Vragen

Casus bij vragen 1-3

Fabian M.

In de zaak Fabian M. wordt er een lijk van een man gevonden in een graf in het Veluwsche bos. Het graf is afgezet met boomstammetjes. De stropdas van de man zit recht, de knoopjes van zijn overhemd zijn zorgvuldig dichtgeknoopt en zijn arm is piëteitsvol over zijn gezicht gelegd. Het blijkt te gaan om het stoffelijk overschot van Pim Overzier (door Derksen aangeduid met Ron O.), die sinds enige tijd vermist wordt. Vrijwel meteen ontstaat bij de politie en het Openbaar Ministerie (OM) het vermoeden dat Overzier vermoord is. Fabian M. komt vervolgens als verdachte in beeld, omdat het slachtoffer kort voor zijn dood nog contact heeft gezocht met diens (ex-)vriendin. M. vertelt de meest fantastische verhalen over zijn mogelijke betrokkenheid bij de dood van Overzier, waar bijna niemand iets van gelooft. Uiteindelijk wordt hij dan ook door het Gerechtshof Arnhem veroordeeld voor de moord en gestraft met een gevangenisstraf van twintig jaar.

Vraag 1

In De ware toedracht geeft Ton Derksen een voorbeeld van waarschijnlijkheidsargumentatie die geïnspireerd is op de zaak van Fabian M. (Lijk in het bos). Zie voor de casus het bij het tentamen gevoegde blad. Voorbeeld van waarschijnlijkheidsargumentatie: “Premisse: In 99 van de 100 gevallen dat een man in een graf in een Nederlands bos is aangetroffen, is hij vermoord. Feit: Er is een man in een graf in een Nederlands bos gevonden.

Clausule: We weten over deze man niets anders dat relevant is. (...) [Conclusie]: De (epistemische) waarschijnlijkheid dat de gevonden man vermoord is, is 0,99 (of 99%). (...)” Welk begrip van waarschijnlijkheid komt tot uitdrukking in de premisse in bovenstaand voorbeeld?

Vraag 2

In De ware toedracht onderscheidt Derksen verschillende soorten van waarschijnlijkheidsargumentatie. Welk soort waarschijnlijkheidsargumentatie is herkenbaar in bovenstaand voorbeeld van waarschijnlijkheidsargumentatie? NB: Leg in uw antwoord ook uit wat die waarschijnlijkheidsargumentatie inhoudt en hoe deze herkend kan worden in het voorbeeld.

Vraag 3

Wat is het belang van de clausule voor de conclusie in het voorbeeld hierboven? Betrek in uw antwoord op deze laatste vraag ook de informatie over de zaak Fabian M. (op het bij tentamen gevoegde blad).

Vraag 4

Wat komt volgens Vranken niet aan bod doordat juristen casusgericht zijn en niet geneigd zijn te denken in termen van rechterlijke rechtsvorming?

Vraag 5

In het Maring/Assuradeuren-arrest trad de Hoge Raad rechtsvormend op. J.B.M. Vranken bespreekt in Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. Algemeen Deel ***. Een vervolg het verschijnsel van rechterlijke rechtsvorming. Wat is Vrankens standpunt ten aanzien van de wenselijkheid van rechterlijke rechtsvorming?

Casus bij vragen 6-8

De Arnhemse villamoord

In 1998 werd een 63-jarige vrouw in een Arnhemse villa met een vuurwapen door haar hoofd geschoten en zodoende gedood. Ze werd tevens beroofd van een portemonnee, een bankpas en een armband. Een tweede vrouw overleefde de roofoverval door zich voor dood te houden. Deze vrouw getuigde dat sprake was van één overvaller. Ondanks deze getuigenverklaring, het vrijwel volledig ontbreken van technisch bewijsmateriaal en het ontbreken van een moordwapen zijn 9 mannen veroordeeld voor moord. De veroordeling van de verdachten is grotendeels gebaseerd op de bekentenissen van verdachte 3, waarin hij de andere verdachten als schuldigen aanwijst. De bewijskracht van zijn bekentenis werd gebaseerd op de specifieke daderkennis die eruit bleek. In juni 2018 verscheen een rapport van de Adviescommissie afgesloten strafzaken (ACAS) waarin de 9 veroordelingen “potentieel onveilig” worden genoemd. Een reden hiervoor was onder meer dat rechercheurs tijdens het verhoor mogelijk informatie gelekt hadden, zo bleek uit video-opnames van de verhoren.

