ABN Amro/Marell (HR 18-12-2015, ECLI:NL:HR:2015:3619)

Onderwerp

De bevoegdheid van een pandhouder tot uitwinning van zekerheden die verbonden zijn aan de vordering van de pandgever op derden. Uitleg van het verbod op herverpanding.

Relevante wetsartikelen

Artikel 3:342 BW.

Casus

Marell-oud heeft alle vorderingen op haar debiteuren verpand aan Pegas op 4 juli 2012. Pegas had op 7 maart 2012 haar huidige en toekomstige vorderingen verpand aan ABN Amro. Pegas is op 9 juli 2013 failliet verklaard.

Hoge Raad

Door de verpanding van de vordering van Pegas op Marell-oud aan ABN Amro, is laatstgenoemde bevoegd geworden om die vordering na medededeling aan Marell-oud te innen. De vordering van Pegas op Marell-oud was ook verzekerd door een pandrecht op vorderingen van Marell-oud op derden. De bevoegdheid van ABN Amro om de vordering van Pegas op Marell-oud te innen omvat ook de bevoegdheid om de aan die vordering verbonden zekerheidsrechten uit te winnen. ABN Amro is derhalve inningsbevoegd ten aanzien van de vorderingen van Marell-oud op derden.

Het verbod van herpanding heeft betrekking op een andere situatie dan hier aan de orde, namelijk die waarbij de pandhouder ter zake van het goed dat hij in pand heeft een beschikkingshandeling verrricht, bestaande in het verpanden van dat goed aan een derde.

Aukema q.q./Uni-Invest (HR 14-01-2011, LJN BO3534, NJ 2011/114)

In het onderhavige geval heeft de curator de huurovereenkomst op de grond van artikel 39 Fw beëindigd door opzegging. Aan een dergelijke wijze van beëindiging is voor de verhuurder het voordeel verbonden dat de huurschuld vanaf de faillissementsdatum boedelschuld is. De opzegging op de grond van artikel 39 Fw is een regelmatige wijze van beëindiging van de huurovereenkomst, die niet tot schadevergoeding verplicht en niet kan worden doorbroken door het bedingen van een recht op schadevergoeding ter zake van de huur die verschuldigd zou zijn geworden indien de huurovereenkomst niet tussentijds op de voet van artikel 39 Fw zou zijn beëindigd.           
             
Wat schadevergoedingsbedingen betreft, dient dus onderscheid gemaakt te worden tussen enerzijds de gevallen van opzegging op de voet van artikel 39 Fw waarin de wettelijke regeling een beding tot het vooraf bepalen van de schadevergoeding in geval van opzegging bij faillissement niet toelaat en anderzijds gevallen waarin de wettelijke regeling (ook artikel 39 Fw) zich niet verzet tegen een contractuele regeling betreffende de vergoeding van schade bij tussentijdse ontbinding. Bij dit laatste gaat het om gevallen waarin krachtens wettelijke of contractuele regels tussentijdse ontbinding van de huurovereenkomst mogelijk is en waarin de vordering op grond van het schadevergoedingsbeding overeenkomstig artikel 37a Fw voor verificatie in aanmerking komt.

Blue Tomato (HR 30-11-2007, NJ 2008, 91)

Casus

Dit geschil betreft de verhaalsvordering van de curator op de voet van artikel 2:248 BW tegen eiser als enig bestuurder van de gefailleerde besloten vennootschap Blue Tomato. Bij de toewijzing van deze vordering zijn rechtbank en hof ervan uitgegaan dat de jaarrekeningen van deze vennootschap niet tijdig waren gepubliceerd, zodat als onweerlegbaar vermoeden heeft te gelden dat de taakvervulling door eiser als bestuurder over de gehele linie onbehoorlijk is geweest. In cassatie wordt andermaal aan de orde gesteld of deze onbehoorlijke taakvervulling ook een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest, zoals ingevolge artikel 2:248 lid 2 BW wordt vermoed. Eiser heeft betoogd dat niet zijn onbehoorlijke taakvervulling als bestuurder maar de brand en de daarop gevolgde weigering van brandverzekeraar UAP de schade te vergoeden de oorzaak van het faillissement zijn geweest. Het hof heeft dit verweer verworpen op grond van zijn oordeel dat eiser als bestuurder van Blue Tomato BV erin heeft berust dat UAP dekking heeft geweigerd en dat hij daarmee niet heeft gezorgd voor een adequate verzekering, hetgeen hem als bestuurder als een nalaten dient te worden toegerekend, zodat het feit dat UAP geen uitkering heeft gedaan niet als een van buiten komende oorzaak voor het faillissement kan worden beschouwd.

Hoge Raad

Een redelijke uitleg van artikel 2:248 lid 2 BW brengt mee dat voor het ontzenuwen van het daarin neergelegde vermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Stelt de bestuurder daartoe een van buiten komende oorzaak, zoals in dit geval de weigering van de brandverzekeraar de schade van het bedrijf als gevolg van brand te vergoeden, en wordt de bestuurder door de curator verweten dat hij heeft nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, dan zal de bestuurder (tevens) feiten en omstandigheden moeten stellen en zonodig aannemelijk maken waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. Als hij daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator op de voet van het eerste lid van artikel 2:248 BW aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.

Het hof is niet ingegaan op de feiten en omstandigheden die eiser heeft gesteld ten betoge dat zijn nalaten om voor een adequate brandverzekering te zorgen geen onbehoorlijke vervulling van zijn taak als bestuurder van Blue Tomato BV oplevert.

De Hoge Raad vernietigt het arrest van het hof en verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing.

Bosselaar / Interniber (HR 22-05-1992, NJ 1992/526)

Casus

Verweerster in cassatie Interniber handelt in caravans; op 12 nov. 1984 heeft zij Montana Caravan BV opgericht welke BV ten doel had caravans te bouwen; Interniber was enig aandeelhouder van Montana en ook enig afnemer van de door Montana gebouwde caravans. Montana heeft een krediet bij de Rabobank te Scheveningen gekregen ad f 200 000, voor welk bedrag Interniber zich borg had gesteld. De produktie door Montana verliep echter veel minder voorspoedig dan was "geprognotiseerd"; er ontstonden hoge schulden en op 6 nov. 1985 is Montana op eigen aanvraag failliet verklaard. In de periode van 40 dagen voorafgaand aan het faillissement heeft Montana 16 stacaravans aan Interniber geleverd voor een bedrag van f 214 640,60. Interniber heeft de koopsom voldaan door storting op de rekening van Montana bij de Rabobank, welke rekening kort daarvoor nog een negatief saldo van f 214.753,21 had aangewezen.

De curator in het faillissement van Montana, heeft de nietigheid van deze levering ingeroepen en van Interniber gevorderd een bedrag gelijk aan genoemde koopprijs, stellend dat de leveranties handelingen waren als bedoeld in art. 42 en 43 (oud) Fw; dat met de betaling van de caravans niet alleen de schuld van Montana aan de bank bijna geheel was afgelost, maar dat daarmee tevens de verplichting uit borgtocht die Interniber jegens de bank had voor de schuld van Montana, voor het bedrag van de betaalde koopprijs was verminderd; en dat aldus Interniber zich heeft bevoordeeld ten nadele van de andere schuldeisers van Montana. Interniber heeft, voor zover thans van belang, aangevoerd dat het beroep op de Pauliana niet kon slagen omdat aan twee van de vereisten voor die actie niet was voldaan: in de eerste plaats zou de levering niet onverplicht zijn geweest, en voorts zou er geen sprake zijn van benadeling van de crediteuren, omdat door de betaling van de koopprijs de vordering van de bank - een van de schuldeisers - dienovereenkomstig is verminderd.

