

• Als het minder duidelijk is, kan men het afleiden uit het artikel omdat er het werkwoord 'moeten' in wordt gebruikt.

• Er wordt ook gekeken naar de aard van de materie die geregeld wordt. Regels omtrent openbare orde en goede zeden acht men belangrijk dat het vaak automatisch dwingend recht is.

• En de laatste manier is het omgekeerd beredeneren van regels, dit wordt ook wel contrario-redenering genoemd. Als van een artikel expliciet wordt gezegd dat dit dwingend recht is, dan zou in het geval van contrario-redenering de andere artikelen in die paragraaf als geregeld recht zien.

Doorgaans blijft het ook een kwestie van interpretatie.

Binnen het privaatrecht zijn bepaalde dwingende facetten waarvan absoluut niet mag worden afgeweken; dit is met name het geval waarin de wet bepaalde personen in bescherming neemt (bijv. bij handelingsonbekwaamheid). Ook dwingend zijn de zgn. vormvoorschriften en bepalingen waarbij de ene partij als sterker dan de ander geacht wordt te zijn (zoals bijvoorbeeld de relatie werknemer/werkgever).

5.2 De absolute en relatieve rechten

Absolute rechten zijn rechten die men tegenover iedereen kan handhaven zoals bijvoorbeeld het eigendomsrecht; een relatief recht werkt slechts tegenover bepaalde personen.

Absolute rechten zijn te onderscheiden in volledige rechten (eigendomsrecht; het meest omvattende recht dat een persoon op een zaak kan hebben) en beperkte rechten (rechten die afgeleid zijn van de volledige rechten).

5.2.1 Beperking van eigendomsrecht

Zoals gezegd is eigendom het meest omvattende recht dat een persoon op een zaak kan hebben. Dit wil niet zeggen dat het eigendomsrecht geen beperkingen kent. Artikel 1 lid 2 Boek 2 BW laat zien dat het eigendom beperkt kan worden door:

• Wettelijke voorschriften (wetten in formele en materiële zin)

• Regels van ongeschreven recht ( Misbruik van recht; zie het Arrest: Berg en Dalse Watertoren) en (Hinder: men mag zijn eigendom niet gebruiken zodat een ander daar hinder van heeft

• Rechten van anderen; de beperkte rechten zoals genotsrechten (erfdienstbaarheid, vruchtgebruik, recht van opstal, erfpacht) en zekerheidsrechten (pand en hypotheek).

5.3 Rechtsfeiten en rechtshandeling

Veel handelingen in het dagelijks leven als kopen, lenen, huren, aanrijden, pachten zijn te betitelen als rechtshandelingen; handelingen die rechtsgevolgen in het leven roepen.

Er wordt iets gewijzigd in een bestaande rechtsverhouding en daarmee zijn deze feiten rechtsfeiten.

Rechtsfeiten zijn onder te verdelen in:

• Toevallige feiten

• Menselijke handelingen met beoogd rechtsgevolg (rechtshandelingen)

• Menselijke handelingen met niet-beoogd rechtsgevolg; feitelijke handelingen (blikseminslag, geboorte, schieten van een voetbal door een ruit)

5.3.1 Wil en verklaring

Bij een rechtshandeling is het rechtsgevolg beoogd. Voor een rechtshandeling is vereist dat een op een rechtsgevolg gerichte wil zich door een verklaring heeft geopenbaard. De wil moet ondubbelzinnig zijn en de verklaring kan expliciet en stilzwijgend zijn. Omdat het in de praktijk lastig kan zijn om een duidelijke wil en verklaring te onderkennen of uiten wordt de zgn. wils- en verklaringstheorie aangevuld met de vertrouwenstheorie; wanneer een ander mocht vertrouwen op het feit dat iemands verklaarde wil conform zijn innerlijke wil is, dan is er toch een rechtshandeling verricht.

5.3.2 De overeenkomst

Rechtshandelingen zijn te onderscheiden in eenzijdige en meerzijdige ( de obligatoire overeenkomst) rechtshandelingen. Kenmerkend voor een overeenkomst is dat deze rechtsgevolgen in het leven roept. Een obligatoire overeenkomst is een verbintenisscheppende overeenkomst. Het gedeelte van het burgerlijke recht dat de verbintenis regelt is het verbintenissenrecht. Partijen hebben partijautonomie; partijen mogen met elkaar afspreken wat zij willen. De inhoud van de overeenkomst wordt bepaald door artikel 6: 248 BW. Een belangrijk arrest in dit verband is Haviltex.

De inhoud van een overeenkomst wordt bepaald door:

• De wet (dwingend recht, waarvan partijen niet kunnen afwijken)

• De gewoonte (zelfs wanneer partijen zich niet bewust zijn van een gewoonte, wordt de inhoud van de overeenkomst toch mede bepaald door deze gewoonte)

• De eisen van redelijkheid en billijkheid

5.3.3 Redelijkheid en billijkheid

Wat de inhoud van de overeenkomst betreft kan de redelijkheid en billijkheid een aanvullende of een beperkende werking (zie arrest Saladin HR 19 mei 1967, NJ, 1967, 291) hebben.

5.3.4 Wilsgebreken

Verklaringen kunnen wel eens niet in overeenstemming zijn met de wil; wil en verklaring lopen uiteen. De rechtshandeling is vervolgens nietig.

Het kan ook voorkomen dat een wil op een onzuivere manier is gevormd of tot stand gekomen; we spreken dan van wilsgebreken. In zo’n geval is de rechtshandeling niet nietig maar vernietigbaar of aantastbaar.

Het BW kent 4 wilsgebreken:

• Dwaling; de wil van een de partijen heeft zich gevormd door een valse voorstelling van zaken; er moet sprake zijn van onwetendheid bij een de partijen. Voor een beroep op dwaling is van belang het leerstuk van de dwaling; het moet gaan om een dwaling ten aanzien van de zelfstandigheid van de zaak. Het moet niet gaan om toekomstige eigenschappen en de dwaling moet verschoonbaar zijn.

• Bedreiging; iemand is een overeenkomst aangegaan omdat een ander hem vrees heeft aangejaagd.; er is sprake van een wilsgebrek.

• Bedrog; artikel 3: 44 lid 3 BW geeft een regeling over bedrog. Doorslaggevend is een handelen of nalaten met het oogmerk, de bedoeling heeft om een ander te misleiden door middel van kunstgrepen.

