Oefententamen 2017/2018 bij het vak Strafprocesrecht - Universiteit Leiden - Rechtsgeleerdheid - Bachelor 3

Vragen

Vraag 1

In het kader van de modernisering van het Wetboek van Strafvordering is voorgesteld om een nieuw artikel in het leven te roepen waarmee ‘stelselmatige locatiebepaling’ mogelijk wordt gemaakt.
Artikel 2.8.2.10.1 1. [...] De officier van justitie [kan] bevelen dat een opsporingsambtenaar stelselmatig en met een technisch hulpmiddel de locatie bepaalt van de persoon ten aanzien van wie de bevoegdheid wordt uitgeoefend. Uit de toelichting blijkt dat met dit artikel onder meer gedoeld wordt op de opsporingsmethoden die bekend staan als de ‘stille sms’.

Formuleer wat het voordeel van een formulering zoals deze is versus de momenteel geldende criteria van ‘stille sms-jes’. Neem in jouw antwoord mee:

1. de huidige wettelijke grondslag van deze opsporingsmethode
2. in hoeverre het gebruik hiervan thans rechtmatig is
3. in hoeverre u meent dat de huidige grondslag overbodig zal worden indien bovenstaand artikel kracht van wet krijgt.

Vraag 2a

In de jurisprudentie van het EHRM ten aanzien van artikel 6 lid 3 sub d EVRM is een belangrijke rol weggelegd voor ‘compenserende factoren’. Leg uit wat in deze context wordt verstaan onder hetbegrip ‘compenserende factoren’. Structureer uw betoog aan de hand van de volgende deelonderwerpen:

(a) bespreek de ratio van het ondervragingsrecht en (b) in het licht hiervan de relevantie van ‘compenserende factoren’; (c) noem tenminste drie voorbeelden van compenserende factoren zoals deze in de jurisprudentie van het EHRM naar voren komen; (d) leg uit hoe compenserende factoren zich – in de context van het ondervragingsrecht – verhouden tot het begrip ‘steunbewijs’.

Vraag 2b

Is naar uw mening de relevantie van compenserende factoren toe- of afgenomen als gevolg van het arrest Schatschwaschwili t. Duitsland? Motiveer uw antwoord. U hoeft bij uw antwoord slechts de voor dit vak voorgeschreven literatuur en jurisprudentie te betrekken.

Vraag 3

Verdachte Billy is gedagvaard voor overtreding van art 312 lid 1 Sr. Het dossier bevat de volgende bewijsmiddelen:

a. Ene verklaring van Alejandro, afgelegd bij de politie, voor zover relevant inhoudende: “Ik heb Billy ontmoet in de lobby van hotel de Lachende Koe in de Balistraat straat te Amsterdam op 12 maart 2014. Wij zijn daarvoor via Tinder met elkaar in contact gekomen. We zijn naar de bar gegaan en hebben samen wat biertjes gedronken. Ik heb het idee dat hij toen iets in m’n biertje heeft gestopt toen ik even naar de wc ging, want ik voelde met na een aantal slokken heel loom. We hebben de bar enige tijd later verlaten en zijn langs de grachten gaan lopen. De details herinner ik niet goed meer tot het moment dat de adrenaline ging werken toen Billy probeerde mijn portemonnee te stelen. Ik heb nog gevochten met hem maar gaf het snel op toen hij een mes trok. Daarna had ik alles overgegeven en zag ik Billy weg vluchten.

b. Een verklaring van Bianca, de moeder van Billy, afgelegd bij de politie en voor zover relevant inhoudende: Billy heeft mij ergerns in maart 2014 wakker gebeld. Zijn stem was niet zoals hij normaal was, maar hij zei dat iemand hem had beroofd.

c. Een verklaring van Leo, woonachtig aan de Bali straat te Amsterdam, afgelegd bij de politie en voor zover relevant inhoudende: Op 12 maart 2014 om 23:00 uur heeft Alejandro bij mij thuis aangebeld. Hij vroeg of hij mijn telefoon kon gebruiken om de politie te bellen. Hij zag er erg verschrikt uit en had hevige trillingen door zijn lichaam.

(d) een rapport van een door de rechter-commissaris benoemde deskundige, onder meer inhoudende: “Ik heb onderzoek verricht naar mogelijk intoxicatie van Alejandro. o.b.v. een monster van het haar van hem kan worden vastgesteld dat in de periode van circa 12 tot 15 maart 2014 sprake was van een significante stijging van GHB in zijn lichaam. Deze stijging kan slechts worden verklaard door inname van deze stof.”