Vraag 6

In de zaak van de Arnhemse villamoord is daderkennis gelekt. Volgens Ton Derksen in De ware toedracht is een bekentenis met daderkennis geen sluitend bewijs voor schuld, ondanks het feit dat in de praktijk door politie, OM en rechter dit vaak wel als zodanig beschouwd wordt. (I) Leg uit welke theorie volgens Derksen door politie, OM en rechter vaak gehanteerd wordt en (II) wat een verklaring is voor het hanteren van deze theorie door politie, OM en rechter.

Vraag 7

Wat zou, los van de zaak van de Arnhemse villamoord, een reden kunnen zijn voor een verdachte om tijdens een verhoor een valse bekentenis af te leggen? (II) Noem in uw antwoord de theorie die Derksen voor het afleggen van een valse bekentenis door een verdachte gebruikt.

Vraag 8

In De ware toedracht beschrijft Derksen drie waarheidsconcepties: waarheid als (1) correspondentie, (2) coherentie en (3) constructie. Leg deze drie waarheidsconcepties kort uit en bekritiseer met behulp van de opvatting van waarheid als coherentie de veroordeling van de negen mannen in de zaak van de Arnhemse villamoord.

Vraag 9

Ga voor elk genummerd zinsdeel na welke aspecten te herkennen zijn vanuit de theorie van Scholten die samenhangen met interpreteren, redeneren en waarderen vanuit de beginselen.

Vraag 9a

[...] [1] dat tekst en geschiedenis van deze bepalingen [de artikelen 288 en 289 van het Wetboek van Koophandel] er geen twijfel over kunnen laten bestaan dat de wetgever van 1838 bij verzekering van gebouwde eigendommen slechts twee vormen van verzekering heeft willen erkennen [...], hij daaronder in geen geval de volle herbouwwaarde kan hebben verstaan;

Vraag 9b

dat de beperkingen die aldus aan de brandverzekering van gebouwde eigendommen zijn aangelegd, echter niet in overeenstemming zijn gebleken met de behoeften welke zich met betrekking tot de brandverzekering in het maatschappelijk verkeer hebben doen gevoelen, en de verzekeringspraktijk zich aan die beperkingen ook niet heeft gehouden;

Vraag 9c

dat zulks niet alleen blijkt uit de omstandigheid dat brandverzekeringen waarbij de herbouwwaarde uitgangspunt is, regelmatig worden gesloten, maar tevens uit de usance [= dat wat gebruikelijk is, de docenten] welke, gelijk in het bestreden arrest is vastgesteld, meebrengt dat, ook indien de verzekering niet uitdrukkelijk op de grondslag van afrekening naar herbouwwaarde is gesloten, verzekeraars niettemin op de grondslag van die waarde plegen af te rekenen;

Vraag 9d

dat voorts gelijk in de MvA [= Memorie van Antwoord] aan de Tweede Kamer betreffende het ontwerp van de Pachtwet op art. 29 wordt opgemerkt, ook ten aanzien van de aftrek wegens de vervanging van nieuw voor oud aan de maatstaf van art. 289 in de praktijk niet pleegt te worden vastgehouden;

Vraag 9e

dat een en ander tot geen andere conclusie kan leiden dan dat de artt. 288 en 289, voor zover zij voorschriften behelzen die zich tegen brandverzekering van gebouwde eigendommen op de grondslag van herbouwwaarde of volle herbouwkosten verzetten, in onbruik zijn geraakt;