Hoge Raad

Van benadeling in de zin van art. 42 Fw is sprake wanneer de schuldeisers zijn benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden. Daarvan kan ook sprake zijn wanneer voor geleverde zaken een redelijke prijs is betaald, zodat het vermogen van de nadien gefailleerde per saldo niet is verminderd. Dit geval doet zich hier voor. Het vermogen van gefailleerde is per saldo niet verminderd, dit neemt echter niet weg dat zonder de door de curator gewraakte transactie de opbrengst van de geleverde zaken beschikbaar zou zijn geweest voor de gezamenlijke schuldeisers. Een en ander geldt zowel naar het huidige recht als onder art. 42 in verbinding met het voor de inwerkingtreding van de wet van 6 mei 1986, Stb. 275 geldende art. 43 Fw.

Curatoren Air Holland I BV/Stichting Garantiefonds (HR 03-12-2010, NJ 2010, 651)

Casus

I.c. gaat het om een geschil tussen de werkgever Air Holland I B.V. en zijn werknemers (de piloten) verenigd in de Vereniging van Nederlandse Vliegers (VNV). Air Holland heeft vanaf mid 2002 geen salaris meer betaald aan haar piloten. Verder heeft het ook niet de premies aan de pensioenverzekeraars betaald waardoor deze verzekeringen door de verzekeraars zijn geroyeerd. VNV heeft Air Holland meermalen gesommeerd o.a. de achterstallige salarissen, en premies te betalen. Air Holland heeft dit niet gedaan. In december 2003 zijn Air Holland en Holland Exel een samenwerkingsovereenkomst aangegaan waardoor Air Holland per 1 januari 2004 aan Exel is overgedragen. Air Holland heeft de piloten geïnformeerd dat zij bij Exel in dienst zouden zijn en dat Air Holland zou zorgen voor de ‘normale eindafrekening’ van het dienstverband. Dit zou inhouden de betaling van achterstallig salaris, vakantiedagen, pensioenpremies etc. Hierna is VNV een procedure gestart om Air Holland te dwingen de toegezegde betaling van de eindafrekening te bewerkstelligen. Ook heeft VNV ten laste van Air Holland derdenbeslag doen leggen onder D-Reizen. Ook heeft VNV een enquêteprocedure bij de Ondernemingskamer gestart. Ter beëindiging van deze enquêteprocedure hebben Air Holland, Exel en VNV een vaststellingsovereenkomst gesloten waarin zij een regeling hebben getroffen over de voldoening van de achterstallige betalingen aan de piloten. Deze regeling hield in dat Exel en VNV gezamenlijk de Stichting Garantiefonds Vliegers Air Holland op zouden richten. Het doel van de Stichting was de betaling van de schulden van Air Holland aan de piloten en VNV. Ook zou de Stichting regres nemen op Air Holland of derden ter zake van de betaalde schulden, in het kader waarvan de piloten de Stichting zouden subrogeren in hun rechten.

Na de oprichting hebben de piloten een vordering van circa € 1.600.000 bij de Stichting ingediend. Een dag na de oprichting van de Stichting is surseance van betaling aan Air Holland verleend, waarna het faillissement van Air Holland is uitgesproken. De curatoren van Air Holland waren van oordeel dat het sluiten van de vaststellingsovereenkomst door Air Holland als paulianeus was aan te merken omdat dit een onverplichte rechtshandeling zou zijn geweest en overigens aan de vereisten van art. 42 Fw was voldaan. Zij hebben de vernietiging van de betaling van Air Holland aan de Stichting en de aan deze betaling ten grondslag liggende vaststellingsovereenkomst op grond van de pauliana van art. 42 Fw ingeroepen.

Volgens het Hof kon de vaststellingsovereenkomst niet door de curatoren worden vernietigd op grond van art. 42 Fw, omdat geen sprake is van het aangaan van een onverplichte rechtshandeling.

Hoge Raad

De Hoge Raad constateert dat de rechtbank oordeelde dat het aangaan van de vaststellingsovereenkomst een onverplichte rechtshandeling was en dat de grief in appèl tegen dit oordeel was gericht. De Hoge Raad oordeelt vervolgens dat het hof had moeten oordelen over de vraag of er een rechtsplicht bestond om de vaststellingsovereenkomst aan te gaan. Volgens de Hoge Raad was dit niet het geval.

De

De Lage Landen/Van Logtestijn q.q. (HR 16-10-2015, ECLI:NL:HR:2015:3023, JOR 2016/20)

Onderwerp

Prejudiciële vraag aan de Hoge Raad met betrekking tot het overwaarde-arrangement, ook wel genoemd wederzijdse zekerhedenregeling.

Relevante wetsartikelen

Artikel 438e Rv, art. 132 lid 2 Fw.

Casus

De Lage Landen, haar zustervennootschappen en de Rabobank zijn een wederzijdse zekerhedenregeling overeengekomen, waarbij meerdere financiërs die zekerheden hebben gesteld overeenkomen dat bij uitwinning van deze zekerheden een eventuele overwaarde kan worden gebruikt als dekking van een tekort van de ander en andersom. De financiërs stellen zich jegens elkaar borg tot zekerheid voor de betaling van een eventuele overwaarde die ontstaat na uitwinning van zekerheden. Mocht de financiër die de overwaarde dient te betalen in verzuim raken, ontstaat een regresvordering van de financiër die recht heeft op deze overwaarde, op de debiteur.

De debiteur is op 28 december 2012 in staat van faillissement verklaard. De Lage Landen en de Rabobank hebben hun zekerheden uitgewonnen, waarbij De Lage Landen Factoring een overwaarde overhield en De Lage Landen Financial Services een tekort.

De rechtbank Midden-Nederland stelt prejudiciële vragen aan de Hoge Raad, die aan de orde stellen of, en zo ja, onder welke voorwaarden, een wederzijdse zekerhedenregeling waaruit een wettelijk en daarmee toekomstig regresrecht voortvloeit, faillissementsbestendig is.

Hoge Raad

Een pandhouder kan zich in faillissement verhalen op de verpande goederen. Dit geldt niet alleen voor vorderingen die bij het uitspreken van het faillissement al bestaan, maar ook voor vorderingen die op dat moment nog toekomstig zijn, maar voortvloeien uit een op dat moment reeds bestaande rechtsverhouding met de gefailleerde. Dit geldt ook voor regresvorderingen van pandhouders/borgen in een wederzijdse zekerhedenregeling.

De enkele rechtsverhouding tussen de hoofdschuldenaar en de bor, is niet een rechtsverhouding die voortvloeit uit een op de dag van faillietverklaring reeds bestaande rechtsverhouding met de gefailleerde, tenzij de hoofdschuldenaar partij is bij, of als partij toetreedt tot het overwaarde-arrangement.

