LET OP! Hoogstwaarschijnlijk een tentamenvraag 

A. Verhullend argumenteren

Vranken schrijft in Algemeen deel ***:
‘Ik durf de stelling wel aan dat hoe ingewikkelder of nietszeggender men te werk gaat, hoe waarschijnlijker het is dat het werkelijke argumentatieniveau zich elders bevindt.’

1. Leg uit wat Vranken met de stelling in de aanhef van de vraag bedoelt. Gebruik bij die uitleg de begrippen ‘heuristiek’ en ‘legitimatie’ die in het hoorcollege besproken zijn. Het onderscheidt houdt in dat het bij heuristiek gaat over iets vinden. Het kan hierbij gaan om het vinden van het recht of de feiten. Bij legitimatie zoekt men naar een rechtvaardiging voor de uitspraak waartoe de rechter uiteindelijk is gekomen op basis van het recht en de feiten. In de uitspraak gaat het over de legitimatie. De rechter geeft een motivering voor zijn uitspraak, een rechtvaardiging of een legitimatie. Deze verhult hoe hij werkelijk tot zijn uitspraak is gekomen. Het begrippenpaar kan behulpzaam zijn bij het begrijpen van verhullend argumenteren. De rechter verhult de heuristiek, dit wil zeggen de manier waarop hij in werkelijkheid tot zijn vondst is gekomen.

2. Leg uit welke typen vragen die onderscheiden zijn op het ‘Landkaartje van de typen vragen’ overeenkomen met de begrippen ‘heuristiek’ en ‘legitimatie’. Bij heuristiek is het empirisch, bij legitimatie is het normatief.

B. Het ontbreken van een deugdelijke feitelijke grondslag

Bij thema I hebben we gezien dat rechtsinterpretatie in veel gevallen niet los gezien kan worden van de normatieve methode. Deze week zullen we zien dat in rechtszaken soms ook empirische vragen aan de orde komen. Vranken laat in het hoofdstuk ‘Het ontbreken van een deugdelijke feitelijke grondslag’ (Vranken 2005, p. 48-61) zien dat de rechter soms uitspraken doet over vragen die eigenlijk empirisch van aard zijn zonder dat de rechter die kan staven met feitelijke gegevens.

1. Leg dit uit aan de hand van (I) de Yorkshire Ripper en Hampshire-zaken en (II) de Mobiele laadschop zaak (ook Martin Smit-zaak genoemd). In de Yorkshire Ripper zaak ging het om een seriemoordenaar die pas na een lange tijd werd gegrepen. De moeder van het laatste slachtoffer stelde de politie aansprakelijk voor zijn traagheid. Haar stelling was dat wanneer de politie beter en sneller gewerkt had, haar dochter nog in leven zou zijn. De politie verweerde zich met een beroep op public policy immunity: het algemeen belang laat een vordering als die van de moeder niet toe. Het verweer slaagde. De House of Lords voerde drie argumenten aan voor de immuniteit. Allereerst leidt aansprakelijkheid niet tot meer zorgvuldigheid bij de politie, maar tot een defensieve wijze van beroepsuitoefening. Het vermijden van claims wordt dan belangrijker dan het opsporen van criminelen. Bij het toelaten van claims tegen de politie wegens onzorgvuldigheid dwingt de rechter om alles wat tijdens het onderzoek door de politie gedaan of niet gedaan is te toetsen, terwijl het vaak gaat om beslissingen met een hoog discretionair en casuïstisch karakter. De politie zou hoge kosten moeten maken en veel menskrachten moeten inzetten om dergelijke claims te verdedigen. Deze uitspraak trok voor burgers een bijna onneembare vesting op die de politie beschermde tegen aansprakelijkheid bij nalatigheden in haar taakvervulling. De bovengenoemde uitspraken zijn in het oog van het landkaartje empirische uitspraken. Het gaat om uitspraken die moeten worden getoetst door empirische waarneming. Het is namelijk de vraag of het aansprakelijk stellen van de politie wel daadwerkelijk leidt tot defensieve wijze van beroepsuitoefening, etc. Er zijn een aantal onderzoekers die dit hebben onderzocht.