• Misbruik van omstandigheden; artikel 3:44 lid 4 BW (zie arrest Van Elmbt-Feierabend)

5.3.5 Nakoming van de overeenkomst

Een overeenkomst komt tot stand door aanbod en aanvaarding. Partijen moeten de overeenkomst vervolgens nakomen. Indien een der partijen dit nalaat spreken we van een tekortkoming in de nakoming.

Een tekortkoming die de debiteur,schuldenaar is toe te rekenen is een wanprestatie. De debiteur is vervolgens verplicht de schade die de schuldeiser lijdt te vergoeden. Wanneer een tekortkoming niet voor rekening van een debiteur komt spreken we van overmacht.

Een tekortkoming kan ook voor rekening van de debiteur komen krachtens de wet

(risicoaansprakelijkheid), een rechtshandeling (partijen kunnen zelf afspraken maken over een schadevergoeding ingeval iets fout mocht lopen) ,of de in het verkeer geldende opvattingen.

5.3.6 Overmacht; de tekortkoming kan niet worden toegerekend

In het geval van overmacht kan de tekortkoming de debiteur niet worden toegerekend en blijft de schuldeiser met de schade zitten. Bij het sluiten van de overeenkomst moest niet te voorzien zijn hetgeen gebeurd is. Voorbeelden van overmacht kunnen zijn wetten en andere overheidsmaatregelen, ziekte en stakingen. Van geval tot geval zal dit bekeken moeten worden.

5.3.7 Schadevergoedingsplicht

Schadevergoeding is verschuldigd wanneer dit uit de wet en de overeenkomst voortvloeit. De belangrijkste schadevergoedingsplichten zijn de toerekenbare tekortkoming (contractuele aansprakelijkheid) en de onrechtmatige daad (wettelijke aansprakelijkheid).

5.3.8 De manieren van aansprakelijkheid

Men kan aansprakelijk zijn in eigen persoon of in een bepaalde hoedanigheid; de persoonlijke aansprakelijkheid en de risicoaansprakelijkheid (een werkgever die aansprakelijk is voor een fout van zijn werknemer).

5.4 De onrechtmatige daad; art. 6:162 BW

De verbintenis tot schadevergoeding kan uit overeenkomst ontstaan maar ook uit andere redenen. De belangrijkste reden is onrechtmatige daad.

5.4.1. Omschrijving van onrechtmatige daad

Onder onrechtmatige daad (zie ook het arrest Lindenbaum-Cohen) wordt verstaan:

• Een inbreuk op een recht; bijvoorbeeld inbreuk op een absoluut recht ( zie arrest Vermeulen – Lekkerkerker en Breda-Nijs), persoonlijkheidsrecht en bijzondere rechten)

• Een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht;

• Een doen of nalaten in strijd hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt; zoals gevaarzetting (zie Kelderluik-arrest, Contactsleutel-arrest en Dorpshuis Kamerik); het ontbreken van een belangenafweging (oneerlijke concurrentie, het uitroepen van stakingen, misbruik van bevoegdheid, hinder).

5.4.2 Causaal verband

Voor aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad is  een causaal verband vereist; dat wil zeggen dat er tussen daad en schade een causaal verband moet bestaan. In dit verband is het belangrijk de juridische oorzaak, de juridische causaliteit aan te tonen. Is een oorzaak de juridische oorzaak van een schade? In het Haagse Post arrest uit 1927 werd de voorzienbaarheidsleer als criterium aangewend. Tegenwoordig gebruikt de HR een ander criterium; namelijk de leer van de toerekening naar redelijkheid.( zie voor deze leer het Waterwin- arrest).

5.4.3 Toerekening

De onrechtmatige daad moet tevens kunnen worden toegerekend aan de dader. Wanneer is dat het geval? Artikel 6: 162 lid 3 BW voert twee gronden voor toerekening aan:

1. schuld in de zin van verwijtbaarheid (zie Kelderluik- arrest, Doorgezaagd balcon- arrest)

2. een oorzaak die voor rekening van de dader komt volgens de in het verkeer geldende opvattingen.

Schade

Alleen wanneer er sprake is van schade kan schadevergoeding worden geëist.

5.5 Inleiding tot het burgerlijk procesrecht

Volgens het boek van de Duitse jurist Rudolf von Jhering (Der Kampf um’s Recht (1873)) is recht een product van strijd. Partijen zullen aan de rechter duidelijk moeten maken om welke redenen zij vinden dat zij bepaalde subjectieve rechten aan het objectieve recht kunnen ontlenen. Een basiskenmerk van een moderne rechtsorde is dat de rechtsstrijd ook door regels in goede banen wordt geleid. Dit is het formele recht; het geheel van regels dat voorschrijft hoe wij onze materiële rechten kunnen realiseren. Een ander woord voor formeel recht is procesrecht. Er bestaat burgerlijk procesrecht, strafprocesrecht en bestuursprocesrecht.

5.5.1 Soorten rechters

In Nederland kennen we 62 kantongerechten, 19 arrondissementsrechtbanken, 5 gerechtshoven en 1 Hoge Raad. De kantonrechter is de enige rechter die in zijn eentje recht spreekt. Collegiale rechtspraak is rechtspraak die aan drie of vijf rechters is opgedragen. Een vonnis is een uitspraak van een kantongerecht of arrondissementsrechtbank. Een arrest is een uitspraak van een gerechtshof of van de Hoge Raad.

5.5.2 De gewone rechtsmiddelen

Een rechtsmiddel wordt ingesteld door een partij die het niet eens is met de uitspraak van de rechter. Er zijn gewone en buitengewone rechtsmiddelen. De gewone rechtsmiddelen zijn hoger beroep, verzet en beroep in cassatie.

Hoger beroep is het aanvechten van een vonnis bij een hogere instantie, dus bijvoorbeeld het aanvechten van een vonnis van de rechtbank bij een gerechtshof. Een ander woord voor hoger beroep is appèl. De appeltermijn is drie maanden.

Verzet is de situatie waarin de verdachte protest aantekent tegen het vonnis bij dezelfde rechterlijke instantie. Een verdachte kan in verzet gaan, als hij bij verstek, dus bij afwezigheid is veroordeeld. Een voorwaarde voor verzet is dat er geen hoger beroep mogelijk is. Verzet moet binnen veertien dagen na de uitspraak gedaan worden.

Cassatie houdt vernietiging van het vonnis of arrest bij de Hoge Raad in. In cassatie wordt slechts geoordeeld op twee gronden, namelijk verzuim van vormen en schending van de wet.

