Vragen

Vraag 1

Begin 2010 neemt de Europese Unie een nieuwe Tabaksrichtlijn 2014/40/EU (“de Tabaksrichtlijn”) aan. Neem aan dat de implementatietermijn uiterlijk 1 januari 2012 verstreken is. De Tabaksrichtlijn regelt o.a. de hoeveelheid nicotine die een sigaret mag bevatten, de plaatsing van een gezondheidswaarschuwing op de verpakking van sigaretten en de mogelijkheid tot het maken van reclame voor en het aanprijzen van sigaretten. De richtlijn regelt voor het eerst ook de productie en verkoop van elektronische sigaretten (e-sigaretten). Artikel 20 stelt o.a. eisen aan de inhoud van e-sigaretten. Daarnaast worden lidstaten verplicht om reclame voor en het aanprijzen van e-sigaretten te verbieden. Nederland heeft eind 2015 de Tabaksrichtlijn geïmplementeerd door middel van een aantal aanpassingen aan de Tabakswet. Bij de implementatie heeft Nederland bovendien een verbod op het gebruik van e-sigaretten in bepaalde ruimtes ingevoerd. (zie de tekst hieronder uit de mini-reader)

Happypuff, een Engelse producent van e-sigaretten, levert deze al jaren aan Nederlandse winkelketens. In de zomer van 2012 is de directeur van Happypuff uitgenodigd op een groot Europees congres voor longartsen, dat wordt georganiseerd in Rotterdam. Hij zal hier spreken over de voordelen van e-sigaretten. Medio januari 2012 ontvangt Happypuff echter een besluit van de Nederlandse Longartsenvereniging (“NLV”), waarin deze mededeelt dat zij de directeur van Happypuff op basis van de Tabakswet verbiedt te spreken op het congres. Daarnaast is de directie van Happypuff zeer bezorgd dat het in Nederland ingevoerde verbod op het gebruik in bepaalde ruimtes zal leiden tot een sterke daling in de verkoop van e-sigaretten in Nederland.

Happypuff schakelt u nu in met twee specifieke vragen:

1. Ten eerste vraagt zij zich af of het mogelijk is om de geldigheid van Artikel 20(5)(d) van de Tabaksrichtlijn aan te vechten, omdat dit het evenredigheidsbeginsel schendt.

2. Ten tweede wil Happypuff de geldigheid van Artikel 10 van de Tabakswet aanvechten onder het vrij verkeersrecht.

Ontwerp een advies voor Happypuff, waarin u uw beredeneerde mening geeft over de twee hierboven genoemde aspecten. Geef hierbij ook aan door middel van welke procedures Happypuff deze doelen het beste zou kunnen realiseren.
 

MINI-READER: E-SIGARETTEN RICHTLIJN 2014/40/EU VAN HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD betreffende de productie, de presentatie en de verkoop van tabaks- en aanverwante producten

HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD VAN DE EUROPESE UNIE

Gezien het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, en met name Artikel 114 (…)

Artikel 20 Elektronische sigaretten

(…)

5. De lidstaten zien erop toe dat:

(…)

d) elke vorm van publieke of particuliere bijdrage aan evenementen of activiteiten, of aan individuele personen met als doel dan wel direct of indirect effect het aanprijzen van elektronische sigaretten en navulverpakkingen, en waarbij meerdere lidstaten zijn betrokken of die in meerdere lidstaten plaatsvinden dan wel anderszins grensoverschrijdende effecten hebben, wordt verboden;

TABAKSWET

Artikel 10

Het gebruik van elektronische sigaretten is verboden:

1. in een gebouw of inrichting, dat bij de Staat of een ander openbaar lichaam in gebruik is

2. in een gebouw of inrichting, dat in gebruik is bij een instelling of vereniging voor gezondheidszorg, welzijn, maatschappelijke dienstverlening, kunst en cultuur, sport, sociaalcultureel werk of onderwijs

