Van Domselaar, ‘Moral Quality in Adjudication: On Judicial Virtues and Civic Friendship.’ (Integratievak algemene rechtsleer 2016/2017)

Van Domselaar, ‘Moral Quality in Adjudication: On Judicial Virtues and Civic Friendship.’

De kwaliteit van berechting is van groot belang voor een groot aantal burgers dat is betrokken in een juridisch proces. Deze kwaliteit mag niet te gemakkelijk aangenomen worden. De berechting moet morele kwaliteit bezitten, het moet een praktijk zijn waarin rechters zorg dragen dat burgers hun recht ontvangen wanneer zij deelnemen aan een gerechtelijke procedure. Er is sprake van legitimiteit wanneer dit is gewaarborgd. Er zijn twee manieren om morele kwaliteit aan te nemen. De eerste is een outside in benadering. Deze benadering realiseert morele kwaliteit door middel van externe, expliciete standaarden, zoals regels. De tweede is een inside out benadering. Deze benadering begrijpt de morele kwaliteit door de persoon van de rechter.

2. Morele kwaliteit van berechting als een six-pack van juridische deugden

Hetgeen in deze paragraaf wordt beschreven is een bijdrage aan de opkomende deugd-jurisprudentie. Dit is een gebied van het juridische onderwijs dat het concept deugd verbindt met recht. Deugden zijn karaktertrekken. Een deugd is een aandoening die te wijten is aan een persoon die bereid is om op een bepaalde manier te handelen en te voelen. Deugden bevatten echter altijd een element van vrijheid, reflectie en keuze. Deugden worden ontwikkeld door middel van herhaalde keuzes en hun daadwerkelijke uitoefening. Deze daadwerkelijke uitoefening heeft ook een afmeting van een keuze in zich. Om inhoudelijke betekenis te hebben moet er een deugd-ethische benadering zijn die aangeeft welke deugden de rechter moet bezitten om aan zijn rol te voldoen. Om deze deugden vast te stellen moet je kiezen voor een quasi-fenomenologische route. Je moet proberen om zo dicht mogelijk te blijven bij de kennis die in de praktijk is ingebed. De route van Aristoteles is gebaseerd op het idee dat de uitingen van lokaal georganiseerde inzichten van gewone mensen en deskundigen enige vorm van waarheid bezitten. Aan de hand van deze endoxa worden door de auteur een aantal specifieke rechterlijke deugden aangemerkt als onmisbaar voor het realiseren van morele kwaliteit in de berechting. Het gaat hierbij om professionele eigenschappen die de rechter nodig heeft voor het realiseren van hun functie. Het gaat hierbij echter niet om unieke kenmerken in de zin dat ze uitsluitend relevant zijn voor berechting. Sommige van deze rechterlijke deugden zijn uitwerking van de voornaamste deugden. Het gaat hierbij onder andere om: praktische wijsheid, moed, gematigdheid en rechtvaardigheid. Het gaat hierbij om deugden die door de geschiedenis heen en over de culturen en landen heen worden gehouden. Deze deugden zijn in de juridische context belangrijk voor de berechting als goed. Sommige van de deugden zijn derhalve neergelegd in nationale en internationale richtlijnen van juridische ethiek voor rechters.

Op basis van de dialectische methode kunnen we de volgende gerechtelijke deugden als onmisbaar identificeren voor het realiseren van morele kwaliteit in de berechting: gerechtelijke waarneming, gerechtelijke moed, gerechtelijke gematigdheid, gerechtelijke rechter, justitiële onpartijdigheid en justitiële onafhankelijkheid. Een kenmerkende eigenschap voor de deugd-ethische benadering is dat de deugd van gerechtelijke waarneming wordt gezien als sleutel voor het realiseren van morele kwaliteit. Het belang van de deugd is te wijten aan het feit dat berechting een praktijk is die zich bezighoudt met individuele gevallen en dus met bijzonderheden. Gegevens komen bovendien in verschillende, unieke constellaties die niet op voorhand bepaald kunnen worden. Voorafgaande normen kunnen dus nooit worden gebruikt als een uitputtende maatregel wanneer het om praktische zaken gaat.