Vraag 9f

dat de wetgever zich blijkens art. 29 van de Pachtwet bij deze ontwikkeling heeft aangesloten en die als uitgangspunt heeft aanvaard voor een wetgeving waarvan de inhoud met de opvatting dat de artt. 288 en 289K. zich ook thans nog verzetten tegen de brandverzekering van gebouwde eigendommen waarbij op de basis van de volledige herbouwwaarde of volledige herbouwkosten wordt afgerekend, volstrekt onverenigbaar is, aangezien de bestaanbaarheid van deze verzekeringsvormen tot de grondslagen behoort waarop de regeling van de wederopbouwplicht van de verpachter is gebouwd;

Vraag 9g

dat, waar aldus niet alleen de praktijk, maar ook de wetgever zich op het standpunt heeft gesteld, dat de artt. 288 en 289, voor zover zij zich tegen dergelijke verzekeringen verzetten, hun kracht hebben verloren daarop ook voor de rechter geen beroep meer kan worden gedaan; dat het onderdeel dus niet tot cassatie kan leiden; [...]’

Vraag 10

Bij de uitoefening van de activiteiten van interpreteren, redeneren en waarderen vanuit de beginselen wisselt de rechter (herhaaldelijk) tussen these en antithese. Ook in de geciteerde overwegingen in het Maring/Assuradeuren-arrest is deze wijze van argumenteren (tussen these en antithese) te herkennen. Leg met een verwijzing naar de genummerde zinsdelen uit hoe deze wijze van argumenteren in dit arrest te herkennen is.

Antwoordindicatie

Vraag 1

De premisse drukt een (weliswaar fictieve) relatieve frequentie of artificiële kans uit.

Vraag 2

“In zijn algemeenheid zijn er twee soorten waarschijnlijkheidsargumentatie: de directe en de indirecte. In de directe argumentatie kijken we naar het bewijsmateriaal en bezien we hoe waarschijnlijk dat bewijsmateriaal ons scenario maakt.” (Derksen, p. 191.) In het voorbeeld kan de directe waarschijnlijkheidsargumentatie herkend worden. We kijken immers naar het bewijsmateriaal (er is een man in een graf in een Nederlands bos gevonden) en bezien hoe waarschijnlijk dat bewijsmateriaal ons scenario maakt (de waarschijnlijkheid dat de gevonden man vermoord is, is 0,99). Anders gezegd: we denken na over de vraag hoe waarschijnlijk het scenario is, gegeven het bewijsmateriaal. (Zie ook Derksen, p. 193.)

Vraag 3

De epistemische waarschijnlijkheid in de conclusie is afhankelijk van onze kennis (d.w.z.: relatief ten opzichte van ons kennisbestand en al het bewijsmateriaal dat we hebben). De clausule zegt dat we over deze man niets anders weten dat relevant is. Als dat zo is, geeft de premisse de relevante relatieve frequentie en is de conclusie, die daarop gebaseerd is, juist. Als we echter meer weten over het lijk van de man, moet de relatieve frequentie verder worden toegespitst. In dit geval weten we ook dat de man piëteitsvol lag opgebaard en dat het graf in het bos gemarkeerd was met boomstammetjes. Er moet dus gekeken worden naar het aantal keer dat een man die op een dergelijke manier wordt aangetroffen, is vermoord. Hoewel deze gegevens niet voorhanden zijn, zal deze relatieve frequentie vermoedelijk veel lager liggen dan de relatieve frequentie die in de premisse gegeven is. De conclusie zou dan moeten zijn dat het eerder onwaarschijnlijk is dat de man is vermoord.

Vraag 4

• Argumenten op macro-niveau komen niet aan bod door de casusgerichtheid van juristen
• Dit zijn argumenten die het individuele geval (de casus) overstijgen en/of in breder verband plaatsen, zoals morele overwegingen, sociaal-psychologische gegevens, fundamentele beginselen, economische gevolgen, praktische overwegingen en aan het stelsel ontleende gezichtspunten over wat een samenleving op een bepaald moment bereid is en in staat is te accepteren of aan betrokkenen op te leggen.
• In termen van rechterlijke rechtsvorming betekent het dus dat aan de hand van macro-argumenten het recht in een breder verband wordt geplaatst en/of het recht het individuele geval overstijgt. Voorbeelden: een rechter stelt vragen over de effecten van de door het recht geboden bescherming bij een borgstelling of vraagt of de betrokkenen beter af zijn met de hoge eisen die gesteld zijn aan een borgtocht. Deze vragen komen niet aan bod wanneer de rechter alleen casusgericht te werk gaat. Zie Vranken op pagina 89 van de reader (nummer 11) en op pagina 97 van de reader (nummer 33).

