Hoofdstuk 1 Inleiding

1.1. Personen- en familierecht

Het personenrecht regelt de rechtspositie van een persoon (naam, woonplaats, handelingsbekwaamheid en bescherming). Bij het familierecht gaat het om de rechtsverhoudingen tussen natuurlijke personen op het terrein van families en relaties. Het gaat om verticale relaties (afstamming) en horizontale relaties (affectieve relaties). Rechtsregels die betrekking hebben op de relatie tussen twee mensen die ongehuwd samenleven vallen hier niet onder.

1.2 Bronnen van recht

Het boek 1 BW is de kernbron van het Nederlandse materiële personen- en familierecht. Daarnaast zijn er aparte wetten voor specifieke onderwerpen, zoals de Jeugdwet. Ook bestaan er verschillende Europese wetten, zoals het EVRM en IVRK, die als belangrijke bronnen voor het personen- en familierecht dienen. De invloed van internationale bronnen is dan ook groot. Het formele familierecht is geregeld in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.

1.3 Aard van personen- en familierecht

Privaatrecht kenmerkt zich door partijautonomie. Dit houdt in dat partijen naar eigen inzicht afspraken kunnen maken. Binnen het personen- en familierecht geldt dit niet. Veel regels zijn van dwingend recht. Contracteren over familie- of personenrechtelijke is slechts zeer beperkt mogelijk en heeft voornamelijk betrekking op de vermogensrechtelijke aspecten van relaties. Via schakelbepalingen kunnen regelingen uit het algemene vermogensrecht van belang zijn voor het familie- en personenrecht. Dit recht vindt zijn oorsprong in het privaatrecht, maar kent ook publiekrechtelijke elementen (zoals Jeugdzorg). Het familierecht staat nauw in verband met het gezondheidsrecht.

1.4 Rechtsontwikkeling

De band tussen recht en maatschappij is binnen het personen- en familierecht direct. Wanneer de maatschappij verandert, verandert ook het familierecht. Naar aanleiding van grote veranderingen in de maatschappij werden ook veranderingen in de wetboeken doorgevoerd.

Hoofdstuk 2 Internationaal familierecht

2.1 Inleiding

Ieder land beschikt over interne wettelijke regelingen inzake familierelaties en het familieprocesrecht. Van een internationale familierelatie is sprake wanneer echtgenoten verschillende nationaliteiten bezitten of in verschillende landen wonen. In dit geval kan men zich wenden tot het internationaal privaatrecht.

Alle regelgeving en de toepassing van deze regels in de praktijk dienen in overeenstemming te zijn met het grondrechtelijke kader gevormd door het EVRM en IVRK.

2.2 Mensenrecht

Het EVRM en IVRK vormen de belangrijkste mensenrechtelijke verdragen waaraan het nationale familierecht wordt gemeten. Het EHRM, het Europees Hof voor Rechten van de Mens, oordeelt vaak dat het nationale familierecht in strijd is met artikel 8 EVRM (respect op familie en gezinsleven). Voor het IVRK bestaat geen supranationale rechter. Wel worden deze zaken door het VN comité voor de Rechten van het Kind gerapporteerd.

Het Handvast van de Grondrechten voor de Europese Unie is bindend recht voor alle lidstaten.

2.3 Familierecht in Europa

Het familierecht in Europa is in beginsel een nationaal recht. Het materiële familierecht is opgenomen in de nationale codificatie van het civiele recht. Het procesrecht voor familierechtelijke verhoudingen is in wetboeken van burgerlijke rechtsvorderingen gecodificeerd of in zelfstandige wetten. Wat het materiële familierecht betreft zijn veel Europese landen gebonden aan internationale verdragen.

Nationale wetgevers kunnen beginstelen die in de vorm van modelwetgeving zijn opgesteld gebruikten als inspiratiebron bij de hervorming van het familierecht. Dit zorgt voor harmonisatie van het familierecht in Europa. Het familierecht blijft echter het terrein van de nationale wetgever.

2.4 Internationale relaties

Wanneer een familierechtelijke relatie internationale aspecten heeft, moeten de regels van het eigen internationale privaatrecht worden geraadpleegd. Er zal moeten worden vastgesteld of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft en welk familierecht van toepassing is.

De belangrijkste aanknopingspunten voor de familierechtelijke verhoudingen zijn de gewone verblijfplaats en de nationaliteit van de betrokken persoon. Partijen mogen op een beperkt aantal terreinen het toepasselijke recht zelf aanwijzen (rechtskeuze).

Conflictregels kunnen leiden tot toepassing van het eigen recht of van een vreemd recht. Alleen wanneer het vreemd recht onverenigbaar is met de Nederlandse openbare orde wordt het niet toegepast

2.5 Europese vorderingen

De Europese wetgever is op grond van artikel 81 VWEU bevoegd maatregelen te nemen wanneer er sprake is van een internationale familierelatie. Europese wetgever heeft vorderingen ingesteld die in beginsel voor alle 28 lidstaten gelden. Denemarken, het Verenigd Koninkrijk en Ierland.

Alle IPR kwesties betreffende de alimentatie zijn vanaf 2011 geregeld door de Verordening betreffende de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen.

2.6 Verdragen

De mondiale unificatie van het internationale privaatrecht wordt bevorderd door de Haagse Conferentie voor Internationaal Privaatrecht. Veel landen zijn gebonden aan de familierechtelijke IPR-verdragen.

2.7 Nederlandse regels

Ieder land beschikt over nationale regels voor grensoverschrijdende familierelaties. In Nederland zijn deze te vinden in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Deze regels zijn alleen geldig als de materie niet door een voor Nederland geldende Europese vordering of Internationaal verdrag is geregeld. Boek 10 BW bevat ook Algemene Bepalingen die voor het internationale familierecht van belang zijn.

Hoofdstuk 3 Procesrecht

3.2 Kenmerken

Familiezaken vormen bijna tweederde van het totaal aantal civiele zaken in eerste aanleg. De meeste procedures in personen- en familierechtzaken zijn verzoekschriftprocedures. Deze procedures starten met een verzoekschrift en eindigen met een beschikking. Eenvoud, snelheid en een informeel karakter zijn hierbij kenmerkend. De rechter kan hierbij met partijen opzoek gaan naar een geschikte oplossing.

Voor de personen- en familierechtprocedures gelden de algemene procesbeginselen van art. 6 EVRM en afdeling 1.3 Rv (toegang tot rechter, openbare rechtspraak etc.).

3.3 Belangrijke ontwikkelingen

Ontwikkelingen op het terrein van het familieprocesrecht staan de afgelopen 20 jaar in het teken van depolarisering van het geschil tussen partijen en conflictoplossing door partijen zelf. Zo speelt de opkomst van mediation in familiezaken een belangrijke rol. In het meer en deel van alle zaken waarbij gebruik wordt gemaakt van mediation wordt een overeenstemming bereikt. Vrijwilligheid en vertrouwelijkheid worden als de belangrijkste uitgangspunten van mediation gezien. Ook de invoering van het ouderschapsplan heeft een grote invloed gehad binnen deze depolarisatie.

3.4 Internationaal recht

Volgens artikel 6 EVRM heeft men recht op en eerlijk proces en toegang tot een rechter. Artikel 12 IVRK stelt dat kinderen het recht hebben gehoord te worden. Deze bepaling bevat geen minimumleeftijd, het criterium is dat het kind in staat is zijn eigen mening te vormen.

3.5 Bronnen van het familieprocesrecht

Op familieprocedures zijn de algemene wettelijke bepalingen voor verzoekschriftprocedures van toepassing. Er zijn ook specifiekere regels geformuleerd, die voor de algemene wettelijke bepalingen gaan.

3.6 De rechter

In personen- en familiezaken geldt voor partijen verplichte procesvertegenwoordiging door een advocaat. De partijen hebben dus een advocaat nodig om voor de rechter te kunnen procederen. Hierdoor zullen ook minder draagkrachtigen gebruik moeten kunnen maken van een advocaat, vandaar dat men het mogelijk heeft gemaakt te kunnen procederen op toevoeging ('pro deo'). De partij betaalt hierbij slechts een bijdrage. De advocaat ontvangt van de overheid een vergoeding voor zijn diensten. Door bezuinigingen staat dit systeem echter onder druk.

Bevoegdheid rechter
Absoluut bevoegd in eerste aanleg is de rechtbank en daarbinnen is de sector civiel recht sectoraal bevoegd. Relatief bevoegd is de rechter van de woonplaats van de verzoeker of van een van de in het verzoekschrift genoemde belanghebbenden.

Organisatie
In eerste aanleg zitten de rechters doorgaans alleen. In hoger beroep bij de gerechtshoven en in cassatie bij de Hoge Raad zitten de rechters in familiezaken in beginsel meervoudig.

3.7 Procesverloop

De manier waarop het proces in familiezaken verloopt verschilt al naar gelang de procedure op tegenspraak is enerzijds of niet op tegenspraak anderzijds. In het eerste geval is er sprake van een wederpartij die verweer voert, in het tweede geval niet.

Contentieuze procedures hebben partijen een geschil waarover de rechter beslist (eigenlijke rechtspraak). In voluntaire procedures schrijft de wet, ondanks dat er geen geschil is, tussenkomst van een rechter voor (oneigenlijke rechtspraak).

Procesverloop zaken zonder tegenspraak
Iedere zaak start met een verzoekschrift dat wordt ingediend door de advocaat van de verzoeker. Wanneer er geen verweer wordt gevoerd door de belanghebbende, blijft een mondelinge behandeling achterwege. De rechter kan het verzoek toewijzen, op het verzoekschrift volgt dan meteen een beschikking.

Ook in zaken zonder tegenspraak meten kinderen in de gelegenheid worden gebracht gehoord te worden door de rechter.

Zaken op tegenspraak
Partijen worden in de wet aangeduid als verzoeker en belanghebbende.

Het contentieuze proces bestaat uit een schriftelijke ronde, mondelinge handeling en beschikking. Indien nodig kan gier nog een extra schriftelijke ronden voor het uitwisselen van bewijsverrichtingen aan worden toegevoegd.

De schriftelijke ronde start met een verzoekschrift met eventuele bescheiden die tot bewijs kunnen dienen. Dit verzoekschrift wordt vervolgens naar de belanghebbenden gestuurd, die vervolgens voor een zitting worden opgeroepen. Tot aan de zitting kan er een verweerschrift worden ingediend.

De mondelinge behandeling vindt achter gesloten deuren plaats en is kenmerkend voor het depolariserende en informele karakter van de verzoekschriftperiode. De rechter kan met instemming van de partijen naar mediation verwijzen, de zaak wordt dan aangehouden om partijen de kans te bieden er samen uit te komen.

Bij mondelinge behandeling mogen partijen in persoon of bij advocaat verschijnen. De verplichte procesvertegenwoordiging geldt hier dus niet.

In zaken betreffende minderjarigen kan de rechter de Raad voor de Kinderbescherming oproepen om de rechter te adviseren. Daarnaast moeten kinderen in de gelegenheid worden gesteld om te worden gehoord. De wijze waarop dit gebeurd is afhankelijk van de procesreglementen. Kinderen kunnen hun mening schriftelijk of mondeling aan de rechter kenbaar maken.

Bewijsrecht
Het bewijsrecht voor de dagvaardigingsprocedure is in beginsel ook van toepassing in de verzoekschriftprocedure.

De rechter doet in familiezaken op verzoekschrift uitspraak in een beschikking. De proceskosten worden hierbij in beginsel gecompenseerd.

3.8 Scheidingszaken

Scheiding op gemeenschappelijk verzoek
De meerderheid van alle scheidingsaanvragen gebeurt op gemeenschappelijk verzoek. De procedure op gemeenschappelijk verzoek is erg efficiënt en daardoor aantrekkelijk. Een advocaat dient voor de partijen het verzoekschrift in bij de rechter, die vier tot zes weken later de echtscheiding uitspreekt. Ook hier dienen kinderen de gelegenheid te krijgen gehoord te worden.

In de scheidingsbeschikking kan de rechter ook de gemaakte afspraken van de partijen over de gevolgen opnemen.

Scheiding op eenzijdig verzoek
Proces loopt voor een groot deel gelijk met die van overige familiezaken op tegenspraak.

Voor, tijdens en na de scheidingsprocedure kunnen partijen de rechter verzoeken voorlopige voorzieningen te treffen (gebruik echtelijke woning, toevertrouwen kinderen etc.).

Bij deze scheidingsprocedure bestaat de schriftelijke ronde uit het uitwisselen van het verzoekschrift en het verweerschrift. Het verzoekschrift bevat in ieder geval het verzoek tot scheiding. De partijen kunnen de rechter verzoeken nevenvoorzieningen voor gevolgen waarover zij het niet eens zijn (bijvoorbeeld partneralimentatie).

De mondelinge behandeling vindt achter gesloten deuren plaats. Er bestaat de mogelijkheid over te gaan op mediation. Ook hier moet het kind de mogelijkheid krijgen gehoord te worden.

Hoofdstuk 4 Personenrecht

4.1 Inleiding

Boek 1 BW bevat bepalingen die vooral op de persoon betrekking hebben en niet op zijn relatie met anderen.

4.2 Algemene bepalingen

Boek 1 BW begint met een artikel dat bepaalt dat iedereen in Nederland vrij is en bevoegd is tot het genot van burgerlijke rechten. Discriminatie is daarmee bij wet verboden. Persoonlijke dienstbaarheden zijn verboden, reguliere arbeidsovereenkomsten vallen buiten dit verbod.

Ieder persoon is drager van rechten en plichten. Artikel 1:2 BW zorgt ervoor dat een kind al voor de geboorte als rechtssubject wordt gebruikt. De meningen over dit onderwerp lopen uiteen. Erkenning voor de geboorte is mogelijk, maar er ontstaat pas een familierechtelijke betrekking wanneer het kind levend ter wereld komt. Het IVRK kent rechten toe aan kinderen die geboren zijn en bevat alleen verwijzingen naar ongeboren kinderen.

Het begrip verwantschap valt uiteen in bloedverwantschap en aanverwantschap. Bloedverwantschap ontstaat tussen personen die juridisch van elkaar afstammen of een gemeenschappelijke stamvader hebben (biologische band). Aanverwantschap ontstaat door huwelijk of geregistreerd partnerschap. Aanverwantschap eindigt niet door het beëindigen van het huwelijk of partnerschap.

Bloedverwantschap is van belang in het erfrecht, het huwelijksbeletsel en de bescherming van meerderjarigen.

4.3 Naamrecht

Een naam vormt een deel van een persoonlijkheid, heeft een identificatiefunctie en geeft informatie over de familie of de streek waaruit de persoon afkomstig is. Sinds 1998 is het voor ouders mogelijk de achternaam van hun kind te kiezen. De keuze die wordt gemaakt bij het eerste kind, geldt voor alle kinderen.

Een belangrijk beginsel binnen het namenrecht is de eenheid van de familienaam. Kinderen in eenzelfde gezin zouden zo veel mogelijk dezelfde achternaam moeten hebben. Dit heeft er onder andere mee te maken dat de naam van grote betekenis is binnen het rechtsverkeer en de overheidsadministratie.

Het recht op een voor- en achternaam valt binnen de werking van artikel 8 EVRM. Uit dit artikel vloeit geen recht op een dubbele naam voort, maar onder omstandigheden kan wel een dubbele achternaam worden verkregen.

Verkrijgen voornaam
Een kind heeft de voornaam die in zijn geboorteakte is opgenomen. De keuzevrijheid voor voornamen kent twee beperkingen; De ambtenaar van de Burgerlijke Stand zal geen voornamen inschrijven die ongepast zijn of die overeenkomen met een bestaande achternaam (tenzij het gaan om een geslachtsnaam die ook als voornaam wordt gebruikt). Wanneer er bij de aangifte geen voornamen worden opgegeven, of deze ongepast zijn, zal de ambtenaar van de Burgerlijke Stand het kind één of meerdere voornamen geven. Ditzelfde geldt wanneer de ouders onbekend zijn.

Verkrijgen achternaam
Artikel 1:5 BW regelt welke mogelijkheden de ouders hebben om een achternaam te kiezen en welke achternaam het kind krijgt wanneer er geen keuze wordt gemaakt.

Wanneer het kind maar één juridische ouder heeft, verkrijgt het kind de achternaam van deze ouder. Wanneer het kind door erkenning of gerechtelijke vaststelling een tweede juridische ouder krijgt hebben de ouders samen het recht van naamskeuze. Een belangrijke beperking binnen de naamskeuze is dat ouders alleen bij het eerste kind een naamskeuze kunnen maken.

De wet maakt een onderscheid tussen reguliere adoptie en partneradoptie. Wanneer het kind er door partneradoptie één juridische ouder bij krijgt is de regel dat de kind de naam behoudt die het had, tenzij beide ouders samen kiezen voor de achternaam van één van de ouders. Wanneer het kind door adoptie twee juridische ouders krijgt die gehuwd en verschillend van geslacht zijn, dan krijgt het kind de achternaam van de man tenzij men gezamenlijk kiest voor de achternaam van de vrouw. In andere gevallen behoudt het kind de naam die het had, tenzij beide adoptanten gezamenlijk verklaren dat het kind de achternaam van één van het verkrijgt.

