Vragen

Opgave 1 (20 punten)

'Hal17' is een Amsterdamse popzaal. In de zomer van 2015 organiseert men daar een Duits bierfeest. Op de reclameposters staat een bewerkte foto van een beruchte tiran in kinderoutfit. De posters worden overal in de Utrechtse binnenstad opgehangen. Een gemeenteraadslid noemt de posters 'smakeloos' en roept de popzaal op om ze uit de stad en van internet te verwijderen. Volgens de directie van de popzaal was het de bedoeling 'om op ironische wijze een discussie op gang te brengen'. Men legt de oproep naast zich neer.

a) Is de gemeenteraad van Amsterdam bevoegd om in de Algemene Plaatselijke Verordening (APV) het ophangen van posters met een bewerkte foto van de tiran strafbaar te stellen? (10 punten)

b) In hoeverre mogen regering en parlement in het Wetboek van Strafrecht een bepaling opnemen die het gebruik van de foto van de tiran voor reclamedoeleinden strafbaar stelt? (10 punten)

Opgave 2 (15 punten)

In een artikel uit 2010 merkt Alphons Dölle, een Groningse staatsrechtgeleerde, op:

'De burgemeester wordt meer en meer gezien als frontofficier in de strijd om de openbare ruimte. De kampioen van benarde ingezetenen die de orde op straten, pleinen, parken, plantsoenen en lokaliteiten, maar soms ook achter de voordeur in woningen en in gezinnen moet trachten te handhaven'.

Noem, en bespreek kort, drie bevoegdheden van de burgemeester die passen bij deze rol van de burgemeester als 'bevelhebber'.

Opgave 3 (15 punten)

Sinds 2008 zijn schoolboeken in het voortgezet onderwijs kosteloos. Scholen zijn wettelijk verplicht hun leerlingen de boeken die zij voorschrijven ter beschikking te stellen. Op hun beurt krijgen de scholen een vast bedrag per leerling van de rijksoverheid voor de boeken. In de Wet op het voortgezet onderwijs is dat als volgt geregeld:

Artikel 6e (beschikbaarstelling lesmateriaal aan leerlingen)

1. [De school] stelt elk leerjaar om niet aan een leerling lesmateriaal terbeschikking.

2. Onder lesmateriaal wordt verstaan: lesmateriaal dat naar vorm en inhoud is gericht op informatieoverdracht in onderwijsleersituaties en waarvan het gebruik binnen het onderwijsaanbod door [de school] voor het desbetreffende leerjaar is voorgeschreven.

Artikel 86 (Bekostiging exploitatiekosten)

1. De bekostiging voor de exploitatiekosten van de scholen heeft betrekking op: ()

c. middelen, waaronder mede wordt verstaan lesmateriaal als bedoeld in artikel 6e;

3. De bekostiging omvat:

a. een vast bedrag per school, ()

c. een bedrag dat afhankelijk is van het aantal leerlingen van de school, ()

5. Bij ministeriële regeling worden jaarlijks () de in het derde lid bedoelde bedragen vastgesteld. Bij deze regeling worden tevens nadere voorschriften gegeven omtrent de wijze waarop de bekostiging wordt berekend ()

a) Is in artikel 86 lid 5 van de Wet op het voortgezet onderwijs volgens u sprake van attributie, delegatie of subdelegatie? (5 punten)

Na de verkiezingen van 2016 wordt in het regeerakkoord van een nieuw kabinet besloten dat bezuinigd moet worden op de kosten voor schoolboeken. Volgens de Staatssecretaris van Onderwijs kunnen die kosten omlaag als alle middelbare scholen voor verplichte vakken dezelfde boeken voorschrijven. De staatssecretaris schrijft de scholen daarom een brief waarin hij een lijst met vaste boeken per vak 'adviseert'. Scholen zijn uiteraard niet verplicht dat advies over te nemen. De staatssecretaris stelt het vaste bedrag dat scholen krijgen voor de boeken echter heel laag (niet kostendekkend) vast: scholen krijgen per leerling slechts 110 Euro voor alle boeken die gedurende het schooljaar worden voorgeschreven. Scholen die de boeken van de 'advieslijst' gebruiken, krijgen daarnaast een bonus van 260 Euro per leerling. De bonus staat volgens de staatssecretaris helemaal los van de wettelijk voorgeschreven bekostiging: het is een extraatje. Hij stelt de ministerraad voor om de bonus bij Algemene maatregel van bestuur in te stellen en te regelen. De Minister van Justitie vraagt zich echter af of dit niet bij formele wet geregeld moet worden.

b) U bent werkzaam als wetgevingsjurist voor de Minister van Justitie. In hoeverre acht u het toelaatbaar om de plannen van de regering te regelen in een Algemene maatregel van bestuur? (15 punten)

Opgave 4 (15 punten)

Is de parlementaire vertrouwensregel volgens u te kwalificeren als een rechtsregel, of als een conventie? Beargumenteer uw antwoord.