Benoemen van het ontbreken van macro-argumenten, met uitleg van dit type van argumenten, gekoppeld aan de notie rechtsvinding levert maximaal 3 punten op. Alleen het noemen van het ontbreken van macro-argumenten (zonder uitleg) of alleen zeggen dat het recht in een breder verband wordt geplaatst, levert maximaal 1 punt op.

Vraag 5

• Uitleg van het begrip rechterlijke rechtsvorming: de rechter gaat in zijn uitspraak verder dan het concrete geschil (de casus) en/of geeft een nieuwe interpretatie aan het bestaande recht.
• Rechterlijke rechtsvorming is wenselijk; volgens Vranken ‘móét’ het, omdat ‘de wetgever het niet meer alleen afkan.’ ‘De bijdrage van de rechter aan de rechtsontwikkeling wordt onmisbaar geacht in een moderne samenleving.’ ‘Wetgeving en rechtspraak zijn ‘partners in de business of the law’ en dienen dat ook te zijn.’ Vranken op pagina 87 van de reader, nummer 9.
• Het is jammer, vindt Vranken, dat rechtsvorming door sommigen als een ‘bijproduct’ wordt gezien. Volgens Vranken heeft die visie - dat rechtspraak bestaat uit het oplossen van individuele gevallen - een ‘remmende werking op het denkraam van de juristen: ingesleten patronen, die niet zijn getoetst aan de veranderde situatie, maar die wel de discussie daarover sturen en in feite beperken.’ Vranken op pagina 88 van de reader, nummer 10.

Uitleg van het begrip rechterlijke rechtsvorming en het benoemen van het juiste standpuntvan Vranken levert maximaal 3 punten op.

Vraag 6

De theorie die wordt gehanteerd is de Geen Lekkage theorie. Deze houdt ik dat ervan uit wordt gegaan dat politie en OM geen informatie lekken aan de verdachte. Dit uitgangspunt wordt verklaard door het vertrouwen dat men heeft in de professionaliteit en integriteit van politie en OM.

Vraag 7

Er zijn diverse redenen om een valse bekentenis af te leggen: angst, psychische druk, meegaandheid, misleiding door politie. In algemene zin gaat het om een korte termijn belang. De theorie die Derksen hierbij hanteert is de Eigenbelang theorie die ervan uit gaat dat een onschuldige verdachte nooit zou bekennen, omdat dit tegen zijn/haar eigen belang in zou gaan. Derksen betwist de geldigheid van de theorie door een onderscheid te maken tussen het lange en korte termijn belang.

Vraag 8

1. Een bewering (of in algemene zin: object van denken) is waar als deze overeenkomt met de feitelijke werkelijkheid. Met andere woorden, er moet een direct verband bestaan tussen de empirie en de bewering.
2. Een bewering (of in algemene zin: object van denken) is waar als deze overeenstemt met andere beweringen. Met andere woorden, beweringen zijn waar als ze onderling samenhang vertonen.
3. Waarheid is het resultaat van conventies (afspraken) in de samenleving. De waarheid is een sociaal construct. Een voorbeeld hierbij is het feit dat wij als samenleving hebben afgesproken dat in een strafproces de rechter de waarheid vast mag stellen. Kritiek met behulp van de coherentietheorie: de verklaring van de getuige en de ‘bekentenis’ van verdachte 3 zijn niet coherent. Het is daarom twijfelachtig of de bekentenis van verdachte 3 waar is. Daarmee is ook de veroordeling op basis van die bekentenis twijfelachtig.

