Algemene Rechtsleer - UU - Oefententamen 2017/2018 (2)

2e Oefententamen 2017/2018 bij het vak Algemene Rechtsleer - Universiteit Utrecht

Vragen

Vraag 1 (10 punten)

Tijdens de parlementaire behandeling van de Algemene wet gelijke behandeling (Handelingen II 1992/93, 48, p. 3598-3599) stelde de regering bij monde van minister van Justitie Ernst Hirsch Ballin het volgende
over rechterlijke interpretatie (nummers voor de zinnen ‘[1]’,‘[2]’ en ‘[3]’ zijn toegevoegd waarnaar u in uw antwoord kunt verwijzen):

1. ‘Deze wet bouwt ook voort op de algemene beginselen van ons burgerlijk recht zoals wij die bij uitstek hebben neergelegd in het nieuwe Burgerlijk Wetboek, waarin in een veelheid van situaties een nadere afweging van belangen wordt gevraagd aan de rechter.
2. Wij zien de rechters al lang niet meer als automaten die een geval onder een regel subsumeren en daarmee uit.
3. De regel moet worden toegepast, jazeker, als regel, maar niet als wet van Meden en Perzen, niet als een rekenkundig voorschrift waarbij nadenken verder niet nodig zou zijn.

In thema I van het vak zijn de visies op bepaaldheid van het recht van het rechtsrealisme, H.L.A. Hart, Ronald Dworkin en Paul Scholten behandeld.

Vraag 1a

Breng elke zin in verband met één van de visies op de bepaaldheid van het recht die het beste op de betreffende zin aansluit. Licht steeds uw keuze voor de betreffende visie op bepaaldheid van het recht toe. [6 punten]

Vraag 1b

Bespreek een voorbeeld uit de jurisprudentie van de Hoge Raad of een andere rechter waarin de opvatting van de regering over rechterlijke interpretatie door de rechter tot uitdrukking wordt gebracht. [4 punten]

Vraag 2 (10 punten)

Paul Scholten schrijft in Mr. C. Asser’s handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. Algemeen Deel, pagina 133:

‘En in ieder geval toont de noodzakelijkheid, ook het intuïtief gevondene niet met schijngronden, maar met gronden, die het kunnen dragen, die gezag hebben en aanvaard worden, te motiveren, de
sterke gebondenheid naar buiten bij rechtsvinding.’

Ook J.B.M. Vranken zet in Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. Algemeen Deel ***. Een vervolg uiteen dat ‘schijngronden’ in de rechterlijke motivering vermeden
moeten worden.

Vraag 2a

Welke term gebruikt Vranken voor wat Scholten een motivering op grond van ‘schijngronden’ noemt en leg in eigen woorden uit wat hij daarmee bedoelt. (II.) Illustreer aan de hand van een voorbeeld uit de jurisprudentie een geval waarin de Hoge Raad in zijn motivering ‘schijngronden’ hanteerde. [5 punten]

In thema I zijn de visies op bepaaldheid van het recht van het rechtsrealisme, H.L.A. Hart, Ronald Dworkin en Paul Scholten besproken. In het bijzonder bij één van die visies op bepaaldheid van het recht is fundamentele kritiek geformuleerd op de ‘schijngronden’ die in de motivering van de rechter aan te treffen zouden zijn.

Vraag 2b

Door welke visie op bepaaldheid van het recht werd in het bijzonder kritiek op rechterlijke motiveringen geleverd? (II.) Waarom, met welk doel, werd die kritiek geuit? [5 punten]

Vraag 3 (10 punten)

In De ware toedracht bespreekt Derksen het voorbeeld van de middeleeuwse koudwaterproef:
‘Bij een middeleeuwse koudwaterproef uit de 12 e eeuw werd de beklaagde met handen en voeten aan een touw gebonden en vervolgens te water gelaten. Bleef de persoon[...] drijven, dan werd deze schuldig geacht. Zakte de persoon onder water [...], dan was dat een bewijs voor de onschuld van de persoon. De theorie hierachter was dat het water door God in de doop was gewijd, en dat water daarom de reine van ziel zal ontvangen en de schuldige zal afstoten. De schuldige kan niet zinken, hij blijft vanwege zijn zonden drijven. Gegeven deze theorie is blijven drijven een bewijs van schuld.’

Vraag 3a

Leg aan de hand van het voorbeeld van de koudwaterproef uit wat wordt bedoeld met de theoriegeladenheid van de waarneming. Leg daarbij een verband met de onderbepaaldheid van de waarneming van de feiten. [5 punten]

Vraag 3b

Naast het sprekende voorbeeld van de middeleeuwse koudwaterproef bespreekt Derksen in De ware toedracht ook verschillende voorbeelden uit de hedendaagse strafrechtspraktijk die laten zien dat de waarneming theoriegeladen is. (I.) Bespreek twee theorieën die in de hedendaagse politie- en strafrechtspraktijk een rol spelen bij de strafrechtelijke waarheidsvinding door politie, justitie en rechters en (II.) geef bij elk van de besproken theorieën uit de hedendaagse strafrechtspraktijk een voorbeeld hoe deze tot gerechtelijke dwalingen kunnen leiden. [5 punten]

Vraag 4 (10 punten)

Van een goede titel voor een boek, hoofdstuk of artikel wordt vaak gesteld dat dit er een is ‘die de lading dekt’. Daarmee wordt bedoeld dat de titel goed de inhoud van het stuk weergeeft. De titel van de oratie van R.J. Verschoof luidt: Waar gaat het over?