Op een gegeven moment kom je in een soort vicieuze cirkel. Om te weten wat de relevante juridische feiten zijn, de rechter heeft een regel nodig, maar om te weten welke regel relevant is, heeft de rechter de relevante feiten nodig. De rechter hebben derhalve vrijheid om te kiezen en vast te stellen. De rechter geeft gewicht aan de feiten van een rechtszaak. De persoon van de rechter speelt daardoor een belangrijke rol in de uitkomst van een rechtszaak. Om af te komen van de subjectivistische berechting moeten we kijken welke redenen we hebben om te denken dat rechters niet in staat zijn om de gegevens die ze hebben adequaat te begrijpen en daarop te reageren. Het antwoord op deze vraag is deugd van de rechterlijke perceptie. Om te herkennen, te selecteren, om te begrijpen en te weten wat de beste manier is om te reageren, moet de rechter beschikken over de capaciteit van rechterlijke waarneming. Dit is een soort van ethische waarneming. Aristoteles heeft als eerste uitgewerkt dat gegevens betrekking hebben op het domein van de waarneming.

Ethische perceptie kan een middel zijn om toegang te krijgen tot het begrip ethische realiteit. Ethische perceptie impliceert een claim op objectiviteit. Toch is deze aanspraak op objectiviteit niet afgeleid uit een beroep op een externe onafhankelijke ethische wereld met brute ethische feiten die wacht om ontdekt te worden. Hij impliceert een opvatting waarin een ethische werkelijkheid wordt geconstrueerd door een complexe wisselwerking tussen enerzijds een middel dat de gevoeligheid van goed waarnemen bezit en anderzijds de buitenwereld. De gevoeligheid is sterk afhankelijk van de beschikbaar zijn waarde concepten. Dit zijn concepten die op een min of meer directe manier worden toegepast. De toepassing heeft anderzijds een evaluatieve houding ten opzichte van het object dat het beschrijft.

De ethische perceptie heeft een sterke affectieve en emotionele kant. De aard van de kennis die de ethische perceptie produceert is dan ook verre van losgemaakt. Een rechter die de capaciteit van rechterlijke perceptie bezit zal meestal een levendig inzicht hebben in de gevallen waarmee hij wordt geconfronteerd. Bij zintuigelijke waarneming gaat het om een capaciteit die eenieder bezit of die eenieder kan verkrijgen door het ontwikkelen van cognitieve vaardigheden. Bij ethische waarneming gaat het om de persoonlijkheid van het middel. Een fout in het karakter van de rechter kan ervoor zorgen dat hij niet in staat is om adequaat te oordelen. Het kan worden tegengeworpen dat het geen deugd-ethische benadering van berechting vereist om te erkennen dat de rechters behoefte hebben aan een speciale capaciteit om om te gaan met bijzondere zaken. Van deze kwaliteit is bekend dat zij niet erg prominent is. Het valt derhalve nog te bezien of de rechterlijke perceptie iets nieuws te bieden heeft.

Gerechtelijke perceptie houdt meer in dat het gebruik van het intellect. Het is een activiteit waarbij het karakter betrokken is. Het veronderstelt dus dat de toegepaste concepten afhankelijk zijn van het karakter. Daarnaast gaat gerechtelijke waarneming niet alleen over het bepalen van de praktische gevolgen van een algemene regel of een beslissing voor het concrete geval. Het omvat ook een mogelijkheid dat het antecedent is geraakt. Het gaat hierbij om het vermogen om juridische relevante feiten te kennen. Gerechtelijke perceptie vindt soms bovendien toepassing buiten het kader van wettelijke regels en regeltoepassing als geheel. Het biedt de rechter redenen om op een bepaalde manier te reageren, anders dan in de vorm van een rechterlijke beslissing.