Vraag 9a

‘tekst’: interpretatie naar taalgebruik (§10). Er wordt door de Hoge Raad naar de betekenis van de tekst van de bepalingen verwezen. ‘geschiedenis’: wetshistorische interpretatie (§11). Door de Hoge Raad wordt de betekenis van de bepalingen afgeleid uit de geschiedenis van de bepalingen, te weten wat de wetgever van 1838 met de bepalingen bedoeld heeft. De redenering die de Hoge Raad hier opstelt, is strikt vasthouden aan de twee vormen van verzekering die uit de tekst en geschiedenis van de bepaling voortvloeien. Van analogie (uit een bijzondere regel een algemene vormen) of rechtsverfijning (de tegenhanger van analogie) is dus geen sprake.

Vraag 9b

‘met de behoeften welke zich met betrekking tot de brandverzekering in het maatschappelijk verkeer hebben doen gevoelen’: sociologische en teleologische interpretatie (§25). ‘en de verzekeringspraktijk zich aan die  beperkingen ook niet heeft gehouden’: sociologische en teleologische interpretatie (§25). De Hoge Raad verwijst hier naar het maatschappelijk verkeer en de verzekeringspraktijk. Daarbij heeft de Hoge Raad vastgesteld dat zowel in het maatschappelijk verkeer als de verzekeringspraktijk de feitelijke voorwaarden van de wettelijke regel (uit de artikelen 288 en 289 van het Wetboek van Koophandel) niet aanwezig zijn; in werkelijkheid ontbreken die voorwaarden.

Vraag 9c

‘uit de omstandigheid dat brandverzekeringen waarbij de herbouwwaarde uitgangspunt is, regelmatig worden gesloten’: sociologische en teleologische interpretatie (§25). De Hoge Raad verwijst naar de feitelijke regelmaat waarmee brandverzekeringen gesloten worden. ‘maar tevens uit de usance welke, gelijk in het bestreden arrest is vastgesteld: sociologische en teleologische interpretatie (§25). Ook hier gaat om de regelmaat in de praktijk (de ‘usance’) die door het hof is vastgesteld.

Vraag 9d

‘MvA aan de Tweede Kamer betreffende het ontwerp van de Pachtwet’: wetshistorische interpretatie (§11). Voor de uitlegging van de wet heeft de rechter de parlementaire geschiedenis, de MvA aan de Tweede Kamer,  geraadpleegd. Tevens is hierin de systematische interpretatie (§12 te herkennen. In het ontwerp van art. 29 van de Pachtwet wordt vastgesteld dat in de praktijk niet aan art. 289 wordt vastgehouden. Het wettelijk voorschrift van art. 289 wordt uitgelegd in verband met een andere wet. Daarmee wordt de afzonderlijke wet uitgelegd als onderdeel van de rechtsorde als geheel. Bij de vaststelling van de systematiek van het recht wordt gezocht naar het gelijke (en het ongelijke). Hier wordt de analogie niet op een beginsel gegrond, maar enerzijds op het maatschappelijk verkeer en het regelmatig gebruik en anderzijds de nieuwere wet die afwijkt van de oudere wet.

Vraag 9e

In dit zinsdeel trekt de Hoge Raad een tussenconclusie (een voorlopige synthese). ‘in onbruik zijn geraakt’: feitelijke constatering op basis van het voorgaande (enerzijds het maatschappelijk verkeer en de regelmaat in de praktijk (teleologische en sociologische interpretatie: zinsdelen 2, 3 en 4) en anderzijds wat de wetgever heeft opgemerkt (wetshistorische en systematische interpretatie: zinsdeel 5).

Vraag 9f

‘dat de wetgever zich blijkens art. 29 van de Pachtwet bij deze ontwikkeling heeft aangesloten (...)’: wetshistorische interpretatie (§11). De bedoeling van de wetgever, om in art. 29 Pachtwet af te wijken van het verbod op de verzekering van de herbouwwaarde in art. 288 en 289, wordt hier vastgesteld. Ook de systematische interpretatie (§12) dient hier genoemd te worden. De Hoge Raad behandelt het Wetboek van Koophandel en de Pachtwet als onderdeel van één rechtsorde waarin de regel geldt dat de nieuwe wet (de Pachtwet) die met de oude wet (Wetboek van Koophandel) in strijd is de oude doet vervallen: ‘Dit heeft in de eenheid zijn grondslag, het ‘lex posterior derogat priori’ is niet een bepaling van postief recht maar een logische voorwaarde van elk positief recht.’ (§12). Bij de vaststelling van de systematiek van het recht wordt gezocht naar het gelijke (en het ongelijke). Hier wordt de analogie niet op een beginsel gegrond, maar enerzijds op het maatschappelijk verkeer en het regelmatig gebruik en anderzijds de nieuwere wet die afwijkt van de oudere wet.