Vraag 4a

Leg uit waarom Verschoof deze titel voor zijn oratie heeft gekozen. Waar zou het volgens Verschoof over moeten gaan? [5 punten]

Iris van Domselaar bespreekt in haar artikel ‘Moral Quality in Adjudication: On Judicial Virtues and Civic Friendship’ de deugdenethische benadering (‘virtue jurisprudence’) van de rechtspraak. In haar artikel bespreekt zij de notie van ‘civic friendship’.

Vraag 4b

(I.) Welk probleem heeft Van Domselaar met de notie van ‘civic friendship’ willen oplossen en (II.) lost Van Domselaar dat probleem overtuigend op? Bespreek bij dit laatste punt de kritiek die in het hoorcollege van prof. Elaine Mak op ‘civic friendship’ aan de orde is gekomen. [5 punten]

Antwoordindicatie

Vraag 1a

1. Dworkin en Scholten (algemene beginselen; nadere belangenafweging). Het verband tussen recht en rechtsbeginselen en of belangenafweging dient te worden gelegd en uitgelegd. (1+1 punt)
2. Rechtsrealisme, Hart en Scholten. Het subsumptiemodel dient te worden uitgelegd en gekoppeld aan het rechtsrealisme/H/S (1+1 pnt)
3. Hart, Scholten en Dworkin. Wet in ruime zin uitleggen, verbinden met een van de visies (H/S/D) en eventueel koppelen aan de het belang van ‘nadenken’. (1+1 pnt)

Vraag 1b

Meest voor de hand ligt het Onwaardige deelgenoot-arrest

Hirsch Ballin (p. 3599) onderstreept zijn visie op de toepassing van wetten met een beroep op het Onwaardige deelgenoot-arrest (‘vrij recent’). Dat arrest ondersteunt volgens Hirsch Ballin hoe wetten – dus ook de Awgb – moeten worden toegepast.

Vraag 2a

1. De term die Vranken hanteert is ‘verhullend argumenteren’.
2. Voorbeelden uit de jurisprudentie kunnen aan Vranken ontleend zijn of zelf bedacht zijn. De voorbeelden die Vranken in Asser *** bespreekt zijn het Johanna-arrest (Vranken 2005, p. 29-31), het Mevrouw Krüter-arrest (Vranken 2005, p. 31-33) en het – door Vranken herschreven – Weerspannige ruin-arrest (Vranken 2005, p. 34-41). Uit het besproken voorbeeld uit de jurisprudentie moet duidelijk blijken dat er verhullend geargumenteerd is (‘schijngronden’ gehanteerd zijn).

Vraag 2b

1. De kritiek op rechterlijke motiveringen is in het bijzonder door de stroming van het Amerikaans rechtsrealisme geleverd. De kritiek van de rechtsrealisten was dat rechterlijke motiveringen hoogstens rationalisaties achteraf van de gevonden uitkomst waren. Rechtsrealisten wilden weten hoe het écht zit (‘in reality’ is); in de woorden van Holmes is ‘the life of the law’ ‘experience’ (niet ‘logic’: het (probleemloos) afleiden van de uitkomst uit de toepassing van de regelpremisse op de feitenpremisse, zoals in de visie van het ‘formalisme’ of ‘mechanical jurisprudence’ verdedigd).
2. Het doel dat de rechtsrealisten hadden met hun kritiek was om het rechterlijk oordeel te deromantiseren. In de ogen van de rechtsrealisten presenteerden rechters hun motivering van de uitspraak als het resultaat van de uitleg van rechtsregels. Daardoor werden de werkelijk doorslaggevende argumenten verhuld. In de regelsceptische visie van het rechtsrealisme waren rechtsregels geen of hoogstens een beperkte determinant van de uitkomst. Het deromantiseren van het rechterlijk oordeel stond ten dienste van het opsporen van de werkelijke determinanten van het rechterlijk oordeel.

Vraag 3a

Bij de middeleeuwse koudwaterproef zag men in het blijven drijven van een persoon een teken van zijn/haar schuld; in het zinken een bewijs van zijn/haar onschuld. Men geloofde namelijk in de theorie dat het water door God gewijd was en daarom de schuldige zou afstoten en de onschuldige zou aantrekken. Dit voorbeeld laat zien dat de waarneming theoriegeladen is: de waargenomen feiten (het blijven drijven of het zinken) krijgen hun specifieke betekenis/bewijswaarde in het licht van een achterliggende theorie. Hieruit volgt dat de waarneming van de feiten niet volledig bepaald (d.w.z.: onderbepaald) is door de zintuigelijke prikkels (stimuli). Anders gezegd: de stimuli onderbepalen de waarneming van de feiten.