Indien een kind 16 jaar of ouder is op het moment van het ontstaan van de familierechterlijke betrekking met beide ouders, dan krijgt het kind de kans voor een naam te kiezen

Wijzigen achternaam
De achternaam van een kind kan worden gewijzigd, dit kan ook door de rechter worden gedaan. Een kind van 12 jaar of ouder heeft hierbij vetorecht. Ook kunnen namen op enkele plekken worden gewijzigd, zo kan er bijvoorbeeld een letter worden verwijderd of toegevoegd (bespottelijke namen, niet Nederlandse namen, onjuist gespelde namen etc.).

De geslachtsnaam van een minderjarige kan op verzoek van de wettelijk vertegenwoordiger of pleegouder worden gewijzigd naar die van de ouder, partner van de ouder of pleegouder. Vereiste hierbij is dat er sprake moet zijn van minimaal drie jaar opvoeding of verzorging.

Over het algemeen is het voeren van een andere dan de eigen geslachtsnaam veroorloofd, mits men niet de schijn wekt die ander te zijn of tot de familie van de ander te behoren. Personen die gehuwd zijn of geregistreerd partnerschap hebben zijn bevoegd de naam van de echtgenoot of partner te gebruiken. Deze bevoegdheid blijft ook bestaan na de beëindiging van een huwelijk of geregistreerd partnerschap. De bevoegdheid kan eventueel worden ontnomen door de rechter.

4.4 Woonplaats

Een woonplaats is zowel in het formele als in het materiële privaatrecht van belang. De Nederlandse rechter heeft rechtsmacht indien de gedaagde of verzoeker in Nederland zijn woonplaats heeft. De woonplaats is daarnaast relevant voor de plaats van de nakoming van bepaalde verbintenissen (afhandeling nalatenschap, deurwaardersexploot etc.).

Zelfstandig en afhankelijk
De werkelijke (eigenlijke) woonplaats heeft betrekking op de algemene uitoefening van burgerlijke rechten en de nakoming van burgerlijke verplichtingen. Deze eigenlijke woonplaats kan zowel zelfstandig, maar ook de afhankelijke woonplaats zijn. Het tijdelijk verblijven op een andere plaats brengt geen wijziging in woonplaats met zich mee.

Wanneer er geen vast woonadres kan worden aangewezen wordt er gesteld dat de woonplaats van de natuurlijk persoon zich bevindt ter plaatse van zijn werkelijk verblijf. Artikel 1:11 lid 1 BW geeft aan dat een persoon zijn woonplaats verliest door daden waaruit blijkt dat hij hiervan afstand wil doen.

De wet geeft de mogelijkheid om voor de uitoefening van bepaalde rechten en verplichtingen een andere woonplaats te kiezen dan de werkelijke woonplaats. Dit kan worden onderverdeeld in een noodzakelijk gekozen woonplaats en een vrijwillig gekozen woonplaats.

4.5 Burgerlijke stand

In iedere gemeente worden registers van geboortes, huwelijken, geregistreerde partnerschappen en overlijden bijgehouden. De registers vormen een registratiesysteem betreffende de staat van een persoon en dienen daarmee een publiek belang.

Ambtenaar van de Burgerlijke Stand
De ambtenaar van de Burgerlijke stand neemt akten van Burgerlijke Stand op, voegt latere vermeldingen toe en houdt de registers in stand. De ambtenaar is bevoegd overgelegde bescheiden te verifiëren en kan eventueel weigeren een akte op te maken wanneer de ter beschikking gestelde gegevens als onvoldoende worden aangemerkt (bijvoorbeeld bij schijnhuwelijken etc.).

Registers
Men kan aangifte doen van geboorte (binnen drie dagen na de geboorte) en overlijden.

Transseksualiteit
Men spreekt van transseksualiteit wanneer iemand met normale in- en uitwendige kenmerken van het ene geslacht, ervan overtuigd is tot het andere geslacht te behoren en een ster verlangen heeft om zijn lichamelijke geslacht aan zijn genderidentiteit aan de passen. Iedere Nederlander vanaf 16 jaar en ouder die de overtuiging heft tot een ander geslacht te behoren kan hiervan aangifte doen bij de ambtenaar van Burgerlijke Stand. Hierbij moet een verklaring van een deskundige worden overlegd. Wanneer aan de voorwaarden is voldaan kan den ambtenaar van Burgerlijke Stand aan de geboorteakte een latere vermelding toevoegen inzake geslachtswijziging, hierbij kunnen ook voornamen worden gewijzigd. Tussenkomst van een rechter is niet nodig. Alle vaststaande verplichtingen en familierechtelijke verhoudingen van voor de verandering blijven in stand.

4.6 Afwezigheid en vermissing

Er bestaan verschillende regelingen voor situaties waarbij een persoon zijn woonplaats heeft verlaten en afwezig is, zonder zijn zaken te regelen, of waarbij er door een ongeluk, natuurramp etc. sprake is van een vermissing van een persoon en het onzeker is of deze nog in leven is.

Afwezigheidsbewind
Indien iemand zijn woonplaats heeft verlaten zonder regelingen te treffen omtrent het bestuur van zijn goederen, dan kan de rechter een bewind instellen indien dit nodig is. De aangestelde bewindvoerder dient het bewind over het geheel of een deel van de goederen van de afwezige te voeren en overige belangen waar te nemen.

Vermissing
Van vermissing is sprake wanneer er langere tijd is verstreken sinds er iets van het is vernomen of as er een ongeluk heeft plaatsgevonden met een vliegtuig, boot of bus, en de vermiste persoon (vermoedelijk) deel uit maakte van de inzittenden.

Het OM en belanghebbenden kunnen de rechter verzoeken om een verklaring van rechtsvermoeden van overlijden van de vermiste persoon. Het verzoek kan worden ingediend wanneer er vijf jaar zijn verstreken na het laatste levensteken van de vermiste persoon. Wanneer een persoon een jaar is vermist en omstandigheden zijn dood aannemelijk maken kan deze termijn naar een jaar worden verkort.

Voor de echtgenoot of geregistreerde partner geldt dat er aan de akte van overlijden een verrekenbeding kan worden uitgevoerd. Echter in het geval van terugkeer van de ten onrechte voor overleden aangenomen persoon, zullen de goederen moeten worden teruggekeerd.

Hoofdstuk 5 Bescherming voor meerderjarigen

5.1 Inleiding

Minderjarigen die hun belangen niet behoorlijk zelf kunnen behartigen kunnen door ons recht op drie manieren worden beschermd:

• curatele;

• onderbewindstelling ter bescherming;

• mentorschap (alleen op niet- vermogensrechtelijk vlak).
   

5.2 Kenmerken

De drie beschermingsmaatregelen hebben twee belangrijke kenmerken:

• De rechter benoemt één of twee personen die de bevoegdheid krijgen de meerderjarige te vertegenwoordigen binnen het toepassingsgebied van de maatregel.

• De meerderjarige verliest een deel van zijn juridische bewegingsvrijheid.

Een ondercuratelestelling leidt tot handelingsonbekwaamheid en de beide andere maatregelen resulteren in onbevoegdheid van de meerderjarige.

Bij wilsonbekwaamheid gaat het om een niet kunnen, terwijl het bij handelingsonbekwaamheid en onbevoegdheid gaat om het niet mogen.

Bij het instellen en toepassen van beschermingsmaatregelen spelen enkele (deels) conflicterende belangen. De belangrijkste twee zijn het belang van de meerderjarige om te worden beschermd tegen misbruik of verwaarlozing van zijn belangen en het belang te worden gevrijwaard van ongevraagde overheidsbemoeienis.

5.4 Rechtsgevolgen en verhoudingen

Meerderjarigen- en minderjarigenbescherming hebben met elkaar gemeen dat het gaat om de bescherming van mensen die in het maatschappelijk en rechtsverkeer onervaren of kwetsbaar zijn. Er bestaat wel een verschil in de wijze van bescherming. Bij kinderbeschermingsmaatregelen gaat het niet primair om het kinnen aantasten van onbekwaam of onbevoegd verrichte rechtshandelingen, maar om het interveniëren bij situaties waar ouderlijke zorg te wensen overlaat en de ontwikkeling of veiligheid van de minderjarige bedreigd wordt.

Het belangrijkste rechtsgevolg van het beschermingsbewind, curatele of mentorschap is dat de meerderjarige wordt beperkt in zijn handelingsbekwaamheid of zijn bevoegdheid om zelfstandig in het rechtsverkeer op te treden.

Een beschermingsbewind heeft voornamelijk gevolgen in het vermogensrecht. Het mentorschap werkt vooral door binnen het gezondheidsrecht.

Wanneer een onrechtmatige daad is gepleegd onder invloed van een geestelijke of lichamelijke tekortkoming wordt deze toch als onrechtmatig gezien.

5.5 Alternatieven

Er bestaan nog andere mogelijkheden om de palingen van meerderjarigen te beschermen. Men kan de onder invloed van een geestelijk stoornis verrichte rechtshandelingen vernietigen, volmacht afgeven om de belangen van de volmachtgever de behartigen en gebruik maken van het levenstestament. In een volmachttestament kan de meerderjarige volmachten afgeven met het oog op een latere periode van wilsonbekwaamheid, maar ook wensen ten aanzien van lijf, leven en onderneming vastleggen.

5.6 Internationaal recht

Toepassing van het EVRM heeft tot belangrijke uitspraken op het gebied van meerderjarigenbescherming geleid. Deze uitspraken gebeuren voornamelijk bij overschrijding van artikel 6 (recht op eerlijk proces) en artikel 8 (recht op eerbiediging van privé-, familie-, en gezinsleven).

5.7 Totstandkoming

Mentorschap wordt ingesteld wanneer een meerderjarige als gevolg van zijn geestelijke of lichamelijke toestand zijn belangen van niet-vermogensrechtelijke aard niet behoorlijk zelf kan waarnemen.

Een meerderjarige kan onder curatele worden gesteld wanneer hij als gevolg van een geestelijke of lichamelijke toestand (of drank- / drugsmisbruik), tijdelijk of duurzaam zijn belangen niet behoorlijk waarneemt of zijn veiligheid of die van anderen in gevaar brengt.

Beschermingsbewind wordt opgelegd wanneer de meerderjarige als gevolg van zijn geestelijke of lichamelijke toestand zijn belangen van niet-vermogensrechtelijke aard niet behoorlijk zelf kan waarnemen, er sprake is van verkwisting of problematische schulden.

Verzoekers
Verzoek tot instelling van een maatregel kan worden gedaan door de betrokkene zelf, degene die het gezag over hem uitoefent (minderjarigheid), naaste bloedverwanten, partner en wanneer een andere maatregel van kracht is , curator, bewindvoerder of mentor. Degene die in een levenstestament is aangewezen als gevolmachtigde heeft geen bevoegdheid een beschermingsmaatregel te verzoeken.

Per 1 januari 2014 is ook de groep van hulpverlenende instellingen aan de kring van verzoekers toegevoegd, waardoor het verzoeken tot maatregelen niet langer als een familieaangelegenheid kan worden opgevat. Ook het college van B&W van de gemeente waar de rechthebbende woonplaats heeft, is bevoegd tot beschermingsbewind te verzoeken.

Provisioneel bewind
De rechter bij wie het verzoek tot ondercuratelestelling aanhangig is of was kan, op verzoek of ambtshalve een provisionele bewindvoerder benoemen. Het betreft dan een tijdelijke voorziening die kan worden getroffen kort na de ontvangst van het verzoek tot ondercuratelestelling of nadat de rechtbank curatele heeft uitgesproken. Er is geen sprake van een afgeronde procedure.

Verschil tussen dit bewind en het beschermingsbewind is dat bij een beschermingsbewind de rechthebbende onbevoegd is beheershandelingen te verrichten en slechts met medewerking van zijn bewindvoerder kan beschikken.

Benoeming
Een bewindvoeder of mentor kan tijdelijk worden benoemd, een curator niet. De reden hiervoor is waarschijnlijk de mogelijkheid om provisioneel bewind uit te spreken. Wel kunnen alle drie de maatregelen voor bepaalde tijd worden uitgesproken.

De rechter zal in alle gevallen na moeten gaan of de te benoemen persoon bereid en geschikt is. Er moet aan kwaliteitseisen worden voldaan. Bij de benoeming heeft de rechter rekening te houden met door de wet neergelegde voorkeuren (bijvoorbeeld benoeming van een familielid).

Er zijn drie groepen die niet tot curator of bewindvoerder kunnen worden benoemd:

1. Handelingsonbekwamen en degen ten behoeve van wie een andere beschermingsmaatregel is ingesteld;

2. Personen in dienst / verbonden aan een hulpverleningsorganisatie waar de meerderjarige wordt verzorgd of die hem begeleidt.

3. Personen die in staat van faillissement verkeren / de schuldsaneringbewindvoerder van de betrokkene.

Kwaliteitseisen voor professionals
De katonrecht dient bij het aanstellen van een vertegenwoordiger na te gaan of deze voldoet aan kwaliteitseisen. Deze eisen betreffen de integriteit, opleiding, scholing en begeleiding. Daarnaast heeft het betrekking op e omgang met de betrokkenen en wordt er aandacht besteed aan de bedrijfsvoering en kantooradministratie.

Ter onderbouwing van de in te leveren verklaring dat hij aan de gestelde eisen voldoet dient de te benoemen curator, bewindvoerder of mentor bewijsstukken te overleggen in de vorm van een verklaring omtrent gedrag en diploma. Ook een verslag van een accountant of andere deskundige waarin wordt beschreven in welke maten er aan de kwaliteitseisen is voldaan is verplicht.

Procesrecht
In zaken van curatele, beschermingsbewind en mentorschap is de kantonrechter van de woonplaats van de betrokkene of die van zijn werkelijke woonplaats bevoegd. Binnen deze zaken zijn er verschillende belanghebbenden. De verzoeken tot instelling van een maatregel moeten niet alleen samen gaan met een bereidverklaring van de te benoemen vertegenwoordiger, maar ook met akkoordverklaringen van partner, kinderen dan wel ouders, broers etc. Zij geven dan aan akkoord te gaan met de in te stellen maatregel en de te benoemen vertegenwoordiger.

De voorschriften inzake voorlichten van de rechter kenmerken zich door een grote oordeelsvrijheid voor de rechter. Het persoonlijk horen door de rechter van de betrokkene is niet vereist. Wel moet de betrokkene in staat worden gebracht zijn mening kenbaar te maken.

Beschermingsbewind en mentorschap gaan in op de dag nadat de beschikking is verstrekt of verzonden. De curatele gaat in vanaf de dag dat zij is uitgesproken.

Artikel 1:38 lid 6 BW verklaart degene wiens curatele het betreft, bekwaam om in zaken van curatele in rechte op te treden en tegen een uitspraak beroep in te stellen. De beroepstermijn is drie maanden na de dag van de uitspraak of, voor anderen belanghebbenden, nadat de beschikking hen is betekend of op andere wijze bekend is geworden.

5.8 Werking van de beschermingsmaatregel

5.8.1 Gevolgen

Curatele
Een curatele heeft tot gevolg dat de meerderjarige met ingang van de dag dat de curatele is uitgesproken, handelingsonbekwaam wordt. Deze onbekwaamheid geldt ook wanneer er een hoger beroep is ingesteld of wanneer er nog geen curator is benoemd.

De curandus heeft geen eigen (juridische) woonplaats, wordt niet in staat geacht om samen met zijn echtgenoot een naamskeuze te doen en is onbevoegd ouderlijk gezag of voogdij over minderjarige uit te oefenen.

De belangrijkste gevolgen van handelingsonbekwaamheid zijn geregeld in artikelen 3:32 e.v. BW. Een door een curandus eenzijdig verrichte rechtshandeling is nietig of vernietigbaar. De vernietiging werkt terug op het tijdstip waarop de rechtshandeling werd verricht.

Er bestaan verschillende uitzonderingen op handelingsonbekwaamheid die het gevolg is van de ondercuratelestelling. De omvang van de curatelenstelling hangt af van de grond waarop de ondercuratelestelling is gebaseerd. De curandus is bekwaam rechtshandelingen te verrichten met toestemming van de curator, voor zover deze bevoegd is die rechtshandelingen voor de curator te verrichten (niet bij vermogensrechtelijke handelingen).

De curandus is bekwaam te beschikken over gelden die zijn curator hem voor levensonderhoud ter beschikking geeft gesteld.

De vanwege zijn lichamelijke of geestelijke toestand onder curatele gestelde is bekwaam een huwelijk of geregistreerd partnerschap aan te gaan, maar behoeft hiervoor toestemming van de kantonrechter. Daarnaast is de onder curatele gestelde is bekwaam een kind te erkennen, maar heeft hiervoor wel toestemming nodig van de kantonrechter.

