Samenvatting

Hoofdstuk 1: Afbakening van het materieel strafrecht

Paragraaf 1.1 Onderwerp, doelstellingen en beperkingen van het boek

Het strafrecht is voortdurend aan het veranderen. Het materiële strafrecht wordt veel beïnvloed door andere rechtsgebieden. Met het strafrecht worden bepaalde doeleinden nagestreefd. Door deze doeleinden wordt het ingrijpende karakter van strafrechtelijke sanctionering gerechtvaardigd. De meest belangrijke doeleinden zijn:

• vergelding: verdiende leed toevoegen.
• generale preventie: normbevestiging en afschrikking.
• speciale preventie: resocialisatie en beveiliging.
• reparatie: genoegdoening aan een slachtoffer van een strafbaar feit, het herstellen van de oude toestand.

In Nederland wordt de verenigingstheorie aangehangen. Dit is een combinatie van alle doeleinden. De oude absolute theorieën (vergelding rechtsgrond voor bestraffing, leed toevoegen) en de tegenhanger ervan: 'de relatieve theorie' (bestraffing uitsluitend door het doel bepaald), voldoen niet meer omdat er geen grenzen aan worden gesteld. De straftheorieën dragen bij aan een brede fundering van het materiële strafrecht. De indeling tussen de moderne en de klassieke richting hangt hiermee samen. Voor de klassieke richting (met Beccaria en Montesquieu als grondleggers) staat voorop dat de burger beschermd moet worden tegen de overheid. Humane straffen, rechtszekerheid en rechtsgelijkheid waren erg belangrijk. Het strafrecht heeft een instrumentele functie en moet de burger beschermen tegen maatschappelijke onveiligheid en chaos. Het legaliteitsbeginsel staat centraal. Het is daadstrafrecht.

In de moderne richting wordt er juist meer gekeken naar de persoon van de dader. Het is daderstrafrecht. De nadruk wordt gelegd op maatschappijbescherming. Strafrechtelijk beleid en aandacht voor de politiek staan voorop. De criminaliteit wordt doelmatig bestreden. De discussie is eigenlijk nog steeds actueel. ´t Hart en Foqué hebben het samengevat in de begrippen instrumentaliteit en rechtsbescherming. Aan de ene kant is het de taak van de overheid om de criminaliteit te bestrijden en de maatschappelijke orde te handhaven. Anderzijds is het ook de taak van de overheid om de burgers te beschermen, tegen andere burgers en tegen de overheid. Deze spanning is altijd aanwezig in ons strafrecht.

De laatste jaren heeft het slachtoffer een steeds belangrijkere rol gekregen binnen het strafrecht. Deze ontwikkeling werkt door in het sanctierecht, het procesrecht, maar is ook van belang voor de nadere vormgeving van algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid.

Het Wetboek van Strafrecht (WvSr of Sr) is ingevoerd in 1886. Veel dingen zijn onveranderd gebleven, maar de maatschappelijke context is wel sterk veranderd. De criminaliteit bijvoorbeeld is nu van een andere aard dan in 1886. Naast het WvSr zijn ook andere wetten belangrijk geworden voor het strafrecht, zoals de Wegenverkeerswet, de Opiumwet, de WED en de Wet wapens en munitie. Het WvSr van 1886 wordt vaak geplaatst in een klassiek liberale traditie. Er heeft een verschuiving plaatsgevonden van een verzorgingsstaat naar een veiligheidsstaat.

In de huidige veiligheidsstaat wordt misdaad niet meer echt gezien als een uitzondering, maar meer als een sociaal probleem dat de overheid hoort op te lossen. Veiligheid en normhandhaving worden essentieel. De vragen zoals wanneer er strafrechtelijk ingegrepen mag worden en hoever je mag gaan om risico’s te beperken worden steeds vaker gesteld. Strafrecht rekt zich verder uit. Door deze ontwikkelingen is de rol van de staat veranderd. De staat voelt zich nu minder beperkt om strafrecht alleen als ultimum remedium te gebruiken bij het ingrijpen in de maatschappelijke arrangementen. Dit wordt ook wel de ontwikkeling van codificatie naar modificatie genoemd. De wet wordt gebruikt om bestaande opvattingen vast te leggen, maar ook om opvattingen en gedrag in de samenleving te veranderen.