(e) Een verklaring van Eline werkzaam bij hotel de Lachende Koe aan de Bali straat te Amsterdam, afgelegd bij de politie en voor zover relevant inhoudende ‘Het klopt dat Billy in de nacht van 12 op 13 feb 2012 in ons hotel heeft overnacht’

Ter zitting leg verdachte Billy een verklaring af, die onder meer het volgende inhoudt:

(f) Ik ken Alejandro van een date. Het klopt dat ik die avond enige tijd met hem aan de bar van hotel de Lachende Koe aan de Balistraat heb gezeten. Ik sliep ook in dat hotel. Ik ontken de portemonnee van A te hebben gestolen en ontken dat ik hem heb bedreigd. Ik ontken dat ik GHB door zijn biertje heb gedaan.

De raadsman van Billy stelt zicht ter zitting op het standpunt dat het tenlastegelegde niet kan worden bewezen nu het enige bewijs dat direct Billy aanwijst als dader de verklaring van Alejandro is

U houdt als behandelend OvJ requisitoir en bent overtuigd dat Billy het tenlastegelegde wel degelijk heeft begaan. Beargumenteer waarom het ten laste gelegde feit wat u betreft wettig kan worden bewezen. Beschrijf daartoe allereerst het relevante juridisch kader en bespreek vervolgens voor elk van de bewijsmiddelen aan de hand van de relevante jurisprudentie of en, zo ja, waarom deze moeten meewegen bij de bewijsbeslissing. Laat uw uitmonden in een ondubbelzinnige conclusie.

NB: U dient bij de beantwoording van deze vraag materieelrechtelijke aspecten buiten beschouwing te laten en kunt er vanuit gaan dat indien de gedraging in de onder (a) genoemde verklaring bewezen kan worden dit het strafbare feit als bedoeld in art 312 lid 1 Sr oplevert

Vraag 4a

Casus

Op een stille straat in Scheveningen wordt op een zaterdagavond een drag race gehouden. Het startpunt van de race is voor een kebabzaak. De weg loopt rechtdoor en de auto’s racen in een rechte lijn tegen elkaar. De ‘coureurs’ wisselen constant van auto, en er zitten dus niet telkens dezelfde mensen in de auto’s. Na een aantal races komt er een fietser uit één van de vele stegen die de straat rijk is gereden. De fietser raakt zwaar gewond. Hoe het ongeluk gebeurde zijn weinig vragen over, maar de politie die ter plekke aanwezig komt vraagt zich wel af wie de bestuurder van de auto was. Alle ‘coureurs’ die er zijn zeggen niet achter het stuur te hebben gezeten.

De aanwezige agenten Johnny en Laurens zien dat rondom er buiten de kebabzaak enkele camera’s hangen. De twee lopen naar binnen en vragen aan de eigenaar, Önder, of zij de beelden over mogen nemen op de mobiele telefoon van Johnny. Önder stemt volledig in want hij wil graag de politie helpen om de dader op te sporen. Wanneer de agenten de beelden terugkijken op het bureau is er duidelijk te zien dat Davian, één van de aanwezigen, de bestuurder was van de auto omdat hij de desbetreffende auto in stapt op de beelden. Davian wordt later gedagvaard op verdenking van art 6 van de Wegenverkeerswet, als strafbaar gesteld in art 175 lid 1 sub jo. 175 lid 3 van diezelfde wet

Tijdens de zitting worden de camerabeelden uit de kebabzaak getoond. De advocaat van Davian voert het volgende verweer. Het opvragen van de beelden is volgens hem niet volgens de regels geschied. Om die reden meent hij dat de camerabeelden moeten worden uitgesloten van het bewijs.

U bent rechter. Neem een beslissing over de rechtmatigheid van het opvragen van de camerabeelden.

Vraag 4b

Stel de wijze waarop de camerabeelden zijn verkregen onrechtmatig was. Neem een beslissing over of dit wel of niet dient te leiden tot bewijsuitlsuiting. U kunt er bij de beantwoording vanuit gaan dat de raadsman van de verdachte zijn verzoek tot bewijsuitsluiting heeft onderbouwd.

Antwoordindicatie

Vraag 1

(20 pnt)

De huidige grondslag voor de opsporingsmethode wordt gezocht in de algemeen taakstellende bevoegdheid van de politie, art 3 Politiewet of art 141 en 142 Sv (HR Stille SMS). Een expliciete grondslag bestaat (nog) niet. Vanwege het ontbreken van een dergelijke grondslag is deze opsporingsmethode slechts rechtmatig indien met de inzet een beperkte inbreuk wordt gemaakt op de grondrechten van burgers en deze niet zeer risicovol is voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing. Om te beoordelen of sprake is van een (niet) meer dan beperkte inbreuk, kan gekeken worden naar de duur, intensiteit en frequentie waarmee de stille sms’jes zijn toegezonden, waarbij geldt dat de inzet in elk geval onrechtmatig is indien een min of meer compleet beeld is verkregen van bepaalde aspecten van het persoonlijk leven van de betrokkene.