Beschermingsbewind
Het bewind hoeft niet alle goederen van de rechthebbende te omvatten. De kantonrechter kan bewind instellen over één of meerdere goederen die hem als rechthebbende toebehoren of zullen toebehoren. De wet biedt alleen bij een beschermingsbewind de mogelijkheid bescherming op maat te realiseren. De meeste beschermingsbewinden betreffen alleen de huidige en toekomstige goederen van de meerderjarige, goederen die de meerderjarige beheert of onder zich heeft op grond van ouderlijk gezag vallen niet onder het bewind. Ook goederen die uitsluitend onder het bestuur van zijn echtgenoot of partner staan vallen niet onder het bewind.

Gedurende het bewind komt het beheer over de onder bewind gestelde goederen niet meer toe aan de rechthebbende, maar aan de bewindvoerder. De rechthebbende kan alleen met toestemming van de bewindvoerder over vermogensbestanddelen beschikken. Wanneer de bewindvoerder geen medewerking wil verlenen, kan de rechthebbende de kantonrechter om een machtiging vragen om een goederen te kunnen beschikken.

Een door de rechthebbende verrichte beheershandeling is ongeldig wanneer de medewerking van de bewindvoerder of de vervangende machtiging van de kantonrechter ontbreekt. Het beschermingsbewind wordt niet automatisch openbaar gemaakt, waadoor voor de wederpartij veelal de normale regels van goede trouw gelden. De wederpartij geniet een ruime mate van bescherming. Deze bescherming geldt ook wanneer de rechthebbende handelingen verricht die leiden tot schulden. Verplichtingen die de rechtshebbende zelf is aangegaan zijn in beginsel rechtsgeldig. Schulden kunnen echter niet op de rechthebbende verhaald worden wanneer de schuldeiser het bewind kende of behoorde te kennen.

Mentorschap
Tijdens het mentorschap is de betrokkene onbevoegd rechtshandelingen te verrichten ten aanzien van zijn verpleging, verzorging, behandeling en begeleiding, tenzij uit wet of verdrag anders voortvloeit. De mentor zal deze aangelegenheden vertegenwoordigen, tenzij via wet of verdrag vertegenwoordiging is uitgesloten. De betrokkene is niet onbevoegd wanneer deze handelt met toestemming van zijn mentor. Zolang de betrokkene zelf de gevolgen overziet en begrijpt waar het omgaat, mag hij zelf beslissen. Pas wanneer hij ter zake wilsonbekwaam is, is hij onbevoegd en treedt de mentor of curator op. Onder wilsonbekwaamheid verstaat men het niet in staat zijn tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake.

De onder mentorschap gestelde is aansprakelijk voor alle schulden die een gevolg zijn van een door de mentor in zijn hoedanigheid verrichte rechtshandeling.

5.8.2 Taken en bevoegdheden

Voor de curator, bewindvoerder en mentor geldt dat zij alvorens in rechte op te treden ten behoeve van de meerderjarige de rechter kunnen verzoeken om een machtiging. De curator behoeft sowieso een machtiging en moet zich hiervoor richten tot de kantonrechter. Deze machtiging dient om latere verwijten te voorkomen. De machtiging dient echter niet als vrijwaring tegen de gevolgen, die voortkomen uit fouten die de curator, bewindvoerder of mentor begaat tijdens de procedure.

Bewindvoerder
De wet kent aan de bewindvoerder een aantal verplichtingen toe:

1. Het maken van een inventarisatie en beschrijving van de aan het bewind onderworpen goederen. Deze wordt vervolgens ingeleverd bij de kantonrechter;

2. Indien er registergoederen onder bewind zijn gesteld draagt de bewindvoerder er zorg voor dat er een aantekeningen van de bewindvering in openbare registers (en evt. handelsregister) wordt opgenomen;

3. Bewindvoerder dient na de instelling van het bewind zo snel mogelijk een bankrekening te openen die gebruikt wordt door de bewindvoerder voor transacties die bij de vervulling van zijn taak horen.

De bewindvoerder dient zorg te dragen voor een doelmatige belegging van het onder bewind gesteld vermogen, voor zover dit vermogen niet besteed hoeft te worden aan een voldoende verzorging van de rechthebbende (primaire levensbehoefte, kwaliteit van leven etc.).

De bewindvoerder heeft voor beschikkingshandelingen en overeenkomsten die als doel hebben te beschikken over goederen die onder bewind zijn gesteld, toestemming nodig van de rechthebbende of een vervangende machtiging van de kantonrechter. Toestemming of machtiging is niet nodig wanneer de handeling plaatsvindt onder rechterlijk bevel.

Mentor
Tijdens het mentorschap is de betrokkene onbevoegd rechtshandelingen te verrichten ten aanzien van zijn verpleging, verzorging, behandeling en begeleiding, tenzij uit wet of verdrag anders voortvloeit. Bij andere handelingen dan rechtshandelingen op zorggebied treedt de mentor in plaats van de betrokkene op, voor zover de aard van de handeling dit toelaat.

De mentor is verplicht de betrokkene zoveel mogelijk bij de vervulling van zijn taak te betrekken en zijn taak goed te vervullen. De rechterlijke macht bepaald de omvang van de bevoegdheid van de mentor.

5.8.3 Publicatie en registratie

Instelling en opheffing van curatele, instelling van bewind en vernietiging van een curatele uitspraak moeten worden bekendgemaakt in de staatscourant. Er bestaat een landelijk Curatele- en bewindsregister dat wordt gehouden door de Raad voor de rechtspraak. In dit register worden aantekeningen gemaakt die betrekking hebben op een beschermingsbewind.

5.9 Toezicht, ontslag en einde

5.9.1 Toezicht

Bepalingen met betrekking tot het door de kantonrechter uit te oefenen toezicht en zijn bevoegdheden betreffen met name de periodieke rapportage, informatieplicht, uitgeven van machtigingen en de eindrapportage.

De kantonrechter kan de curator, bewindvoerder of mentor ten alle tijden oproepen voor verhoor. Gedurende de maatregel kan de kantonrechter ook toezicht uitoefenen door machtigen te verlenen voor ingrijpende door de curator of bewindvoerder te verrichten vermogensrechtelijke handelingen. De curator, bewindvoerder en mentor zijn verplicht de kantonrechter te informeren over feiten die voor de maatregel of het voortduren daarvan. De kantonrechter oefent toezicht uit bij het eindigen van de taakuitoefening door de curator, bewindvoerder of mentor of bij het einde van de curatele. Zo kan hij overgaan op ontslag of de maatregel opheffen.

5.9.2 Einde taak en einde maatregel

Aangenomen mag worden dat voor een curator, bewindvoerder of mentor de taak eindigt door zijn overlijden, door het einde van de curatele of ontslag.

Binnen de wet wordt onderscheid gemaakt tussen ontslag op eigen verzoek, ontslag wegens gewichtige reden (slecht bewind / taakvervulling) en ontslag omdat men niet meer voldoet aan de eisen om benoemd te kunnen worden (niet voldoen aan kwaliteitseisen).

Opheffing van de maatregel is mogelijk wanneer er geen noodzaak meer is de maatregel voort te zetten of wanneer deze niet zinvol is gebleken.

Hoofdstuk 6 Huwelijk en geregistreerd partnerschap

6.1 Inleiding

Het huwelijk is niet langer de enige geaccepteerde vorm van een affectieve relatie tussen volwassenen. In Nederland kan men kiezen tussen het huwelijk en geregistreerd partnerschap en daarnaast ook voor informele relatievormen zoals samenwonen.

6.2 Huwelijk

De wet bekijkt het huwelijk alleen op basis van burgerrechtelijke betrekkingen. Alleen aan het burgerlijk huwelijk juridische betekenis toegekend (gesloten door ambtenaar van de Burgerlijke Stand). Godsdienstige plechtigheden mogen niet plaatsvinden voor de registratie van het burgerlijk huwelijk.

Het belangrijkste verschil tussen een huwelijk en een overeenkomst is dat de inhoud van het huwelijk geïnstitutionaliseerd is. Dit houdt in dat de rechten en verplichtingen van echtgenoten, net als andere rechtsgevolgen van het huwelijk dwingendrechtelijk zijn bepaald en niet door partijen bij de huwelijksvoltrekking kunnen worden overeengekomen of later kunnen worden veranderd. De bijzondere betekenis van het huwelijk schuilt in de waarde die het huwelijk heeft in het leven van de partijen, de duur en het veelomvattende en affectieve karakter. De beëindiging van een huwelijk kan alleen worden uitgesproken door de rechter in aanwezigheid van de wettelijke gronden.

6.3 Ontwikkelingen

In 2001 heeft Nederland als eerste land ter wereld het huwelijk opengesteld voor partners van gelijk geslacht. Inmiddels is het homohuwelijk in veel meer landen ingevoerd.

6.4 Rechtsgevolgen

Door het aangaan van een huwelijk krijgen de partners onder andere alle wettelijke rechten en verplichtingen van echtgenoten en geldt het wettelijk regie van de algemene gemeenschap van goederen (mits niet van de huwelijkse voorwaarden is afgeweken). De echtgenoot van de moeder van een kind wordt van rechtswege juridisch ouder van het kind. Ook heeft het huwelijk consequenties voor vrijwel alle instituten van het familierecht.

6.6 In het huwelijk treden

6.6.1 Eisen

Het BW stelt eisen aan personen die met elkaar willen trouwen. Men kan onderscheid maken tussen absolute (artikelen 1:30 t/m 1:40 BW) en relatieve (materiële) huwelijkse vereisten. Men noemt dit ook wel inwendige huwelijksvereisten. Daarnaast moeten ook formele, uitwendige, huwelijkse vereisten in acht worden genomen (vormvoorschriften).

6.6.2 Absolute vereisten

Deze vereisten worden absoluut genoemd omdat deze voor iedere persoon gelden, ongeacht met wie ze willen trouwen. Aanstaande echtgenoten moeten de huwbare leeftijd van 18 jaar hebben bereikt. Hierop bestaan twee uitzonderingen:

1. De aanstaande echtgenoten hebben de leeftijd van 16 jaar en de vrouw heeft een verklaring van een arts overlegt waarin staat dat zij zwanger is of een kind ter wereld heeft gebracht.

2. De minister van Veiligheid en Justitie kan partijen op grond van een gewichtige reden ontheffing verlenen. Dit geldt ook voor personen die jonger zijn dan 16 jaar.

Personen die op grond van de uitzonderingen toestemming krijgen om te trouwen moeten wel toestemming hebben van hun juridische ouders of vervangende toestemming van de rechtbank.

De toestemming van partijen is vereist voor het sluiten van een geldig huwelijk. Wanneer de geestvermogens van een partij zodanig verstoort zijn (bijvoorbeeld door geestesziekte, drugs etc.) dat deze niet in staat is om haar wil te bepalen of de betekenis van haar wilsverklaring te begrijpen, is er sprake van het ontbreken van vrije wil. Een ambtenaar van Burgerlijke Stand die een algemeen kenbare stoornis waarneemt, moet weigeren het huwelijk te sluiten. Mocht het huwelijk onder deze omstandigheden toch gesloten worden, dan kan het later nietig worden verklaard.

De vrije toestemming van partijen betekent dat de toestemming zonderdwaling of ongeoorloofde dwang is gegeven. De wilsverklaring van partijen volgt uit hun 'jawoorden' tijdens de huwelijksvoltrekking.

6.6.3 Relatieve vereisten

Men spreekt van relatieve vereisten omdat het huwelijkbeletselen betreft die slechts in relatie tot een huwelijk met een concrete bepaalde persoon gelden. Zo mag er tussen aanstaande echtgenoten geen te nauwe bloedverwantschap bestaan. Bloedverwanten in rechte lijn en bloedverwanten in de zijlinie tweede graad mogen niet met elkaar in het huwelijk treden. Onder bloedverwantschap wordt in dit kader zowel juridisch als feitelijk verwantschap verstaan.

6.6.4 Uitwendige vereisten

Het gaat hierbij om vormvoorschriften die de wet aan een geldige sluiting van een huwelijk stelt. Het voltrekken van een huwelijk start met een verplichte aangifte van het huwelijk (ondertrouw) bij de ambtenaar van Burgerlijke Stand. Partijen moeten hierbij een geboorteakte en de namen en adressen van hun getuigen overleggen.

6.7 Stuiting van het huwelijk

6.7.1 + 6.7.2 Voorwaarden

Wanneer het voorgenomen huwelijk niet aan de eisen van de wet voldoet mag de ambtenaar van Burgerlijke Stand niet meewerken aan het maken van de aangifte of aan de voltrekking van het huwelijk.

Stuiting van het huwelijk houdt in dat het huwelijk niet kan worden voltrokken totdat de stuiting is opgeheven. Stuiting geschiedt door de betekening van een akte aan de ambtenaar van Burgerlijke Stand. Deze is vervolgens verplicht om andere ambtenaren van andere gemeenten waar het huwelijk kan worden voltrokken te informeren.

Bloedverwanten van aanstaande echtgenoten in eerste lijn zijn bevoegd tot stuiting van het huwelijk indien er sprake is van een van de beletselen van de artikelen 1:32 t/m 1:42 BW of wanneer een aanstaande echtgenoot onder curatele staat. Een echtgenoot van een van de partijen is bevoegd tot stuiting wanneer een bigaam huwelijk is voorgenomen door hun partner. Daarnaast kan het OM een huwelijk stuiten wanneer het gaat om een schijnhuwelijk of een minderjarige.

6.8 Voltrekking van het huwelijk

Het voltrekken van het huwelijk gebeurd vanaf twee weken na de aangifte, ten overstaan van een ambtenaar van de Burgerlijke Stand en twee tot vier meerderjarige getuigen, in het gemeentehuis van de gemeente doe door de partijen bij de huwelijksaangifte is aangewezen. Het huwelijk wordt voltrokken door de partijen zelf, door het uitspreken van het jawoord.

6.9 Nietigverklaring

Men spreekt van nietigverklaring wanneer het huwelijk door een rechterlijke uitspraak met terugwerkende kracht wordt vernietigd. De gronden van nietigheid van een huwelijk zijn:

1. De aanwezigheid van huwelijkse beletselen;

2. Wilsgebreken (dwaling, bedreiging);

3. Vormgebreken (voltrekking door onbevoegde ambtenaar of zonder getuigen);

4. Schijnhuwelijk.

In het geval van aanwezigheid van huwelijke beletselen zijn de volgende personen bevoegd te verzoeken tot een nietigverklaring:

1. Echtgenoten zelf;

2. Bloedverwanten in rechte lijn;

3. Eerdere echtgenoot of geregistreerde partner (bigaam huwelijk);

4. Andere personen met een onmiddellijk rechtsbelang;

5. Het Openbaar Ministerie.

Nietigverklaring van een huwelijk heeft als gevolg dat het huwelijk wordt geacht nooit tot stand te zijn gekomen en zijn gevolgen geacht worden nooit te zijn voorgekomen. De nietigverklaring werkt immers met terugwerkende kracht.

6.10 Geregistreerd partnerschap

Het geregistreerd is in eerste instantie in het leven geroepen om partners van hetzelfde geslacht, die nog niet mochten torouwen, een mogelijkheid te geven hun relatie te formaliseren.

De sluiting van geregistreerd partnerschap gebeurt vrijwel op dezelfde manier als een huwelijk. Ook hier is er sprake van inwendige en uitwendige vereisten en kan er sprake zijn van stuiting en nietigverklaring. Het partnerschap wordt voltrokken door een akte van registratie van het geregistreerd partnerschap, opgemaakt door e ambtenaar van Burgerlijke Stand en ondertekend door de partijen.

Geregistreerde partners kunnen niet samen een kind uit het buitenland adopteren, terwijl echtgenoten dit wel kunnen doen.

De ontbinding van een geregistreerd partnerschap verschilt van de ontbinding van een huwelijk, omdat het partnerschap zowel gerechtelijk als buitengerechtelijk kan worden ontbonden.

Hoofdstuk 7 Huwelijksvermogensrecht

7.1 Inleiding

Het huwelijksvermogensrecht wordt geregeld in titels 6,7 en 8 Boek 1 BW. Het in boek 1 gestelde huwelijksvermogensrecht kan worden onderverdeeld in drie delen:

1. Rechten en verplichtingen van echtgenoten (titel 6);

2. Stelsel van wettelijke gemeenschap van goederen (titel 7);

3. Huwelijkse voorwaarden (titel 8).

7.2 Kenmerken

Op de rechtsverhouding tussen echtgenoten is in beginsel het algemene vermogensrecht van toepassing, er gelden dat de algemene regels van het goederen en verbintenissenrecht. Deze algemene regels zijn niet alleen niet van toepassing wanneer de regels van het huwelijksvermogensrecht daarvan afwijken.

7.4 Verhoudingen

Het huwelijksvermogensrecht is ook toepasbaar op het geregistreerd partnerschap, maar is niet van toepassing op ongehuwd samenwonen. Daarnaast is het huwelijksvermogensrecht van invloed op het alimentatierecht en heeft het fiscale gevolgen.