Hoewel de gerechtelijke perceptie de sleutel is tot de lijst van deugden, is het niet de enige professionele deugd die de rechter nodig heeft om de betrokken burgers in een gerechtelijke procedure hun recht te geven. Dit vereist ook andere rechterlijke deugden. Gerechtelijke moed is zo ook een kardinale deugd die de rechter nodig heeft. Dit is, zo stelt men, nodig voor een goed leven en voor een rechtvaardige samenleving. Immanuel Kant benoemde de intellectuele dimensie van moed. Voor hem is moed de mogelijkheid om na te denken voor zichzelf en dienovereenkomstig te handelen. Het prototype van moed is volgens hem de persoon die in het openbare leven durft te spreken. De natuurlijke context voor de justitiële moed bestaat uit rechtszaken en situaties waarin de rechter wordt geconfronteerd met persoonlijke risico’s. De kwaliteit van de moed kan de rechter confronteren met bedreigingen, angsten, spanningen, etc. een moede rechter heeft de innerlijke kracht om stoïcijns te blijven en zijn deugdzame plicht te doen, zelfs als dit voor hem gevolgen heeft. Daarnaast heb je ook de justitiële matigheid. Matigheid is een capaciteit van zelfbeheersing en zelfonthouding. Een rechter die deze deugd bezit weet hoe bepaalde impulsen voortvloeien uit zijn persoonlijke verlangen en gevoelens die zich in een rechterlijke setting voor kunnen doen. De meeste van deze deugd is de onomkoopbaarheid van de rechter. De rechter is niet gevoelig voor financiële en persoonlijke voordelen die voort kunnen vloeien uit het misbruiken van zijn macht. Een gematigde rechter zal niet snel eindigen in financiële of andere belangenconflicten.

De gerechtelijke matigheid is echter geen excuus voor het zijn van een kleurloze rechter. Vanuit het ethische perspectief moeten we waarderen dat rechters emoties hebben en dat ze die ook uiten. De rechter doen dat op de juiste manier en voor de juiste redenen. Het kan functioneel zijn dat de rechter zijn woede uit over een ernstig misdrijf om zo wat extra gewicht te geven aan zijn uiting. Daarnaast heeft men de rechtvaardigheid als deugd van de rechter. Het kan uitgeoefend worden in allerlei sociale praktijken, maar de meest natuurlijke context is die van de samenleving. Justitie heeft rechtstreeks betrekking op de relatie tussen de agent en de samenleving. Aan de rechter wordt rechtvaardigheid toegekend wanneer hij de politieke moraal nader uitwerkt in recht. De politieke moraal dringt door in het rechtssysteem en in de figuur van de samenleving. Deze kan, maar hoeft niet te worden gecodificeerd. De juridische intelligentie is een cruciale voorwaarde voor de rechtvaardigheid. De rechter moet de wet grondig kennen en hij moet analytische en cognitieve vaardigheden beschikken om om te gaan met complexe juridische vragen. De gerechtelijke onpartijdigheid is een deugd die relevant is voor de rol in de samenleving. De rechter moet functioneren als ene derde partij met de bevoegdheid om conflicten tussen twee partijen op te lossen. De onpartijdigheid houdt in dat de rechter zich moet kunnen distantiëren. De rechter kan de betekenissen van een breed scala aan verschijnselen en begrippen als discriminatie, fraude of seksueel misbruik niet goed zien wanneer hij niet beschikt over zelfkennis.

De laatste deugd is die van de rechterlijke onafhankelijkheid. Deze deugd is nauw verbonden met de gerechtelijke moed. De rechter moet niet beïnvloed worden door externe factoren en druk, zij het van de partijen die procederen, de overheid, lobbyisten of vanuit het grote publiek. De rechterlijke onafhankelijkheid wordt voornamelijk gevraagd wanneer de publieke opinie vrij sterk is.

De deugden die zijn opgesomd vormen een samenhangend geheel en ondersteunen elkaar. Als een rechter een van de deugden mist zijn alle deugden in gevaar. Er zijn echter wel graduele verschillen met de betrekking tot de relevantie van elk van deze deugden. Het kan namelijk verschillen bij de berechting door rechters en rechters in hoger beroep. Men mag echter niet aan nemen dat deze verschillen zo fundamenteel zijn dat er afzonderlijke lijsten opgesteld moeten worden. De deugd van justitiële perceptie is ook van belang voor hoger beroepsrechter. Voor elk antwoord op de vraag of de wet door de lagere rechtbank is toegepast zal de betekenis altijd afhangen van de interpretatie van de feiten zoals ze worden voorgesteld door de lagere rechtbank.