Opgave 5 (30 punten)

Stelt u zich het volgende, fictieve, scenario voor:

Er is wereldwijd bezorgdheid over de verspreiding van nucleaire kennis. Zowel de Europese Unie, als de Verenigde Naties zijn bang dat terroristen de mogelijkheid krijgen om atoomwapens te produceren. De Nederlandse regering deelt die zorg. Bij de Technische Universiteit Eindhoven wordt veel onderzoek gedaan naar kernfysica en in het verleden lekte gevoelige informatie een enkele keer uit naar het buitenland. Internationaal is daarom afgesproken dat landen hun best zullen doen om het lekken van nucleaire kennis te voorkomen.

De Nederlandse regering is in dat kader van plan om alle nieuwe medewerkers bij de technische universiteiten onder verscherpt toezicht te plaatsen. Volgens een nieuw wetsvoorstel (voor een wet in formele zin) moeten zij een contract ondertekenen waarin zij ermee akkoord gaan dat al hun telefoongesprekken en al hun mailverkeer wordt afgeluisterd en opgeslagen door de veiligheidsdiensten. Gaan zij daarmee niet akkoord, dan mogen zij niet worden aangenomen.

Kevin Bruinsma zit in de laatse fase van zijn opleiding Scheepsbouwkunde aan de TU Eindhoven. Hij heeft met zijn afstudeerbegeleider afgesproken dat hij na zijn opleiding in dienst van de universiteit promotieonderzoek mag gaan doen naar de aerodynamische vormgeving van zeilboten. In zijn baan zal hij helemaal niet met nucleaire geheimen worden geconfronteerd.

Kevin vindt de nieuwe verplichting onzin en hij weigert het 'contract' te ondertekenen. Bovendien richt hij een protestgroep op. De groep overweegt juridische stappen tegen het plan van de regering. Het liefst wil men via de rechter bewerkstelligen dat de regering het wetsvoorstel niet indient. Lukt dat niet, dan wil men een procedure tegen de Staat beginnen om de wet, zodra ze is vastgesteld, onrechtmatig te laten verklaren. Volgens de protestgroep is het wetsvoorstel in elk geval in strijd met de artikelen artikel 8 EVRM , 13 Grondwet, en artikel 4 van het zogenaamde Internationaal Verdrag ter bevordering van internationale kennisuitwisseling (IVIK), dat luidt:

'De staten bevorderen de vrije uitwisseling van wetenschappelijke gegevens en zorgen voor een zo goed mogelijk klimaat voor wetenschappers om zich te ontwikkelen'

De protestgroep vraagt u om advies. Ga daarbij in op de volgende (elkaar deels overlappende) kwesties:

Hoe groot acht u de kans dat de rechter de wet toetst aan de genoemde bepalingen, en dat hij de wet daarmee ook inderdaad in strijd verklaart?

Kan de protestgroep via de rechter bewerkstelligen dat de regering het wetsvoorstel, respectievelijk de eenmaal vastgestelde wet, weer intrekt?

Wat zijn de juridische mogelijkheden voor Kevin Bruinsma als hij weigert te tekenen, maar toch wil worden aangenomen in Delft?

Als Bruinsma mocht besluiten te gaan procederen: hoe ziet de rechtsgang er dan ongeveer uit (tot in hoogste instantie)?

Schrijf, op basis van een juridische analyse, een bondig advies (van ca. 2 bladzijden) voor de protestgroep. Uw advies wordt beoordeeld aan de hand van de volgende criteria:

De structuur en de leesbaarheid van uw beschouwing (max. 5 punten);

De wijze waarop u de voorgeschreven juridische leerstukken hebt verwerkt;

De mate waarin uw analyse vakgenoten (juristen) kan overtuigen.