3. in een ruimte, gebouw of inrichting waar een werknemer zijn werkzaamheden verricht of pleegt te verrichten

Vraag 2

Eén van de mededingingsrechtelijke doctrines is de nuttig effect doctrine. Op grond hiervan is het de lidstaten verboden het nuttig effect te ontnemen aan artikel 101 VWEU. Het Hof zegt hierover in CNSD (r.o. 54):

‘Dat is met name het geval, indien een lidstaat de totstandkoming van met artikel [101] strijdige mededingingsregelingen oplegt of stimuleert dan wel de werking ervan versterkt of aan zijn eigen regeling het overheidskarakter ontneemt door de verantwoordelijkheid voor het nemen van besluiten tot interventie op economisch gebied aan particuliere marktdeelnemers over te dragen.’

De woorden ‘met name’ wijzen erop dat de drie soorten handelingen die worden genoemd in deze rechtsoverweging alleen voorbeelden zijn van het handelen in strijd met de nuttig effect doctrine.

In Frankrijk geldt een algemeen verbod op reclame voor tandartsen. Dit verbod is tot stand gekomen zonder enige bemoeienis van de tandartsen van die lidstaat en het is ingegeven door de wens verkwisting van gelden aan reclame tegen te gaan. Het moge duidelijk zijn dat een reclameverbod de markttoegang bemoeilijkt en daarmee de concurrentie aantast. De Franse Mededingingsautoriteit is recent aangezocht door Fritz Finkel, een van oorsprong Duitse tandheelkundige die zijn opleiding in Frankrijk heeft genoten en zich daar wil vestigen maar moeilijkheden ondervindt om zijn klantenkring uit te breiden tot een winstgevende omvang. Fritz Finkel is van mening dat op grond van het loyaliteitsbeginsel een plicht tot handhaving van de nuttig effect doctrine rust op de nationale mededingingsautoriteiten en dat het reclameverbod het nuttig effect ontneemt aan artikel 101 VWEU doordat het een marktafschermingskartel overbodig maakt.

Stel dat u werkt bij de juridische dienst van de Franse Mededingingsautoriteit. Adviseer de mededingingsautoriteit over de klacht van Fritz Finkel en ga daarbij in ieder geval in op de gevolgen bij de volgende drie uitkomsten:

1. a) er is geen strijd met de nuttig effect doctrine;

2. b) er is wel een inbreuk, maar deze is gerechtvaardigd;

3. er is wel een inbreuk en deze is niet gerechtvaardigd.

Vraag 3

In Van Gend en Loos heeft het hof van Justitie bepaald dat sommige bepalingen van het EU-recht rechtstreeks kunnen werken. Private handhaving via de nationale rechter kan de naleving van het EU-recht verbeteren, aldus het Hof. Wanneer dit arrest wordt gekoppeld aan dat in Plaumann, zien we een bepaalde visie van het Hof t.a.v. de rechtsbescherming van individuen. Om deze visie te verwezenlijken is het noodzakelijk dat EU-bepalingen bepaalde eigenschappen bezitten.

Stel dat u werkt bij de Europese Commissie en verantwoordelijk bent voor de herziening van Richtlijn 75/442/EEG betreffende afvalstoffen. Onder andere moet u een bepaling formuleren die zorgt voor het terugdringen van het storten of verbranden van afval met 75% in 2020 (in vergelijking met 2015) en het bevorderen van preventie, hergebruik en recycling (met als doel 100% meer hergebruik van kunststof, glas, papier en organisch afval in 2020 in vergelijking met 2015). Richtlijn 75/442/EEG beoogt deze doelen te bereiken door middel van onderstaande bepaling.

Artikel 3 (fictieve bepaling)

1. De Lidstaten streven ernaar passende maatregelen te nemen ter bevordering van het voorkomen van afvalvorming, de recycling en het verwerken van afvalstoffen, het winnen van rondstoffen en eventueel van energie uit afvalstoffen, alsmede van alle andere methoden voor het opnieuw gebruiken van afvalstoffen.