Vraag 9g

In dit zinsdeel komt de Hoge Raad tot zijn uiteindelijke conclusie (de synthese van de voorafgaande overwegingen. ‘niet alleen de praktijk,’ sociologische en teleologische interpretatie (§25), ‘maar ook de wetgever’:  wetshistorische interpretatie (§11). Uit de vorige overwegingen vloeit voort de uiteindelijke beslissing voort (de conclusie) dat de bepalingen uit het Wetboek van Koophandel die zich verzetten tegen de vergoeding van de herbouwwaarde hun juridische gelding verloren hebben. In de motivering laat de rechter zijn uiterlijke gebondenheid zien; gronden die gezag hebben en aanvaard worden (§28). Daarmee treedt het verstandelijk element – en niet de innerlijke gebondenheid, het intuïtieve element – in de motivering op de voorgrond.

Vraag 10

1. In [1] formuleert de Hoge Raad, door middel van zowel grammaticale als wetshistorische interpretatie, een these die luidt: ‘De wetgever heeft bij het opstellen van de artikelen 288 en 289 van het Wetboek van Koophandel slechts twee vormen van verzekeringen van gebouwde eigendommen willen erkennen en daaronder verstond de wetgever in geen geval de volle herbouwwaarde."
2. In [2] wordt vervolgens een antithese geformuleerd, namelijk dat de in de artikelen 288 en 289 van het Wetboek van Koophandel opgestelde beperkingen niet in overeenstemming zijn met de maatschappelijke behoeften ten aanzien van verzekeringen van gebouwde eigendommen (op grond van de sociologische en teleologische interpretatiemethode).
3. Deze antithese wordt in [3] kracht bij gezet door te wijzen op enerzijds de grote regelmaat om verzekeringen op grond van de herbouwwaarde af te sluiten en anderzijds erop te wijzen dat de herbouwwaarde als grondslag voor de afrekening van verzekeringen wordt gebruikt, ook al wordt een verzekering niet uitdrukkelijk op grond van de herbouwwaarde afgesloten.
4. In [4] wordt aan de antithese een tweede type argument toegevoegd. Naast het sociologische en teleologische argument uit [2] en [3] wordt een wetshistorisch en systematisch argument toegevoegd.
5. In [5] komt de Hoge Raad tot een tussenconclusie, een voorlopige synthese. De artikelen 288 en 289 van het Wetboek van Koophandel, voor zover zij voorschriften behelzen die zich tegen brandverzekeringen op basis van de herbouwwaarde verzetten, zijn in onbruik geraakt in de rechtspraktijk.
6. In [6] wordt het wetshistorische en systematische argument uit [4] nader uitgewerkt ter onderbouwing van de antithese. De wetgever heeft bij het ontwerp van de Pachtwet geconstateerd dat de praktijk [4] afweek van de artikelen 288 en 289 van het Wetboek van Koophandel en vervolgens is van die bepalingen in artikel 29 van de Pachtwet nadrukkelijk afgeweken.
7. In [7] sluit de Hoge Raad af met de uiteindelijke conclusie de conclusie, de synthese. De these dat verzekering voor de herbouwwaarde in strijd met de artikelen 288 en 289 van het Wetboek van Koophandel is enerzijds in strijd met de antithese bestaande uit de praktijk [2-3] en de wetgever heeft met een beroep op de praktijk [4] in de Pachtwet van de artikelen 288en 289 van het Wetboek van Koophandel afgeweken in een latere wet [6], die daarmee hun kracht verloren hebben (synthese).