Eringa q.q./ABN-AMRO (HR 21-06-2013, RvdW 2013, 823)

De Hoge Raad doet uitspraak naar aanleiding van een vraag van de rechtbank over art. 2:11 BW. De vraag die gesteld wordt is of art. 2:11 BW van toepassing is als een Nederlandse rechtpersoon bestuurd wordt door een buitenlandse rechtpersoon. Rust de aansprakelijkheid van de buitenlandse rechtspersoon die bestuurt ook hoofdelijk op hen, die tijdens het ontstaan van de aansprakelijkheid van de besturende rechtpersoon bestuurder van de rechtpersoon zijn?

Art. 2:11 BW handelt over aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtpersoon. Op basis van art. 2:11 BW kan er een hele keten van aansprakelijke bestuurders gevormd worden. Als op basis van art. 2:11 BW een bestuurder aansprakelijk is die ook een rechtpersoon is, kunnen de bestuurders van deze rechtspersoon ook weer aansprakelijk gehouden worden en zo verder.

De vraag van de rechtbank moet naar Nederlands internationaal privaatrecht beantwoord worden, wat inhoudt dat de vraag beantwoord wordt door het op de corportaie toepasselijke recht. Dit leidt ertoe dat de aansprakelijkheid via 2:11 BW alleen geldt als het een Nederlandse rechtpersoon betreft.

Gispen q.q./IFN (HR 24-03-1995, NJ 1995, 628)   

Casus

IFN was ingevolge een op 3 juni 1992 in werking getreden overeenkomst factor van L & V Rotterdam BV (hierna: de Vennootschap). IFN verstrekte als zodanig aan de Vennootschap krediet op vorderingen van de Vennootschap op haar afnemers. Tot zekerheid van dat krediet had de Vennootschap deze vorderingen verpand aan IFN.

Op grond van voormelde overeenkomst was de Vennootschap gehouden op al haar facturen van deze verpanding melding te maken en voorts op die facturen geen andere bankrelatie en rekeningnummers te vermelden dan die van IFN. Onder de verpande vorderingen bevond zich een vordering op IBM, groot ƒ 717.951,21 gefactureerd op 30 september 1992. In strijd met haar verplichting om op die factuur de rekening van IFN bij ABN AMRO Bank te vermelden, heeft de Vennootschap daarop, met de bedoeling de betaling aan haarzelf te doen toevloeien, een door haar bij RABO Bank aangehouden rekening vermeld. IBM heeft deze factuur na aftrek van een korting van 2% voldaan op laatstgenoemde rekening.

Zodra IFN dit ontdekte, heeft zij samen met vertegenwoordigers van de aan haar gelieerde ABN AMRO Bank, die de Vennootschap eveneens krediet had verleend, in een bespreking op 11 november 1992 met de heren Lems en Reuchlin - eerstgenoemde tot 1 november 1992, en laatstgenoemde vanaf die datum, enig directeur van de Vennootschap - onder bedreiging onder meer met opzegging van het krediet en met een strafklacht ter zake van frauduleuze inning van de hiervoor vermelde factuur, de Vennootschap gesommeerd onmiddellijk het op dat moment nog op de rekening van de Vennootschap bij de RABO Bank aanwezige bedrag van ƒ530.000,- uit te betalen aan IFN. De Vennootschap is voor deze druk gezwicht en heeft nog op dezelfde dag de ƒ 530.000,- in de vorm van toonderchèques aan IFN afgedragen. Bij deze langdurige bespreking is de hachelijke financiële situatie van de Vennootschap uitvoerig aan de orde geweest, waarbij onder meer het mislukte aanbod aan een aantal crediteuren, het voornemen van de fiscus om bodembeslag te leggen en de reeds in gang gezette sterfhuisconstructie aan de orde zijn gesteld. Na afdracht van de ƒ 530.000,- hebben IFN en ABN AMRO Bank hun medewerking verleend aan de sterfhuisconstructie, die voortzetting van het bedrijf mogelijk maakte in een nieuwe vennootschap, die het merendeel van de activa en de werknemers van de Vennootschap overnam.

Op 22 december 1992 is de Vennootschap in staat van faillissement verklaard. In dit kort geding vordert de Curator terugbetaling van het bedrag van ƒ 530.000,-. Hij beroept zich daartoe op het bepaalde in art. 47 F., inhoudende, voor zover in het onderhavige geval van belang, dat de voldoening door de schuldenaar aan een opeisbare schuld kan worden vernietigd, wanneer wordt aangetoond dat de betaling het gevolg was van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser, dat ten doel had laatstgenoemde door die betaling boven andere schuldeisers te begunstigen.

Hoge Raad

Een redelijke, ook met de huidige eisen van zekerheid van het betalingsverkeer strokende, uitleg van art. 47 brengt

Immun’Âge/Neo-River  (HR 21-02-2014, ECLI:NL:HR:2014:415)

Casus

Neo-River fabriceert sinds 1993 het voedingssupplement FPP, dat in Europa wordt verkocht onder de naam “Immun’Âge”. Neo-River is in een distributieovereenkomst met Osata overeengekomen dat Osata het exclusieve recht van distributie van FPP toekomt. Op 1 maart 2003 heeft Osata een ‘subdistributieovereenkomst’ gesloten met Immum’Âge Europe ltd (IAE) voor het hele gebied waarvoor zij zelf tot distributeur was benoemd.

Neo-River heeft de distributieovereenkomst met Osata voortijdig beëindigd wegens wanprestatie van Osata. Osata heeft die beëindiging betwist en Neo-River aansprakelijk gesteld voor de schade die zou voortvloeien uit de niet-nakoming van de overeenkomst. Door de beëindiging kon Osata haar verplichtingen onder de overeenkomst met IAE namelijk niet nakomen. Osata heeft daarom, ter verzekering van de vordering die IAE op haar had, een stil pandrecht aan IAE verleend op de vordering die Osata op Neo-River had wegens haar vermeende wanprestatie. In 2010 is van de verpanding mededeling gedaan aan Neo-River.

Osata, IAE en Neo-River hebben over en weer schadevergoeding gevorderd wegens wanprestatie. De rechtbank heeft de vorderingen van Osata en IAE afgewezen en die van Neo-River (deels) toegewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd met de overweging dat er geen sprake was van wanprestatie van Neo-River ten opzichte van IAE, omdat er tussen hen geen contractuele relatie bestond.

In cassatie stelt IAE dat door de mededeling van het pandrecht aan de schuldenaar de pandgever onbevoegd wordt om afstand van de verpande vordering te doen. Het pandrecht heeft een absoluut karakter, waardoor latere beschikkingshandelingen van de pandgever volgens IAE niet aan de pandhouder kunnen worden tegengeworpen, ook niet door derden.

