De verhouding tussen publiek- en privaatrecht: een andere kijk - van Ommeren - 2012 - Artikel

Van de ‘gemene rechtsleer’ naar de ‘gemeenschappelijke rechtsleer’

Gemene rechtsleer

Dit stuk draait om hoe de verhouding tussen publiek- en privaatrecht eruit ziet. Eerst wordt gekeken naar de gemene rechtsleer. Volgens de gemene rechtsleer is het privaatrecht het algemene recht, dat altijd geldt voor zover het bestuursrecht er geen inbreuken op maakt. Een bekende uiteenzetting over deze leer is die van Paul Scholten. De ouderwetse term ‘gemeen’ komt van algemeen. Hier staat het bestuursrecht als bijzonder recht tegenover. Waar het bestuursrecht ruimte laat, gelden de privaatrechtelijke regels. Scholten maakt een scheiding tussen het staatsrecht en het ‘overige zogenaamde publiekrecht’. Het staatsrecht is volgens hem anders, omdat het betrekking heeft op de organisatie van de gemeenschap zelf. Als het staatsrecht terzijde wordt gehouden, blijkt het overige publiekrecht (bestuursrecht) niet van andere aard te zijn dan het privaatrecht. Er wordt dus geen scheiding gemaakt tussen het publiekrecht en het privaatrecht. Als er geen bestuursrecht is, kan het privaatrecht juist omdat het niet wezenlijk anders is als vangnet fungeren, vooral voor de terreinen waar de overheid niet over publiekrechtelijke bevoegdheden beschikt. Hoewel er verschillend wordt gedacht over de gemene rechtsleer, wordt de leer gebruikt voor de onrechtmatige overheidsdaad, en de overheidsovereenkomst. De conclusie van deze rechtsleer is dat bestuursrecht niet wezenlijk van andere aard is dan het privaatrecht, en ondanks het niet wezenlijke verschil is het privaatrecht het algemene recht en het bestuursrecht het bijzondere recht; dat maakt dat het privaatrecht kan inspringen als er geen bestuursrechtelijke regels gelden.

Gemengde rechtsleer

Dan is er de gemengde rechtsleer. Volgens deze leer kunnen in een rechtsverhouding zowel normen van publiekrechtelijke als privaatrechtelijke herkomst van toepassing zijn. Bijvoorbeeld de grondrechten worden rechtstreeks aan andere geschreven en ongeschreven normen van publiekrechtelijke herkomst getoetst, wat betekent dat de overheid hier in beginsel aan gebonden is. Met behulp van algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de grondrechten worden bijvoorbeeld algemene privaatrechtelijke open normen nader geconcretiseerd. Van der Hoeven geldt als grondlegger van deze leer. Hij betoogde dat er geen redenen meer zijn om een onderscheid te maken tussen publiek- en privaatrecht. Ook het idee dat privaatrecht het algemene recht is en het bestuursrecht het uitzonderingsrecht, wordt door hem bestreden. Volgens hem is het bepalend of er sprake is van de vervulling van een publieke taak. Een gevolg van het betoog van Van der Hoeven, is dat het recht ook een gemengd karakter krijgt als anderen dan de overheid een publieke taak vervullen. Naar geldend recht is dit niet het geval. Op private instellingen die een publieke taak vervullen zijn de algemene beginselen van behoorlijk bestuur niet van toepassing. De gemengde rechtsleer geeft een uitbreiding aan de gemene rechtsleer. In beide rechtsleren wordt ervan uitgegaan dat bestuursrecht en privaatrecht niet verschillend van aard zijn.

De twee-wegenleer beantwoordt de vraag in hoeverre de overheid voor het uitoefenen van haar taken over privaatrechtelijke middelen en bevoegdheden beschikt. Deze leer zegt dat voor zover de publiekrechtelijke regeling daarin niet voorziet, de overheid de privaatrechtelijke weg mag bewandelen, tenzij de publiekrechtelijke regeling daardoor op onaanvaardbare wijze wordt doorkruist. De overheid mag met het volgen van de privaatrechtelijke weg natuurlijk geen misbruik maken van haar bevoegdheid. Het privaatrechtelijke optreden mag ook niet in strijd zijn met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur of andere normen van publiekrechtelijke herkomst. Voor de verhouding tussen publiek- en privaatrecht is vooral het uitgangspunt van de twee-wegenleer van belang, die stelt dat het privaatrechtelijke overheidshandelen in beginsel is toegestaan, tenzij er rechtens een belemmering is. Voor het publiekrechtelijk handelen geldt dat de overheid in beginsel eerst bij of krachtens de wet de bevoegdheid moet hebben gekregen om op te treden. Dit uitgangspunt vloeit voort uit het legaliteitsbeginsel, dat uitsluitend in het publiekrecht van toepassing is. Het is dankzij de gemene en de gemengde rechtsleer dat het uitgangspunt van de twee-wegenleer kan gelden. Dit kan er immers zijn omdat de gemene rechtsleer geldt.