De meerwaarde van de nieuwe bepaling is er in de eerste plaats in gelegen dat hiermee ook stelselmatige locatiebepaling (lees: inzet van stille sms’jes) mogelijk wordt gemaakt. Indien aan dit artikel toepassing zal worden gegeven geldt dus in beginsel geen beperking ten aanzien van de duur, intensiteit en frequentie. Daarmee is niet gezegd dat de oude grondslag overbodig wordt. Voor niet-stelselmatige vormen van locatiebepaling (alsmede uiteraard voor andere niet expliciet in de wet geregelde lichte opsporingsmethoden) kan nog altijd op deze oude grondslag worden teruggevallen. Bijv: in geval een bevel van de OvJ ontbreekt, of men op voorhand weet dat slechts een beperkt aantal sms’jes zal worden verzonden.

Vraag 2a (14pnt)

De ratio van het ondervragingsrecht is gelegen in het uitgangspunt van het EHRM dat de betrouwbaarheid van een belastende getuige het beste kan worden gecontroleerd door een kruisverhoor van deze getuige door de verdediging, bij voorkeur ten overstaan van een onafhankelijke rechter tijdens het onderzoek ter terechtzitting. Op deze manier kan een verdachte/de verdediging een getuige zelf concrete vragen stellen, aan de tand voelen en zijn verklaring controleren op betrouwbaarheid in het bijzijn van de rechter.

Niet altijd is het mogelijk om het ondervragingsrecht behoorlijk en effectief uit te kunnen oefenen, op de wijze als hiervoor beschreven. Indien dit niet gerealiseerd kan worden, dienen compenserende factoren ertoe om langs andere weg zoveel mogelijk die betrouwbaarheid te kunnen toetsen.

Voorbeelden van dergelijk compenserende factoren:

1. Steunbewijs in de zin van compenserende factoren, betrekking hebbend op de betrouwbaarheid van de verklaring en niet op daderschap (bijv. getuige heeft zijn/haar verhaal ook verteld aan kennissen)

2. (het tijdens het onderzoek ter terechtzitting tonen van een videoverhoor van het betwiste (politie)verhoor waarbij geen kruisondervraging mogelijk was, zodat de verdediging alsnog in de gelegenheid wordt gesteld zelf waar te nemen hoe het verhoor is verlopen en hoe de getuige op welke vragen geantwoord heeft

3. Modus-operandi die overeenkomt met andere door de verdachte begane delicten

4. een (gedrags)deskundige die aanwezig was bij het betwiste (politie)verhoor en zelf kan getuigen over de betrouwbaarheid van dat verhoor (ihb indien die (gedrags)deskundige wél ter zitting kan worden ondervraagd)

5. de mogelijkheid tot het stellen van schriftelijke vragen, eventueel ingediend in een eerdere fase (bijv bij de RC)

Steunbewijs kan aldus ook een rol spelen als compenserende factor. Steunbewijs kan daarnaast betrekking hebben op het daderschap. Bijv: een getuige die zelf (deel van het) tenlastegelegde heeft zien gebeuren. Dergelijk ‘steunbewijs’ raakt echter niet aan de compenserende factoren, maar aan de vraag naar de mate waarin de betwiste verklaring ‘sole or decisive’ is. Steunbewijs daarentegen dat slechts ziet op betrouwbaarheid, heeft betrekking op de vraag naar compenserende factoren.

Vraag 2b (6 pnt)

De relevantie van compenserende factoren is als gevolg van het arrest Schatschaschwili t. Duitsland toegenomen. Ook indien het antwoord ontkennend is bij de eerste vraag van de drie uit Al-Khawaja blijkende stappen (er is geen goede reden waardoor de getuige niet gehoord kon worden door verdachte/de verdediging) hoeft er sinds het arrest Schatschaschwili t. Duitsland niet meer noodzakelijkerwijs een schending te worden aangenomen. Hierdoor wordt vaker toegekomen aan de derde vraag, namelijk de vraag of er voldoende compenserende factoren waren, zodat er vaker aan het rapareren van een inbreuk op art 7, lid 3 sub d EVRM kan worden toegekomen. Anders gezegd: een beoordeling van ‘proceeding as a whole’ / de overall fairness’ is belangrijker geworden, het geheel moet als eerlijk (art 6 EVRM) kunnen worden beschouwd en geen van de drie uit Al-Khawaja blijkende stappen is (nog) beslissend