Hoge Raad

Het pandrecht is een beperkt recht dat in beginsel teniet gaat door het tenietgaan van het recht waaruit het is afgeleid (bijv. door afstand, art. 6:160 BW). Volgens de Hoge Raad gaan de schuldeisersbevoegdheden die verbonden zijn aan vordering door het vestigen van een beperkt recht op die vordering niet zonder meer over op de beperkt gerechtigde. Of dat het geval is, hangt af van de wettelijke regeling van het betreffende beperkte recht. Art. 3:246 BW houdt in dat de pandhouder nakoming van de vordering kan eisen wanneer het pandrecht is medegedeeld aan de schuldenaar. Ook is de pandhouder in dat geval bevoegd tot opzegging als de vordering niet opeisbaar is, maar door opzegging opeisbaar is gemaakt. De Hoge Raad stelt dat andere schuldeisersbevoegdheden bij de pandgever blijven rusten, zoals het verlenen van kwijtschelding of het treffen van een afbetalingsregeling. Ook blijft de pandgever bevoegd tot ontbinding en beëindiging van de overeenkomst waaruit de vordering voortspruit. De bevoegdheden moeten bij de pandgever blijven nu deze zijn rechten en belangen diepgaand treffen en de pandhouder alleen in het verpande is geïnteresseerd, voor zover zijn vordering daardoor wordt gewaarborgd. De pandgever kan immers groot belang hebben bij het uitoefenen van zijn bevoegdheden in zijn verhouding tot zijn schuldenaar, zonder daarbij afhankelijk te zijn van de toestemming van de pandhouder. De pandhouder is volgens de wetgever voldoende beschermd tegen benadeling in het belang dat

ING/Hielkema q.q. (HR 25 februari 2011, NJ 2012, 74)

Casus

Bij vonnis van 1 december 2009 heeft de rechtbank A. B.V. in staat van faillissement verklaard. Tussen de curator Hielkema en de bank is overeenstemming bereikt over de verkoop van de aan de bank verpande roerende zaken van A. B.V. De R-C heeft daartoe toestemming verleend.

Nadat tussen de curator en de bank discussie was ontstaan over het antwoord op de vraag of ter zake van de verkoop aan de afnemer omzetbelasting in rekening moest worden gebracht, heeft de belastingdienst de curator geadviseerd de zogenoemde verleggingsregeling toe te passen, zoals bedoeld in art. 12 lid 4, van de Wet op de omzetbelasting 1968 in samenhang met art. 24ba lid 1, aanhef en onder d, van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968. De bank heeft zich op de voet van art. 69 F. tot de rechter-commissaris gewend met het verzoek de curator te gelasten de verleggingsregeling niet toe te passen. De rechter-commissaris heeft dit verzoek afgewezen omdat het verzoek zich niet leent voor toepassing van art. 69 F.

Rechtsvraag

In de zaak die volgt moet de Hoge Raad kijken naar de bevoegdheid van de pandhouder tot executoriale verkoop.

Hoge Raad

De Hoge Raad stelt: “Een pandhouder is uit hoofde van art. 3:248 lid 1 BW bevoegd het verpande goed te verkopen en op de opbrengst daarvan het hem verschuldigde te verhalen, als de schuldenaar in verzuim is met de voldoening van hetgeen waarvoor het pand tot zekerheid dient. Deze verkoop geschiedt ingevolge art. 3:250 BW in het openbaar, maar op grond van art. 3:251 BW is ook onderhandse verkoop mogelijk. In al deze gevallen oefent de pandhouder het recht van parate executie uit als bedoeld in art. 3:248 lid 1 BW. Daaronder valt mitsdien ook het geval dat de pandhouder en de pandgever op de voet van art. 3:251 lid 2 BW onderhandse verkoop zijn overeengekomen. Er is geen grond hierop een uitzondering aan te nemen als de pandhouder en de pandgever van deze hun in de wet verleende vrijheid gebruik hebben gemaakt door overeen te komen dat deze onderhandse verkoop door de pandgever zal geschieden. Ook in dat geval geschiedt de verkoop van het verpande immers ten behoeve van de pandhouder en kan deze zich als separatist verhalen op de opbrengst daarvan.”

De Hoge Raad oordeelt dat ook een verkoop door de eigenaar/pandgever een onderhandse executoriale verkoop als bedoeld in art. 3:251 lid 2 BW kan zijn. Een verkoop die plaatsvindt op een op de voet van art. 3:251 lid 2 BW overeengekomen wijze, heeft een executoriaal karakter.

In deze zaak wordt uitdrukkelijk overwogen dat een executoriale verkoop ook door de pandgever kan geschieden.

ING/Verdonk q.q. (HR 22-06-2007, LJN BA2511; NJ 2007/520 m.nt. P. van Schilfgaarde; JOR 2007/222 m.nt. J.J. van Hees)         

Zo lang de stille pandhouder aan de betrokken debiteuren niet de in artikel 3:246 lid 1, tweede volzin, BW bedoelde mededeling heeft gedaan, is de curator bevoegd in het belang van de boedel tot inning van de betrokken vorderingen over te gaan, waarna de pandhouder op het door de curator geïnde verhaal kan zoeken overeenkomstig de aan zijn pandrecht verbonden voorrang. Omdat dit verhaal dan plaats heeft in het kader van het faillissement, zal de pandhouder daarbij bij dienen te dragen in de algemene faillissementskosten.

De stille pandhouder kan de bevoegdheid tot inning op zich doen overgaan door de bedoelde mededeling aan de debiteuren te doen. Zo lang die mededeling niet is gedaan, en de curator dus nog bevoegd is tot inning ten behoeve van de boedel van de stil verpande vorderingen, is er voor de curator geen reden de stille pandhouder in het belang van de boedel op de voet van artikel 58 lid 1 Fw een (redelijke) termijn te stellen om tot uitoefening van de in artikel 57 Fw bedoelde rechten over te gaan, waartoe de curator ingevolge dat artikellid wel bevoegd, maar niet verplicht is.       
             
Het voorgaande betekent niet dat het de curator vrijstaat de bevoegdheid van de stille pandhouder tot het doen van de mededeling aan de betrokken debiteuren te frustreren door zijnerzijds aanstonds aan die debiteuren mede te delen dat zij de stil verpande vorderingen op de rekening van de boedel moeten voldoen in plaats van op die van de stille pandhouder.

In het algemeen zal bij een professionele stille pandhouder als een bank voldoende zijn dat de curator een redelijk te achten termijn in acht neemt van veertien dagen alvorens een dergelijke mededeling aan de debiteuren te doen. Een verplichting tot het actief vooraf dienaangaande informeren van zo'n stille pandhouder kan niet worden gebaseerd op overeenkomstige toepassing van artikel 58 Fw en ook naar ongeschreven recht bestaat een dergelijke verplichting niet. Dit neemt niet weg dat het, mede ter voorkoming van onnodige onrust bij debiteuren, wenselijk is dat de stille pandhouder en de curator overleg voeren over het te volgen incassobeleid, waartoe de stille pandhouder zo nodig zelf het initiatief kan nemen.

Loeffen q.q./BMH I (HR 08-07-1987, LJN AC0457; NJ 1988/104)     

Casus

APO BV heeft een door haar aan Meerhuys verschuldigd bedrag van ƒ 750.000 aan deze betaald door overmaking van dat bedrag op de rekening-courant van Meerhuys bij de bank. De creditering vindt plaats op 12 maart 1982. Voor deze creditering vertoonde deze rekening een debetsaldo van ƒ 856.326,31 hetwelk opeisbaar was. Bij vonnis van 17 maart 1982 is Meerhuys in staat van faillissement verklaard. Vaststaat dat de bank op 12 maart 1982 wist dat het faillissement van Meerhuys reeds was aangevraagd.

Rechtsvraag

Valt deze creditering onder ‘voldoening door de schuldenaar aan een opeisbare schuld’ als bedoeld in artikel 47 Fw?          