Verzuim van vormen wil zeggen het schenden van bepaalde procesrechtelijke regels, als men zich bijvoorbeeld niet aan een bepaalde termijn heeft gehouden. Schending van het recht is de situatie dat de lagere rechter bepaalde termen uit de wet verkeerd heeft geïnterpreteerd. Let op: de Hoge Raad is géén feitenrechter. De Hoge Raad kijkt dus niet naar de feiten, maar alleen naar de rechtsvragen.

5.5.3 Feitelijke en juridische vragen: een voorbeeld

Een voorbeeld waarin een onderscheid is gemaakt tussen feitelijke en juridische vragen is het arrest ‘Bedrijfsvereniging overheidsdiensten tegen Van den Akker (HR 27 januari 1984, nr. 12 202). Het ging hier om een onrechtmatig veroorzaakt auto-ongeluk. De Hoge Raad corrigeert juridische vragen, terwijl de Hoge Raad niet meer de feiten beoordeelt. Als de Hoge Raad een oordeel geeft, krijgt hij advies van het Openbaar Ministerie. De procureur-generaal of advocaat-generaal geeft in zijn conclusie advies aan de Hoge Raad. Als dat is gebeurd, kan de Hoge Raad drie dingen doen: het niet-ontvankelijk verklaren van de eiser, het verwerpen van het cassatieberoep of het vernietigen van de eerder gedane uitspraak.

Als een uitspraak wordt vernietigd, kunnen er twee dingen gebeuren: De Hoge Raad doet recht ten principale, hij doet de zaak zelf af. De andere mogelijkheid is dat de Hoge Raad de zaak terugverwijst naar een lagere rechter. Dit is het geval als er opnieuw over de feiten geoordeeld moet worden.

Zolang het vonnis niet in kracht van gewijsde is gegaan, kan er een gewoon rechtsmiddel worden ingesteld. In kracht van gewijsde wil zeggen dat het vonnis onherroepelijk is geworden. Hiervoor is het verloop van een bepaalde termijn nodig. Het vonnis kan niet worden uitgevoerd indien één van de partijen een gewoon rechtsmiddel aanwendt.

5.5.4 De buitengewone rechtsmiddelen

De buitengewone rechtsmiddelen in strafzaken zijn herziening en cassatie in het belang van de wet. Herziening kan plaatsvinden als er tegenstrijdige vonnissen zijn gewezen. Cassatie in het belang der wet gebeurt als de verliezende partij geen cassatie vraagt, terwijl de zaak voor de rechtspraak toch als erg belangrijk wordt gezien. In dat geval kan de procureur-generaal een rechterlijke beslissing voor cassatie bij de Hoge Raad voordragen. Dit gebeurt om de rechtseenheid te bevorderen.

Als de rechterlijke beslissing anders zou zijn geweest voor de partij die zelf geen cassatie wilde, brengt de beslissing geen voordelen of nadelen toe aan de rechten van partijen. Let op: de aanwending van een buitengewoon rechtsmiddel schorst de executie niet.

5.5.5 Absolute en relatieve competentie

De absolute competentie gaat om de vraag bij welke rechterlijke instantie een zaak aanhangig moet maken. Hier moet een onderscheid worden gemaakt tussen het civiele proces en het strafproces.

Bij het civiele proces geldt als hoofdregel dat de arrondissementsrechtbank bevoegd is, tenzij de wet vermeldt dat de kantonrechter bevoegd is. De kantonrechter is in ieder geval bevoegd in arbeidszaken, huurzaken en geldvorderingen tot €5000. Bij het strafproces geldt ook de hoofdregel dat in principe de arrondissementsrechtbank bevoegd is, tenzij de wet anders bepaalt. Volgens de wet behoren misdrijven tot de absolute competentie van de rechtbank, terwijl overtredingen tot de competentie van het kantongerecht behoren.

De relatieve competentie gaat om de vraag bij welke rechter van een bepaalde soort in een bepaald gedeelte van het land een zaak aanhangig gemaakt moet worden. Hier gaat het dus om een geografisch criterium. De hoofdregel in civiele zaken is dat de rechter van de woonplaats van de gedaagde bevoegd is. De hoofdregel in strafzaken is dat de rechter van de plaats waar het delict is gepleegd bevoegd is.

5.5.6 Het eigen karakter van het burgerlijk procesrecht

Het procesrecht is als het ware dienstbaar aan het materiële recht, omdat het procesrecht het materiële recht verwerkelijkt. Het verwezenlijkt de vaststelling van de materiële rechtspositie van procespartijen.

Het verschil tussen het strafproces en het civiele proces is dat het accent in het strafproces ligt op hetgeen vooraf gaat aan het proces, terwijl bij het civiele proces meer de nadruk ligt op de afwerking van het proces.

Het burgerlijk procesrecht regelt met overheidshulp de verwezenlijking van uit het privaatrecht voortvloeiende rechtsaanspraken. Het burgerlijk procesrecht regelt twee verschillende zaken. Ten eerste de handelingen waarbij wordt beslist wat naar aanleiding van een tussen partijen gerezen geschil rechtens is.

Ten tweede de executie (tenuitvoerlegging) van het vonnis. Het vonnis is een soort tussenpersoon tussen deze twee dingen. Het vonnis is namelijk het einde van het geding, en het begin van de executie.

5.5.7 Uitsluiting van eigenrichting

Zowel het burgerlijk procesrecht als het strafprocesrecht moet voorkomen dat er eigenrichting ontstaat. In bepaalde gevallen is ‘eigenrichting’ echter wettelijk toegestaan. Je mag bijvoorbeeld overhangende takken van de boom in de tuin van de buren afsnoeien wanneer die in jouw tuin hangen.

5.5.8 Bronnen van het burgerlijk procesrecht

Volgens artikel 107 van de Grondwet moet het burgerlijk procesrecht in een wet geregeld worden. Het burgerlijk procesrecht is te vinden in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, de Wet op de Rechterlijke Organisatie en hier en daar in het Burgerlijk Wetboek. Het bewijsrecht staat namelijk in het vijfde boek van het Burgerlijk Wetboek. Ook in het Wetboek van Strafvordering staan regels van burgerlijk procesrecht. Zie bijvoorbeeld artikel 332-337 van het Wetboek van Strafvordering.

5.5.9 Eigenlijke en oneigenlijke rechtspraak

Van oneigenlijke rechtspraak in het civiele proces is sprake als er geen geschil is tussen partijen. De rechter heeft hier een administratieve of bestuurlijke functie. Voorbeelden van oneigenlijke rechtspraak zijn de ondercuratelestelling, benoeming van voogden, voorzieningen met betrekking tot de ouderlijke macht en de voogd en adoptie. Zo zijn er nog talrijke voorbeelden van oneigenlijke rechtspraak te noemen.