[NB: Tevens omdat het arrest Schatschaschwili t. Duitsland ook duidelijker is dat ook bij niet-beslissende verklaringen (zoals vraag 2 uit toetsingsschema) soms enige mate van compensatie nodig is, zal vaker aan compenserende factoren worden toegekomen in situaties waarin een niet beslissende getuige niet is ondervraagd]

[NB: Tevens is goed gerekend (zij niet volledige punten) dat het belang van compenserende factoren is afgenomen, nu de vraag naar de beoordeling van ‘proceeding as a whole’ belangrijker lijkt te zijn geworden]

Vraag 3

(22pnt voor inhoud)

De vraag die aan de orde is, is of het ten laste gelegde diefstal met geweld kan worden bewezen verklaard. Ik zal mij op het standpunt stellen dat dit het geval is. Hierbij staat voorop dat het tenlastegelegde niet kan worden aangenomen op slechts de verklaring van het slachtoffer/aangever afgelegd bij de politie, nu het bepaalde in art 342 lid 2 Sv eraan in de weg staat een bewezenverklaring slechts te doen rusten op de verklaring van één getuige. De vraag wanneer wel aan het wettelijk bewijsminimum is voldaan laat zich echter niet in algemene zin beantwoorden, maar vergt een beoordeling van het concrete geval (HR Steunbewijs en bewijsminimum).

Uitgangspunt is dat de door de getuige, in dit geval het slachtoffer Alejandro, releveerde feiten en omstandigheden niet op zichzelf staan, maar voldoende steun vinden in het overig bewijsmateriaal. Wanneer sprake is van ‘voldoende steun’ kan uit een aantal arresten van de Hoge Raad, in samenhang gelezen, worden afgeleid. In het navolgende zal ik de besproken bewijsmiddelen plaatsen in het licht van deze jurisprudentie en aan de hand daarvan bespreken in hoeverre deze voor het bewijs zullen mogen meewegen.

De verklaring van Bianca, de moeder van Alejandro, kan op zichzelf beschouwd niet voor het bewijs meewegen. Het betreft een verklaring die in de kern valt terug te voeren op hetgeen Alejandro zelf aan Bianca heeft verteld en is dus te herleiden tot één bron. Voor zover het een eigen waarneming van B betreft, heeft deze slechts betrekking op een gedragsverandering (Alejandro zijn ‘stem was niet zoals hij normaal was’). Een dergelijke verklaring lijkt, in het licht van het arrest HR Ontucht in Borne, op zichzelf beschouwd niet voldoende steun te kunnen bieden aan de verklaring van Alejandro.

De verklaring van Leo, houdt onder meer de eigen waarneming in dat Alejandro bij hem midden in de nacht heeft aangebeld en, ‘had hevige trillingen door zijn lichaam’. De jurisprudentie is niet geheel eenduidig over de vraag of een dergelijke waarneming op zichzelf beschouwd voldoende steun kan bieden. Het enige [voorgeschreven] arrest waarin trillen als zodanig in de bewijsconstructie is gebruikt betreft het arrest HR Steunbewijs en bewijsminimum. Omdat het trillen in dit arrest samen met andere feiten en omstandigheden ‘voldoende steun’ opleverde, valt van het trillen afzonderlijk niet te bepalen welk gewicht hieraan mag worden toegekend. Uit het arrest HR Schop in Buik volgt dat een waarneming dat iemand ‘verkrampt’ staat deze vereiste voldoende steuin wel kan bieden. Uit ander, eerdergenoemde arresten, weten we evenwel dat enkele gedragveranderingen niet voldoen zijn voor ‘voldoende steun’. Ik stel mij op het standpunt dat het trillen wel mag meewegen maar niet van doorslaggevende betekenis mag zijn. Hierbij neem ik inj aanmerking dat de verklaring voorts behelst dat Alejandro om 23:00 s’nachts bijLeo heeft aangebeld met de vraag of hij mocht bellen. Dit scenario past goed in het delictscenario en hieraan komt derhalve discriminerende waarde toe: het maakt het waarschijnlijker dat de beroving plaats heeft gevonden.

Dan het opgemaakte rapport over de aanwezigheid van GHB in het lichaam van Alejandro ten tijde van het ten laste gelegde. Ook hiervoor geldt dat hieraan discriminerende waarde toekomt nu het strookt met de verklaring van A en steun biedt aan de door hem gereleveerde feiten en omstandigheden. A beschrijft immer de indruk te hebben dat er in de aanloop naar de beroving iets in zijn drankje zou zijn gestop. De aangetroffen GHB strookt met dit scenario.