De huidige aapak kent een doordringende rol toe aan de rechterlijke waarneming. Deze rol is niet instrumentaal, maar het is een constitutieve waarheid. Een juiste beslissing kan niet onafhankelijk van het karakter van de rechter begrepen worden. Het kan in ieder geval niet worden afgeleid aan de hand van de feiten en features in een zaak of van regels of principes. De juiste beslissing kan ook niet worden afgeleid uit wettelijke regels en principes. De rechter moet kunnen bepalen wat voor hem van belang is in een zaak. Voor dit soort kennis moet de rechter beschikken over scherpzinnige kwaliteiten. Het terrein van de morele beoordeling is tegenwoordig bovendien vrij breed. Bovendien kunnen allerlei vrijwillige, onvrijwillige, spontane en emotionele reacties van rechters deel uit maken van het morele landschap.

In de deugd-ethische benadering is training in de praktijk de sleutel voor de realisatie van de morele kwaliteit. Het beeld van een six-pack van de rechterlijke deugden werd gebruikt om te wijzen op een belangrijke analogie tussen de ontwikkeling van spierkracht en de ontwikkeling van deugden. Het ontwikkelen van een professioneel karakter is een tijdrovende onderneming die langzaam vordert en regelmatige oefening vereist. Voor het slagen van dit proces zijn rechters grotendeels afhankelijk van voldoende deugd-vriendelijke instellingen en praktijken waar in de definitieve rechterlijke deugden kan worden onderwezen en worden getraind. Een cruciale instelling hierbij is de rechterlijke macht zelf. De rechterlijke macht moet echter vrij zijn van factoren die de ontwikkeling van justitiële deugden belemmeren. Efficiency criteria in termen van tijd en financiële middelen kunnen bijdragen als mogelijke obstakels. Wetschool is een andere cruciale instelling voor de ontwikkeling en opleiding van rechterlijke deugden. Wetschool moet bijdragen tot de karaktervorming van de studenten. Voor dit doel wordt aandacht besteed aan de feiten van de zaak en de juridische kwalificatie. De achtergronden zijn echter ook van cruciaal belang voor het ontwikkelen van juridische deugden. Wanneer je een deugdzame rechter wilt zijn is er sprake van een continue proces van verbetering. Hierin beting men voordat men daadwerkelijk een rechter kan worden.  

De laatste vraag is hoe de huidige aanpak betrekking heeft op het ideaal van de rechtsstaat. De rechtsstaat eist in de kern dat ambtenaren en burgers gebonden zijn door de wet en handelen in overeenstemming met de wet. Deze eis begrijpt berechting als primair bepaald dor de rechters en niet zozeer door de regels of beginselen en het kent een belangrijke tol toe aan de emotionele en effectieve staat van de rechter. Deze aspecten worden per definitie niet geregeld door regels of principe. De deugd-ethische benadering is van belang bij het toewijzen van regels aan principes. Ze fungeren als vuistregels, als samenvattingen van een breed scala aan goede rechterlijke beslissingen. Ze zijn van praktisch nut voor junior rechters die hun professionele karakter moeten ontwikkelen en voor rechters die in een concreet geval onzeker zijn. Ze kunnen bovendien ook van belang zijn in een situatie waarin vooroordelen op de loer liggen. Bovendien bieden gecodificeerde regels en principes voor het publiek waardevolle hulpmiddelen om de rechters kritisch te beoordelen. Bovendien werken ze ook als een indicatie van wat de samenleving kan verwachten van de rechterlijke macht en van het gedrag van de rechters. Men wil dus willekeurige uitoefening van macht voorkomen door het voorstellen van een ideaal van een goede rechter op het gebied van deugden. Het beschermt de burger tegen willekeurige subjectiviteit van de rechter. Bovendien voegt een deugd-ethische benadering toe aan de verstaanbaarheid en de voorspelbaarheid van berechting.

3. Respect voor de jurering

We kunnen niet tevreden zijn met de deugdbenadering als het wordt uitgewerkt en verdedigd boven de rekening van de morele kwaliteit. In een liberale samenleving moet de uitoefening van de staatmacht zijn gebaseerd op redenen die alle betrokken burgers kunnen onderscheiden om legitiem te zijn. In de huidige ethische benadering is niet voldaan aan de vraag van gelijk respect. Dit is te wijten aan het feit dat in deze benadering een recht een rechterlijke beslissing is. Deze beslissing moet een deugdzame rechter nemen onder de gegeven omstandigheden. Aan de juistheid zit dus een persoonlijk tintje. Elke individuele rechter kan zijn eigen manier gewicht toekennen aan de waardering van de relevante feiten.  Dit soort inconsistenties worden niet gezien als falen van de rationaliteit, maar als uitingen daarvan.