In de Hampshire zaken ging het om een brandweercommandant die tijdens het bluswerk de opdracht had gegeven om de sprinklerinstallatie uit te zetten. Het gebouw brandde tot de grond toe af. Het verwijt van de eigenaren was dat als de sprinklerinstallatie niet uitgezet was, de brand eerder onder controle was geweest. Het gebouw zou dan ook minder beschadigd zijn. De brandweer verweerde zich met een beroep op public policy immunity. Hier kwam het echter tot precies tegenovergestelde resultaten. De aansprakelijkheid leidt volgens de Lords niet tot grotere zorgvuldigheid, maar tot een defensieve houding. Volgens de Court of Appeal is dit onjuist. Volgens hen is het niet realistisch om te denken dat brandweerlieden zich bij de uitoefening van hun functie steeds afvragen of een bepaalde handeling claimgevoelig is. Een civiele procedure is volgens de Lords niet geschikt om het handelen van de brandweer te toetsen. De Court of Appeal vindt dit onjuist, want een intern onderzoek bij de brandweer heeft in dit geval minder opgeleverd dan het onderzoek voor de civiele rechter. De Lords vonden de vorderingen tegen de brandweer onwenselijk vanwege de kosten en de menskracht. De Court of Appeal vond dit onjuist omdat dan iedere publieke organisatie immuniteit moet hebben en dat is niet zo. De House of Lords komt tot een andere conclusie. Ze zijn het niet eens over bepaalde empirische beweringen. Onderzoekers hebben het onderzocht. (zie pagina 52) Hampshire heeft niet aantoonbaar geleid tot een defensieve opstelling. Als direct resultaat kan worden genoteerd dat alle studieboeken de waarschuwing bevatten dat je de sprinklerinstallatie niet uit moet zetten. Het probleem is dat de House of Lords zijn uitspraak probeert te motiveren op empirische gegevens. Deze gegevens blijken niet aanwezig te zijn. The Court of Appeal beweert het tegenovergestelde, terwijl empirisch bewijs niet aan de orde is. Er is hier dus sprake van een gebrek aan een feitelijke grondslag.

Bij de mobiele laadschop ging het om een grote machine om zware voorwerpen te versjouwen. Voor een kind van drie jaar kan dit iets zijn dat afschrikt of dat aantrekkingskracht uitoefent. De vraag is van belang in verband met de voorzorgsmaatregelen en de daaraan verbonden kosten die men van de gebruiker van de eigenaar van de laadschop mag eisen om ongelukken te voorkomen. Het Hof oordeelde in de zaak dat men er vanuit mag gaan dat een kind geïmponeerd is en op veilige afstand van de machine zal blijven. De Hoge Raad daarentegen sprak van een gevaarlijke attractie voor zeer jonge kinderen, waarop de machinist had moeten anticiperen. Ze baseren zich beide op feiten. Maar deze zijn nog niet onderzocht.

2. In § 1.4 zet Vranken zijn visie op rechterlijke rechtsvorming uiteen. Hoe verhouden zich Vrankens gedachten over rechtsvorming met de argumenten die Scholten aanvoert voor het gebruik van de term rechtsvinding? Vranken geeft aan dat rechterlijke uitspraken beslissingen in concrete gevallen zijn. Ze stellen de individuele rechten en plichten van de procederende partijen vast. Soms echter hebben ze een betekenis die boven het concrete geval uitstijgt. In dat geval hebben ze rechtsvormende meerwaarde. In de meeste westerse landen wordt bovendien aanvaard dat de rechters een rechtsvormende taak hebben. Sterker nog, rechterlijke rechtsvorming moet. De bijdrage van de rechter aan de rechtsontwikkeling wordt onmisbaar geacht in een moderne samenleving. Vranken verbaasd zich over het feit dat sommigen vasthouden aan het idee dat rechtsvorming een bijproduct is van rechtspraak in individuele gevallen.

Scholten combineert in zijn theorie de wetstoepassing en de rechtsvinding. Zijn theorie bevat van beide dingen aspecten. Volgens Scholten heeft de rechtsvinding een logisch aspect. Het is namelijk een redeneervorm. Bij de rechtsvinding komt meer kijken dan het enkele toepassen van het syllogisme. Volgens Scholten zit het meer in de keuze voor de interpretatiemethode.

3. Welke oorzaken noemt Vranken voor het feit dat de Hoge Raad vaak weinig inzicht verschaft in de overwegingen en keuzes die leiden tot de beslissing? Kunt u nog andere oorzaken bedenken? Allereerst wijst hij op het regelkarakter van het recht. Object van studie en grondslag van het handelen in het recht is niet de feitelijke, maatschappelijke werkelijkheid, maar het hierop betrekking hebbende regelbestand. Regels doen meer dan iets in goede banen leiden, ze zijn gericht op herhaalbaarheid in gelijke gevallen. De tweede reden voor de nadruk op uitleg, is dat in een civil law-stelsel het burgerlijk recht qua structuur en inhoud meestal vergaand is gecodificeerd. De wetgever heeft op dit terrein het primaat en niet de rechter. De derde reden ziet op de historische oriëntatie. In een codificatie en ook in wetten is al veel voorwerk verricht doordat de wetgever de toen relevante gezichtspunten en de voor- en nadelen van een bepaalde keuze al heeft afgewogen. De vierde reden is dat op deze manier nieuwe oplossingen gemakkelijker in het systeem kunnen worden ingepast.

Het is mogelijk dat ze de wetgever niet voor de voeten willen lopen en dat ze af willen wachten hoe de samenleving zal reageren. Het is ook mogelijk dat er sprake is van onenigheid in de raadkamer.