7.6 Rechten en verplichtingen

De ambtenaar van Burgerlijke Stand vraagt bij het sluiten van het huwelijk aan de partijen of zij de verplichtingen die de wet aan het huwelijk verbindt willen nakomen. In artikel 1:81 BW wordt geregeld dat echtgenoten elkaar getrouwheid, hulp en bijstaan verschuldigd zijn (morele verplichting). Daarnaast hebben de echtgenoten tegenover elkaar een onderhoudsverplichting.

Artikel 1:82 BW regelt de verplichtingen van echtgenoten jegens elkaar met betrekking tot de tot het gezin behorende minderjarige kinderen, zij dienen deze te verzorgen en op te voederen en de kosten van deze verzorging te dragen.

Artikel 1:84 BW regelt de kosten van de huishouding (voedsel, huishoudelijke apparaten, vakanties, verzekeringen etc.) en geeft antwoord op de vraag van welk vermogen van de echtgenoten deze kosten dienen te komen. Onder de kosten van de huishouding vakken de kosten van verzorging en de opvoeding van kinderen.

Artikel 1:84 lid 1 BW bepaalt in welke volgorde de kosten van de huishouding ten laste van het inkomen en vermogen van de echtgenoten moet worden gebracht:

1. Ten laste van het gemeenschappelijk inkomen;

2. Ten laste van privé-inkomens van echtgenoten naar evenredigheid;

3. Ten laste van het gemeenschappelijk vermogen;

4. Ten laste van privévermogens van echtgenoten naar evenredigheid.

Daarnaast gaat men uit van de fourneerverplichting. Echtgenoten zijn verplicht om overeenkomstig de draagplicht bij de dragen in de kosten van de huishouding. Wanneer er sprake is van een geschil omtrent de bijdrageverlichting in de kosten van de huishouding kunnen echtgenoten een rechter inschakelen.

Het is mogelijk dat een van de echtgenoten meer bijdraagt in de kosten, dan waartoe hij op grond van de wet gehouden is. Hiermee ontstaat ter verrekening van de kosten een vergoedingsvordering op de andere echtgenoot.

De bijdrageverplichting van de echtgenoten brengt geen verandering in de positie van de schuldeiser. Deze kan uitsluitend de echtgenoot die een schuld is aangegaan ten behoeve van de huishouding aansprakelijk stellen. Artikel 1:86 BW biedt een echtgenoot de mogelijkheid de rechtbank te verzoeken van hoofdelijke aansprakelijkheid ontheven te worden.

7.7 Gezinsbeschermende bepalingen

Artikel 1:88 BW zorgt voor een verplichte betrokkenheid van beide echtgenoten bij het verrichten van een aantal bijzondere rechtshandelingen. Het gaat hierbij om een dwingend recht. De wet bepaalt dat bepaalde rechtshandelingen niet mogen worden verricht zonder toestemming van de (niet-handelende) echtgenoot.

Toestemming is vereist voor overeenkomsten strekkende tot vervreemding, bezwaring, ingebruikgeving of rechtshandelingen strekkende tot beëindiging van het gebruik van een woning waarin de andere echtgenoot woonachtig is of van zaken die bij deze woning of de inboedel daarvan behoren.

Het begrip woonruimte heeft betrekking op alle gevallen waarin de ruimte tot woonruimte strekt voor beide echtgenoten of voor de andere echtgenoot.

Het toestemmingsvereiste geldt ook voor giften die over en weer worden gedaan, met uisluiting van gebruikelijke, niet bovenmatige giften.

Wanneer een echtgenoot persoonlijke of zakelijke zekerheid wenst te verlenen voor de schild van een derde is er toestemming nodig van de andere echtgenoot. Echter, deze toestemming is niet vereist wanneer de echtgenoot ondernemer is en de echtgenoot zekerheid geeft in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf.

Wanneer een bestuurder niet zelf de aandelen in een bv of nv houdt, maar indirect, is het toestemmingsvereiste van toepassing.

Onder koop op afbetaling verstaat men het verkrijgen van een goed onder betaling van de koopsom in termijnen, na aflevering ervan dan wel dat de eigendom van het goed pas overgaan nadat de laatste betalingstermijn heeft plaatsgevonden.

Een verzoek tot vervangende toestemming kan worden gedaan aan de kantonrechter. Dit kan wanneer de echtgenoot afwezig is of in de onmogelijkheid verkeert zijn wil te verklaren.

Bij het ontbreken van toestemming, kan de echtgenoot wiens toestemming was vereist, de vernietiging van de desbetreffende rechtshandeling inroepen jegens de wederpartij van de handelende echtgenoot.

7.8 Bestuur

De definitie van bestuur is geregel in artikel 1:90 BW lid 2. Bestuur van een goed omvat de uitoefening van de daaraan verbonden bevoegdheden, daaronder begrepen de bevoegdheid tot beschikking en beheer en de bevoegdheid om ten aanzien van dat goed feitelijke handelingen te verrichten en toe te laten. Deze bestuursbevoegdheid is niet ingeperkt, omdat erbij rekening dient te worden gehouden met de bevoegdheden tot genot en gebruik van de andere echtgenoot overeenkomstig de huwelijksverhouding.

De echtgenoot die bestuursbevoegd is kan toetreden tot een verbintenis die door deze echtgenoot is aangegaan zonder dat hij bestuurbevoegd was.

Bij een overschrijding van de bestuursbevoegdheid kan men maar weinig ondernemen.

7.9 Gemeenschap van goederen

De wettelijke gemeenschap van goederen is geregeld in titel 7 van Boek 1 BW. De wet regelt wie van de echtgenoten bevoegd is om over goederen van de gemeenschap te beschikken en de wijze waarop schuldeisers van de echtgenoten verhaal kunnen uitoefenen op de goederen van de gemeenschap.

Door het aangaan van een huwelijk ontstaat een gemeenschap. De wet verbindt aan deze gemeenschap een goederenrechtelijk gevolg dat de goederen van echtgenoten door de boedelmenging overgaan in het vermogen van de huwelijksgemeenschap.

Welke goederen de gemeenschap bevat is opgenomen in artikel 1:94 lid 2 BW. Het gaat hierbij in beginsel om alle goederen van de echtgenoten, bij de aanvang van de gemeenschap aanwezig of nadien, zolang de gemeenschap niet is ontbonden, verkregen. Deze gemeenschap omvat ook alle schulden van beide echtgenoten. Op de schulden en goederen die binnen de gemeenschap vallen bestaan enkele uitzoneringen die worden genoemd in artikel 1:94 BW.

7.10 Giften en erfrechtelijke verkrijgingen

Een goed dat krachtens erfenis of schenking is verkregen is niet van de huwelijksgemeenschap uitgezonderd, mits er niet bij uiterste wilsverklaring van de erflater is bepaald dat deze buiten deze gemeenschap valt (uitsluitingclausule). Dat een derde inbreuk kan maken op de aan het huwelijksregime van de echtgenoten verbonden gevolgen is beperkt tot de erflater en gever.

De uitsluitingclausule hoeft zich niet specifiek te richten op de verkrijging door een bepaalde persoon of de verkrijging van een bepaald goed. Daarnaast hoeft de uitsluitingclausule niet opgenomen te zijn in de uiterste wilsbeschikking waarin de erfrechtelijke verkrijging zelf is opgenomen.

Voor giften regelt artikel 1:94 lid 2 dat de uitsluiting geldt wanneer bij de gift is bepaald dat het verkregen goed buiten de huwelijksgemeenschap blijft. Onder een gift wordt verstaan iedere handeling die ertoe strekt dat degene die de handeling verricht, een ander ten kosten van zijn eigen vermogen verrijkt.

7.11 Goederen en schulden

De verknochtheid van een goed of schuld kan tot gevolg hebben dat deze niet binnen de huwelijksgemeenschap valt en daarmee een privégoed of schuld- is van één van de echtgenoten.

7.11.2 + 7.11.4 Verknochtheid

Als criterium om vast te stellen of een goed of schuld verknocht is kijkt men naar de aard van het goed of de schuld. Voor de beoordeling van verknochtheid wordt mede belang gehecht aan de maatschappelijke opvattingen. Of een goed als verknocht wordt beschouwd kan dus veranderen wanneer de maatschappelijke opvattingen veranderen.

Wanneer een goed als gevolg van de verknochtheid ervan buiten de huwelijksgemeenschap blijft en derhalve een privégoed van de echtgenoot is, is deze verknochtheid alleen verbonden aan het goed. Zodra het goed uit het privévermogen van de echtgenoot verdwijnt, eindigt de verknochtheid.

7.12 Zaaksvervanging

Zaaksvervanging kan voorkomen wanneer één of beide echtgenoten privévermogen hebben, doordat bij aanvang van de gemeenschap of daarna goederen zijn verkregen die niet in de gemeenschap zijn gevallen.

Voor toepassing van zaaksvervanging is vereist dat de verkrijging van het goed voor meer dan de helft ten laste van het privévermogen van de verkrijgende echtgenoot komt. Is dat de helft of minder, dan valt het in de huwelijksgemeenschap.

7.13 Gemeenschapsgoederen

Onder cumulatief bestuur verstaat men dat er ten aanzien van de meeste goederen van de gemeenschap beide echtgenoten afzonderlijk bevoegd zijn tot het verrichten van rechtshandelingen. Uitzondering hierop zijn goederen die op naam van de echtgenoot staan of die door erfopvolging, making, lastbevoordeling en gift zijn verkregen. Bij goederen die verkregen zijn door erfrecht en gift dient men onderscheid te maken tussen goederen die met (behoren niet tot gemeenschap) en zonder uitsluitingclausule verkregen zijn.

7.14 Aansprakelijkheid

Aansprakelijkheid betreft de verbintenisrechterlijke relatie tussen de derde als schuldeiser en de echtgenoot of echtgenoten als schuldenaar. Alleen de echtgenoot die de schuld of de verplichting is aangegaan, kan door diens wederpartij tot betaling of nakoming worden aangesproken.

Het verhaal betreft de mogelijkheid voor de wederpartij / schuldeiser om tot uitoefening van verhaal te komen in het geval de echtgenoot / schuldenaar niet aan zijn verplichtingen voldoet. Een schuldeiser kan de vordering op alle goederen van zijn schuldeiser verhalen, tenzij de wet of een overeenkomst anders bepaald. Voor een schuld van de echtgenoot kunnen zowel goederen van de gemeenschap als zijn eigen goederen worden gewonnen. Het maakt dan niet uit of het gaan om een gemeenschappelijke- of privéschuld.

De draagplicht van de schulden is gebaseerd op de interne vermogensrechtelijke verhouding tussen de echtgenoten.

7.15 Ontbinding van de gemeenschap

Het eindigen van een huwelijk door echtscheiding of overlijden, scheiding van bed en tafel, opheffing van de gemeenschap door een beschikking en vermissing zijn de gronden voor de van rechtswege ontbinding van een huwelijksgemeenschap.

Met de ontbinding van de huwelijksgemeenschap komt een einde aan de gevolgen van artikel 1:94 BW aan de huwelijksgemeenschap verbindt. De ontbonden gemeenschap vormt een afzonderlijk vermogen, dat afgezonderd blijft van de goederen en schulden van echtgenoten van na de ontbinding van de gemeenschap.

Vanaf het tijdstip van ontbinding treden er verschillende gevolgen op, zo komt de ontbonden gemeenschap voor verdeling in aanmerking. Ieder van de echtgenoten is voor een gelijk deel tot de ontbonden gemeenschap gerechtigd, voor zover de echtgenoten niet bij de huwelijkse voorwaarden of bij echtscheidingsconvenant anders overeen zijn gekomen.

Schuldeisers van voor de ontbinding krijgen de mogelijkheid verhaal uit te oefenen voor hun vorderingen, zolang de ontbonden gemeenschap niet is verdeeld. Na ontbinding van de gemeenschap blijft ieder van de echtgenoten voor het geheel aansprakelijk voor de gemeenschapsschulden waarvoor hij voordien aansprakelijk was.

7.16 Afstand van de gemeenschap

Afstand van de gemeenschap heeft gevolgen voor de aansprakelijkheid en draagplicht van de echtgenoten voor de schulden van de gemeenschap na ontbinding. De echtgenoot die afstand doet, wordt aansprakelijk voor de schulden van de gemeenschap waarvoor hij voor de ontbinding niet aansprakelijk was.

Het doen van afstand kan pas plaatsvinden na ontbinding van de gemeenschap. Het doen van afstand door de ene echtgenoot betekent niet dat de andere echtgenoot geen afstand kan doen. Deze tweede afstand brengt geen wijzing in de gevolgen van de eerste afstand. Beide echtgenoten blijven aansprakelijk voor de door hun zelf aangegane schulden.

7.17 Opheffing

De gronden voor een verzoek tot opheffing van de gemeenschap van goederen (art 1:99 BW) zijn:

• Wanneer de andere echtgenoot op lichtaardige wijze schulden maakt;

• de goederen van de gemeenschap verspilt;

• Handelingen verricht die in gaan tegen het bestuur van de andere echtgenoot over goederen van de gemeenschap;

• Weigert inlichtingen te geven omtrent de stand van de goederen van de gemeenschap, schulden en over die goederen gevoerde bestuur.

7.18 Huwelijkse voorwaarden

Echtgenoten kunnen voor of tijdens hun huwelijk huwelijkse voorwaarden aangaan of wijzigen. De echtgenoten hebben hierbij een grote mate van contractvrijheid en kunnen zelf bepalen hoe zij tijdens het huwelijk hun vermogensrechtelijke verhouding wensen te regelen.

De wet heeft geen definitie van huwelijkse voorwaarden, maar artikel 1:114 BW bepaalt dat huwelijkse voorwaarden zowel aanstaande echtgenoten voor het sluiten van het huwelijk als door echtgenoten tijdens het huwelijk kunnen worden gemaakt.

Huwelijkse voorwaarden aangegaan of gewijzigd tijdens het huwelijk beginnen te werken op de dag, volgende op die waarop de akte is verleden, tenzij in een akte een later tijdstip is aangewezen.

Art. 1:115 lid 1 BW bepaalt dat huwelijkse voorwaarden op straffe van nietigheid bij notariële akte worden aangedaan.

Er bestaan een aantal beperkingen wat betreft de inhoud van de huwelijkse voorwaarden. Deze mogen niet in strijd zijn met de openbare orde, de goede zeden en dwingendrechtelijke bepalingen.

7.19 Verrekenstelsels

Een verrekeningbeding kan omschreven worden als een overeenkomst die deel uitmaakt van de huwelijkse voorwaarden, krachtens welke de echtgenoten onderling met elkaar afrekenen op andere wijze dan goederenrechtelijk uit het huwelijksgoederenregime voortvloeit.

Het finaal verrekenbeding (alsof beding) is een in de huwelijkse voorwaarden opgenomen beding dat inhoudt dat de echtgenoten bij ontbinding van hun huwelijk met elkaar afrekenen alsof zij in gemeenschap van goederen zijn gehuwd. Dit heeft een verbintenisrechterlijke werking tussen de echtgenoten onderling. Goederen en schulden blijven behoren tot het eigen vermogen van de betreffende echtgenoot.

Een beperkt finaal verrekenbinding is een regeling in de huwelijkse voorwaarden dat het verrekeningbeding uitsluitend betrekking heeft op de vermogensbestanddelen de dor de echtgenoten zijn verkregen gedurende het huwelijk met uitzondering van de erfrechtelijke verkrijgingen en giften.

7.20 Wettelijke regelingen

7.20.1 + 7.20.2 Verrekenbeding

Regels met betrekking tot het verrekenbeding zijn hoofdzakelijk van regelend recht, echtgenoten hebben dan ook de vrijheid om van deze regels afwijkende afspraken te maken. De toepassing van het verrekenbeding leidt tot een vorderingsrecht van de ene echtgenoot op de andere echtgenoot en geeft geen aanspraak op goederen van de andere echtgenoot of een recht op verdeling.

De omvang van de verrekenplicht is door de wet beperkt tot de inkomsten die of op het vermogen dat de echtgenoten tijdens het bestaan van deze verlichting hebben verkregen. Het heeft geen betrekking op vermogen dat krachtens erfopvolging, making, lastbevoordeling en gift zijn verkregen.

Bij een niet nagekomen verrekenbeding blijft de verplichting tot verrekening in stand. De verrekeningverlichting eindigt in het geval van echtscheiding pas op het moment van indienen van het verzoek tot echtscheiding.

7.20.3 + 7.20.4 Peildatum

Als peildatum voor de omvang en samenstelling van hetgeen de echtgenoten met elkaar moeten verrekenen neemt artikel 1:142 lid 1 BW:

• Bij eindigen van het huwelijk door overlijden, het tijdstip van overlijden;

• Bij eindigen van het huwelijk door echtscheiding, het tijdstip van indiening van het verzoek tot echtscheiding.

Wanneer een goed dat mede gefinancierd is met inkomsten of vermogen dat in beginsel had moeten worden verrekend, wordt bepaald dat de hoogte van de verrekenvordering moet worden vastgesteld aan de had van de toegenomen waarde van dat goed.

7.21 Vergoedingsrecht

Wanneer er vermogensverschuivingen plaatsvinden tussen de afzonderlijke vermogens van de echtgenoten kan dat leiden tot een vergoedingsrecht.