Welke ontwikkeling speelt er?

De laatste jaren heeft zich een ontwikkeling voorgedaan waardoor meer afstand van de gemene rechtsleer wordt genomen. De nieuwe opvattingen hebben gemeen dat er een principieel onderscheid moet worden gemaakt tussen bestuursrecht en privaatrecht.

Door de invoeging van een titel over bestuursrechtelijke geldschulden in de Awb, rees de vraag naar de verhouding met de BW-voorschriften, die eveneens op geldschulden betrekking hebben. De regels van het BW en de regels van het bestuursrecht gelden volgens de Awb-wetgever primair elk voor het eigen rechtsgebied. Het uitgangspunt van de Awb-wetgever neemt niet weg dat in bepaalde gevallen regels in het ene rechtsgebied van overeenkomstige toepassing kunnen zijn in een ander rechtsgebied. De uitdrukkelijke grondslag hiervoor zijn de schakelbepalingen in het BW en de Awb. Het uitgangspunt dat de publiek- en privaatrecht van wezenlijk verschillende aard zijn, neemt niet weg dat er desondanks wel gemeenschappelijke regels gelden.

Met name de jurisprudentie van de bestuursrechter laat de nieuwe benadering van de verhouding tussen publiek- en privaatrecht zien, en dan vooral die van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, waarin zij bepaalde bestuurshandelingen als publiekrechtelijk aanmerkt. In plaats van een wettelijke grondslag accepteert de Afdeling dat besluiten in de zin van artikel 1:3 Awb op een publiekrechtelijk rechtsbeginsel zijn gebaseerd. De Afdeling traceert algemene rechtsbeginselen, dus beginselen die in beide rechtsgebieden worden gebruikt, en kijkt vervolgens in hoeverre die beginselen publiekrechtelijk van aard zijn. Kort gezegd stelt de Afdeling twee voorwaarden om een bestuurshandeling als besluit in de zin van artikel 1:3 Awb aan te merken: er moet sprake zijn van een publiekrechtelijk rechtsbeginsel, en van een publiekrechtelijke rechtsverhouding.

Er kan worden gezegd dat het onrechtmatige daadbeginsel een algemeen rechtsbeginsel is dat afhankelijk van de context zowel in het publiekrecht als in het privaatrecht een eigen uitwerking kan krijgen. De onrechtmatige overheidsdaad doet zich vooral voor in een publiekrechtelijke rechtsverhouding indien de onrechtmatige handeling, de schadeoorzaak, een publiekrechtelijk karakter heeft, wat het geval is als de onrechtmatigheid wordt veroorzaakt door een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb. De overheidsovereenkomst kan op soortgelijke manier worden beschouwd. In veel publiekrechtelijke rechtsverhoudingen is de burgerlijk rechter bevoegd, omdat het geschil geen betrekking heeft op een Awb-besluit dat vatbaar is voor een beroep op de bestuursrechter, waardoor de etiketten ‘publiekrecht’ en ‘privaatrecht’ niet zeggen welke rechter bevoegd is.

Scheltema & Scheltema zijn bekend van hun omvangrijke beschouwingen over de wisselwerking tussen publiek- en privaatrecht. Zij willen de rechter in bepaalde gevallen de ruimte bieden een eigen invulling te geven aan bijvoorbeeld de aansprakelijkheidseisen van artikel 6:162 BW, evenals de causaliteit en de relativiteit. De bevoegdheidsovereenkomst wordt geheel beheerst door regels van publiekrecht; ook daarop achten de twee het BW niet direct van toepassing, een analoge toepassing van regels uit het BW is daarmee echter niet geheel uitgesloten.