De legitimiteit van het strafrechtelijke handhaven is gelegen in een viertal functies (zie ook de Nota Criminaliteitsbeheersing uit 2001: ‘Strafrechtelijke handhaving levert een onmisbare bijdrage aan de sociale cohesie in de samenleving’):

• expressieve functie: de maatschappelijke afkeuring van crimineel gedrag wordt uitgedrukt;
• het moet mensen weerhouden van het plegen van strafbare feiten;
• het biedt ruimte aan gereguleerde genoegdoening voor slachtoffers, eigenrichting wordt hiermee tegengegaan;
• het strafrecht legitimeert het ingrijpen van de overheid ter beheersing van de criminaliteit.

Deze punten komen voor een deel overeen met de doelstelling van de EU. De burgers moeten in een ruimte van vrijheid, rechtvaardigheid en veiligheid kunnen leven. Het niveau van zekerheid moet hoog zijn (art. 29 EU-verdrag).

Door deze ontwikkelingen ontstaan er problemen voor het materiële strafrecht. Ten eerste wordt het stelsel kwetsbaar omdat niet alle doeleinden kunnen worden gerealiseerd. Ook worden de grenzen van het strafrecht wel erg ruim. Er vindt een verschuiving plaats van bescherming van bepaalde rechtsgoederen naar bescherming van de maatschappelijke orde. Zo verliest ook het ultimum remedium gedachte aan betekenis.

Er wordt nog altijd discussie gevoerd over het strafrecht. Maar naast veel verschil in inzicht bestaat er toch ook veel overeenstemming in het denken over de hoofdlijnen van het materiële strafrecht. De meningsverschillen zien vooral op de reikwijdte.

Paragraaf 1.2 Beginpunten voor materieel strafrecht

Bij strafrechtelijke aansprakelijkheid gaat het om aansprakelijkstelling van een bepaald strafbaar feit.

Maar wanneer is strafbaarstelling van bepaald gedrag gerechtvaardigd? De wetgever van 1886 vond dat het moest gaan om onrecht ter bestrijding waarvan andere middelen onvoldoende soelaas bieden terwijl strafbaarstelling wenselijk blijkt op grond van een afweging van argumenten die in het concrete geval voor en tegen inzet van het strafrecht gelden. Terughoudendheid met strafrecht was uitgangspunt. Het strafrecht als een ultimum remedium. Deze opvattingen leven nog steeds. De noodzaak en nut van de strafbaarstelling moeten aannemelijk worden gemaakt. Er zijn verschillende criteria ontwikkeld door bijvoorbeeld Hulsman en Cleiren. De Roos geeft in zijn ‘crimineelpolitieke’ toetsingsschema voor de primaire criminalisering’ zes criteria:

• de gedraging moet schadelijk zijn;
• deze schadelijke gedraging kan ten behoeve van  de individuele vrijheid niet worden getolereerd;
• subsidiariteitsbeginsel: de wetgever dient zich te onthouden van strafbaarstelling wanneer de regel met andere middelen kan worden gehandhaafd;
• proportionaliteitsbeginsel: dat vereist evenredigheid tussen de schadelijkheid van het gedrag en de reactie van de staat daarop;
• legaliteitsbeginsel: het gedrag moet voldoende duidelijk te omschrijven zijn;
• beginsel van de praktische hanteerbaarheid een effectiviteit: er moet uitzicht op de zinvolle toetsing zijn daarbij moet ook worden beoordeeld of er een redelijk niveau van handhaving is gewaarborgd.

Hij beschouwt het strafrecht als een gegeven dat ondanks begrensde mogelijkheden en negatieve bijeffecten toch belangrijke maatschappelijke functies vervult. Het moet de samenleving beschermen, het moet zorgen voor de vrijheid en veiligheid van de burgers en het strafrecht moet de orde in de maatschappij handhaven. Zo wordt eigenrichting tegengegaan en het overheidsingrijpen gereguleerd. Er zijn twee belangen die in het strafrecht constant tegen elkaar moeten worden afgewogen: rechtsbescherming en instrumentaliteit. Hij vindt dat er te negatief over de strafbaarstelling wordt gedacht. Er moeten positieve criteria voor strafbaarstelling komen.

Uit een oogpunt als normdemonstratie of bescherming van zwakkere groepen in de samenleving kan strafbaarstelling toch wel als iets positiefs worden gezien. Niet zozeer het strafrecht in het algemeen, maar het strafrecht waarbij een vrijheidsstraf kan gegeven worden, moet als ultimum remedium gezien worden. Hij vraagt zich af of de pretentie van een algemene theorie over strafbaarstelling zinvol is en of de discussie niet beter concreter kan worden gevoerd. Ook de internationale invloeden op het materiële strafrecht toetsen een stuk concreter. Bij sterk internationaal geïnspireerde delicten is de keuzevrijheid minder en de argumentenafweging kan ook een eigen invulling krijgen. Aan de andere kant leveren de mensenrechten diverse aanvullende richtlijnen op. Volgens De Hullu is een zorgvuldige afweging tussen argumenten voor en tegen strafbaarstelling in een concreet geval het beste uitgangspunt. De strafrechtelijke reactie zal afhangen van de volgende punten:

• het gewicht van het te beschermen rechtsbelang;
• de ernst van de inbreuk op dit belang;
• of het rechtsgevoel straf eist.