Hoge Raad

Volgens de Hoge Raad moet deze vraag bevestigend worden beantwoord. Niet goed valt in te zien waarom een dergelijke vermindering van het debetsaldo wanneer zij het gevolg is van storting door de schuldenaar zelf wel, maar wanneer zij het gevolg is van storting door diens debiteur niet onder de werking van artikel 47 Fw zou vallen. Daarbij is in het bijzonder van belang dat tegenwoordig girale betaling als een normale wijze van betaling moet worden beschouwd. Zou het uit een dergelijke creditering resulterende tenietgaan of verminderen van de schuld van de schuldenaar aan zijn bank niet worden aangemerkt als voldoening in de zin van artikel 47 Fw, dan zou daarvan immers niet, als aan de overige vereisten van deze bepaling is voldaan, de nietigheid kunnen worden ingeroepen en dat zou meebrengen dat banken zich mede zouden mogen verhalen op vermogensbestanddelen van de schuldenaar welke zij aldus hebben ontvangen, terwijl zij wisten dat zijn faillissement reeds was aangevraagd. Voor een dergelijke uitzonderingspositie bestaat geen grond.

Maclou/Curatoren Van Schuppen (HR 19-04-1996, LJN ZC2047; NJ 1996/727)

Welke maatstaf dient te worden gehanteerd bij de beoordeling van de vraag of een faillissementscurator persoonlijk aansprakelijk (anders dan aansprakelijkheid q.q.) is jegens derden die nadeel hebben ondervonden van de wijze waarop de curator bij het beheren en vereffenen van de failliete boedel te werk is gegaan?

Onjuist is de stelling dat de aan een faillissementscurator te stellen zorgvuldigheidsnorm in beginsel gelijk is aan die welke geldt voor advocaten en vergelijkbare beroepsbeoefenaren. Zij miskent vooreerst dat een curator, ook al beoefent hij het beroep van advocaat of een daarmee vergelijkbaar beroep, bij het vervullen van zijn taak als curator niet optreedt als beoefenaar van dat beroep. Voorts miskent die stelling dat de curator, anders dan de beoefenaar van een beroep als dat van advocaat, niet in een contractuele betrekking staat tot degenen wier belangen aan hem in zijn hoedanigheid zijn toevertrouwd, alsmede dat hij bij de uitoefening van zijn taak uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen moet behartigen en bij het nemen van zijn beslissingen die vaak geen uitstel kunnen lijden óók rekening behoort te houden met belangen van maatschappelijke aard.

De bijzondere kenmerken van de taak van de curator brengen mee dat zijn eventuele persoonlijke aansprakelijkheid dient te worden getoetst aan een zorgvuldigheidsnorm die daarop is afgestemd. Deze norm komt hierop neer dat een curator behoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht.

Mobell/Interplan (HR 19-12-2003, NJ 2004, 293)

Casus

Op 25 juni 1997 werd Mobell BV failliet verklaard. In haar voorraad lagen zaken van Interplan, die Interplan onder eigendomsvoorbehoud had geleverd. De facturen waren nog niet voldaan. Op dezelfde datum is een afkoelingsperiode van een maand ingegaan teneinde de mogelijkheid te onderzoeken van een doorstart van het bedrijf.

Op 15 juli 1997 hebben de curatoren in het faillissement van Mobell goederen uit de in de boedel aanwezige voorraden aan een derde verkocht, onder de voorwaarde dat het op die goederen rustende eigendomsvoorbehoud van Interplan wordt gerespecteerd. Dat laatste is niet gebeurd en in dit geding spreekt Interplan de curatoren in hun hoedanigheid aan tot schadevergoeding.

Procesverloop

De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Het hof wees de vordering toe, oordelende dat de curatoren onzorgvuldig hebben gehandeld doordat zij de belangen van Interplan als separatist hebben tekort gedaan door de aan haar toebehorende zaken in de feitelijke macht van de derde te brengen zonder zich tevoren ervan te vergewissen of zij daarmee instemde.

Hoge Raad

Een doelmatige afwikkeling van het faillissement behoort in zijn algemeenheid niet tot de zwaarwegende belangen van maatschappelijke aard (als bedoeld in het Maclou-arrest), waaraan de curator onder omstandigheden de voorrang mag geven boven belangen van individuele schuldeisers, waaronder separatisten.

De Maclou-norm moet worden gelezen tegen de achtergrond van de eveneens in het Maclou-arrest gegeven karakterisering van de taak van de curator. Tot die karakterisering behoort de vaststelling dat de curator uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen moet behartigen en ook rekening moet houden met belangen van maatschappelijke aard.

Commentaar

Deze casus lijkt op die in het Maclou-arrest. In beide arresten is sprake van een curator die, bij de verkoop en overdracht van goederen van de gefailleerde, ook goederen waarop een eigendomsvoorbehoud rust, in handen van de koper stelt. In beide gevallen wist de curator van het eigendomsvoorbehoud en had hij in de overeenkomst met de verkrijger een beding opgenomen dat de rechten van de derde-eigenaar moest beschermen. In beide gevallen had de curator weliswaar de derde-eigenaar op de hoogte gesteld van de afgifte maar van deze geen toestemming gevraagd. Intussen zijn er ook belangrijke verschillen:

• Het eerste verschil is dat in Maclou de vordering van de derde-eigenaar zich richtte tegen de curator in privé, terwijl het hier gaat om een vordering tegen de curator q.q., dus tegen de boedel.

• Een tweede verschil is dat in Maclou sprake was van verkoop en overdracht van de activa van een bedrijf met de bedoeling dat het bedrijf door de koper zou worden voortgezet, terwijl het hier gaat om verkoop en overdracht van de gehele voorraad van de gefailleerde, zonder dat er sprake was van voortzetting van het bedrijf.

• Met dit tweede verschil hangt een derde samen. Dit derde verschil is dat in Maclou een beroep is gedaan op het belang dat de werkgelegenheid zou worden behouden, dat volgens de curator de gang van zaken kon rechtvaardigen. De feitelijke rechter accepteerde dit verweer en de

Mulder q.q./CLBN (HR 17-02-1995, NJ 1996, 471)

Casus

De casus van dit arrest betreft de rechtspositie van de stille pandhouder ten opzichte van de curator in faillissement. Rocco Mulder is in dit arrest de eisende partij en curator in faillissement van Connection Technology BV tegen de Credit Lyonnais Bank Nederland NV (CLBN).

Het probleem dat zich voordoet, is dat het failliete Connection Technology BV stil vorderingen heeft verpand aan CLBN, terwijl er hiervan geen mededeling is gedaan aan de schuldenaar.

Hoge Raad

Zolang geen mededeling van de verpanding aan de schuldenaar van de verpande vorderingen is gedaan, ontleent een pandgever – en in diens faillissement, de curator – aan artikel 3:246 lid 1 BW de bevoegdheid om ten behoeve van zichzelf de nakoming van stil verpande vorderingen te eisen en betaling daarvan in ontvangst te nemen. De pandhouder heeft geen aanspraak op afdracht van hetgeen de pandgever (curator) in ontvangst neemt. De pandhouder ontleent ook aan artikel 57 lid 1 Fw niet de bevoegdheid zich buiten de afwikkeling van het faillissement om te verhalen op hetgeen de curator op de voet van artikel 3:246 lid 1 BW heeft geïnd.

Door betaling van een stil verpande vordering aan degene die bevoegd is de betaling in ontvangst te nemen, gaat de vordering teniet en daarmee ook het op de vordering rustende pandrecht. Het pandrecht komt niet te rusten op het geïnde.