Schrijf een advies aan uw afdelingshoofd waarin u evalueert in welke mate deze bepaling de visie van het Hof t.a.v. rechtsbescherming van individuen en de doelen van de EU in het kader van afvalverwerking verwezenlijkt. Herformuleer, indien nodig, deze bepaling zodat deze doelen kunnen worden verwezenlijkt. Houd hierbij rekening met de rol die de lidstaten kunnen spelen tijdens de wetgevingsprocedure van een richtlijn, die gebaseerd is op artikel 192, lid 1, VWEU, en hun wens om zoveel mogelijk discretionaire ruimte te behouden in dit zeer politiek en economisch gevoelig terrein. Leg uw standpunten volledig uit.

Antwoordindicatie

Vraag 1

Eerste deel:

Er zijn drie toetsen om het Evenredigheidsbeginsel te testen:

1. geschiktheid: Is de maatregel geschikt om de interne markt als het gaat om het aanprijzen van E-sigaretten te bevorderen. Je moet kijken naar interne markt als doelstelling, omdat de maatregel op art. 114 VWEU is gebaseerd en dat gaat over de interne markt. Vermoedelijk voldoet de maatregel hier niet aan. I.c. gaat het om grensoverschrijdende reclame, zoals blijkt uit art. 20. Reclame zonder grensoverschrijdend effect mag dus kennelijk wel. Dan krijg je juist verschillen en dat is slecht voor interne markt.

2. Noodzakelijkheid: zijn er minder belemmerende alternatieven. Interne markt moet streven naar hoog niveau van volksgezondheid (staat in art 114) maar hoofddoel is interne markt. Die markt kun je ook met minder vergaande maatregelen verbeteren. Nu is elke vorm van reclame verboden. Je zou ook een set van regels kunnen maken waar reclame aan moet voldoen. Die eenheid is goed voor de markt en je zou bijv. in die regels kunnen zetten dat als reclame wordt gemaakt er altijd een waarschuwing bij moet dat het gebruik slecht is voor de gezondheid dan je ook daar rekening mee.

3. Evenredigheid stricto sensu: Belang van goede interne markt afwegen tegen het belang van personen/bedrijven die reclame willen maken. De inperking van het reclame recht gaat zo ver dat het niet redelijk is in verhouding met belang van goede interne markt. (NB. formulering niet redelijk ipv onredelijk, omdat het een afstandelijke toets is blijkt uit Fedesa).

Deze toetsen zijn niet cumulatief. Als was aan 1 toets niet voldaan dan kon Happypuff er al tegen opkomen. Advies: ga in bezwaar en daarna beroep tegen besluit IGZ. Zo kom je bij nationale rechter en kun je stellen dat besluit berust op een richtlijn die ongeldig is wegens strijd met evenredigheidsbeginsel. Art. 263 zou hier een moeilijk verhaal opleveren. Happypuff is namelijk niet individueel geraakt.

Tweede deel:

De richtlijn bevat geen bepaling over verbod op gebruik van e-sigaret in bepaalde ruimtes dus geen sprake van harmonisatie op dit punten. Daarom maatregel toetsen aan het verdrag.

Beoordelingskader

Er is een grensoverschrijdend element. Goederen gaan van Engeland naar Nederland. Het zijn goederen dus art 34 VWEU moet aan getoetst worden.

Keck is hier niet zo makkelijk om aan te toetsen. Dit toont vele overeenkomsten met Italiaanse Brommers en Mickelson en Roos: een gebruiksbeperking. Hoogstwaarschijnlijk is dit iets anders dan een verkoopmodaliteit. Kort gezegd mag je e-sigaret alleen nog buiten of thuis gebruiken. Deze gebruiksbeperking belemmert het gebruik van de sigaret aanzienlijk en daarom is het een MGW. MGW wellicht gerechtvaardigd. Kan gerechtvaardigd zijn o.g.v. art. 36 VWEU of Cassis, een dwingend vereiste van algemeen belang. Bijv. gezondheid. Dan de regel toetsen aan evenredigheidsbeginsel met de 3 subtoetsen.