De beslissing zal niet overal en in dezelfde tijd hetzelfde zijn. De maatschappij verandert.

Het strafrecht als geheel moet de vrijheid van de burger respecteren, adequate bescherming bieden en op een redelijke manier handhaafbaar zijn. Strafbaarstelling is uiteindelijk een keuze na de belangenafweging.

Strafrecht is volgens De Hullu een problematisch rechtsgebied. Met straffen wil men vaak bewust leed toevoegen en dat is lastig te verenigen met een geciviliseerde samenleving. Materieel strafrecht creëert ook een basis voor overheidsbevoegdheden die in de rechten en vrijheden van de burgers kunnen ingrijpen. Een beperking en een duidelijke regeling van het strafrecht is belangrijk, zodat het overheidsoptreden begrensd kan worden. Zelfs vanuit de instrumentaliteit is het problematisch, berechting is duur en weinig beschikbaar. Preventie verdient daarom veel aandacht. Stelselmatigheid is tot op zekere hoogte gewenst. De voorwaarden voor strafrechtelijke aansprakelijkheid zijn dan ook te zien als een geheel, als een stelselmatige verzameling.

Bij de beoordeling van het geldende recht beschrijft en analyseert De Hullu argumenten die voor een bepaald thema belangrijk zijn, maar daarbij speelt het algemene kader wel een rol op de achtergrond.

Begrippen die binnen het strafrecht een feitelijk ogende benadering en inhoud lijken te hebben (bijvoorbeeld opzet, overmacht en medeplegen) moeten uiteindelijk altijd in hun juridische context worden geplaatst. Het gaat dan steeds om juridische vragen, waarbij de fysieke en psychische realiteit wel belangrijk is, maar niet doorslaggevend bij de beantwoording van die vragen. Het draait bij het vaststellen van strafrechtelijke aansprakelijkheid om een normatieve vraag, om redelijke toerekening. Dit is een kwestie van argumentenafweging. Het nadeel hiervan is dat eenduidige antwoorden moeilijk gegeven kunnen worden.

Wanneer men straffen zinvol vindt en sanctiedoeleinden als vergelding, reparatie en preventie worden aanvaard, dan wordt het denken over de voorwaarden voor aansprakelijkheid hierdoor beïnvloed. Ook de vormgeving van het strafproces heeft hier invloed op. Het opportuniteitsbeginsel (die een corrigerende rol heeft) en de straftoemetingsvrijheid (zorgt voor nadere nuancering) drukken een groot vertrouwen in het OM en de rechter uit, dat de regels goed en redelijk worden uitgevoerd.

Materieel strafrecht komt tot uiting in een procesrechtelijke context (bij opsporing, vervolging en berechting). Processuele doeleinden mogen niet de grondslag zijn van materieelrechtelijke normen. Het procesrecht vervult in de verwezenlijking van de materiële normen een dienende functie. De voorwaarden voor strafrechtelijke aansprakelijkheid moeten net als de delictsomschrijvingen praktisch en effectief toepasbaar zijn. Dit is de eis die het procesrecht stelt. Doordat het procesrecht betrokken wordt bij de leerstukken van materieel recht krijgt de rechtspraak een belangrijke plaats.

Rozemond heeft in ‘De methode van het materiële strafrecht’ uitgewerkt wat het belang is van de rechtspraak voor het beantwoorden van materiële rechtsvragen. Het uitgangspunt is dat het materiële strafrecht ter omschrijving van algemene leerstukken begrippen bevat die niet nader worden gedefinieerd in de wet. De Hoge Raad geeft in standaardarresten algemene criteria voor de toepassing van die algemene begrippen. Deze criteria worden verhelderd in variatie-arresten. In positieve variatie-arresten wordt een zaak met behulp van het criterium onder het wetsbegrip gebracht, bij negatieve variatie-arresten is dit juist niet het geval.