Antwoordindicatie

Opgave 1 (20 punten)

a) Nee. Het openbaren en verspreiden van beelden middels drukwerk vindt bescherming in (o.a.) artikel 7 lid 1 van de Grondwet. (2 punten) Een dergelijke APV-bepaling zou onverbindend zijn wegens strijd met dit artikellid. Lagere wetgevers mogen weliswaar zekere beperkingen stellen aan (het verspreiden van) de meningsuiting, maar deze beperkingen mogen niet gebaseerd zijn op de inhoud ervan. (4 punten) Zie de arresten APV 's-Hertogenbosch (Hoge Raad 10-11-1992, NJ 1993, 197) APV Tilburg. (4 punten)

Zie HR APV ’s-Hertogenbosch en HR APV Tilburg.

Zie samenvatting 133, 134, 136 en 141. Zie art. 7 Grondwet.

b) Gelet op de clausule 'behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet' in artikel 7 lid 1 van de Grondwet mag de wetgever in formele zin beelden van een bepaalde inhoud verbieden, bijvoorbeeld door een strafbepaling. Bovendien is het maken van handelsreclame uitgezonderd van de bescherming van art. 7 lid Gw. (2 punten) Het is echter wel de vraag of een dergelijk verbod voldoet aan de eisen van art. 10 EVRM. Dat eist dat beperkingen op de uitingsvrijheid een wettelijke grondslag hebben (daaraan wordt voldaan), in het belang zijn van - onder meer - de bescherming van de rechten van anderen (ook daaraan is voldaan), en noodzakelijk zijn in een democratische samenleving. (3 punten) Van dat laatste is sprake als de beperking geschikt, noodzakelijk en proportioneel (in enge zin) is. (2 punten) Is daarvan hier sprake? In het geval van zuivere reclame lijkt een beperking wel proportioneel. Het belang bij het beschermen van gevoeligheden kan dan zwaarder wegen dan het belang van een organisator om zijn feest aan de man te brengen. Waar echter ook een element van publiek debat speelt, wordt de beperking minder proportioneel. (3 punten voor plausibele afweging).

Zie samenvatting 133, 134, 136, 141. Zie art. 7 Grondwet en art. 10 EVRM..

Opgave 2 (15 punten)

De volgende bevoegdheden kunnen worden genoemd (elk max. 5 punten):

Op basis van artikel 172, derde lid Gemeentewet kan de burgemeester 'bij verstoring van de openbare orde of bij ernstige vrees voor het ontstaan daarvan de bevelen tegen die noodzakelijk te achten zijn voor de handhaving van de openbare orde'. Deze bevoegdheid, die ook wel de 'lichte bevelsbevoegdheid' wordt genoemd, is door burgemeester veelvuldig gebruikt, voor het uitspreken van gebiedsontzeggingen.

Op basis van artikel 174a kan hij woningen (in de praktijk vaak drugspanden) sluiten.

Tot slot geeft art. 176a Gemw de burgemeester de bevoegdheid door hem aangewezen groepen van personen op een door hem aangegeven plaats tijdelijk doen ophouden en hen ook bevelen zich naar die plaats over te brengen.

Zie samenvatting 90, 92, 102. Zie Gemeentewet (art. 172 e.v.).

Opgave 3 (15 punten)

a) Hier zijn twee antwoorden mogelijk. Het gegeven antwoord hangt af van de vraag of men in artikel 81 Grondwet de attributie van een algemene regelgevende bevoegdheid voor de formele wetgeving ziet. Wie het zo ziet, zal de bevoegdheidstoedeling in artikel 86 lid 5 Wvo aanmerken als delegatie van een reeds bestaande bevoegdheid tot regelgeving. Het alternatieve antwoord is dat zowel de Grondwetgever áls de formele wetgever kunnen nieuwe bevoegdheden tot regelgeving in het leven kunnen roepen, en dat dit hier het geval is. In dat geval is sprake van attributie. Beide antwoorden zijn, mits correct gemotiveerd, juist. (4 punten voor één van beide redeneringen. Het laatste punt is voor diegenen die het verschil van inzicht zoals hiervoor geschetst, signaleren).