Hierbij kan niet alleen worden verstaan met teruggave van het nominale bedrag van de vermogensverschuiving (artikel 1:87 BW). Men dient te beoordelen of het vermogen van de ene echtgenoot is geïnvesteerd ten gunste van de andere echtgenoot. De vergoeding beloopt een gedeelte van de waarde van het goed op het tijdstip waarop de vergoeding wordt voldaan.

Wanneer er gelden op andere wijze zijn aangewend voor de verkrijgen van een goed, moet de echtgenoot uit wiens vermogen de voldoeding of aflossing heeft plaatsgevonden ten gunsten van het vermogen van de andere echtgenoot, een vergoedingsvordering hebben die overeenkomt met de verhouding van het uit diens vermogen voldane of afgeloste bedrag ten opzichte van de waarde van het goed op dat tijdstip.

In afwijking van deze hoofdregel blijft de vergoeding van het nominale bedrag van de vermogensverschuiving gehandhaafd ter zake van goederen die naar hun aard bestemd zijn om te worden verbruikt.

Hoofdstuk 8 Einde van het huwelijk

8.1 Inleiding

Het huwelijk en geregistreerd partnerschap zijn formele relaties omdat zowel het begin als het einde van de relaties dor de wet zijn geformaliseerd. Tussenkomst van de overheid is dus verplicht.

De term echtscheiding is gereserveerd voor de ontbinding van het huwelijk, de term scheiding omvat beëindiging van alle soorten relaties.

De echtscheiding en de beëindiging van geregistreerd partnerschap lijken in verschillende opzichten op elkaar. In beide gevallen wordt de relatievorm door beslissing van een bevoegd overheidsorgaan beëindigd zonder terugwerkende kracht.

8.2 Kenmerken

Regels rondom de ontbinding van formele relaties worden gekenmerkt door formaliteit en een dwingendrechtelijk karakter. Hiermee wordt geprobeerd de rechtszekerheid met betrekking tot de belangrijkste familierechtelijke status van de partijen te dienen en eventuele zwakke partijen en kinderen te beschermen. Bij het afwikkelen van de gevolgen van ontbinding van hun relatie genieten de partijen wel een aanzienlijke mate van autonomie. De regels met betrekking tot de afwikkeling van de gevolgen van de scheiding zin van aanvullend recht.

8.4 Rechtsgevolgen

Echtscheidingen en de beëindiging van het geregistreerd partnerschap hebben geen terugwerkende kracht. Vrijwel alle verplichtingen van de echtgenoten/ partners houden vanaf het moment van beëindiging op te bestaan (geldt niet voor partneralimentatie, zorg voor kinderen etc.). De gemeenschap van goederen wordt ontbonden. De aanverwantschap die met bloedverwanten van de andere echtgenoot is ontstaan eindigt echter niet.

Scheiding van tafel en bed heeft andere gevolgen dan een echtscheiding, de huwelijksband blijft dan namelijk bestaan.

8.6 Internationaal recht

Het recht op ontbinding van het huwelijk valt niet onder de bescherming va het EVRM.

8.7 Echtscheiding

Sinds 1971 is de algemene echtscheidingsgrond in Nederland de duurzame ontwrichting van het huwelijk. Dit geldt zowel voor echtscheidingen op eenzijdig verzoek als voor echtscheidingen met wederzijds goedvinden. Echter de manier waarop deze ontwrichting bewezen zal moeten worden verschilt.

8.7.2 Pensioenverweer

Het mogelijk zich tegen een echtscheidingsverzoek te verwerken door middel van pensioenverweer. De echtgenoot moet dan bewijzen dat de echtscheiding haar bestaande vooruitzichten op een nabestaandenpensioen in het geval van vooroverlijden van haar man teloor zou gaan of in ernstige mate zou verminderen.

Dit pensioenverweer gaat niet op wanneer:

• Een zich daarop beroep doende echtgenoot zelf de nodige voorzieningen voor zijn oude dag kan treffen;

• Ten gunste van de financieel afhankelijke echtgenoot billijke voorzieningen zijn getroffen;

• De echtgenoot zich daarop beroept zelf in overwegende mate aan de ontwrichting van het huwelijk schuld draagt.

De echtscheiding komt tot stand door de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de Burgerlijke Stand.

8.8 Scheiding van tafel en bed

Scheiding van tafel en bed komt in de praktijk maar nauwelijks voor. De scheiding van tafel en bed kan eindigen door verzoening of door de ontbinding van het huwelijk na scheiding van tafel en bed.

Tijdens de scheiding van tafel en bed is de gewone echtscheiding niet meer mogelijk, het huwelijk kan alleen nog worden beëindigd door de ontbinding na scheiding van tafel en bed. Deze ontbinding kan gebeuren op eenzijdig of gemeenschappelijk verzoek.

8.9 Geregistreerd partnerschap

Het geregistreerd partnerschap kan zowel gerechtelijk als buitengerechtelijk worden beëindigd. Wanneer partijen die met wederzijds goedvinden de relatie willen beëindigen gezag uitoefenen over gezamenlijke kinderen, dan staat voor hen alleen de gerechtelijke ontbinden open. Zij zullen namelijk een ouderschapsplan moeten opstellen. Partners zonder kinderen kunnen hun partnerschap met wederzijds goedkeuren ontbinden.

D ontbinding van geregistreerd partnerschap op eenzijdig verzoek geschiedt door een rechterlijke beschikking.

Hoofdstuk 9 Ongehuwd samenleven

Voor ongehuwd samenleven gelden geen speciale wettelijke regels. Met uitzondering van de regel dat partners die gaan scheiden en samen het gezag hebben over kinderen ene ouderschapsplan op moeten stellen.

9.2 Kenmerken

Binnen een relatie geldt in beginsel het algemene vermogensrecht. Patijen hebben een groten autonomie en de rechtsverhouding staat ter vrije bepaling van de partijen. Het beginsel van solidariteit speelt hierbij een veel mindere rol. Ook ontbreekt de beschermingsgedachte die wel voor echtgenoten en geregistreerde partners geldt.

9.4 Rechtsgevolgen

In het familiaal relatierecht wordt het ongehuwd samenleven genegeerd, terwijl dit op andere terreinen wel degelijk een rol speelt. Zowel in het privaatrecht (huurrecht en alimentatieplicht) als in het publiekrecht (belastingrecht) is het ongehuwd samenleven rechtens van belang geworden.

9.7 Vermogensrechtelijke positie

Binnen een relatie is er sprake van een gemeenschappelijk perspectief bij vermogenshandelingen, wanneer partners echter uit elkaar gaan verandert dit naar een individualistisch perspectief.

Bij het beoordelen van conflicten is het belangrijk om twee kanten uit elkaar te houden: de goederenrechtelijke kant en de verbintenisrechtelijke kant. De goederenrechtelijke positie heeft betrekking op de vraag wat tot het vermogen van welke partner behoort. Het verbintenissenrecht betreft de vermogensrechtelijke positie van twee mensen ten opzichte van elkaar.

Wanneer partners gaan samenwonen behouden zij ieder hun vermogensrechtelijke positie die zij voorheen hadden. Echter door het samenwonen en de bijbehorende uitgaven, is het vaak niet meer helder wat precies de vermogensrechtelijke positie van iedere partner is.

9.7.2 Samenlevingscontracten

Ongeveer de helft van alle samenlevende paren maakt gebruik van partijautonomie door het sluiten van een notarieel samenlevingscontract. Dit biedt duidelijkheid over de verschillende onderwerpen en de mogelijkheid om daardoor conflicten na scheiding te beperken of voorkomen. Ook is een dergelijk contract vereist om in relatie tot derden (pensioenfondsen etc.) in aanmerking te komen voor bepaalde gunstige rechtsgevolgen.

9.8 Goederenrechtelijke afwikkeling

Bij goederen die bij aanvang van het samenwonen al tot het vermogen van één van de partners behoorde, doen zich maar weinig problemen voor. Het is vaak echter moeilijk om te bewijzen dat dit goed al tot het vermogen behoorde.

Bij het verkrijgen van goederen geldt de formele verkrijgingsleer: degene aan wie het goed is geleverd is daarvan rechthebbende geworden. Tenaamstelling kan hierbij doorslaggevend zijn.

In scheidingssituaties loopt het mis wanneer het niet meer duidelijk is wie rechthebbende op de goederen is. Er zal dan moeten worden vastgesteld wie de feitelijke macht over een goed heeft. Op basis hiervan kan de eigendomsvraag worden beantwoord.

9.9 Verbintenisrechtelijke afwikkeling

Verbintenisrechtelijke aspecten bij het einde van een relatie betreffen de vraag hoe moet worden omgegaan met verschuivingen die zich tijdens de relatie hebben voorgedaan in de vermogens van beide partners. Wanneer het gaat om een vermogensverschuiving die berust op een contractuele verbintenis dan doet zich geen probleem voor ten aanzien van de grondslag van de prestatie. Dit ligt lastiger wanneer er sprake is van ongegronde vermogensverschuivingen.

Een gegronde vermogensverschuiving kan gebaseerd zijn op en expliciete overeenkomst (bijvoorbeeld een notarieel samenlevingscontract) of impliciet gedrag van de partners (stilzwijgend contract).

Wanneer een contractuele verplichting voor de vermogensverschuiving ontbreekt, dan kan men zich afvragen of deze vermogensverschuiving na afloop ongedaan kan worden gemaakt. Hiervoor zijn vier grondslagen aan te voeren:

• Redelijkheid en billijkheid

• leerstuk van ongerechtvaardigde verrijking

• onrechtmatige daad

• onverschuldigde betaling.

Hoofdstuk 10 Afstamming

10.1 Inleiding

Het afstemmingsrecht behoort tot het familierecht. Het regelt de afstamming door geboorte tussen ouders en kinderen en regelt daarmee wie juridisch gezien familie van elkaar zijn. Op grond van afstammingsrecht kan een kind een man en een vrouw, of twee vrouwen als ouder hebben. Twee mannen kunnen door adoptie beiden in familierechtelijke betrekking staan tot het kind.

Het vestigen van afstamming kan gebeuren door: geboorte uit de moeder, geboorte tijdens het huwelijk, erkenning gerechtelijke vaststelling van het ouderschap en adoptie.

Het afstammingsrecht regelt ook het verbreken van de afstamming tussen ouder en kind door: ontkenning van huwelijksouderschap, vernietiging van erkenning en de herroeping van adoptie.

10.2 Kenmerken

Het afstammingsrecht is een dwingend recht. Binnen het afstammingsrecht staan het belang van het kind om twee ouders te hebben, het belang van de biologische afstamming en rechtszekerheid centraal.

Uit het belang van rechtszekerheid vloeit voort dat de afstammingsband een rechtsverhouding is die niet makkelijk verbroken kan worden. Men is gebaat bij stabiliteit en continuïteit van gevestigde verhoudingen.

10.3 Ontwikkelingen

In 2014 is het afstammingsrecht fundamenteel aangepast met de Wet Juridisch ouderschap voor de vrouwelijke partner van de moeder. Hiermee is de meemoeder geïntroduceerd en is er voor de bekende donor, die in nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat, meer mogelijkheid om vader te worden.

10.4 Rechtsgevolgen

Afstammingsrecht leidt tot het ontstaan van familierechtelijke betrekkingen tussen het kind, zijn ouders en diens bloedverwanten. Daarnaast heeft het rechtsgevolgen binnen Boek 1 BW (recht op omga, onderhoud, geslachtsnaam). Buiten boek 1 BW is het erfrecht van groot belang.

10.7 Afstamming van de vader

Men kan onderscheid maken tussen biologische vaders (verwekkers en donoren) en niet biologische vaders. Bij verwekkers gaat het om de biologische vader die het kind op natuurlijke wijze heeft doen ontstaan, bij een donor gaat het om de biologische vader die het kind niet op een natuurlijke wijze heeft verwekt bij de geboortemoeder. Men kan hierbij onderscheid maken tussen bekende - en onbekende donoren.

Niet biologische vaders bestaan uit de instemmende levensgezel van de moeder. De man heeft dan ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad.

10.7.3 Vader door formele relatie

De huwelijksvader is de vader van een kind die op het moment van de geboorte van het kind gehuwd is of een geregistreerd partnerschap heeft met de vrouw uit wie het kind geboren is. Of deze vader ook de biologische vader is, is voor het ontstaan van de afstammingsband niet van belang.

Wanneer het kind geboren is voor aanvang van het huwelijk of geregistreerd partnerschap, dan ontstaat geen vaderschap van rechtswege. Men zal het kind dan moeten erkennen.

10.7.4 Vaderschap door erkenning

Erkenning is een eenzijdige, gerichte rechtshandeling, die kan plaatsvinden bij een akte van erkenning opgemaakt door een ambtenaar van Bugelrijke Stan of notariële akte. Erkenning houdt in dat een man het kind als het zijne erkent, maar het is een waarheidshandeling. Er wordt niet nagegaan of de man de biologische vader is.

Erkenning dient aan een aantal voorwaarden te voldoen:

• Erkenning is nietig wanneer de man geen huwelijk (bijvoorbeeld door te nauwe familieband) met de moeder van het kind mag sluiten;

• Is de man nog geen 16 jaar, dan mag deze het kind niet erkennen;

• Erkenning is niet mogelijk als het kind al twee ouders heeft;

• Erkenning is niet gebonden aan een bepaalde termijn vanaf de geboorte. Een kind van 12 jaar en ouder zal zelf schriftelijk moeten instemmen met de erkenning.

Wanneer een vader zich pas na een scheiding realiseert dat het belangrijk is om juridisch als vader aangemerkt te worden, dan dient de moeder toestemming te geven voor de erkenning.

Wanneer de moeder of het kind van ouder dan 12 jaar geen toestemming geeft, kan de man de rechter verzoeken voor vervangende toestemming voor de erkenning. Hieraan verbindt de wet wel de vooraarde dat de man de verwekker van het kind is of de biologische vader die in nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat. Wanneer het verzoek ontvankelijk is komt het aan op de inhoudelijke beoordeling. Er zal dan vaak toestemming worden verleend, tenzij dit de belagen van de moeder bij een onverstoorde verhouding met het kind schaadt of de ontwikkeling van het kind in gevaar komt.

Erkenning heeft geen terugwerkende kracht.

10.7.5 Vader door gerechtelijke vaststelling

Een man kan tegen zijn wil gedwongen worden tot vaderschap. Dit is alleen relevant voor ouders die niet in een formele relatie leven. Of de moeder kiest voor een gerechtelijke vaststelling van het vaderschap is aan haar.

Er zijn twee gronden waarop vaderschap kan worden vastgesteld:

• Indien de man de verwekker van het kind is (biologische afstamming);

• Wanneer de man als levensgezel van de moeder heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad (bestaansverantwoordelijkheid).

Voorwaarden voor gerechtelijke vaststelling zijn dat dit niet mogelijk is wanneer het kind al twee ouders heeft en dat er geen afstammingsband kan worden bevestigd als er sprake is van een te nauw bloedverwantschap tussen de moeder en de man.

Een verzoek tot vaststelling van het vaderschap kan worden ingediend door de moeder van een kind onder de 16 jaar en door het kind. Voor de moeder geldt een termijn van vijf jaar na de geboorte van het kind. Voor het kind geldt geen termijn.

Gerechtelijke vaststelling van het vaderschap werkt met terugwerkende kracht tot aan de geboorte van het kind.

De man die een kind heeft geadopteerd is juridisch vader en staat tot het kind in een familierechtelijke betrekking.

10.8 Vestiging van moederschap

Met de hervorming is het afstammingsrecht voor moeders grotendeels gelijk geworden aan het afstammingsrecht voor vaders. Het afstammingsrecht is daarmee sekseneutraler geworden.

10.8.3 Moeder door geboorte

Kinderen staan altijd in afstammingsrechtelijke relatie met de vrouw uit wie zij geboren zijn. De mater semper certa est-regel. Deze vrouw is altijd de juridische moeder. Dit geldt ook in het geval van draagmoederschap.

10.8.4 Moeder door formele relatie

Het moederschap van rechtswege ontstaat alleen indien het kind verwekt is door kunstmatige inseminatie met behulp van een onbekende donor. Er is dan namelijk geen reden om aan te namen dat de man een rol kan en wil gaan spelen in het leven van het kind. In dit geval wordt de meemoeder van rechtswege de tweede moeder van het kind.

Als bewijs dat er sprake is van een onbekende donor dient er bij de geboorteaangifte van het kind een verklaring te worden overlegd van de Stichting Donorgegevens, waarin staat dat de identiteit van de donor niet bekend is bij de geboortemoeder.

Voorwaarde is dat er sprake moet zijn van een formele relatie met de geboortemoeder op het moment van de geboorte van het kind.

10.8.5 Moeder door erkenning

Vrouwenparen die samen een kind krijgen kunnen gebruik maken van erkenning. De regels voor erkenning zijn voor moeders en vaders op hoofdlijnen gelijk. Ook voor de meemoeder is vereist dat de geboortemoeder instemt met erkenning. De drempel tot het krijgen van een vervangende toestemming is voor vaders echter lager.