Als we bij gelijk respect enkel een verwijzing geven naar de notie van een deugdzame rechter als rechtvaardigingsgrond zal die voor een verliezende burger moeilijk zijn om te accepteren. Dit begrip is te elitair of esoterisch. Ze veronderstelt dat de verliezende burger een soort ontzag heeft voor de rechters in het algemeen en zichzelf niet volwaardig met respect beschouwen. De burgers moeten dus een beroep doen op de rechterlijke beslissingen om gelijk te krijgen. Aristoteles voert in zijn concept aan dat de rechter niet alleen deugdzaam moet zijn, maar hij moet ook een burgerlijke vriend zijn. Er wordt verwezen naar de sociale relatie waarin de ene daadwerkelijk zorgt draagt voor de ander. De vriendschap wordt gekenmerkt door goede wil tussen de personen. De vriendschap wijst op een complexe en delicate combinatie van zelfzucht en onbaatzuchtige zorg voor het welzijn van de ander. Vrienden binden zich meestal binnen bepaalde grenzen door hun eigen belangen op te offeren voor elkaar. Aristoteles begrijpt burgerlijke vriendschap als een soort voordeelvriendschap. Wanneer burgers de voordelen van het leven in een politieke gemeenschap hebben ervaren zullen ze zorgen voor een ander. In een politieke gemeenschap bezield door burgerlijke vriendschap heeft elke burger een zekere mate van belangstelling en zorg voor het welzijn van iedere andere burger, enkel omdat de andere een collega-burger is. In deze samenleving streeft men ernaar om het welzijn van iedere burger te dienen. Rechter en burger staan dus niet enkel tegenover elkaar in hun specifieke institutionele rol, maar ook als burger vrienden. De rechter zal uiterste inspanning verrichten om de schending van de concrete belangen te beperken. De gerechtelijke straffen zijn derhalve niet enkel een uitwerking van de deugden, maar ook het resultaat van de goede wensen.

De burgers die betrokken zijn bij een gerechtelijke procedure moeten een vriendelijke en meegaande houding gebben. Door hun houding en door het aanvaarden kunnen rechtszoekenden zich inzetten voor het uitdrukken van het algemeen belang om de politieke orde en de waarden die het beoogt te beschermen. Op deze manier laten de burgers zien dat ze zelf verantwoordelijk zijn.

Het voordelige karakter van de maatschappelijk relatie verdampt niet direct op het moment dat burgers misdrijven of andere vormen van onrechtmatige wandaden hebben begaan. Het handhaven van een relatie van burgerlijke vriendschap met een boosdoener kan winstgevend zijn, want het kan de kans op een toekomstige coöperatieve houding van de falende burger bevorderen. De boosdoener is nog steeds in staat om te presteren in verschillende sociale rollen en hij kan zo bijdragen aan het algemeen belang. Een meelevende houding verbetert ons begrip van wat burgers in het algemeen nodig hebben om goede burgers te worden, omdat het zorgt voor prikkels om na te denken over die omstandigheden. De rechter kan de dader confronteren met de voorwaarden van burgerlijke vriendschap en hem verantwoordelijk houden voor deze voorwaarden. Via deze manier laat je de dader reflecteren met zijn daden en je meet ze tegen een norm. In de extreme gevallen komt het principe van de burgervriendschap echter tot zijn einde. Een rechter die deugdzaam is en zich houdt aan de burgervriendschap kan geconfronteerd worden met een conflict. De conflicten kan je niet voorkomen, omdat ze niet per definitie zijn te wijten aan fouten in de wet, het rechtssysteem of de redenering van de rechter. Ze behoren tot het praktische. Wanneer een conflict voorkomt en de belangen van fundamenteel belang zijn kan de rechter een tragische juridische keuze maken. Deze keuze gaat dan gemaakt met veel morele schade. Dit hoeft niet per definitie een onjuiste keuze te zijn.