5.5.10 Beginselen van burgerlijk procesrecht

Er zijn zeven beginselen van burgerlijk procesrecht, namelijk: openbaarheid van behandeling, motivering van de beslissing, het horen van beide partijen, verplichte procesvertegenwoordiging, niet-kosteloosheid van de procedure, lijdelijkheid van de rechter en ten slotte onderzoek in twee instanties.

• De openbaarheid van rechtspraak heeft een grondwettelijke en verdragsrechtelijke basis. Dit beginsel is terug te vinden in artikel 6 van het Verdrag van Rome en in artikel 121 van de Grondwet. In sommige gevallen kan de rechter in het belang van de openbare orde en de zedelijkheid echter behandeling achter gesloten deuren bevelen. In artikel 18 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering staan ook een aantal gevallen waarin de rechter gesloten deuren kan bevelen, zoals bijvoorbeeld de procedure tot echtscheiding en scheiding van tafel en bed.
  Let op: het vonnis wordt echter altijd met open deuren uitgesproken. Het beraad van de rechters is in Nederland geheim, dit wordt het geheim van de raadkamer genoemd. De openbaarheid van rechtspraak is overigens een belangrijk beginsel in het strafprocesrecht.

• De rechter moet in de motivering van zijn vonnis op grond van artikel 121 van de Grondwet verantwoording afleggen voor zijn beslissing.

• Het beginsel van hoor en wederhoor houdt in dat zowel eiser als gedaagde hun visie naar voren kunnen brengen. Dit beginsel vindt ook erkenning in het internationale recht. Partijen moeten ook aanwezig zijn als de andere partij de mening naar voren brengt. Dit is in het belang van de verdediging. Partijen moeten in de gelegenheid zijn gebracht hun mening naar voren te brengen. Ook in een verstekzaak is een partij in principe in de gelegenheid geweest.

• De verplichte procesvertegenwoordiging houdt in dat alleen een professioneel opgeleide procesvertegenwoordiger proceshandelingen kan verrichten. Dit komt de eerlijkheid van een procedure ten goede. Bij de kantonrechter mag men overigens zonder procesvertegenwoordiging verschijnen.

• De niet-kosteloze procedure houdt in dat de procesrechten voor rekening voor de gedingvoerende partijen zijn. Dit in tegenstelling tot het strafrecht. Wel bestaat de mogelijkheid van toegevoegde zaken voor mensen die beneden een bepaalde inkomensgrens zitten.

• De lijdelijkheid van de rechter houdt in dat partijen, en dus niet de rechter, de omvang van het proces bepalen. Bij het strafrecht ligt, omdat hier het algemeen belang een rol speelt, het initiatief juist wél bij de rechter en het Openbaar Ministerie. Deze lijdelijkheid komt in het volgende tot uiting: het initiatief voor een procedure ligt bij partijen; partijen mogen op ieder moment de procedure beëindigen, dat heet een royement; partijen bepalen zelf de omvang van de strijd; de rechter moet als vaststaand aannemen wat niet wordt tegengesproken, als één van de partijen niet is gekomen, kan de rechter wel ambtshalve corrigeren; over zaken die niet zijn geëist mag de rechter geen uitspraak doen; de rechter mag niet meer toewijzen dan door partijen is geëist; en het is voor de rechter alleen toegestaan bewijs op te leggen met betrekking tot feiten die betwist zijn. Het beginsel van de lijdelijkheid staat nergens expliciet geformuleerd. Wel staat in artikel 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering dat we alleen van de gedaagde kunnen uitgaan. Toch is het beginsel van de rechterlijke lijdelijkheid niet onbeperkt. Op de voorgelegde feiten moet de rechter ambtshalve het recht toepassen. Verder kan de rechter aan partijen opheldering vragen, hij kan het getuigenverhoor leiden en verder kan hij aan één van de partijen een aanvullende eed opdragen, enzovoorts.

• Onderzoek in twee instanties houdt in dat een rechtsgeding opnieuw kan worden gevoerd bij een hogere rechter. Partijen kunnen in hoger beroep of in cassatie gaan. Bij cassatie speelt ook ongeschreven recht een rol. Niet voor niets wordt gesproken van ‘schending van het recht’ in plaats van ‘schending van de wet’. De lagere rechters in Nederland zijn overigens niet verplicht de opvatting van de Hoge Raad te volgen, maar meestal zullen zij dat toch doen omdat de uitspraak van de Hoge Raad in hoog aanzien staat.

5.5.11 De normale gang bij contentieuze zaken

Op grond van artikel 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering begint elke rechtsingang met een dagvaarding. Een dagvaarding is een exploot dat door de deurwaarder is uitgebracht waarin staat dat iemand op een bepaalde dag voor de rechter moet verschijnen. In artikel 5 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering staan de formele eisen waaraan een dagvaarding moet voldoen. Er zijn verschillende manieren waarop de dagvaarding kan worden uitgebracht, mits de dagvaarding maar in handen van de gedaagde komt.

Als de gedaagde weet dat er tegen hem een proces wordt aangespannen, zal de zaak op de rol worden gezet door de advocaat van de eisende partij. De rol is als het ware de agenda van een bepaald gerecht. Daarna volgen de conclusies en de repliek en de dupliek. Soms komt er een tussenvonnis. Eventueel komen er nog getuigenverhoren, een comparitie (de rechter roept bepaalde partijen op om over bepaalde punten nader uitleg te geven) en soms is er een decente (de rechter kijkt dan op de plaats waar het is gebeurd). Daarna komt het eindvonnis en komen partijen te weten of de vordering al dan niet wordt toegewezen. De rechter beslist ook wie de proceskosten moet betalen. De hoofdregel is dat de verliezende partij de proceskosten betaalt.

5.5.12 Het kort geding

In zaken die spoedeisend zijn, is het verstandig een kort geding aan te spannen. Dat is een snelle, informele procedure. De president van de rechtbank treft dan een voorlopige voorziening. Als de rechter de zaak niet spoedeisend vindt, is de eiser niet-ontvankelijk. De zaak wordt dan verwezen naar een gewone procedure. Het kort geding wordt in één zitting behandeld en men wisselt veel minder schriftelijke stukken uit.