Vraag 2

Wat houdt de nuttig-effect doctrine in?

De overheid kan mededinging beperken of vervalsen door direct in te grijpen in de verhoudingen tussen marktpartijen. Overheidsacties vallen niet onder 101 VWEU maar deze maatregelen kunnen er wel onder de nuttig-effectregel vallen van 4lid 3 VWEU jo. 101 VWEU. Op grond daarvan is het de overheid verboden het nuttig-effect aan art. 101 te ontnemen. Deze regel speelt een rol in sectoren v/d economie die aan intensieve overheidsbemoeienis onderhevig zijn.

Een van de drie voorbeelden in r.o. 56 CNSD is hier waarschijnlijk niet aan de orde. Aangezien het voorbeelden betreffen is het geen limitatieve opsomming. Het reclameverbod kan er dus nog best onder vallen. Gekeken moet worden of de regel de mededinging vervalst of beperkt of dat een met art. 101 strijdige regel is. Is dit niet zo dan valt de regel niet onder deze doctrine en is de regel dus toegestaan. M.i. is moeilijk te bepleiten dat de regel er niet onder valt. Deze regel beperkt de mededinging. Tandartsen zijn vrije beroepsbeoefenaars die hun beroep in onderlinge concurrentie uitvoeren. Ze concurreren bijv. op prijs en kwaliteit. Dit kunnen ze doen door bijv. reclame te maken. Dit verbod beperkt hun concurrentie mogelijkheden.

Tandartsen vallen onder begrip onderneming ex Hofner en Eiser.

In CNSD was er geen sprake van een samenwerking, In dit geval eveneens

Kijk of de regel ertoe strekt of het gevolg heeft dat de mededinging wordt beperkt. Het is geen harde prijsafspraak of marktverdeling dus waarschijnlijk geen strekkingsbeperking. De regel is niet naar haar aard schadelijk voor de mededinging. Wordt het gekwalificeerd als gevolgbeperking, en dit is waarschijnlijk, dan betekent dit dat er rechtvaardigingen mogelijk zijn. Gevolgbeperking want er zijn gevolgen voor de mededinging. Tandartsen mogen nergens reclame maken, terwijl tandartsen o.a. concurreren op kwaliteit en prijs en daar zou men best reclame voor kunnen maken.

Effect op handel tussen LS: Ex VCH wordt snel aangenomen dat dit zo is. Blijkt ook uit de casus. Buitenlanders komen er moelijker tussen. Dus er is een beperking. Kan deze beperking worden gerechtvaardigd? Art. 101 lid 3 VWEU of rule of reason, in wezen is dat de Creme de cassis rechtvaardiging.

Algemene doel van de regel is: verkwisting van reclamegelden tegengaan. Je zou kunnen zeggen, de patienten bij de tandarts zijn daar niet bij gebaat. Voor hun consumentenwelvaart helpt het niet. De uitsluiting van concurrentie op dat punt, heeft geen billijk voordeel voor de consumenten/patienten. Dan zeg je eigenlijk het is niet gerechtvaardigd. Dan moet de mededingingsautoriteit optreden, want is een b-orgaan, valt onder begrip 'staat' en moet nuttig-effect unierecht garanderen ex art 4 lid 3 VWEU.

Je kan ook zeggen de tandartsen kunnen hun geld nu investeren in opleidingen andere doeleinden. Consumenten worden er beter van. Er blijft rest concurrentie over op prijs en kwaliteit. M.a.w. het reclameverbod is gerechtvaardigd. In dat geval hoeft de mededingingsautoriteit niet op te treden.