Weliswaar kan een pandhouder zijn rechten uitoefenen alsof er geen faillissement was en staat het hem op grond van artikel 57 lid 1 Fw vrij de verpanding mee te delen aan de schuldenaar van de verpande vordering met als gevolg dat de bevoegdheid tot inning op de pandhouder overgaat, maar genoemde bepaling verleent hem geen aanspraak op afdracht van hetgeen de curator op de voet van artikel 3:246 lid 1 BW heeft geïnd. Een dergelijke aanspraak komt de pandhouder immers ook buiten faillissement van de pandgever niet toe.

Wanneer de curator een stil verpande vordering heeft geïnd, waardoor de verpande vordering en daarmee het pandrecht is tenietgegaan, behoudt de pandhouder zijn voorrang op het geïnde. Hij moet weliswaar wachten tot de uitdelingslijst verbindend is geworden en hij draagt op de voet van artikel 182 lid 1 Fw bij in de algemene faillissementskosten, maar hij heeft er aanspraak op bij de uitdeling overeenkomstig zijn aan het pandrecht ontleende voorrang te worden voldaan.

Wat de mogelijkheden tot verrekening door de bank betreft, de Hoge Raad overweegt dat in zijn rechtspraak weliswaar is aanvaard dat bankinstellingen zich ter zake van op een rekening van hun debiteur gedane girale betalingen niet op verrekening kunnen beroepen, indien deze betalingen zijn ontvangen op een tijdstip (i) waarop de bankinstelling wist dat diens faillissement was te verwachten dan wel (ii) ná diens faillietverklaring, maar er bestaat geen goede grond deze strenge regels mede van toepassing te oordelen op de mogelijkheid van verrekening door een bankinstelling van girale betalingen die op tijdstippen (i) en (ii) zijn gedaan ter voldoening van aan haar stil verpande vorderingen ter zake waarvan

Nimox/Van den End q.q. (HR 08-11-1991, NJ 1992, 174)

Kern

Een faillissementscurator is bevoegd voor de belangen van de schuldeisers op te komen bij benadeling van die schuldeisers en kan ook een actie ex artikel 6:162 instellen tegen een derde die bij die benadeling betrokken is geweest. Hierop bestaat geen uitzondering indien slechts de crediteuren worden benadeeld wier vorderingen na de handeling van de derde zijn ontstaan. De curator heeft dan dus geen bijzondere volmacht nodig van die crediteuren. Indien een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders niet is aangetast op grond van art. 2:11 BW, volgt hieruit niet dat uitvoering van het besluit of het door uitoefening van het stemrecht bewerkstelligen van het besluit tegenover derden zoals schuldeisers niet onrechtmatig kan zijn.

De in de Faillissementswet met betrekking tot de verificatie getroffen voorzieningen staat niet in de weg aan een buiten die voorzieningen om gevoerd geding tussen de curator en een derde die een vordering op de gefailleerde pretendeert, waarbij inzet van het geding is of de vordering geverifieerd kan worden.

Casus

Nimox was enig aandeelhouder van Auditrade BV. Op 20 december 1983 besloot Nimox als enig aandeelhouder op de algemene vergadering van aandeelhouders van Auditrade zichzelf een dividend toe te kennen van ƒ 1.124.000,-. Een dag later verkocht Nimox 49% van de aandelen aan de directeur van Auditrade en 2% aan een derde. Op dezelfde dag verklaarden Nimox en Auditrade de dividendvordering om te zetten in een geldlening, onder o.a.de voorwaarde dat Nomix de tweede fiduciaire eigendom zou krijgen op de voorraden en debiteuren van Auditrade. Juni 1984 verkocht Nimox de vordering voor ƒ1.500.000,- aan NMB-Heller en stelde daarvoor een bankgarantie. NMB-Heller had de eerste fiduciaire eigendom van de voorraden en debiteuren van Auditrade. Op 7 augustus 1984 ging Auditrade failliet. De curator startte een actie uit onrechtmatige daad tegen Nimox.

Rechtbank en hof

De rechtbank wees de vordering van de curator toe op de volgende gronden. Nimox had onrechtmatig gehandeld jegens de schuldeisers door te stemmen voor het dividendbesluit, aangezien dit een ernstige aantasting van het eigen vermogen van Auditrade betekende; dit terwijl Auditrade op het punt stond zich te storten op een risicovol project (welk project zou mislukken waarna Auditrades faillissement volgde).

Nimox had zich de belangen van de overige schuldeisers onvoldoende aangetrokken; zij had het risico voor het mislukken van het project op zich moeten nemen en haar eigen vordering achter moeten stellen bij die van de andere schuldeisers. De schade bestaat hieruit, dat Nimox een concurrente in plaats van een achtergestelde vordering heeft. Die schade wordt goed gemaakt door de vordering van Nimox niet te verifiëren in het faillissement. De overdracht aan NMB-Heller was ook onrechtmatig, aangezien het NMB-Heller ingevolge art. 54 Faillissementswet niet vrijstond de van Nimox overgenomen vordering op Auditrade te verhalen op de haar door Auditrade verstrekte zekerheden indien NMB-Heller wist dat het faillissement van Auditrade te verwachten was. De meest passende vorm van schadevergoeding aan de schuldeisers is betaling van een bedrag door Nimox gelijk aan het

Pannekeet/De Witt Wijnen q.q (HR 20-02-2004, NJ 2004, 252)

Op basis van art. 2:248 BW is de bestuurder gehouden het tekort dat overblijft na het faillisement te betalen. Wordt de bestuurder hierdoor ook een crediteur van de boedel?

In casu wilde de bestuurder een claim van de Ontvanger verlaagd krijgen. Dit probeerde hij toe doen door middel van art. 69 Fw. de curator te dwingen tot actie. Deze actie staat alleen open voor schuldeisers van de gefailleerde vennootschap. De vraag is dus of een bestuurder doordat hij op basis van art. 2:48 BW aan de boedel betaalt ook een schuldeiser van de boedel wordt.

De Hoge Raad beslist alsvolgt: Als een bestuurder op basis van art. 2:248 BW tekorten van het faillissement betaalt, krijgt deze geen regresrecht en wordt daardoor ook geen schuldeiser van de boedel. Regresrecht toekennen aan een bestuurder die op basis van art. 2:248 BW betaald heeft is niet te rijmen met de verplichting de tekorten te betalen en de aansprakelijkheid van de bestuurder op grond van art. 2;248 BW.

Rabobank en De Lage Landen/ Deterink q.q. (HR 13-12-2013, ECLI:NL:HR:2013:1910)

Casus

Het gaat in deze zaak om de uitleg van artikel 241c lid 2 Fw.

Art. 241c lid e FW stelt: een bodembeslag (van de ontvanger) dat tijdens de afkoelingsperiode wordt gelegd op een zaak, die zich op de bodem van de schuldenaar bevindt en die niet aan hem toebehoort, kan niet wordt tegengeworpen aan de eigenaar van de zaak of, als daarop een pandrecht van een ander rust, aan die ander.

Rechtsvraag

De prejudiciële vraag die in cassatie moet worden beantwoord, luidt als volgt: “Dient artikel 241c lid 2 Fw zodanig ruim te worden uitgelegd dat een opeising van bezitloos verpande bodemzaken door de pandhouder bij exploot, tijdens een afkoelingsperiode in surseance van betaling, ertoe leidt dat het bodemvoorrecht van de fiscus niet aan de bezitloze pandhouder kan worden tegengeworpen, en zo ja, geldt die bescherming van de pandhouder alleen indien tijdens de afkoelingsperiode bodembeslag op die bodemzaken is gelegd of ook indien geen bodembeslag is gelegd maar het uitspreken van het faillissement verhindert dat de pandhouder het bezitloos pandrecht alsnog omzet in een vuistpand?”