5.5.13 De algemene beginselen van behoorlijk bestuur

• Het verbod van détournement de pouvoir betekent dat een door de wet gegeven bevoegdheid alleen voor het doel waarvoor de wetgever deze aan het bestuur gegeven heeft, gebruikt mag worden. Het is een soort uitvloeisel van het legaliteitsbeginsel. Het verbod is een belangrijk fundament van de rechtsstaat. Dit beginsel heeft twee dimensies. Allereerst mogen overheidsbevoegdheden alleen worden gebruikt met het oog op het algemeen belang. Ten tweede mogen overheidsbevoegdheden alleen worden gebruikt voor die specifieke doeleinden die de wetgever voor ogen had. Voorbeelden van rechtspraak over het verbod van détournement de pouvoir zijn HR 14 januari 1949, NJ 1949, 557 (de Zandvoortse Woonruimteverordering) en Rb. Alkmaar, 5 mei 1931, W 12 650.

• Het willekeurverbod betekent dat het beslissende overheidsorgaan na afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid heeft moeten kunnen komen. Een voorbeeld hiervan is te vinden in HR 25 februari 1949, NJ 1949, 558 (De Doetinchemse woonruimtevordering).

• Het zorgvuldigheidsbeginsel heeft te maken met de voorbereiding en het nemen van een besluit of een handeling. Het bestuur moet zijn beslissingen zorgvuldig voorbereiden, de belangrijke feiten en omstandigheden moeten goed worden onderzocht. Een bekend voorbeeld is de fluorideringzaak.

• Het motiveringsbeginsel wil zeggen dat de beslissing gemotiveerd moet worden door het administratieve orgaan dat de beslissing heeft genomen. Deze motivering moet een deugdelijke feitelijke grondslag hebben. Verder moet deze motivering de conclusie kunnen dragen.

• Het beginsel van de rechtszekerheid garandeert de burger een vaste gedragslijn van de overheid.

• Het gelijkheidsbeginsel zegt: gelijke gevallen moeten gelijk worden behandeld.

• Het fair play beginsel. De overheid moet eerlijk spel spelen. De overheid mag de burger niet belemmeren om voor zijn belangen op te komen, en mag dus niet partijdig zijn. Een voorbeeld hiervan is het arrest HR 28 juni 1951, NJ 1951, 258 (Hilversumse woonruimteverordening of Hilversumse kleuterschool-arrest).

Hoofdstuk 6 Rechtsvergelijking en Volkenrecht

6.1 Rechtsvergelijking: methode, geschiedenis en het nut ervan

Bij de rechtsvergelijking wordt een onderzoeksmethode gebruikt waarbij rechtsstelsels, rechtsfamilies, rechtsbeginselen, rechtsgebieden, rechtsregels of rechtsinstituten van twee of meer landen met elkaar worden vergeleken vanuit een gezichtspunt van vergelijkbaarheid. Men noemt dit tertium comparationis. Hiertoe kunnen bijvoorbeeld algemene of specifieke doeleinden van regels, beginselen en/of instituties dienen. Hiervoor moeten twee of meer rechtsstelsels, rechtsbegrippen etc. vanuit een gezichtspunt met elkaar worden vergeleken en moet dit materiaal verwerkt worden op een wijze waarbij de overeenkomsten en verschillen tussen de door de onderzoeker gekozen onderzoeksobjecten worden opgespoord en geanalyseerd. Indien mogelijk wordt geanalyseerd wat de oorzaken zijn van de gevonden overeenkomsten en verschillen. Ook kan een waardeoordeel worden gevraagd.

Rechtsvergelijking is niet eenvoudig en er kunnen zich in dit proces een aantal problemen voordoen.

• Er is het probleem dat men vaak onvoldoende vertrouwd is met het vreemde rechtsstelsel om  een goede voorstelling te vormen.

• Er is het gevaar dat men geneigd is eigen voorstellingen te projecteren in het vreemde recht.

• Er zijn taalproblemen voor bepaalde rechtsstelsels, want weinigen mensen beheersen de Russische taal, het Arabisch, Chinees etc.

De geschiedenis van de rechtsvergelijking gaat terug tot in het oude Griekenland waarbij de naam Aristoteles veelvuldig wordt genoemd. Helaas is van hem alleen een beschrijving van de Atheense constitutie is overgebleven. Toch kan men in deze periode niet spreken van een ontwikkelde wetenschap, want de rechtsvergelijking is, door de langdurige invloed van het natuurrecht, in feite een betrekkelijk laat verschijnsel. Pas in de negentiende eeuw ontstond er belangstelling  bij Montesquieu, hij was hierin een voorloper. Ook de Duitse jurist Joseph Kohler (1849-1919) en de Engelsman Henry Sumner Maine (1822-1888) speelden hierbij een belangrijke rol. De rechtsvergelijking was volgens hen verbonden aan de evolutionistische ideologie. Hierbij kwamen ze tot grote classificaties van de rechtstelsels en rechtsbegrippen.

6.1.2 Het nut van de rechtsvergelijking en rechtsfamilies

6.1.2.1 Rechtsfamilies

Langzamerhand begint men zich de vraag te stellen hoe men nu enige ordening aan kan brengen in de grote hoeveelheid rechtsstelsels en welke criteria men hierbij moet hanteren. In de loop der tijd heeft men hiervoor allerlei zeer uiteenlopende maatstaven gebruikt, zoals etnologische, geografische, ideologische en genetisch-historische.

In dit boek gaat de auteur uit van drie door de Franse comparatist René David geformuleerde groepen, te weten:

• De Romaans-Germaanse rechtsfamilie; kenmerkend is hierbij de historische binding aan het Romeinse recht.

• De Common Law-groep; kenmerkend voor deze groep is dat het recht is gevormd door de rechters.

• De socialistische rechtsfamilie die niet van groot praktisch belang is en die hier verder buiten beschouwing wordt gelaten.

6.1.2.2 Het nut van de rechtsvergelijking

Waarvoor dient de rechtsvergelijking eigenlijk? Cliteur beschrijft een viertal functies, die hieronder kort worden beschreven.

1. Als hulpmiddel in het kader van rechtsfilosofische reflectie op de aard van het rechtsbegrip;

2. Als middel om het eigen nationale recht beter te leren kennen en te verbeteren en om de betekenis daarvan enigszins te relativeren;

3. Als middel dat iets leert over de rechtsstelsels van andere volken;

4. De betekenis van de rechtsvergelijking in het kader van het internationale recht.

6.2 Volkenrecht: geschiedenis

Er bestaat reeds een vorm van volkenrecht sinds er politieke collectiviteiten bestaan die contact hadden met elkaar. Francesco di Vitoria (1480-1546) wordt gezien als grondlegger van het volkenrecht. Opgemerkt dient echter te worden dat dit volkenrecht, dat was gebaseerd op het natuurrecht, niet gelijkgesteld kan worden met hetgeen daar nu onder verstaan wordt. In de huidige betekenis heeft het volkenrecht betrekking op de verhoudingen tussen staten onderling. Dat is ook de reden dat men 1648, het jaar van de vrede van Munster en van de vrede van West-Falen, beschouwt als het geboortejaar van de soevereine, nationale staten. Eméric de Vattel (1714-1767) doorbrak met zijn boek Le droit des gens de positivering van het volkenrecht en legt de grondslag voor een krachtig protest tegen het natuurrecht.