Vraag 3

Situatieschets

De huidige situatie is als volgt: In arrest Plauman is HvJ ingegaan op het begrip 'individuele geraaktheid' als bedoeld in art. 263 VWEU. Dat art. creëert o.a. een beroepsmogelijkheid voor natuurlijke en rechtspersonen tegen bepaalde handelingen van de EU op voorwaarde dat ze individueel en rechtstreeks worden geraakt. Het begrip individuele geraaktheid is volgens HvJ vervuld indien de handeling hen betreft uit hoofde van zekere bijzondere omstandigheden hoedanigheden of van een feitelijke situatie, welke hen t.o.v. ieder ander karaktariseert en hen derhalve individualiseert op soortgelijke wijze als de adressant. Het is voor individuen zeer moeilijk om hieraan te voldoen. Aan de ene kant kun je hieruit afleiden dat HvJ een actio popularis wil voorkomen. Aan de andere kant staat dit de effectiviteit van de rechtsbescherming van idividuen in de weg.

In Van Gend en Loos zegt HvJ in r.o. 16 eigenlijk dat de pred. jud. procedure juist bedoeld is om burgers via de nationale rechter in contact te brengen met HvJ. Daarnaast merkt HvJ op dat als het EU-recht een nieuwe rechtsorde is waarbij het EU-recht onafhankelijk v/d wetgeving v/d lidstaten geëigend is om ten laste van particulieren rechten te scheppen welke zij uit eigen hoofde geldig kunnen maken. M.a.w.: het EU-recht is autonoom. Vervolgens zegt HvJ dat sommige bepalingen RW hebben als zij voldoende duidelijk en onvoorwaardelijk zijn.

Hieruit valt af te leiden dat de visie van het HvJ voor rechtsbescherming van individuen is dat de geëigende weg voor hen is om zich te wenden tot de nationale rechter. Via de pred. jud. procedure kunnen ze in contact komen met het HvJ, zodat de doorwerking van het EU-recht voor hen op die manier tot stand kan komen. Alleen als men echt belanghebbende is, staat een rechtstreeks beroep ex art. 263 4e alinea open. Tegen handelingen met een algemene strekking als bijv. een verordening of richtlijn kunnen individuen bijna nooit opkomen via de route art. 263 4e alinea. Op bepalingen van zo'n richtlijn kan een individu zich beroepen voor de nationale rechter als deze voldoende duidelijk en onvoorwaardelijk is (en het een verticale rechtsbetrekking is)

Gewenste uitkomst:

Richtlijn bepaling zo wijzigen dat wordt voldaan aan de voorwaarden voor het terugdringen van afval. Individuen moeten echter wel op een bepaalde manier de rechtmatigheid daarvan kunnen toetsen anders wordt niet voldaan aan de visie van het HvJ.

Mogelijke problemen

Opkomen tegen richtlijn ex. 263 wordt lastig. Route via nationale rechter ligt meer voor de hand. Maar bepaling heeft met de huidige formulering geen RW. Is niet voldoende duidelijk en onvoorwaardelijk.

Aanpassingen

Om individuen enige vorm van rechtsbescherming te geven moet de bepaling worden gewijzigd. 'passende maatregelen' is te vaag om RW aan te kunnen nemen.

Advies

De bepaling herschrijven waarbij de NEC-richtlijn als voorbeeld kan gelden als het gaat om de formulering. Daarin is bepaling opgenomen die op zichzelf voldoende duidelijk en onvoorwaardelijk is voor RW, maar waarbij ook gekeken moet worden naar de context. In de preambule moet dan gezet worden dat de LS een plan moeten maken om afval storten terug te dringen. De verplichting om zo'n plan te maken, kan dan voldoende duidelijk en onvoorwaardelijk zijn voor RW, maar m.b.t. de inhoud hebben LS discretionaire ruimte. De inhoud van het plan heeft dan geen RW, maar de OR kan wel worden toegepast dus er is dan wel rechtsbescherming voor individuen en de LS behouden discretionaire ruimte.