Zie samenvatting 8, 73 en art. 81 Grondwet.

b) De voorgestelde amvb wordt niet gedekt door artikel 86 van de Wet op het voortgezet onderwijs. Lid 5 van dat artikel geeft de minister (en dus niet de regering) alleen de bevoegdheid om de in lid 3 genoemde bedragen vast te stellen. Daarom gaat het hier niet (2 punten). Het zou dus om een zogenaamde 'zelfstandige amvb' gaan (1 punt). Is dat in dit geval toelaatbaar? Een zelfstandige amvb is volgens artikel 89 Gw toegestaan voor zover daarin geen door straffen te handhaven voorschriften zijn opgenomen (3 punten). De Hoge Raad heeft deze ruimte voor de wetgever in de arresten Fluoridering en Methadonbrief echter beperkt (4 punten voor noemen één van beide arresten). Ook voorschriften die van zó ingrijpende aard zijn dat sprake is van feitelijke dwang, zijn ontoelaatbaar (2 punten). Is daarvan hier sprake? Vermoedelijk wel. Het voorstel van de staatssecretaris staat op gespannen voet met de onderwijsvrijheid (art. 23 Grondwet). Scholen worden immers feitelijk gedwongen om de door het ministerie voorgeschreven boeken te gebruiken. Een dergelijke kwestie dient dus bij formele wet te worden geregeld. (3 punten voor een goede redenering).

Zie samenvatting 78, art.86 Wet op het voortgezet onderwijs, art. 89 en 23 Grondwet. Zie ook HR Fluoridering en HR Methadonbrief.

Opgave 4 (15 punten)

Volgens Verhey zijn conventies 'bindende gedragsregels die in en door de praktijk worden gevormd' (3 punten). Het verschil met rechtsregels zit hem er volgens Verhey in dat een rechtsregel niet afhankelijk is van het gedrag van diegenen voor wie de regel geldt. Voor conventies geldt dat wel. Wordt een conventie in de praktijk vaker dan incidenteel overtreden, dan is het de vraag of de conventie zelf eigenlijk nog wel bestaat (6 punten). Voor de vertrouwensregel geldt dat deze niet door een externe instantie is ingesteld (de wetgever bijvoorbeeld) of wordt geëffectueerd (zoals de rechter). De vertrouwensregel is bij uitstek een kwestie van regering en parlement zélf (5 punten). De kwestie-Verdonk illustreert dat handhaving van de regel dan ook niet vanzelfsprekend is (1 punt) Het lijkt dus meer een conventie dan een rechtsregel. (Wordt de vertrouwensregel getoetst aan de zgn. 'Jennings- test' [precedent, achten actoren zich gebonden en goede reden voor regel], dan zijn maximaal 3 punten te verdienen, voor zover het maximale puntenaantal nog niet is bereikt).

Zie samenvatting 4, 10, 60, 62.

Zie artikel Verhey, ‘Het staatsrecht in crisistijd’.

Opgave 5 (30 punten)

ADVIES AAN STEENWYK EN ACTIEGROEP 'VRIJE WETENSCHAP'

Wat zijn, om te beginnen, de mogelijkheden voor Bruinsma en zijn protestgroep om de kwestie aan de orde te stellen bij de rechter?

Voor Bruinsma geldt dat zijn weigering om het 'contract' te ondertekenen er toe zal leiden dat de TU Eindhoven hem niet kan aannemen. Hij zou dan een civiele actie tegen de TU kunnen beginnen uit onrechtmatige daad (6:162 BW). Het is onrechtmatig dat men hem, enkel vanwege de weigering zich te laten afluisteren, niet aanneemt. In die procedure zal de TU Eindhoven zich verweren met de stelling dat men daartoe wettelijk verplicht was. De rechter zal dan over de rechtmatigheid van deze wettelijke verplichting moeten oordelen. Bruinsma krijgt op die manier duidelijkheid wat de civiele (of in dit geval eigenlijk de ambtenaren-) rechter van de wet vindt. Krijgt hij ongelijk, dan zal hij de gebruikelijke rechtsgang doorlopen (civiel: rechtbank, gerechtshof, Hoge Raad; bestuursrechtelijk: rechtbank, Centrale Raad van Beroep). Levert dat op nationaal niveau niets op, dan zou Bruinsma een klacht kunnen indienen bij het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM). Daarvoor is, ex artikel 35 EVRM, wel vereist dat hij alle rechtsmiddelen op nationaal niveau heeft uitgeput, en dat hij heeft voldaan aan de vormvereisten van art. 34 EVRM.