10.8.6 Moeder door gerechtelijke vaststelling

Vaststelling van het ouderschap kan op basis van de grond dat de partner van de geboortemoeder heeft ingestemd met een daad die de verwekking van een kind tot gevolg kan hebben gehad. De termijn waarbinnen de geboortemoeder een verzoek kan indienen is vijf jaar na de geboorte van het kind. Voor het kind geldt geen termijn.

10.9 Afstammingsbanden verbreken

Het afbreken van gevestigde banden maakt een inbreuk op het door artikel 8 EVRM beschermde familie- en gezinsleven. Partijen kunnen daardoor niet op grond van een onderlinge overeenkomst afspreken dat een van hen niet langer de juridische ouder van het kind is.

Bij de vraag of een afstammingsband verbroken kan worden is van belang:

• Op welke grondslag er een verzoek kan worden ingediend;

• Wie er een verzoek kan indienen;

• Binnen welke termijn een verzoek wordt ingediend.

Het moederschap van de geboortemoeder is niet te verbreken, tenzij het kind door andere ouders geadopteerd wordt. Ook de band die is ontstaan door een gerechtelijke vaststelling van het ouderschap kan niet verbroken worden.

10.9.2 Ontkennen van huwelijks ouderschap

Het is mogelijk huwelijks vaderschap te doorbreken. De grond voor een ontkenning is dat de vader niet de biologische vader van het kind is. De geboortemoeder, juridische vader en het kind hebben de bevoegdheid een verzoek hiertoe in te dienen.

De vader en moeder kunnen het vaderschap niet ontkennen wanneer de man voor het huwelijk of geregistreerd partnerschap kennis heeft gedragen van de zwangerschap of wanneer de vader heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad. Het kind zelf heeft dan wel de mogelijkheid om het juridisch vaderschap aan te tasten.

De moeder kan tot een jaar na de geboorte van het kind een verzoek indienen. Voor het kind geldt een termijn van drie jaar (bij minderjarigheid vanaf 18 jaar). Voor de man geldt een periode van een jaar vanaf het moment dat hij erop van de hoogte is dat hij waarschijnlijk niet de biologische vader is van het kind.

Een gegrondverklaring van ontkenning heeft terugwerkende kracht.

Ook de ontkenning van moederschap is mogelijk wanneer de moeder niet de biologische moeder van het kind is.

10.9.3 Vernietiging van erkenning

Vernietiging van de erkenning is alleen mogelijk wanneer de erkenner niet de biologische vader (verwekker / donor) van het kind is.

Verzoek kan worden ingediend door de geboortemoeder, de erkenner en het kind. Ook het Openbaar Ministerie kan een verzoek indienen wegens strijd met openbare orde. Derden hebben geen mogelijkheid een verzoek tot vernietiging in te dienen. Uitzondering hierop zijn situaties waarbij de biologische vader het kind wilde erkennen, maar een andere man misbruik van haar macht heft gemaakt. Als het aan de biologische vader te wijten is dat hij niet eerder in actie is gekomen, dan geldt dit niet.

De moeder kan een verzoek tot vernietiging indienen wanneer zij met de erkenning heeft ingestemd door bedreiging, dwaling, bedrog of tijdens haar minderjarigheid. De termijn hiervoor is een haar nadat deze invloed heeft opgehouden te bestaan. Het kind heeft een termijn van drie jaar nadat het bekend is geworden dat de erkenner waarschijnlijk niet zijn biologische vader is.

10.10 Curator

Kinderen zijn doorgaans procesonbekwaam en worden vertegenwoordigd door een wettelijke vertegenwoordiger. De wetgever geeft bepaald dat de rechter in zaken met betrekking tot afstamming een bijzondere curator benoemt, die de belangen van het kind behartigt.

10.11 Afstammingskennis

Er kan onderscheid gemaakt worden tussen statusvoorlichting (juridische ouders) en afstammingsvoorlichting (biologische ouders). Men gaat ervan uit dat het voor kinderen van belang is hun voorgeschiedenis te kennen. Het recht op afstammingskennis is echter niet in de Nederlandse wet verankerd.

Niet alle kinderen kunnen onder alle omstandigheden aanspraak maken op het recht op informatie, hoe de belangenafweging uitvalt is afhankelijk van de feiten en de omstandigheden van het geval.

Het recht op afstammingskennis speelt een grote rol bij kunstmatige voortplantingstechnieken. Behandelende instellingen zijn verplicht bepaalde informatie van de donor op te nemen en door te geven aan de Stichting Donorgegevens. Het gaat daarom om onbekende donoren, het woord anonieme donor wordt verkeerd gebruikt. Kinderen vanaf 12 jaar kunnen de fysieke en sociale gegevens van de donor opvragen. Kinderen vanaf 16 jaar kunnen een verzoek indienen voor identificerende persoonsgegevens van de donor. De donor moet hiervoor schriftelijke toestemming verlenen. Wanneer de donor weigert worden de gegevens toch verstrekt, tenzij zwaarwegende belangen van de donor dit tegengaan.

Hoofdstuk 11 Adoptierecht

11.1 Inleiding

In titel 12 van Boek 1 BW wordt het Nederlandse adoptierecht geregeld. Adoptie is een beslissing van de rechter waarbij het kind tot zijn adoptiefouders in een familierechtelijke betrekking komt te staan, terwijl de afstammingsband met zijn eigen ouders wordt afgesneden.

Het adoptierecht geldt voor kinderen die in Nederland zijn geboren en in Nederland geadopteerd worden, en voor kinderen die in het buitenland worden geboren en in Nederland worden geadopteerd.

Voor adopties van kinderen uit het buitenland bestaat internationale regelgeving, namelijk het Haags Adoptieverdrag. De adoptie zoals geregeld in boek 1 BW heeft alleen betrekking op adopties van in Nederland geboren kinderen binnen de Nederlandse jurisdictie.

11.2 Kenmerken

Het adoptierecht is een dwingend recht. Het belang van het kind is hierbij leidend. De tussenkomst van de rechter biedt de mogelijkheid om waarborgen te bieden en eisen te stellen aan de adoptie, wat een zorgvuldige belangenafweging bevordert. Daarnaast zorgt dit voor een onafhankelijke toetsing aan feiten en omstandigheden van ieder afzonderlijk geval.

11.3 Ontwikkelingen

In de loop van de tijd is er een algemene trend te zien, waarbij er een verruiming en versoepeling van de eisen voor adoptie heeft plaatsgevonden. Zo werd een eenpersoonsadoptie mogelijk en is het ook voor partners van gelijk geslacht toegestaan te adopteren.

11.4 Rechtsgevolgen

Door adoptie ontstaat er een familierechtelijke betrekking tussen het kind, zijn ouder en diens bloedverwanten. Wanneer de band met de oorspronkelijke ouders wordt doorgesneden spreekt men van een sterke adoptie. Wanneer deze banden blijven bestaan spreekt men van zwakke adoptie. Bij adoptie worden de ouders onderhoudsplichtig. Er gelden dezelfde rechtsgevolgen als bij het afstammingsrecht.

11.5 Andere rechtsgebieden

Het adoptierecht staat in nauw verband met het afstammingsrecht. Bij beiden gevallen ontstaat er een familierechtelijke betrekking tussen ouders en kind (juridische ouder - kindrelatie). Adoptie mag niet worden verward met gezag. Gezag is een rechtsverhouding tussen gezagshouder en het minderjarige kind, waarbij zowel de duur als de inhoud beperkter is dan bij het ouderschap.

11.7 Voorwaarden

De artikelen 1:227 en 228 BW bevatten voorwaarden voor adoptie.

Wanneer twee personen een kind willen adopteren, mag er tussen deze personen geen huwelijksbeletsel staan. Daarnaast moeten deze personen minimaal drie jaar hebben samengeleefd voordat zij het verzoek indienen. Het type relatie en het geslacht is hierbij niet relevant. De aspirant adoptiefouders moeten het kind daarnaast minstens een jaar verzorgd en opgevoed hebben.

Wanneer het gaat om een eenouderadoptie en het kind wordt geboren binnen de relatie (twee vrouwen), dan ligt de lat voor adoptie minder hoog. Er geldt dan geen samenwoon- en verzorgingstermijn.

Bij eenouderadopties waarbij het kind uit een eerdere relatie is eboren geldt de normale samenwoon- en verzorgingstermijn. Bij eenouderadoptie door een vreemde geldt alleen de verzorgingstermijn.

11.7.3 Belang van het kind

Een adoptieverzoek wordt alleen toegewezen wanneer dit in het belang is van het kind. Daarnaast moet er redelijkerwijs te voorzien zijn dat het kind niets meer van zijn ouders (evt. ook donor) in de hoedanigheid van ouder te verwachten heeft (geen verantwoordelijkheid voor opvoeding en verzorging). De Raad voor de Kinderbescherming speelt hierbij een belangrijke rol.

11.7.4 Andere voorwaarden

Een belangrijk vereiste bij de adoptie is dat de ouders en het kind van 12 jaar of ouder de adoptie niet tegenspreken. Ook als een kind van jonger dan 12 bezwaren heeft tegen de adoptie, kan de rechter hier waarde aan toekennen. Als één of beide ouders niet instemmen met de adoptie kan de rechter aan deze tegenspraak voorbij gaan. Het gaat dan om zaken waarbij van een echte ouderband geen sprake is of waar de ouder ernstig tekortgeschoten is in zijn rol als ouder.

Het kind dient minderjarig te zijn en er dient ten minste 18 jaar leeftijdsverschil te zijn tussen de adoptieouders en het kind. Er is geen maximumleeftijd voor adoptiefouders. Als de moeder van het kind jonger is dan 16 jaar, dan mag haar kind niet geadopteerd worden. Daarnaast is adoptie door een grootouder niet toestaan.

11.8 Gevolgen

Door adoptie ontstaat een familierechtelijke betrekking. Mits er geen sprake is van een partneradoptie wordt de familierechtelijke betrekking met de oorspronkelijke ouders verbroken. Wanneer de adoptiefouders een formele relatie hebben, dan krijgen zij van rechtswege gezamenlijk gezag bij de adoptie.

Adoptie geldt vanaf het moment dat de toewijzende beschikking van kracht is gegaan. Wanneer twee vrouwen samen een kind krijgen tijdens hun relatie en het verzoek voor de geboorte is ingediend, werkt de adoptiebeschikking terug tot de geboorte van het kind.

Hoofdstuk 12 Minderjarigheid

12.1 Inleiding

De wet maakt onderscheid tussen minderjarigheid (-18) en meerderjarigheid (18(+)).

12.2 Kenmerken

Belangrijke kenmerken van minderjarigheid zijn het onder gezag staan en de handelingsonbekwaamheid. Beide eindigen bij het bereiken van de meerderjarigheidsgrens. Minderjarigheid en handelingsonbekwaamheid zijn door de wetgever ontwikkeld en bedoeld om kwetsbare personen in het maatschappelijke en rechtsverkeer te beschermen.

Het bereiken van meerderjarigheid is van dwingend recht. Door het sluiten van huwelijk of door een meerderjarigverklaring is het mogelijk om al voor het achttiende levensjaar meerderjarig te worden. Wie na echtscheiding of beëindiging van het partnerschap nog geen achttien jaar is, wordt niet opnieuw minderjarig.

Dit recht staat nauw in verband met het familierecht (onder gezag staan) en het civiele recht (handelingsonbekwaamheid).

12.6 Handelingsonbekwaamheid

De minderjarige is mits hij met toestemming van zijn wettelijk vertegenwoordiger handelt, bekwaam rechtshandelingen te verrichten. De wettelijk vertegenwoordiger is degene die met het gezag over de minderjarige is bekleed. Het gaat hierbij om rechtshandelingen waarvan het in het maatschappelijk verkeer gebruikelijk is dat jongeren van die leeftijd die zelfstandig verrichten.

De rechter kan de minderjarige op verzoek bepaalde bevoegdheden van een meerderjarige toekennen. Dit gebeurt bijvoorbeeld bij bedrijfopvolging. Ook in andere rechtsgebieden kent de wet uitzonderingen op de onbekwaamheid van de minderjarige, voornamelijk wanneer deze de leeftijd van 16 jaar heeft bereikt.

Hoofdstuk 13 Gezag

13.1 Inleiding

Gezag valt uiteen in ouderlijk gezag en voogdij. Ouderlijk gezag wordt uigeoefend door de ouders gezamenlijk of door een ouder alleen. Voogdij wordt uigeoefend door één of twee niet-ouders. Dit kunnen natuurlijke personen of rechtspersonen zijn.

Gezag heeft betrekking op drie aspecten:

• De persoon van de minderjarige;

• Het bewind over zijn vermogen;

• De vertegenwoordiging van de minderjarige in en buiten rechte.

13.2 Kenmerken

Het gezagsrecht is een dwingend recht. Ouders hebben echter, binnen de door de wet gestelde grenzen, een grote mate van vrijheid om kinderen naar eigen inzicht op te voederen. Dit beginsel van autonomie van de ouders is opgenomen in het recht op het eerbiedigen van het gezinsleven.

De bevoegdheden van de ouders zijn begrensd door de Leerplichtwet, Pleegkinderenwet en bepalingen inzake medische behandelingen en kinderbeschermingsmaatregelen. Het belang van het kind is leidend. Minderjarigen bevinden zich door hun leeftijd en afhankelijkheid in een kwetsbare positie, waarbij het recht bescherming biedt.

Daarnaast gaat men uit van het beginsel van gezamenlijkheid. Wanneer het gezag door twee personen wordt uitgeoefend, zullen belangrijke beslissingen samen moeten worden genomen. Het is hierbij niet belangrijk of de gezaghebbers één gezin vormen.

13.3 Ontwikkelingen

Binnen het gezagsrecht zijn een aantal belangrijke ontwikkelingen te onderscheiden:

• De positie van ouders en kinderen is gewijzigd;

• De loskoppeling van gezag van het huwelijk en nadruk op gelijkwaardig ouderschap na de scheiding;

• Mogelijkheid voor niet ouders om gezag te krijgen (gelijk geslacht).

13.4 t/m 13.6 Rechtsgevolgen

Door gezag staan het kind en de gezagsdrager in een familierechtelijke gezagsrelatie tot elkaar. Anders dan afstamming heeft gezag geen rechtsgevolgen in andere rechtsgebieden en brengt het geen erfrechtelijke aanspraken met zich mee. Met betrekking tot ouders en kinderen komt door het gezagsrecht geen onderhoudsverplichting tot stand. De niet ouder die samen met de ouder het gezag uitoefent heeft wel onderhoudsplicht zolang hij ouderlijk gezag over het kind uitoefent.

Bij gezag gaat het om een tijdelijke regeling tot aan meerderjarigheid van rechten en plichten, die erop gericht is het kind onder verantwoordelijkheid van de gezagsdragers beschermd te laten opgroeien.

Ouderlijk gezag vloeit voort uit het recht op respect voor familie- en gezinsleven artikel 8 EVRM.

13.7 Inhoud van gezag

Door gezag verkrijgt de ouder of voogd rechten en plichten die nodig zijn om een minderjarige op te voeden en te verzorgen. De ouders dienen zorg te dragen voor het lichamelijk en geestelijk welzijn en de veiligheid van het kind en de ontwikkeling van zijn persoonlijkheid te bevorderen. De ouders mogen geen geestelijk of lichamelijk geweld toepassen.

13.2.7 Gezag over vermogen

De gezagsdrager moet over het vermogen van de minderjarige goed bewind voeren en is aansprakelijk voor schade als gevolg van slecht bewind. Daarnaast beeft de gezagsdrager recht op de opbrengsten van het vermogen van het kind. De kantonrechter kan eventueel toezicht uitoefenen op het bewind.

13.7.3 Wettelijk vertegenwoordiger

De gezagsvoerder is ook de wettelijk vertegenwoordiger van de minderjarige. Wanneer een minderjarige zonder toestemming van de wettelijk vertegenwoordiger rechtshandelingen verricht, zijn deze vernietigbaar of nietig. Het gaat hierbij om rechtshandelingen waarvan het in het maatschappelijk verkeer gebruikelijk is dat jongeren van die leeftijd die zelfstandig verrichten. Naarmate het kind ouder wordt mag het meer beslissingen zelfstandig nemen (bijvoorbeeld arbeidsovereenkomsten aangaan).

13.8 Ouderlijk gezag verkrijgen

Gezag is niet altijd automatisch gekoppeld aan juridisch ouderschap. Het aantal personen dat tegelijkertijd met het gezag is belast, is beperkt tot twee. Wanneer de sociale ouders niet dezelfde zijn als de juridische ouders, dan kunnen deze niet tegelijkertijd met het gezag worden belast.

Degenen die minderjarig zijn, onder curatele staan en personen van wie de geestesvermogens zodanig gerstoord zijn dat ze niet in de mogelijkheid verkeren om gezag uit te oefenen, zijn onbevoegd tot gezag.

De moeder uit wie het kind geboren is krijgt van rechtswege ouderlijk gezag, mits de moeder niet zelf minderjarig is.