Met andere woorden: geldt art. 241c lid 2 Fw mede ten behoeve van houder van stil pandrecht op aan een schuldenaar toebehorende zaak?

Hoge Raad

De Hoge Raad stelt: “Naar de bedoeling van de wetgever ziet art. 241c Fw uitsluitend op het geval van opeising van een aan een ander dan de belastingschuldige toebehorende zaak en dus niet mede op het geval dat de houder van een stil pandrecht op een aan de belastingschuldige toebehorende zaak, deze op de voet van art. 3:237 lid 3 BW opeist. Dat staat ook letterlijk in de tekst van deze bepaling: "Een beslag als bedoeld in art. 22, derde lid, van de Invorderingswet 1990 dat tijdens de afkoelingsperiode wordt gelegd op een zaak die zich op de bodem van de gefailleerde (schuldenaar) bevindt en die niet aan hem toebehoort".”

Gelet op de bedoeling van de wetgever, het wezenlijke verschil met het geval van arrest Singulus/Memox en het gegeven dat de in art. 241c lid 2 Fw aan derde-rechthebbenden geboden bescherming door het nieuwe art. 22bis Iw aanzienlijk is ingeperkt, stelt de Hoge Raad in deze prejudiciële vraag dat de in art. 241c lid 2 Fw neergelegde regel niet geldt ten behoeve van de houder van een stil pandrecht op een zaak van de belastingschuldige.

Roeffen/Jaya (HR 29-11-2011, NJ 2014, 9)

Casus

I.c. gaat het om een zaak tussen mr. Roeffen, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van betrokkene 1, tegen JAYA B.V. Op 4 augustus 2008 heeft betrokkene 1 met Jaya een overeenkomst van geldlening gesloten, op grond waarvan Jaya aan hem € 525.000,-- leende tegen een rente van 6,5% op jaarbasis. Jaya heeft hiervoor een hypotheekrecht op een onroerende zaak van de betrokkene 1 bedongen. Op 10 maart 2009 is deze persoon in staat van faillissement verklaard. Waarna de curator Roeffen de overeenkomst vervolgens op grond van de faillissementspauliana buitengerechtelijk heeft vernietigd op grond van art. 42 Fw. Jaya vordert dan een verklaring voor recht dat de overeenkomst rechtsgeldig is, en niet kan worden vernietigd met een beroep op art. 42 en/of 47 Fw.

De rechtbank heeft de vordering afgewezen en het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en de gevorderde verklaring voor recht toegewezen. Volgens het hof moet de overeenkomst worden gezien als een onverplichte rechtshandeling. Ingevolge art. 43 lid 1 Fw wordt vermoed dat beide contractspartijen wetenschap van benadeling hebben als binnen een jaar voor faillissement onverplicht zekerheid is gesteld voor een niet-opeisbare schuld. I.c. is aan die vereisten voldaan. Het gaat hier echter om een nieuw krediet zonder dat eerdere kredietverstrekking tussen dezelfde partijen heeft plaatsgevonden. Bij het verstrekken van een zekerheidsrecht voor een nieuwe kredietrelatie is er volgens het hof onvoldoende rechtvaardiging voor het aannemen van het wettelijke vermoeden van benadeling.

Hoge Raad

In cassatie wordt het beroep door de Hoge Raad verworpen. Volgens de Hoge Raad is het bewijsvermoeden van art. 43 Fw een uitzondering op de regel dat stelplicht en bewijslast van wetenschap van benadeling op de curator rust. Het bewijsvermoeden van art. 43 lid 1, aanhef en onder 2°, Fw is een uitzondering op de stelplicht en bewijslast op grond van art. 42 Fw en mag niet ruim worden uitgelegd. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 43 Fw, blijkt dat het bewijsvermoeden zijn rechtvaardiging vindt in het verdachte karakter van de rechtshandeling. Dit verdachte karakter berust erop dat de handelingen waarop het bewijsvermoeden betrekking heeft, gewoonlijk zullen worden verricht in het volle bewustzijn dat de schuldeisers erdoor benadeeld worden. Zo’n karakter kan niet op voorhand worden toegeschreven aan de rechtshandeling waarin bij het aangaan van een nieuwe kredietrelatie zekerheid wordt bedongen voor de verschaffing van krediet(ruimte), zoals in deze zaak het geval is. 

Het is van belang dat de curator (voor zover mogelijk) feiten vaststelt waaruit blijkt dat de kredietverstrekker kennis had van de slechte financiële positie van zijn contractspartij.

De Hoge Raad veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie.

Kern

Het vermoeden pauliana geldt niet bij zekerheid voor nieuw krediet.

Tiethoff q.q./NMB (HR 22-12-1989, LJN AD0995; NJ 1990/661 m.nt. P. van Schilfgaarde)

Casus

Sinds 1980 heeft Het Residentieslachthuis BV aan NMB een kantoorpand verhuurd, voor een prijs van ƒ 14.762,49 per kwartaal, bij vooruitbetaling te voldoen. Bij vonnis van de rechtbank op 17 juli 1985 is Het Residentieslachthuis in staat van faillissement verklaard. De curator vordert in deze procedure, stellende dat NMB de huur over het vierde kwartaal van 1985 en over de vier kwartalen van 1986 niet heeft betaald, de veroordeling van NMB tot betaling ƒ 73.812,45 en per 1 januari 1987 ƒ 14.762,49 per kwartaal, zolang NMB het genot van het gehuurde heeft. NMB heeft die vordering bestreden, stellende dat zij de gefailleerde vennootschap kredieten – tot op de dag van faillietverklaring ƒ 4.746.344,18 – heeft verleend en dat zij zich op grond van artikel 53 Fw op verrekening kan beroepen.

De curator heeft bestreden dat aan NMB een beroep op verrekening toekomt.   

Hoge Raad

Een redelijke uitleg van artikel 53 Fw brengt mee dat een uitzondering moet worden aanvaard voor het geval van een na de faillietverklaring ontstane schuld die voortvloeit uit een daarvoor met de gefailleerde gesloten, na de faillietverklaring nog voortdurende overeenkomst, krachtens welke die schuld de tegenprestatie betreft voor een prestatie die van de faillietverklaring af ten laste van de boedel moet worden verricht. Deze uitzondering geldt met name wanneer de curator, zoals bij de onderhavige huurovereenkomst, ondanks het faillissement gehouden is die prestatie te blijven verrichten en de wederpartij compensatie verlangt met een vordering die met deze overeenkomst geen verband houdt. Een andere opvatting zou ertoe leiden dat het aan de Faillissementswet mede ten grondslag liggende beginsel van de gelijkheid van de schuldeisers op onaanvaardbare wijze zou worden doorbroken, doordat de betreffende schuldeiser hier niet alleen ter verkrijging van voldoening van zijn vordering gebruik zou kunnen maken van de bijzondere regel van artikel 53 Fw, maar bovendien aldus veelal zonder reële tegenprestatie aanspraak zou kunnen blijven maken op hetgeen jegens hem door de curator ten laste van de boedel moet worden verricht. Aldus zou bovendien een goed beheer ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers van de tot de boedel behorende goederen ten aanzien waarvan lang lopende overeenkomsten als de onderhavige bestaan, in ernstige mate worden bemoeilijkt.                                                                                                          