De protestgroep kan zich met een actie uit onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) tot de burgerlijke rechter wenden, om te laten vaststellen dat het vaststellen en uitvoeren van de wet in kwestie onrechtmatig is wegens strijd met de ingeroepen verdragsartikelen. De rechter kan de wetgever echter niet opdragen een wet weer in te trekken. Dat zou neerkomen op een zogenaamd 'bevel tot wetgeving', en daartoe acht de rechter zich niet bevoegd. Zie het arrest Waterpakt, HR 21 maart 2003. Wel kan men om een verklaring voor recht verzoeken, dat de (toekomstige) wet onrechtmatig is of zal zijn. Spreekt hij dat uit, dan ligt het voor de hand dat de regering het wetsvoorstel (op vrijwillige basis) weer intrekt. Is de wet al vastgesteld, dan mag de TU Eindhoven de wet niet uitvoeren: van sollicitanten mag dus niet gevraagd worden het contract te ondertekenen.

Vervolgens speelt de vraag of de rechter iets kan met de door Bruinsma c.s. ingeroepen bepalingen.

Voor artikel 13 Grondwet geldt dat het toetsingsverbod van artikel 120 Grondwet relevant wordt. Het is de rechter niet toegestaan de (totstandkoming van) de wet te toetsen aan deze bepaling. Wel kan men zich afvragen of zich hier niet de uitzondering van het Harmonisatiewetarrest (1989) voordoet zodat het voor de rechter mogelijk wordt om 'in bepaalde (groepen van) gevallen een wetsbepaling buiten toepassing [te] laten op de grond dat toepassing van die bepaling in verband met daarin niet verdisconteerde omstandigheden in strijd zou komen met een fundamenteel rechtsbeginsel'. Aangezien Bruinsma evident tot de risicogroep behoort (zijn onderzoek gaat alleen over zeiljachten), heeft de wetgever zijn geval wellicht gewoon over het hoofd gezien.

Voor artikel 4 van het IVIK-verdrag geldt dat het evident niet een ieder verbindend is in de zin van artikel 93 Grondwet. De bepaling spreekt van het 'bevorderen' van een klimaat, en het scheppen van een 'zo goed mogelijk' klimaat. Het gaat dus niet om een voldoende nauwkeurig en onvoorwaardelijk voorschrift om als 'objectief recht' te kunnen functioneren, zoals vereist door de arresten Spoorwegstaking (1986) of Rookverbod (2014).

Artikel 8 EVRM zou wel 'een ieder verbindend' kunnen zijn, al is dit gelet op de contextuele benadering van de Hoge Raad in het recente Rookverbodarrest (2014) niet vanzelfsprekend. In de regel kent de Nederlandse rechter artikel 8 EVRM echter wel rechtstreekse werking toe.

Zou de rechter wel aan toetsing toekomen, dan zal hij moeten beoordelen of de nieuwe wet voldoet aan de eisen van artikel 8 EVRM. Dan moet sprake zijn van een inmenging die 'bij wet voorzien' is, in een democratische samenleving noodzakelijk is, en die in het belang is van de in die bepaling genoemde doelcriteria. Aangezien het gaat om een formele wet, is aan de eerste eis voldaan. De wet lijkt ook wel in het belang van de nationale of de openbare veiligheid. Moeilijker ligt het met de noodzakelijkheidseis. Het gaat dan om de proportionaliteit van de maatregel. Die zal door de rechter worden beoordeeld aan de hand van 3 criteria: is de maatregel geschikt om het lekken van gegevens te voorkomen? Is de maatregel daarvoor ook noodzakelijk? En zijn doel en middelen met elkaar in verhouding (de proportionaliteit in enge zin)? Bij deze afweging komt de Nederlandse Staat een zekere margin of appreciation toe. Zij kan tot verschillende resultaten leiden. Het monitoren van gesprekken lijkt wel een redelijk geschikt middel te zijn. Bij de twee andere criteria ligt dat moeilijker. Bovendien is het de vraag of de maatregel niet te ver gaat, nu álle medewerkers - dus ook diegenen die, zoals Bruinsma, geen toegang tot de nuclaire gegevens hebben, worden geraakt. Het ligt dus voor de hand dat Bruinsma c.s. wel een zaak hebben.

Puntenverdeling:

5 punten: taal/structuur en leesbaarheid

5 punten voor de inroepbaarheid van art. 13 Gw

5 punten voor de inroepbaarheid van 8 EVRM en het IVIK-verdrag

8 punten voor de rechtsgang vanb Steenwyk en de actiegroep

7 punten voor de toetsing aan art. 8 EVRM

Zie art. 6:162 BW, 13 grondwet, 8 EVRM en 4 IVIK.

Zie HR Waterpakt en HR Harmonisatiewet en HR Rookverbod en HR Spoorwegstaking.

Zie samenvatting 32, 33, 119, 121, 125, 126, 127, 128, 132.