Ten slotte merk ik op dat zowel de verdacht zelf, Billy, als een getuige, Eline, verdachte lokaliseren op de plaats delict. Uit de jurisprudentie van de HR lijkt te volgen dat dit mee kan wegen bij de beoordeling of, alles samen genomen, sprake is van ‘voldoende steun’. In het arrest HR Steunbewijs en bewijsminimum deed zich immer seen vergelijkbare situatie voor, waarin de verdachte zowel door toedoen van zijn eigen verklaring als door een verklaring van een getuige, op de plaats delict kon worden gelokaliseerd. Alhoewel de afzonderlijke waarde van deze vaststelling niet uit het arrest volgt, lijkt ook hiervoor te gelden dat dit kan meewegen indien hier discriminerende waarde aan toekomt. Dat is ook in de onderhavige zaak het geval, nu het de verdachte situeert op de plaats delict waar het voorval blijkens de verklaring van aangever A heeft plaatsgevonden.

Het bovenstaande in ogenschouw nemende kan niet worden gezegd dat de door de verdachte Billy releveerde op zichzelf staan/ Zijn verklaring vindt voldoende steun in de andere bewijsmiddelen. Aan het bewijsminimum van art 342 lid 2 Sv is derhalve voldaan en het telastegelegde feit kan wettig worden bewezen.

[NB: Het was ook mogelijk om bewijsmiddelen te relateren aan andere jurisprudentie. Antwoorden die anders waren ingestoken dan bovenstaande zijn beoordeeld afhankelijk van de wijze waaring zij recht doen aan het wettelijk kader alsmede de voor dit vak voorgeschreven jurisprudentie]

Vorm (8pnt):

• Goed geschreven vanuit rol OvJ
• Geen onnodige ballast
• Duidelijk geschreven
• Goed gestructureerd en in verhaal vorm

Vraag 4a (7pnt)

De camerabeelden zijn gegevens als bedoeld in art 126nd SV. Dergelijke gegevens dienen krachtens dit artikel gevorderd te worden. In zo’n geval staat het opsporingsambtenaren niet vrij om, zonder een dergelijke vordering aan iemand te vragen om op vrijwillige basis de camerabeelden te verstrekken (HR Vordering Gegevens). Doordat de opsporingsambtenaren dit wel hebben gedaan was de wijze waarop zij de beelden hebben verkegen namelijk door de eigenaar van de kebabzaak te vragen de camerabeelden op de mobiel te zetten, onrechtmatig.

Vraag 4b (15 pnt)

De onrechtmatige verkrijging van de camerabeelden levert een onherstelbaar vormverzuim op dat is begaan in het voorbereiden onderzoek en voor sanctionering op grond van art. 359a Sv in aanmerking komt.

De verdediging verzoekt gemotiveerd om hieraan de sanctie bewijsuitsluiting te verbinden. Bewijsuitsluiting kan uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen. Daarnaast dient door de onrechtmatige bewijsvergadering een belangrijk (strafvordelijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate te zijn geschoden (HR Afvoerpijp)

In het onderhavige geval is wel sprake van een causaal verband tussen het vormverzuim en het vergaren van het bewijs, aangezien zonder het onrechtmatig opvragen van de camerabeelden het bewijs niet voorhanden was geweest. Er is echter geen sprake van een aanzienlijke schending van een belangrijk (strafvorderlijk) voortschrift of rechtsbeginsel nu het gaat om beelden die zijn gemaakt van een openbaar toegankelijke plaats en ook overigens geen sprake is van zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte (HR Onbevoegde hulpofficier)

[NB: twee alternatieve antwoorden zijn ook goed gerekend. 1: indien op een navolgbare en juiste wijze is beargumenteerd dat sanctionering op de voet van art 359a niet in aanmerking komt omdat niet is voldaan aan de Schutznorm. Hiervoor was vereist dat werd betoogd dat art 126nd in de eerste plaatse beoogt de houder van de gegevens te beschermen tegen een conflict van plichten i.h.b. met het oog op de Wbp. 2: indien was aangenomen dat wel sprake was van een belangrijk strafvorderlijk voorschrift, waarbij de afweging van beoordelingsfactoren als voorgeschreven in het arrest Onbevoegde hulpofficier dan ook op een juiste wijze diende te worden uitgevoerd]

Vorm (8 pnt)

• Goed geschreven vanuit rol rechter
• Geen onnodige ballast
• Duidelijk geschreven, geen inhoudelijke onjuistheden onzuiverheden of inconsistenties
• Goed gestructureerd en in verhaalvorm