Wanneer de geboortemoeder en de andere ouder een formele relatie hebben, dan oefenen zij vanaf de geboorte, van rechtswege, gezamenlijk gezag uit over de minderjarige. Wanneer men pas later trouwt of een geregistreerd partnerschap aangaat, gaat dit in vanaf het moment van aangaan van het partnerschap of de huwelijksvoltrekking.

Wanneer de ouders geen formele relatie hebben, dan zal de moeder moeten instemmen met een gezamenlijke gezagsuitoefening. Wanneer de ouders samen gezamenlijk gezag willen dragen, kunnen zij een verzoek indienen bij de rechtbank. Wanneer de man het nalaat het kind te erkennen, dan kan hij geen gezag krijgen.

De vader heeft de mogelijkheid de rechter te verzoeken hem met eenhoofdig gezag te belasten. Dit wordt alleen toegewezen wanneer dit in belang van het kind wenselijk is.

Ook een niet - ouder in die in nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat kan samen met de ouder gezamenlijk gezag over het kind verkrijgen. De niet - ouder kan alleen medegezag krijgen wanneer de ouder het gezag alleen uitoefent. Zij zullen dan samen de rechter moeten verzoeken.

Wanneer de minderjarige een tweede juridische ouder heeft, geldt dat de ouder en de niet - ouder op de dag van het verzoek ten minste een jaar voorafgaande aan het verzoek gezamenlijk voor de minderjarige hebben gezorgd en moet de ouder die het verzoek indient al ten minste drie jaar voorafgaand aan het verzoek eenhoofdig gezag hebben gehad.

13.9 Veranderingen binnen het gezag

Wanneer ouders ten tijde van een scheiding gezamenlijk gezag hebben, dan houden ze dit ook na de scheiding. De ouders zijn verplicht een ouderschapsplan op te stellen waarin ze regelen hoe zij hun gezag praktisch in gaan vullen na de scheiding. Eventueel kan de rechter worden verzocht en van de ouders met eenhoofdig gezag te belasten.

Wanneer een van de ouders die gezamenlijk gezag uitoefenen overlijdt, dan krijgt de andere ouder bij rechtswege eenhoofdig gezag over de minderjarige. Het maakt daarbij niet uit of de ouders ten tijde van het overlijden samen het kind opvoeden of dat zij gescheiden waren. Wanneer een ouder met eenhoofdig gezag overlijdt, dan moet er in het gezag worden voorzien. Dit kan door een voor het overlijden aangewezen voogd, of doordat de rechter een derde met gezag belast . De overlevende ouder heeft bij het toewijzen van het gezag een wettelijke voorkeurspositie.

13.10 Voogdij

Wanneer een minderjarige niet onder ouderlijk gezag staat, dan staat de minderjarige onder voogdij. Deze voogdij kan door één of twee natuurlijke personen, maar ook door een rechtspersoon worden uitgeoefend.

Als de minderjarige één voogd heeft, dan heeft deze voogd niet de plicht en het recht om het kind zelf te verzorgen en op te voeden. De voogd mag deze opvoeding ook uitbesteden aan een derde. Daarnaast is de voogd niet onderhoudsplichtig. Bij gezamenlijke voogdij zijn de voogden wel verplicht de minderjarige te verzorgen en op te voeden en zijn zij onderhoudsplichtig.

Wanneer de voogd gezag heeft over het vermogen van de minderjarige hebben zij geen vruchtgenot van dit vermogen en is dit bewind meer dan het bewind van een ouder met gezag onderworpen aan controle.

Voogdij kan worden verkregen:

• Van rechtswege;

• Door benoeming door een ouder;

• Door benoeming door een rechter.

Hoofdstuk 14 Verdeling van taken en informatie

14.1 Inleiding

De regelgeving van het ouderschap na de scheiding heeft betrekking op de verdeling van zorg- en opvoedingstaken tussen ouders die gezamenlijk gezag hebben, omgang voor ouders zonder gezag en personen die in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staan. Daarnaast gaat het ook om het recht op consultatie en informatie voor de ouders zonder gezag.

Contact tussen ouders en kinderen na scheiding is een belangrijk en door artikel 8 EVRM beschermd recht.

14.2 Kenmerken

Binnen de autonomie van ouders binnen het gezag en de opvoeding van kinderen, staat het belang van het kind centraal. Ook het veranderlijkheidbeginsel is relevant. Wanneer omstandigheden zijn gewijzigd, dan kan een ouder een verzoek tot aanpassen van een afspraak of door de rechter vastgestelde regeling opnieuw aan de rechter voorleggen.

De autonomie van ouders wordt beperkt door het beginsel van gezamenlijkheid van gezag. De dragers van het gezamenlijk gezag zullen belangrijke beslissingen samen moeten nemen, ook wanneer zij niet samen één gezin vormen. Men gaat uit van gelijkwaardig ouderschap, na de scheiding hebben de ouders de plicht om de band met de andere ouder te bevorderen. Ook het opstellen van een ouderschapsplan is verplicht.

Belangrijk uitgangspunt bij een scheiding is het beschermingsbeginsel, waarbij de relatie tussen ouder en kind beschermd wordt door normen te stellen voor de relatie tussen ouder en kind. Dit geldt ook na een scheiding.

14.5 Ouders en gezamenlijk gezag

Men kan onderscheid maken tussen ouders met gezamenlijk gezag en ouders zonder gezamenlijk gezag.

Het merendeel van de ouders heeft gezamenlijk gezag over hun kinderen, dat na de scheiding doorloopt. Ook na de scheiding blijven de ouders dan verantwoordelijk voor de opvoeding en zorg over de kinderen. De ouders dienen bij de scheiding vast te stellen hoe aan deze verantwoordelijk vorm wordt gegeven en aar het kind het hoofdverblijf krijgt.

Wanneer één of beide ouders geen gezag hebben wordt de term omgang gebruikt voor het contact tussen een ouder die geen gezag heeft en zijn kind. Titel 15 Boek 1 BW regelt 'Omgang en informatie'.

14.6 Ouderschapsplan

Het ouderschapsplan is een verplichte overeenkomst tussen scheidende ouders, waarin zij afspraken neerleggen over hoe zij hun gezamenlijk gezag na de scheiding moeten uitvoeren. Dit geldt zowel voor ouders binnen formele als informele relaties.

14.6.2 Ouderschapsplan formele relatie

Artikel 815 lid 2 Rv bepaalt wanneer ouders bij de ontbinding van een formele relatie verplicht zijn een ouderschapsplan op te stellen. Juridische ouders moeten altijd een ouderschapsplan opstellen voor hun minderjarige kinderen en als één van hen of gezamenlijk het gezag over hun kinderen moet uitoefenen.

Het ouderschapsplan moet worden overlegd bij het verzoekschrift tot echtscheiding, scheiding van tafel en bed en ontbinding van geregistreerd partnerschap. Het ouderschapsplan is daarmee een formeel vereiste binnen het scheidingsproces. Wanneer een ouderschapsplan niet kan worden overlegd, kan worden volstaan met het overleggen van andere stukken of kan daarin op andere wijze worden voorzien.

Ouders die gezamenlijk het gezag hebben over kinderen moeten als ze hun (in)formele relatie verbreken en ouderschapsplan opstellen. Dit geldt echter alleen voor ouders die gezamenlijk gezag hebben laten aantekenen op grond van artikel 1:252 BW. Bij het verbreken van een informele relatie kan aar moeilijk worden gecontroleerd of het plan ook daadwerkelijk is opgesteld.

14.6.4 Inhoud

Er zijn drie onderwerpen (minimumeisen) waarvoor de ouders verplicht zijn afspraken te maken binnen het ouderschapsplan:

1. De verdeling van zorg- en opvoedingstaken;

2. Informatie- en consultatieregeling;

3. Kinderalimentatie.

Op basis van deze eisen kunnen zeer verschillende regelingen tot stand komen. De rechter moet het ouderschapsplan testen aan de wet. de jurisprudentie en het belang van het kind.

14.7 Verdeling van de taken

Bij de scheiding moeten er afspraken worden gemaakt over de verdeling van zorg- en opvoedingstaken, waarbij vooropstaat dat ze zelf kunnen bepalen wat ze afspreken. De verzorgende ouders is verplicht de band met de andere ouder te bevorderen. Het kind over wie de ouders gezag uitoefenen, behoudt na de scheiding het recht op een gelijkwaardige verzorging en opvoeding van beide ouders.

Wanneer het kind hoofdverblijf heeft bij één van de ouders, dan heeft de ouder bij wie het kind geen hoofdverblijf heeft recht op persoonlijk contact met het kind. Eventueel kan de rechter het recht op contact tijdelijk ontzeggen.

Veel geschillen na de scheiding gaan over de vraag of de ouder waar het kind hoofdverblijf heeft met het kind mag verhuizen. Wanneer de andere ouder toestemming geeft dan is dit mogelijk, wanneer de ouder geen toestemming geeft dan is het aan de rechter of hij vervangende toestemming geeft. Wanneer de ouder geen toestemming heeft van rechter of van de andere echtgenoot, maar toch verhuist naar het buitenland, dan is er sprake van internationale kinderontvoering.

14.8 Omgang

Het kind heeft wegens zijn ouders en derden die in nauwe persoonlijke betrekking tot hem staan, een recht op omgang. De derde kan eventueel bij de rechter een verzoek tot een omgangsregeling indienen. Het kan dan gaan om familieleden of biologische ouders die geen juridisch ouder zijn.

14.8.3 Ontzeggen van contact

De rechter is bevoegd contact of omgang te ontzeggen. Dit kan wanneer dit ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind, het kind ouder is dan 12 jaar en ernstige bezwaren heeft tegen de omgang of de omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.

Het contact tussen de ouder en het kind kan slechts tijdelijk worden ontzegd.

De plicht van de ouder zonder gezag tot omgang betekent niet dat deze ouder verplicht kan worden om de zorg voor het kind op zich te nemen tijdens de door een andere ouder bepaalde periode.

14.9 Informatie

De ouder heeft het recht om informatie te ontvangen over gewichtige aangelegenheden met betrekking tot de persoon van het kind en diens vermogen. Dit kan via de andere ouder en door derden die beroepsmatig over dergelijke informatie beschikken. Dit consultatierecht gaat niet verder dan het recht om geraadpleegd te worden, de ouder met gezag hoeft het advies van de andere ouder niet te volgen.

Hoofdstuk 15 Bescherming van het kind

15.2 Kenmerken

Het gezagsrecht van de ouder kan worden beëindigd of beperkt wanneer de ouder niet in staat is voor het kind te zorgen en ook niet in staat is om zijn vaardigheden als ouder te verbeteren. Bij deze beperking kan de ouder zijn beslissingsbevoegdheid verliezen om de verblijfplaats van het kind te bepalen, waardoor ouder en kind van rechtswege van elkaar kunnen worden gescheiden. Ook kan het kind onder voogdij komen te staan.

Een kinderbeschermingsmaatregel is alleen toegestaan indien er geen andere, minder aangrijpende, wijze is om de bedreiging van de ontwikkeling van het kind af te wenden. De maatregel mag niet langer duren en niet ingrijpender zijn dan noodzakelijk.

15.4 Gevolgen

Kinderbeschermingsmaatregelingen hebben tot gevolg dat het gezag van de ouder(s) wordt beperkt of ontnomen. Deze beperking kan tot stand komen door een ondertoezichtstelling. Iemand anders komt de ouder dan adviseren over de opvoeding van het kind, de beslissingsbevoegdheid blijft echter bij de ouder. Indien nodig kan het kind (tijdelijk) uit huis worden geplaatst. Wanneer er niet te verwachten valt dat de ouder iets voor kind kan betekenen in de hoedanigheid van ouder, ontneemt de beëindiging van het gezag alle gezagsrecht van de ouder over het kind.

15.5 Andere rechtsgebieden

Binnen het kinderbeschermingsrecht is sprake van een wisselwerking met de kinderbeschermingsbepalingen van Boek 1 BW, het bestuursrecht, het international recht en het jeugdstrafrecht.

15.6 Internationaal recht

Het EHRM neemt het standpunt in dat het kind pas bij de ouders mag worden weggehaald wanneer er geen andere manier is om het kind te beschermen. Men moet eerst proveren te ondersteunen in de opvoedingscapaciteiten van de ouders. Een maatregel moet relevant en adequaat zijn voor de doelen die in het EVRM worden gesteld. De inmenging moet een dringende maatschappelijke behoefte dienen en de maatregel moet proportioneel zijn in het licht van het nagestreefde doel. Als minimum hierbij moet worden aangemerkt dat:

1. Er voldoende aanleiding is om in te grijpen;

2. Er onderzoek is gedaan naar de impact van het ingrijpen op het gezin;

3. Er onderzoek is gedaan naar alternatieve mogelijkheden.

Met het oog op de tijdelijkheid van de maatregel is het belangrijk ervoor te zorgen dat ouders en kind wanneer zij uit elkaar zijn gehaald met elkaar in contact blijven. Beperkingen in het contact tussen ouders en kind moeten worden onderbouwd.

De bescherming die autoriteiten bieden na de uithuisplaatsing, moet van een goede kwaliteit zijn en een verbetering zijn ten opzichte van de situatie thuis.

15.6.3 Procesrechtelijke bescherming

Artikel 6 EVRM waarborgen

• De rechter moet onpartijdig zijn en ouders hebben meestal recht op en mondelinge hoorzitting;

• De zitting moet in het openbaar zijn, tenzij het in het belang van het kind is dat dit niet gebeurd;

• De uitspraak moet openbaar zijn;

• Ouders moeten op de hoogte worden gebracht van bewijs dat de beschermingsmaatregel onderbouwt;

• Bij moeilijke zaken hebben ouders recht op een advocaat.

Artikel 8 EVRM waarborgen

Een dossier moet zorgvuldig worden voorbereid (diepgaande studie). De belangen van iedere betrokkene moeten hierbij in ogenschouw worden genomen. De belangen van het kind verdienen onafgebroken aandacht.

15.7.3 De raad van kinderbescherming

De Raad van kinderbescherming heeft de volgende taken:

1. De raad is de procespartij. Zij zijn bevoegd een verzoek bij de rechter in te dienen gericht op de bescherming van het kind.

• gericht op oplegging van ondertoezichtstelling;

• ten aanzien van het kind dat niet onder gezag staat;

• gericht op uithuisplaatsing van de minderjarige of verlenging hiervan;

• gericht op beëindiging van het ouderlijk gezag of voogdij;

• gericht op herstel van het ouderlijk gezag.

2. Advisering

3. Toezicht houden op de werkzaamheden van de uitvoerder.

4. Adviserende taak ten behoeve van justitiële autoriteiten en taakstraffen voor te bereiden en ondersteunen;

De uitvoering van de kinderbeschermingsmaatregel kan alleen worden gedaan door een gecertificeerde instelling.

Wanneer een alleenstaande minderjarige asielzoeker onderworpen wordt aan een kinderbeschermingsmaatregel dan wordt deze maatregel uitgevoerd door Stichting Nidos.

Een jeugdhulpaanbieder is een natuurlijk persoon of rechtspersoon die jeugdhulp biedt.

15.7.8 Veilig Thuis

Steunpunt huiselijk geweld en Advies- Meldpunt Kindermishandeling zijn samen opgegaan in één orgaan: Veilig Thuis. De taken van Veilig Thuis zijn:

• Het fungeren als meldpunt;

• Onderzoeken of er sprake is van kindermishandeling;

• Boordeling of er na aanleiding van een melding stappen moeten worden ondernomen;

• Kennisgeving aan andere bevoegde instanties;

• Informatieplicht;

• Adviestaak aan personen die een melding overwegen.

5.7.10 Pleegouders

Kinderen die uit huis worden geplaatst, komen veelal bij pleegouders terecht. Een pleegouder die belast is met de voogdij over het pleegkind is een pleegoudervoogd.

15.8 Ondertoezichtstelling

Een kind wordt onder toezicht gesteld om de zedelijke, geestelijke en gezondheidsbelangen van het kind een hoofd te bieden. Een ondertoezichtstelling kan worden opgelegd wanneer aan drie voorwaarden is voldaan:

1. De minderjarige wordt ernstig in zijn ontwikkeling bedreigd;

2. De zorg die nodig is om deze bedreiging tegen te gaan wordt door zijn ouders of door de ouders die het gezag uitoefenen niet voldoende geaccepteerd.

3. De verwachting is gerechtvaardigd dat ouders binnen een aanvaardbare termijn in staat zullen zijn de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding van het kind te dragen.

15.8.2 Tijdelijke maatregel

De kinderrechter bepaalt de duur van de ondertoezichtstelling op ten hoogste één jaar. De duur van de voorlopige ondertoezichtstelling telt daar niet bij mee. Eventueel kan deze maatregel worden verlengd. De kinderrechter kan de ondertoezichtstelling opheffen wanneer de grond van de maatregel niet meer bestaat.