Na de ineenstorting van het koloniale stelsel en de hiermee gepaard gaande toename van het aantal nationale staten na de Tweede Wereldoorlog, kreeg het volkenrecht, als positief geldend recht, wereldwijde gelding voor vredelievende staten. Men ging steeds meer nadruk leggen op internationaal economisch recht in plaats van het internationaal politiek recht, hoewel de regeling van het diplomatieke verkeer wel erg belangrijk is gebleven. Het volkenrecht is een afbakeningsrecht of een recht van co-existentie geworden. Dat wil zeggen dat de internationale samenleving nog steeds bestaat uit soevereine staten maar, omdat deze staten steeds meer overgaan tot samenwerking, is het volkenrecht ook een recht van coöperatie geworden.

6.2.1 Internationale organisaties

Het recht van internationale organisaties, het recht van volken op zelfbeschikking en de individuele mensenrechten zijn een steeds belangrijker onderdeel van het volkenrecht geworden. Het internationale recht heeft drie belangrijke kenmerken:

• Niet-afdwingbaarheid;

• Auto-interpretatie;

• Het ontbreken van een wereldwetgever.

Dit laatste blijkt vooral uit het feit dat de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties geen wetgevende bevoegdheid heeft gekregen, maar alleen bevoegd is tot het aanvaarden van resoluties die geen bindende rechtsregels vormen.

6.2.2 Bronnen en subjecten van internationaal recht

In het begin vormden het natuurrecht en het verdragenrecht de belangrijkste bronnen van het volkenrecht. De belangrijkste bronnen van het moderne volkenrecht zijn te vinden in artikel 38 van het Statuut van het Internationale Hof. Het zijn:

• Verdragen: onder een verdrag wordt een internationale overeenkomst verstaan tussen 2 of meer staten, of internationale organisaties, waarin de wil en de bereidheid zich te binden tot uitdrukking komt (bilateraal - en multilateraal verdrag). Voor de totstandkoming van een verdrag, zie artikelen 91 GW, 73 GW, 126 van het Statuut, 93 GW, 16 van de Rijkswet inzake goedkeuring en bekendmaking van verdragen. In het Verdrag van Wenen (1969) zijn regels neergelegd over het sluiten, wijzigen, opschorten etc. van verdragen. Een beroemde regel in dit verband is het pacta sunt servanda (artikel 26 WVV).

• Internationaal gewoonterecht: tweetal vereisten: 1. er moet sprake zijn van een bepaalde statenpraktijk die zich in de loop van de tijd menigmaal heeft herhaald. 2. de staten moeten de overtuiging hebben dat die praktijk in overeenstemming is met het recht (opinio iuris).

• Algemene rechtsbeginselen: hier is sprake van rechtsbeginselen die de grondslag vormen van beschaafde en vredelievende staten. Voorbeelden hiervan zijn het beginsel van de goede trouw, het beginsel van misbruik van bevoegdheid en het zelfbeschikkingsrecht van volkeren.

• Rechterlijke beslissingen/ opvattingen van de meest gezaghebbende auteurs (doctrine)

• Besluiten van volkenrechtelijke organisaties: deze bron van internationaal recht wordt niet in het artikel genoemd. Voorbeelden hiervan zijn bepaalde besluiten van de EEG en van de Veiligheidsraad van de VN.

Lange tijd traden in het internationaal recht alleen de staten zelfstandig als rechtssubject op. Volkenrechtelijk moet een staat over territoir, een bevolking en een regering met effectief gezag beschikken om als staat gekenmerkt te kunnen worden. Later kwamen daar de staten-organisaties bij. Men kan onderscheid maken tussen:

• internationale organisaties waarbij de soevereiniteit niet wordt aangetast;

• supranationale organisaties waarbij de soevereiniteit wél wordt aangetast en die de taak van de staat op een bepaald gebied overnemen.

Sinds kort kunnen ook individuen beroep doen op het volkenrecht.

6.2.3 Verschillen tussen nationaal en internationaal recht

De belangrijkste kenmerken van een nationaal rechtssysteem: een centrale wetgever (stelt regels en wetten op), een uitvoerende macht (voert de regels uit en zorgt voor de handhaving daarvan (geweldsmonopolie)) en een rechterlijke instantie. Bij het nationale recht is er sprake van een verticale structuur.

In de internationale gemeenschap is er hier allemaal geen sprake van. Er is geen sprake van een wereldwetgever maar de Algemene Vergadering. Alhoewel de Algemene Vergadering slechts aanbevelingen kan doen in de vorm van resoluties. Deze zijn nooit bindend. Ze vormen normen van internationaal recht (soft law). Als wereldrechter komt het Internationaal Gerechtshof in Den Haag in aanmerking. Echter, het verschil is dat er geen verplichte rechtsmacht op de IGH rust. Staten beslissen zelf of zij het internationale recht zelf uitleggen (auto-interpretatie) of dat zij het IGH erkennen (facultatieve clausule). Zie het Statuut van het IGH en artikel 94 lid 2 van het Handvest van de Verenigde Naties. Ook is er in principe geen sprake van een overkoepelende regering; de staten dienen zelf de regels uit te voeren waarmee ze hebben ingestemd. Ook wordt het onderling geregeld als er schending van het internationaal recht plaatsvindt. Echter, de Veiligheidsraad bemoeit zich met de handhaving van de internationale vrede en veiligheid (zie het VN-Handvest). De internationale rechtsorde heeft een horizontale structuur.

Redenen om dit internationale recht na te leven, zijn gek genoeg de afwezigheid van een wereldwetgever, de behoefte aan stabiliteit en voorspelbaarheid, het beginsel van reciprociteit, de enorm toegenomen interdependentie en het feit dat staten bestaan uit territoir en het aantal beperkt is.