Vraag 3b

1. Twee theorieën zijn de Eigenbelangtheorie en de Geen lekkage theorie. Een derde theorie is de theorie van het Magische oog. De Eigenbelangtheorie gaat ervan uit dat een bekentenis een teken is voor de schuld van de verdachte omdat het niet in zijn eigenbelang is om te bekennen. Daarmee riskeert hij immers een straf. (3 punten) De Geen lekkage theorie stelt dat de verdachte slechts specifieke daderkennis kan hebben als hij de misdaad heeft begaan, omdat de politie geen daderkennis aan de verdachte lekt. (3 punten) De theorie van het Magische oog gaat ervan uit dat de (on)betrouwbaarheid van een verdachte of getuige kan worden vastgesteld door te kijken naar zijn/haar gedrag. Zo meent men te kunnen zien dat iemand liegt aan het feit dat hij wegkijkt.
2. Met betrekking tot de Eigenbelangtheorie: onderscheid moet worden gemaakt tussen het korte-termijnbelang en het lange-termijnbelang van de verdachte. Het lange-termijnbelang is om niet gestraft te worden; hetkorte-termijnbelang is om snel van het verhoor af te zijn. Een voorbeeld van een korte-termijn keuze vinden we in de zaak van opa Donker die bekende omdat hij dan weg kon gaan om zijn dochter van het vliegveld te halen (Derksen, De ware toedracht, p. 62).

Met betrekking tot de Geen Lekkagetheorie. In de praktijk komt het regelmatig voor dat de politie specifieke daderkennis lekt aan de verdachte. Illustratief hiervoor is de zaak van de bejaardenverzorgester Ina Post, die ervan verdacht werd een bejaarde te hebben vermoord en daarna enkele cheques van haar te hebben ontvreemd. Tijdens het politieverhoor moest zij zeggen bij welke bank de cheques waren ingewisseld. Na aandrang gaf zij een willekeurige opsomming van banken en bij de juiste bank riep de rechercheur: ‘Bingo!’ (Derksen, De ware toedracht, p. 66.)
De theorie van het Magische oog: Uit wetenschappelijk onderzoek is gebleken dat men aan het gedrag van iemand niet kan aflezen hoe (on)betrouwbaar hij is. Een voorbeeld van hoe het geloof in het Magisch oog kan leiden tot een gerechtelijke dwaling vinden we in de Deventer moordzaak: de rechercheurs zagen dat Louwes de woorden betreffende een bekentenis niet over zijn lippen kon krijgen. Ook bevestigde Louwes volgens de rechercheurs non-verbaal dat niemand om de uitslag van het onderzoek heen kon, ook Ernst Louwes niet (Derksen, De ware toedracht, p. 118).

Vraag 4a

Voor de volle punten een combinatie van onderstaande antwoorden (zie in de tekst vanaf pagina 27):

• Bespreken van het belang voor aandacht voor het conflict boven het geschil. Bijvoorbeeld noemen dat met de focus op het conflict beter wordt aangesloten bij de belangen en behoeftes van de partijen.
• Bespreken van het belang van aandacht voor de toekomst van de rechtsspraak. Bijvoorbeeld met het oog op behouden van het vertrouwen van de rechtszoekende of de conflictoplossende relevantie waarborgen.
• Bespreken van het belang van aandacht voor procedurele technieken zoals communicatie en conflictmanagement technieken. Eventueel noemen dat de rechter van nu niet altijd bereid blijkt met deze technieken te werken maar het levert wel wat op als ze worden ingezet.

Vraag 4b

1. Van Domselaar wil het legitimatieprobleem oplossen (mbt acceptatie van de uitspraak van een deugdelijke rechter). Deugdelijk zijn alleen is niet voldoende want verschillende deugdelijke rechters kunnen tot verschillende uitspraken komen. Oplossing: introductie van civic friendship “To at least partially fill this moral lancuna of the present virtue-ethical approach I propose the Aristotelian concept of civic friendship as a valuable complement to the notion of a ‘virtuous judge’ and the aforementioned set of judical virtues.(p 41)”. Dwz de rechter dient zich op te stellen als vriend, en visa versa. [3 punten voor het correct benoemen van het probleem en bespreken van civic friendship als oplossing]
2. Is dit overtuigend? Maw wat is er voor kritiek mogelijk? In HC besproken: met de focus op het karakter van de rechter ontstaat het gevaar dat er te weinig oog is voor het verschil tussen feitenrechtsspraak (‘deugdelijk feiten vaststellen’) en hoger beroep (‘deugdelijk interpreteren’). Bovendien is het gevaar dat met de nadruk op de persoon van de rechter het instituut van de rechtsspraak onbesproken blijft. Een onwenselijke relativering van de Rule of Law als gevolg van de benadering van Van Domselaar. [goed beargumenteerd met gebruik van punten uit het HC levert 2 punten op]