Geschillen over de uitvoering van de ondertoezichtstellingen kunnen aan de kinderrechter worden voorgelegd. Wanneer de ouders niet instemmen met het hulpverleningsplan of onvoldoende medewerking verlenen, kan de gecertificeerde instelling schriftelijke aanwijzingen geven over de verzorging en opvoeding van het kind. De ouders zijn verplicht deze aanwijzingen op te volgen. Dwangmiddelen mogen worden toegepast.

De ouder of minderjarige van 12 jaar of ouder tegen wie deze aanwijzing is gericht, kan zich wenden tot de instelling met het verzoek de schriftelijke aanwijzing wegens gewijzigde omstandigheden (gedeeltelijk) in te trekken.

15.9 Voorlopige ondertoezichtstelling

Wanneer er een ernstig vermoeden bestaat dat er een maatregel nodig is om een acute en ernstige bedreiging van een minderjarige weg te nemen, kan de kinderrechter het kind onder voorlopige toezichtstelling plaatsen. Deze maatregel is zeer ingrijpend omdat hiertegen geen rechtsmiddelen kunnen worden aangewend. De duur is maximaal drie maanden en kan worden herroepen. De voorlopige ondertoezichtstelling kan worden uitgesproken zonder voorafgaand verhoor van de (stief) ouders en minderjarige.

15.10 Uithuisplaatsing

Uithuisplaatsing kan alleen door middel van rechtelijke machtiging en is alleen mogelijk ten aanzien van een kind dat onder toezicht is gesteld. De kinderrechter bepaalt de duur op maximaal één jaar, maar kan telkens worden verlengd.

Ondertoezichtstelling laat het ouderlijk gezagsrecht intact. Bij een uithuisplaatsing verliezen de ouders de bevoegdheid de verblijfplaat van het kind te bepalen. Deze beperking van het gezagsrecht kan nog verder worden doorgevoerd.

Een uithuisplaatsing kan worden beëindigd door de gecertificeerde instelling wanneer plaatsing niet meer nodig is en het belang van het kind zich niet verzet tegen de beëindiging. De ouder met gezag, de niet ouderverzorger en de minderjarige van 12 jaar of ouder kan de instelling verzoeken om de uithuisplaatsing te beëindigen, de duur ervan te verkorten of van een wijzing van de woonplaats af te zien.

15.11 Bescherming van de pleegouders

Pleegouders die de minderjarige minstens een jaar als behorend tot hun gezin hebben opgevoed, zijn belanghebbende in familierechtelijke procedures in de zin van artikel 798 Rv. De gecertificeerde instelling mag een kind nooit op eigen gezag weghalen bij een pleegouder waarbij het kind minimaal een jaar heeft gewoond. De rechter zal hierover moeten beslissen.

Een kind met ernstige gedragsproblemen kan in aanmerking komen te worden opgenomen in een gesloten jeugdhulpinstelling. De kinderrechter is bevoegd een machtiging tot hesloten jeugdhulp te verstrekken indien de maatregel 'noodzakelijk is in verband met ernstige opgroei- of opvoedingsproblemen die de ontwikkeling van de jeugdige naar volwassenheid ernstig belemmeren'.

15.13 Gezagsbeëindiging

De kinderrechter is bevoegd een gezagsbeëindiging uit te spreken wanneer:

• Het kind zodanig opgroeit dat het in zijn ontwikkeling wordt bedreigd en de ouders niet in staat zullen zijn de ouderlijke verantwoordelijkheid voor het kind op zich te nemen;

• De ouder het gezag over het kind misbruikt.

15.14 Schorsing van gezag

Wanneer het gezag per direct moet worden stilgelegd kan er een schorsing van gezag worden opgelegd. Dit gebeurd wanneer de voorwaarden voor gezagsbeëindiging zijn vervuld en een spoedmaatregel nodig is om een acute en ernstige bedreiging voor de minderjarige weg te nemen.

15.15 Contact met de ouder

Gedurende een uithuisplaatsing heeft de gecertificeerde instelling het recht het contact tussen ouder en kind te beperken. De noodzakelijkheid hiervan moet door de instelling worden onderbouwd.

Hoofdstuk 16 partneralimentatie

16.1 Inleiding

Formele relaties brengen de plicht financieel voor elkaar te zorgen met zich mee. Deze plicht kan voortduren na een echtscheiding. Het is de wettelijke onderhoudsplicht van de echtgenoot die voldoende financiële middelen heeft om bij te dragen aan de kosten van levensonderhoud van de ex-echtgenoot die daarvoor zelf onvoldoende middelen heeft. Dit wordt partneralimentatie genoemd.

16.2 Kenmerken

Partneralimentatie heeft een subsidiair karakter omdat het pas om de hoek komt kijken wanneer een persoon niet in staat is en niet in staat kan worden geacht om in zijn eigen levensonderhoud te voorzien. Het is een aanvullend recht, waardoor er in grote mate sprake is van partijautonomie. Het beschermingsbeginsel en veranderlijkheidbeginsel spelen hierbinnen een grote rol.

16.3 Ontwikkelingen

Het zijn meestal vrouwen die aangewezen zijn op partneralimentatie, omdat zij meer tijd besteden aan de zorgtaken in belang van het gezin. Dit levert hen een financieel nadeel op, omdat zij deze tijd niet in betaalde arbeid kunnen steken.

16.4 Andere rechtsgebieden

Het alimentatierecht is nauw verbonden met het huwelijksvermogensrecht, de inkomstenbelasting en het socialezekerheidsrecht.

16.6 Recht op alimentatie

De onderhoudsplicht tussen ex-echtgenoten kent twee grondslagen:

1. Voortdurende solidariteit;

2. Huwelijksgerelateerde verminderen van de verdiencapaciteit (direct gevolg).

16.6.2 + 16.6.3 Afspraken

De ex echtgenoten kunnen onderling afspraken maken over de partneralimentatie. Overeenkomsten kunnen zowel voor als na de echtscheidingsbeschikking worden gesloten. In artikel 1:400 lid 2 BW wordt besloten dat overeenkomsten daarbij wordt afgezien van partneralimentatie en die worden gesloten voor de huwelijkssluiting nietig zijn.

Wanneer ex-echtgenoten geen afspraken over partneralimentatie kunnen maken, kan de rechter op verzoek een onderhoudsverplichting tussen partijen vaststellen. De rechter kan dat partneralimentatie toekennen aan de partner die onvoldoende inkomsten tot zijn levensonderhoud geeft, en deze niet in redelijkheid kan verwerven.

Voor kinderalimentatie geldt dat de kinderen niet behoeftig dienen te zijn.

16.6.4 Maatstaven

De wettelijke financiële maatstaven voor het recht op partneralimentatie zijn de behoefte van de verzoekende ex-echtgenoot en de draagkracht van de andere echtgenoot. Wanneer de behoeften groter zijn dan de middelen, dan heeft de verzoeker te weinig middelen om in eigen levensonderhoud te voorzien en is deze behoeftig.

16.6.5 Behoefte

Om de behoefte van de verzoeker te berekenen worden ten eerste de minimumbehoeften (strikte noodzakelijke lasten) van de verzoekende echtgenoot vastgesteld. Daarnaast houdt men rekening met de welstand tijdens het huwelijk, omdat partijen zoveel mogelijk in dezelfde financiële staat moeten blijven verkeren als tijdens het huwelijk.

16.6.6 Inkomsten

Nadat de behoeften zijn vastgesteld wordt er nagegaan welk middelen de verzoekende ex echtgenoot tot zijn of haar beschikking heeft om in het eigen levensonderhoud te voorzien. Men kijkt hierbij naar de werkelijke inkomsten en de inkomsten die in redelijkheid te verwerven zijn (fictieve inkomsten).

16.6.7 + 16.6.8 Andere factoren

Er zijn situaties waarvan er niet van de verzoeker kan worden verlangd dat deze eigen inkomsten gaat verwerven om in eigen levensonderhoud te voorzien bijvoorbeeld doordat:

• Er tijdens het huwelijk een ongelijke rolverdeling heeft plaatsgevonden;

• De verzoekende echtgenoot tijdens het huwelijk / na de scheiding de zorg over de gemeenschappelijke kinderen had;

• De verzoekende echtgenoot tijdens het huwelijk de zorg had over anderen;

• De verzoekende echtgenoot in slechte gezondheid verkeert of een te hoge leeftijd heeft;

• Er sprake is van een slechte situatie op de arbeidsmarkt.

In bepaalde gevallen, zoals bij wangedrag van de verzoekende partner of een zeer korte duur van de relatie, hoeft geen alimentatie te worden betaald.

16.7 Hoogte van de alimentatie

De draagkracht van de onderhoudsplichtige maximeert het alimentatiebedrag. Deze draagkracht wordt globaal bepaald door de financiële middelen waarover de onderhoudsplichtige beschikt of redelijkerwijs kan beschikken en de lasten (inclusief schulden) die hij daaruit te bestrijden heeft.

Wanneer de lasten lager zijn dan de financiële middelen, dan moet de echtgenoot in principe partneralimentatie betalen.

Artikel 1:400 lid 1 BW bepaalt dat de onderhoudsverplichting jegens kinderen en stiefkinderen voorgaat de verplichtingen jegens alle onderhoudsgerechtigden.

16.8 Duur van de alimentatie

Op grond van artikel 1:157 lid 4 BW eindigt de onderhoudsplicht van rechtswege na een periode van 12 jaar. Echter, wanneer het huwelijk korter heeft geduurd dan vijf jaar en men kinderloos is gebleven, eindigt de onderhoudsplicht na een periode gelijk aan de huwelijksduur. De maximumtermijnen zijn vervaltermijnen.

Voor 1994 waren er geen maximumtermijnen vastgesteld.

Partijen kunnen onderling tot een alimentatieduur overeenkomen die langer of korter dan de wettelijke maximumtermijn kan zijn. De rechter kan afwijken van de maximumtermijn, zo kan hij deze op verzoek van de partijen verkorten. Hier worden echter strenge (motiverings)eisen aan gesteld. De rechter kan de wettelijke maximumtermijn ook verlengen met maximaal 12 jaar.

16.9 Wijzigingen

De overeenkomst over partneralimentatie kan worden gewijzigd of ingetrokken. Zowel de hoogte als de termijn van de onderhoudsbijdrage kan worden gewijzigd. De hoogte van de alimentatie die rechtelijk is vastgesteld kan worden gewijzigd of ingetrokken, wanneer deze nadien door een wijziging van omstandigheden niet meer aan de wettelijke maatstaven voldoet of wanneer deze vanaf de aanvang gebaseerd was op onjuiste gegevens.

Een alimentatiebedrag dat is vastgesteld bij overeenkomst kan worden gewijzigd wanneer de omstandigheden zijn veranderd of als de overeenkomst met miskenning van de wettelijke maatstaven is aangegaan.

De van rechtswege geldende termijn kan wegens een (ingrijpende) wijziging van omstandigheden worden aangepast.

16.10 Einde van de alimentatie

De onderhoudsverplichting kan ook eindigen door de dood van de onderhoudsplichtige of alimentatiegerechtigde, doordat deze onderhoudsverplichting hoogstpersoonlijk van aard is. Daarnaast eindigt de plicht wanneer de alimentatiegerechtigde hertrouwt of men 'is gaan samenleven als waren zij gehuwd'. De alimentatieplicht eindigt in deze gevallen van rechtswege en is altijd definitief.

16.11 Inning van de alimentatie

In beginsel wordt de onderhoudsbijdrage rechtstreeks aan de behoeftige voormalige partner betaald. Wanneer de onderhoudsplichtige echtgenoot zijn betalingsverplichting niet naar behoren nakomt kan het Landelijk Bureau Inning Onderhoudsbijdragen (LBIO) hier tussenkomen.

Hoofdstuk 17 Kinderalimentatie

17.2 Kenmerken

De juridische onderhoudsplicht vloeit voort uit de morele verplichting van ouders hun kinderen te onderhouden. Het beschermingsbeginsel speelt hierbinnen een grote rol.

Het belang van het kind vormt een belangrijk uitgangspunt bij kinderalimentatie. Het kinderalimentatierecht is een dwingend recht, al kunnen ouders zelf afspraken maken. Wanneer de ouders er zelf niet uitkomen, kan de rechter kinderalimentatie vaststellen. Het wettelijk systeem voor kinderalimentatie is gebaseerd op het veranderlijkheidbeginsel.

17.6 Onderhoudsgerechtigden

Drie categorieën kinderen kunnen worden onderscheiden:

1. Minderjarigen (tot 18 jaar)

2. Jongmeerderjarigen (18 tot 21 jaar)

3. Meerderjarigen (vanaf 21 jaar)

17.6.2 Minderjarigen

Kinderen tot 21 jaar hebben een onvoorwaardelijk recht op levensonderhoud. Behoeftigheid is dan geen vereiste. De hoogte van de partneralimentatie is afhankelijk van de behoefte van het kind. Wanneer het kind een eigen inkomen heeft, kan dit van invloed zijn op de hoogte van de alimentatie. Indien het kind voor zijn / haar achttiende meerderjarige verklaard wordt, dan komt de primaire financiële verantwoordelijkheid bij de partner te liggen.

17.6.3 Jongmeerderjarigen

Jongmeerderjarigen hebben het recht op een voorziening in de kosten van levensonderhoud en studie. Zij hebben onvoorwaardelijk recht op levensonderhoud. Een jongmeerderjarige kan dus niet worden verplicht om in zijn eigen inkomen te voorzien.

17.6.4 Meerderjarige kinderen

Meerderjarigen hebben slechts recht op levensonderhoud jegens hun ouders, indien zij behoeftig zijn.

17.7 Onderhoudsplichtigen

Juridische ouders hebben op basis van artikel 1:392 lid 1 sub a BW de verplichting levensonderhoud te verstrekken.

Een kind dat alleen een juridische moeder heeft kan ook jegens de verwekker of instemmende levensgezel van de moeder onderhoudsrecht inroepen. Een donor kan geen onderhoudsverplichting worden opgelegd.

Een stiefouder die in een formele relatie verkeert met de juridische ouder is onderhoudsplichtig jegens het kind met wij hij in een gezinsverband samenleeft. Dit moet ruim geïnterpreteerd worden, kinderen die op kamers wonen of uit huis zijn geplaatst behoren tot het gezin.

Ook een niet ouder die het gezag over het kind heeft is onderhoudsplichtig. De duur van deze onderhoudsplicht is gekoppeld aan het aantal jaren dat de niet ouder het gezag heeft gehad. Een voogd heeft geen onderhoudsplicht, maar twee voogden gezamenlijk hebben dit wel.

17.7.7 Samenloop

Er kan sprake zijn van een samenloop van onderhoudsplichtigen, de wet voorziet hierin een bepaalde rangorde. Primair is een ex-partner verplicht om in het levensonderhoud van een onderhoudsgerechtigde te voorzien, secundair zijn dat bloed- en aanverwanten.

17.8 Onderhoudsbijdrage

Ouders zijn wanneer zij uit elkaar gaan verlicht een ouderschapsplan op te stellen, waarbinnen afspraken worden gemaakt over de verdeling van kosten voor de verzorging en opvoeding van de minderjarige.

Wanneer ouders niet in staat zijn een overeenkomst te bereiken, stelt de rechter de hoogte van de kinderalimentatie vast. De hoogte van dit bedrag is gebaseerd op behoefte en draagkracht.

17.8.2 Behoefte

De behoefte van het kind wordt berekend aan de hand van de vaste bedragen voor de kosten van het kind. Er wordt hierbij rekening gehouden met individuele omstandigheden. Om deze berekening te maken maakt men gebruik van de Tremanormen, tabel kosten van een kind.

17.8.3 Draagkracht

Voor de draagkracht gaat men uit van het netto besteedbaar inkomen van de alimentatieplichtige, vermeerderd met de werkelijke inkomsten uit vermogen en verminderd met redelijke woonlasten, belastingen en premies. Ook het fictieve inkomen speelt hierbinnen een rol.

Wanneer het inkomen van beide ouders hoger is dan de bijstandsnorm, zullen zij ieder een deel van de behoefte van het kind moeten dragen. Wanneer het inkomen van beide ouders lager is dan de behoefte van het kind dan vindt er geen draagkrachtvergelijking plaats.

Nadat de draagkrachtvergelijking heeft plaatsgevonden kan de onderhoudsplichtige een zorgkorting in mindering brengen op de te betalen bijdrage. Dit kan echter alleen wanneer de ouders voldoende draagkracht hebben om in de behoefte van het kind te voorzien.

17.9 Wijzigingen

De rechter kan een overeenkomst betreffende levensonderhoud wijzigen of intrekken wanneer deze door een wijziging van omstandigheden niet meer aan de wettelijke maatstaven voldoet. Ook een rechtelijke uitspraak kan op deze grond worden gewijzigd.

De hoogte van de kinderalimentatie wordt jaarlijks van rechtswege geïndexeerd.

17.10 Inning

In beginsel dient de onderhoudsplichtige de kinderalimentatie direct aan de onderhoudsgerechtigde te betalen. Jongmeerderjarigen zijn zelf de rechthebbende. Wanneer er niet aan de betaling voldaan wordt kan LBIO of een deurwaarder worden ingeschakeld.