6.2.4 Het recht der internationale organisaties

Internationale organisaties kunnen ingedeeld worden in speciale of functionele organisaties en algemene of politieke organisaties. Daarnaast kan er ook een onderscheid worden gemaakt tussen intergouvernementele en supranationale organisaties. Intergouvernementele organisaties kunnen alleen met instemming van de lidstaten bindende besluiten nemen, daarentegen kunnen supranationale organisaties bindende besluiten nemen omdat een deel van de soevereiniteit is afgestaan aan hen. Internationale en supranationale organisaties komen zowel op mondiaal als op regionaal niveau voor. De belangrijkste internationale politieke organisatie op mondiaal niveau is de Verenigde Naties (VN). De VN-veiligheidsraad vertoont kenmerken van een supranationale organisatie op mondiaal niveau. In dit kader zijn belangrijkste regionale organisaties de Raad van Europa, de Europese Unie en de Europese Gemeenschappen. 

Er zijn daarnaast vele instanties voor internationale rechtspleging en semi rechtspleging zoals het Permanente Hof van Internationale Justitie te ’s Gravenhage, het Hof van Justitie van de EG te Luxemburg en het Europese Hof voor de Rechten van de Mens te Straatsburg.

De gedachte achter de oprichting van de EG was om, door middel van economische samenwerking, de banden tussen de verschillende staten te verstevigen, zodat er geen vervolg van de Tweede Wereldoorlog kon plaatsvinden. In de loop der jaren werd deze samenwerking op verschillende gebieden uitgebreid en sloten meer landen zich aan. In 1993 werd het EU-Verdrag in werking gesteld wat leidde tot de verdieping van de economische integratie en een verbetering van het gemeenschappelijk buitenlands en veiligheidsbeleid en de ontwikkeling van een samenwerkingsbeleid op het gebied van justitie en buitenlandse zaken. De Europese Unie bestaat uit drie peilers. De eerste pijler bestaat uit de EG en Euratom, de tweede pijler bestaat uit de samenwerking op het gebied van buitenland- en veiligheidsbeleid en de derde pijler bestaat uit een gemeenschappelijk justitie- en politiebeleid. De eerste pijler heeft een supranationaal karakter en de tweede en derde pijler een intergouvernementeel karakter. De instellingen van de EU zijn te vinden in artikel 7 van het EG-Verdrag.

6.2.4.1 Verenigde Naties en Mensenrechten

Een van de belangrijkste doelstellingen van de VN is het bevorderen van respect voor mensenrechten. Dit leidde tot de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens (1948, AV). Deze diende op zijn beurt weer als grondslag bij de opstelling van mondiale (bijvoorbeeld IVBPR en IVESCR) en regionale mensenrechtenverdragen (bijvoorbeeld ESH en EVRM). Bepaalde mensenrechten hebben een universele status verworven; of een staat nou partij is of niet bij een mensenrechtenverdrag, er moet er toch aan gehouden worden.

6.2.5 Doorwerking van internationaal recht in de nationale rechtsorde

In een dualistisch stelsel is het internationaal recht en het nationaal recht strikt gescheiden. Om internationaal recht in de nationale rechtsorde te kunnen laten gelden dient het altijd eerst omgezet te worden als nationaal recht. In een monistisch stelsel is er geen sprake van een scheiding maar heeft het internationale recht doorwerking in de nationale rechtsorde. Het internationaal recht heeft voorrang boven het nationaal recht als deze hiermee in strijd is.

Echter, voor het EG-recht maakt het niet uit van welk stelsel er sprake is; het EG-recht werkt als zodanig door in de nationale rechtsorde van de lidstaten (arrest Costa/ENEL en arrest Van Gend & Loos)

Hoofdstuk 7 Mensenrechten

7.1 Twee benaderingen

Wat betreft de omschrijving van het begrip mensenrechten kan men twee benaderingen onderscheiden:

• De filosofisch-ethische, waarbij mensenrechten getypeerd worden in termen van fundamentele waarden die door het recht  moeten worden beschermd. In deze benadering wordt wel eens gezegd dat mensenrechten aan de mens toekomen, alleen al omdat ze mens zijn.

• De structureel-vergelijkende of de moderne, waarbij men de structuur van mensenrechten probeert te vergelijken met verschijnselen die erop lijken.

• In deze benadering zijn mensenrechten mensenrechten een tussencategorie, het wordt geplaatst na het natuurrecht en voor het positieve recht.

7.2 Een voorloper op de mensenrechten traditie; natuurrechtstraditie

Een gedachte binnen de natuurrechtstraditie was dat hoger recht (natuurrecht) maatgevend is voor het gewone recht (positieve recht). Deze gedachte heeft zich later verder ontwikkeld. In het begin werd een strikt onderscheid gemaakt tussen het natuurrecht en het positief recht. Dit is later in de historische ontwikkeling veranderd, men ging het natuurrecht opschrijven zodat het toegepast kon worden voor concrete politieke verhoudingen. In de Griekse oudheid is het ideaal van het natuurrechtsdenken begonnen, de Amerikaanse Onafhankelijkheidsverklaring en Grondwet was een voorlopig eindpunt.

7.3 Hoger recht; het eerste kenmerk van mensenrechten

Via een beschrijving door Cliteur van de vijf belangrijkste ontwikkelingsfasen wordt duidelijk hoe de mensenrechten uit het natuurrecht zijn ontstaan. De kenmerken die tevens markeringspunten zijn in de geschiedenis van de mensenrechten:

• Mensenrechten zijn ‘hoger recht’

• Het hogere recht beperkt de macht van de vorst en/of de statelijke wetgever.

Een van de eerste voorbeelden komen uit de Griekse oudheid. In het verhaal van Sophocles heeft de vorst Antigone verboden om haar broer te begraven.
Zij gehoorzaamde niet aan dit verbod. Ze beriep zich op het natuurrecht. Dit recht is een recht dat van nature geldt en zij is onafhankelijk van menselijke vormgeving en superieur aan het recht van de staat of aan het recht van de vorst.

Een later verschijnsel van mensenrechten is de onafhankelijkheidsverklaring, hierin beroepen Britse kolonisten zich o.a. op de volgende twee vanzelfsprekende waarheden: mensen zijn gelijk geboren en mensen hebben van de schepper onvervreemdbare rechten meegekregen. Deze link die gelegd wordt tussen het natuurrecht en een goddelijke schepper werd pas na de tweede oorlog verlaten.

De onafhankelijkheidsverklaring was erg belangrijk voor de staatsontwikkeling in de wereld en in Europa. Dit kwam door de gedachte dat regeringen orden benoemden om de genoemde rechten te beschermen en hen democratische te kunnen legitimeren.
Overeenkomst tussen Antigone en de Onafhankelijkheidsverklaring is dat zij zich beroepen op rechten die we volgens hen niet ontlenen aan de staat.

Bestaat het hogere recht en wat heb je eraan?