Van Dooren q.q./ABN AMRO I (HR 16-06-2000, NJ 2000, 578 ) 

Casus

ABN Amro Bank verhoogt de kredietfaciliteit van in liquiditeitsproblemen verkerende groep ondernemingen. In verband daarmee heeft de bank hypothecaire zekerheid bedongen, niet alleen voor het extra verleende krediet van f 1 000 000, maar ook voor het reeds gebruikte krediet van f 8 000 000. Twee dagen na de inschrijving van de hypotheken in de openbare registers is voorlopige surseance van betaling gevraagd en verkregen. Vijf dagen daarna werd het faillissement uitgesproken. De curator vordert vernietiging van de vestiging van de hypotheken, stellende (1) dat wetenschap van ophanden zijn van aanvraag surseance is gelijk te stellen aan wetenschap van aanvraag van faillissement als bedoeld in art. 47 Fw., (2) dat de bank door de aanvaarding van de hypotheken de concursus tussen de schuldeisers doorbrak en aldus onrechtmatig handelde, en (3) dat de toezegging tot zekerheidstelling een onverplichte rechtshandeling is als bedoeld in art. 43, lid 1, sub 2 Fw.

Rechtsvraag

In deze zaak gaat het vooral om twee vragen:

1. Is er aanleiding - althans in het geval van zekerheidstelling kort voor het faillissement - voor de toepassing van art. 47 lid 1 F een vergelijkbare maatstaf te hanteren als die geldt bij de toepassing van artikel 54 F?

2. In hoeverre is er plaats voor een vordering uit onrechtmatige daad tegen de wederpartij van de schuldenaar als vaststaat dat de rechtshandeling niet vernietigbaar is op grond van de artikelen 42 en 47 F?

Hoge Raad

De wetgever heeft - in het kader van de regeling van de faillissementspauliana - op de regel "geen nietigheid van verplichte handelingen" in art. 47 Fw twee nauwkeurig geformuleerde uitzonderingen toegelaten (wetenschap aanvraag faillissement en "overleg"); er is geen grond om voldoening aan een opeisbare verbintenis tot het verstrekken van hypotheek buiten de aan art. 47 ontleende gronden nietig te verklaren op de in art. 54 Fw vervatte grond dat de hypotheekhouder niet te goeder trouw heeft gehandeld. Hof heeft geen blijk gegeven van onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat slechts bijzondere omstandigheden de hypotheekvestiging onrechtmatig zouden kunnen doen zijn ingeval geen sprake is van vernietigbaarheid o.g.v. art. 47 en 42 Fw.

Van Dooren q.q./ ABN Amro III (HR 22-12-2009, NJ 2010, 273)

Dit arrest borduurt voort op de vorige twee arresten van Van Dooren q.q./ABN Amro. Voor de feiten, zie deze arresten. Het gaat om een geding na tweede verwijzing.

De maatstaf ‘weten of behoren te weten’ in de zin van art. 42 F houdt in wetenschap van benadeling in de zin van art. 42 F. Hiervan is sprake wanneer ten tijde van handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie hij de rechtshandeling verrichtte. De faillissementscurator die zich beroept op art. 42 F. draagt bewijslast van deze wetenschap. Doen zich de in art. 43 lid 1, aanhef en onder 2, F. bedoelde omstandigheden voor dan wordt, behoudens tegenbewijs, deze wetenschap bij schuldenaar en wederpartij aangenomen. De bank die op verzoek van in financiële problemen verkerende onderneming overweegt tegen zekerheid (aanvullend) krediet te verlenen, dient de beschikbare financiële gegevens te analyseren met het oog op de vraag of een faillissementen een tekort daarin, en derhalve benadeling van schuldeisers, met een redelijke mate van waarschijnlijkheid zijn te voorzien. In casu is hiervan onvoldoende gesteld om rechtsvermoeden van art. 43 lid 1, aanhef en onder 2, F. te weerleggen.

X/Gips (HR 16-12-2011, NJ 2012, 515)

Casus

In X/Gips draait het, net als bij Maclou/Curatoren Van Schuppen, om de aansprakelijkheid van de curator in zijn persoon. Oftewel de aansprakelijkheid van de curator pro se.

Gips is in staat van faillissement gesteld en X wordt aangewezen als curator. De curator organiseert een veiling waarbij de panden en de inventaris worden verkocht. Er wordt geen bodemprijs gehanteerd en bij de opheffing van het faillissement blijft er een restschuld over. Gips is het niet eens met de gang van zaken en stapt naar de rechter. Hij vordert een schadevergoeding en stelt dat de curator zijn taak niet goed heeft uitgevoerd en de zorgvuldigheidsnorm heeft overtreden door een bod van een makelaarskantoor, die alle schulden had kunnen afbetalen, af te slaan en geen bodemprijs in de veiling te hanteren. Daarnaast was er een taxatierapport waarin de inventaris veel hoger is getaxateerd dan wat er nu voor betaald is.

Het hof heeft de vorderingen toegewezen. De curator is het niet eens met de uitspraak van het hof en gaat in hoger beroep. De curator beroept zich hierbij onder andere op de Maclou-norm; ‘een curator hoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht’. (Maclou/curatoren Van Schuppen r.o. 3.6)

Hoge Raad

De Hoge Raad bevestigt dat een curator persoonlijk aansprakelijk gesteld kan worden als hij zijn taak niet naar behoren vervuld. Hij kan aansprakelijk zijn tegenover degenen wiens belangen hij behartigt, de gezamenlijke schuldeiser, maar ook door derden met wiens belangen hij rekening dient te houden, zoals de gefailleerde. De curator komt een grote mate van vrijheid toe. Hij moet het belang van de boedel behartigen, maar mag dit naar eigen inzicht doen. Dit geldt ook voor het te gelde maken van het actief.

De Hoge Raad geeft aan dat bij het toepassen van de Maclou-norm, in verband met persoonlijke aansprakelijkheid van de curator, terughoudendheid geboden is. Voor persoonlijke aansprakelijkheid is een persoonlijk verwijt nodig. De curator moet het niet correcte van zijn handelen ingezien hebben, of de curator behoorde dit in te zien. Het Hof heeft geen recht gedaan aan de positie van de curator en onvoldoende terughoudendheid in de toepassing van de Maclou-norm toegepast.

Oftewel: Voor aansprakelijkheid van de curator in de hoedanigheid van zijn persoon moet er sprake zijn van persoonlijk verwijt. Het is moeilijk tot aansprakelijkheid van de curator te komen. De curator heeft veel beleidsvrijheid, zover hij niet gebonden is aan regels, in de uitoefening van zijn taken.

Bij vraagstukken omtrent aansprakelijkheid van curatoren is het van belang in gedachten te houden dat of iemand aansprakelijk is of niet altijd gebaseerd is op casuistiek. Omdat de Hoge Raad niet in gaat op de feiten van een zaak, kan er ook bijna niet een algemene maatstaf omtrent aansprakelijkheid gegeven worden. In het Maclou-arrest is er bij uitzondering wel een maatstaf gegeven. In het Mobell/Interplan-arrest, wat aansprakelijkheid van de curator q.q. behandeld, wordt ook