Gemeenschappelijke rechtsleer

Dan is er nog een gemeenschappelijke rechtsleer, die vooral draait om het algemeen deel van het rechtsstelsel dat als het ware boven de indeling tussen publiekrecht en privaatrecht staat.

De invullende rechtsleer gaat een stap verder met betrekking tot de bezwaren tegen het feit dat de overheid naar huidig recht in beginsel privaatrechtelijk kan handelen, op grond van artikel 2:1 BW. Deze rechtsleer bestrijdt principieel dat de overheid aan het BW bevoegdheden kan ontlenen om publieke belangen mee te behartigen. Hierbij is het BW geen grondslag, maar een invullingsnorm. De regels van het BW worden dan als het ware opgenomen door het publiekrecht bij de toepassing op overheidshandelen. Er gaat bij deze leer veel aandacht uit naar bevoegdheidskwesties.

De tweegrondenleer van de Haan geeft de bevoegdheidsaspecten veel aandacht, zoals ook de invullende rechtsleer hier stil bij staat. Volgens deze leer zou voor de overheid de privaatrechtelijke weg alleen open staan als dit mede uit het geschreven publiekrecht volgt.

Volgens de auteur zijn er twee problemen waarmee de gemene rechtsleer ons confronteert:

• ten eerste maakt hij ten onrechte geen principieel verschil tussen de aard van de toepasselijke privaatrechtelijke en bestuursrechtelijke rechtsregels
• ten tweede beschouwt hij ten onrechte het privaatrecht als het algemene recht en maakt hij van het bestuursrecht slecht het bijzondere uitzonderingsrecht.

Twee verklarende factoren voor de huidige behoefte aan andere visies op de verhouding tussen publiek- en privaatrecht zijn volgens de auteur:

• de sterke opkomst en toenemende betekenis van de bestuursrechtelijke wetgeving
• de komst van een aparte bestuursrechter

Bovenstaande ontwikkelingen hebben eraan bijgedragen dat de gemene en de gemengde rechtsleer geen juist zicht meer geven op de verhouding tussen publiek- en privaatrecht.

Nog een fundamenteel verschil waar door de gemene en gemengde rechtsleer aan voorbij wordt gegaan, is dat privaatrechtelijke wetgeving behalve veel gedragsregels in betrekkelijk beperkte mate beslissingsregels bevat, bestuursrechtelijke wetgeving vrijwel steeds uit beslissingsregels bestaat.

Conclusies

Het verschil tussen de traditionele en de moderne visies op de verhouding tussen publiek- en privaatrecht, is dat tegenwoordig als uitgangspunt wordt genomen dat deze twee rechtsgebieden verschillend van aard zijn. Wanneer nu wordt gekeken naar de verhouding tussen het bestuursrecht en het privaatrecht, is het fundamentele uitgangspunt dat beide gelijkwaardige rechtsgebieden zijn, die ieder hun eigen kenmerken hebben en in hun eigen context verschillende functies kunnen vervullen. Het is van belang het publiekrecht en het privaatrecht scherp te onderscheiden.

Ons recht kent een verzameling algemene uitgangspunten, rechtsbeginselen en rechtsfiguren die zich in al het recht voordoen. Deze kunnen waar nodig een uiteenlopende werking krijgen in het publiekrecht en het privaatrecht. De algemene rechtsbeginselen en uitgangspunten overstijgen het onderscheid tussen de rechtsgebieden en zijn daarom juist algemeen recht, of gemeenschappelijk deel van het recht. De hedendaagse rechtsleer die dit voorstaat is aan te duiden als de ‘gemeenschappelijke rechtsleer’. Deze rechtsleer beoogt de gemene en de gemengde rechtsleer te vervangen. De verklaring voor de behoefte aan een nieuwe visie is te vinden in de sterk toegenomen hoeveelheid wetgeving die van bestuursrechtelijke aard is, en de aparte bestuursrechter.

De twee-wegenleer, de invullende rechtsleer en de tweegrondslagenleer hebben primair betrekking op de bevoegdheid van de overheid om privaatrechtelijke instrumenten te gebruiken. De invullende rechtsleer en de tweegrondslagenleer geven de overheid minder ruimte voor het volgen van de privaatrechtelijke leer dan de twee-wegenleer.