Paul Cliteur behandelt in zijn boek de volgende twee vragen:

• De eerste luidt: ‘bestaat het hogere recht?’

• Jeremy Bentham stelde dat het beruste op imaginaire wetten en daar kunnen volgens hem dan ook alleen maar imaginaire rechten aan ontleent worden. Van echte positieve wetten kun je echte rechten ontlenen. Hij vond het hogere recht onzin.

• De tweede vraag luidt: ‘wat zou de praktische betekenis kunnen zijn van natuurrechten als zij niet zijn erkend in het positieve recht?’

Natuurrechtdenkers beantwoorden deze vraag door te stellen dat positief recht zijn rechtsgeldigheid verliest als deze in strijd is met het natuurrecht. Rechtspositivisten als John Austin vinden dat je niets hebt aan het natuurrecht. Als iemand het positieve recht overtreedt zal hij als nog vervolgd worden, ook al beroept hij zich op het hogere recht.

Later werd het hogere recht een van de machtigste wapens tegen tirannie en absolutisme. Het hogere recht mocht niet meer machteloos zijn, men wilde het hogere recht:

• Zichtbaar maken  door codificatie (constitutionalisme, het optekenen van hoger recht in verdragen en grondwetten);

• Stabiel maken  door verzwaring van de wijzigingsprocedure;

• Effectief maken  door verzet tegen het recht van de staat de reguleren.

7.4 Gecodificeerd hoger recht; het tweede kenmerk van mensenrechten

Gecodificeerd hoger recht

Codificatie van hoger recht is nodig om dezelfde reden als waarom codificatie van lager recht nodig is: het geeft aan het hogere recht een vaste vorm. Wanneer het hogere recht wordt gecodificeerd is het voor iedereen volstrekt duidelijk welke aard het heeft, bovendien voorkomt men problemen door tegenstrijdige interpretaties.

7.5 Rigide recht; het derde kenmerk van mensenrechten

Rigide recht

Na de codificatie verschilt het hogere recht nog steeds van het gewone positieve recht. Inhoudelijk gezien met een speciale status en formeel gezien moeilijker te wijzigen.

Men kan drie houdingen aannemen tegenover het hogere recht:

Flexibel hoger recht. Men houdt het hogere recht volkomen flexibel zodat het mee kan veranderen met de opvattingen in de maatschappij. De hogere status zou het recht dan alleen ontlenen aan de aard van de materie die wordt geregeld. Men spreekt van ‘rigide’ constituties die alleen met een gekwalificeerde meerderheid zijn te wijzigen en staan tegenover ‘flexibele’ constituties, grondwetten waarvoor dat niet geldt.

Volkomen rigide hoger recht, dat wil zeggen onwijzigbaar.

Gematigd rigide hoger recht waarbij het hogere recht niet geheel onveranderlijk wordt geproclameerd maar alleen veranderbaar is via een speciale procedure. Bijvoorbeeld: gekwalificeerde meerderheid, referendum of een speciaal orgaan.

7.6 Afdwingbaarheid voor de rechter

De Amerikanen kwamen met het voorstel om het hogere recht via rechterlijk optreden te beschermen. De Amerikaanse opperrechter John Marshall (1775-1835) zei in de bekende uitspraak Marbury v. Madison (1803), dat de macht van de wetgeving duidelijk is bepaald en ingeperkt. Om deze beperking niet te vergeten is de constitutie geschreven. Marshall vond dat de rechter wetten mocht toetsen aan de grondwet. Het beroemde argument van Marshall komt er op neer dat toetsing en het idee van hoger recht onlosmakelijk zijn verbonden met elkaar.

7.7 Het toetsingsverbod in Nederland

In Nederland is er reeds lange tijd discussie over het zogenoemde toetsingsverbod. Het Nederlandse toetsingsverbod volgt uit art. 120 Gw, dit artikel verbiedt de rechter om formele wetten te toetsen aan de Grondwet. Art. 93 Gw en 94 Gw bepalen dat de rechter formele wetten wel mag toetsen aan verdragen. In Nederland werkt het hogere recht dus door via mensenrechtenverdragen. Daarbij dient opgemerkt te worden dat het toetsingsverbod in het kader van dit boek niet belangrijk is. In Nederland heeft men namelijk gekozen voor een model van hoger recht met daaraan gekoppeld het rechterlijk toetsingsrecht. Dit gebeurde via de doorwerking van het verdragsrechtelijk gecodificeerd hoger recht en niet via het grondwettelijk gecodificeerd hoger recht. Deze vier ontwikkelingen geven de ontwikkeling van het moderne concept van mensenrechten aan. Er zal echter nog een vijfde kenmerk volgen (universaliteit). We hebben gezien hoe een onduidelijk beroep op hoger recht zich heeft ontwikkeld tot een recht dat duidelijk en effectief ingezet kan worden. De gedachte van hoger recht heeft in de loop van duizenden jaren een betekenis gekregen. De hoofdlijnen zijn ontwikkeld in 1803: geïnstitutionaliseerde beperking van politieke macht door hoger recht, waarbij dat hogere recht is opgetekend in een formeel document en wordt afgedwongen door de rechter, ook tegenover de wetgever. In 1948 werd vastgesteld dat dit een model is dat wereldwijde pretenties koestert en als zodanig is erkend.

7.8 Universaliteit; het vijfde kenmerk van mensenrechten

1. Universaliteit

Mensenrechten gelden in beginsel voor iedereen die de status van mens heeft en moeten door eenieder gerespecteerd worden. De mensenrechtenideologie is een mondiale aangelegenheid die omschreven kan worden aan de hand van een typologie van vier soorten rechten:

• Gewone juridische rechten; recht ontleent aan een positief rechtelijk systeem;

• Mensenrechten als constitutionele rechten; recht is een speciaal beschermde en plechtig als fundamenteel geproclameerde recht uit bijv. Verdragen en Grondwetten;

• Gewone morele rechten;

• Mensenrechten als universele of natuurlijke rechten.

Het geheel dat in de afgelopen vijf punten is besproken kun je het Algemeen Constitutioneel Patroon van de Moderne Tijd (ACP) noemen. Het ACP wordt als voorlopig einde van de constitutionele ontwikkeling gezien binnen de westerse maatschappijen. Het algemene heeft betrekking op het feit dat het universeel is. Het constitutionele heeft te maken met het feit dat het betrekking heeft op de grondslagen van de inrichting van de samenleving. Omdat deze manier van denken kenmerkend is voor het constitutionele denken, zoals dat sinds de Verlichting op de voorgrond is getreden, is het een ACP van de moderne tijd.