Paragraaf 1.3 Strafrecht en andere rechtsgebieden

Er zijn overeenkomsten tussen het strafrecht, het privaat- en bestuursrecht. Toch kan er wel onderscheid worden gemaakt. Het strafrecht onderscheidt zich vooral door de sanctie die aan overtreding van de regel kan worden verbonden, de manier waarop de organen de sanctie vaststellen en de doeleinden van de sanctionering. Wanneer een rechtsgebied wordt getypeerd als strafrechtelijk dan zijn daar consequenties aan verbonden. Denk bijvoorbeeld aan het ultimum remedium gedachte, het beperken van het overheidsoptreden en rechtsbescherming voor de burger.

Tussen het strafrecht en het bestuursrecht ontstaan steeds meer vervagende grenzen. De Wet-Mulder is hier een belangrijk voorbeeld van. De minder ernstige strafbare feiten worden uit het strafrecht gehaald en overgeheveld naar het bestuursrecht. Het verschil tussen strafrechtelijke en bestuursrechtelijke delicten ligt in de kern in de ernst van het delict en de aard van de daaraan verbonden sancties. Vooral als deze sanctie bestraffend en preventief is bedoeld. Dan moeten de rechten uit art. 6 EVRM worden gerespecteerd.

Als de handhaving van de normen niet kan worden overgelaten aan de (rechts)persoon wiens belang is geschonden, dan zullen die normen publiekrechtelijk gehandhaafd worden met behulp van straf-of bestuursrecht. Strafrecht wordt toegepast als de aard van het strafbare feit, de ernst van de overtreding, de samenhang met een ander strafbaar feit of de behoefte aan een opsporingsfase met dwangmiddelen en opsporingsbevoegdheden aanleiding daartoe geeft.

Bij algemene denkbeelden en concepten van juridische aard wordt gestreefd naar harmonie tussen de verschillende rechtsgebieden. Toch krijgen bepaalde begrippen in een ander rechtsgebied een eigen en andere betekenis.

Paragraaf 1.4 Internationale inwerkingop het materieel strafrecht

Het bereik van strafrecht wordt uitgebreid. Strafrecht is niet meer puur nationaal, maar wordt veel door internationaal recht beïnvloed. Vooral de mensenrechtenverdragen spelen een belangrijke rol voor het procesrecht, maar ook voor het materiële strafrecht. De internationale invloed is ook merkbaar door de internationaal gecoördineerde aanpak van criminaliteit. Vanuit de EU komen veel afspraken over strafbaarstelling voort. Deze invloed is zeer instrumenteel van aard en gericht op uitbreiding van het bereik van strafrecht. Er wordt ook indirecte internationale druk uitgeoefend op het Nederlandse sanctiestelsel en de straftoemeting. De EU hanteert bijvoorbeeld via kaderbesluiten het instrument van de zogenaamde minimale maximumstraf. De opkomst van supranationaal strafrecht is ook van invloed op ons materieel strafrecht. Daarnaast zijn culturele en politieke invloed ook denkbaar.

Grondrechten en mensenrechten zijn voor de vormgeving en toepassing van het materiële strafrecht van belang. Grondrechten kunnen een beperking opleveren in de mogelijkheden voor strafrechtelijke aansprakelijkheid. Aan de andere kant kunnen ze ook argumenten vóór strafrechtelijke aansprakelijkheid opleveren. Sommige verdragsbepalingen richten zich op slachtoffers van strafbare feiten en daaruit wordt soms een verplichting tot adequate strafwetgeving afgeleid. Een voorbeeld hiervan is het folterverbod van art. 3 EVRM. Het gaat dan niet alleen om de toetsing van de strafrechtelijke regelgeving, maar ook om het gebruik daarvan. In veel recente rechtspraak ligt het accent op deze positieve verplichting tot feitelijk gebruik van strafrechtelijke bevoegdheden. De grondrechten hebben invloed op het Nederlandse materiële strafrecht, deze is echter beperkt.

Binnen de EU bestaat onenigheid over de vraag hoe groot de rol van de Gemeenschap moet zijn in het nationale strafrecht. Veel lidstaten vinden dat drie beginselen beslissend zijn:

• het strafrecht behoort in beginsel niet tot de bevoegdheid van de gemeenschapswetgever;
• richtlijn moet zijn ter bescherming van de Gemeenschapsnormen en niet voor nationale normen;
• de strafbaarstelling behoort toe aan de lidstaten.

Bij de toenemende Europese invloeden op ons strafrecht is de pijlerstructuur van de EU van belang. In de eerste pijler functioneert de EU als supranationale organisatie. Dit leidt tot veel verplichtingen voor economische strafwetgeving in verband met de vrijheid van economisch verkeer. Door het nemen van nationale maatregelen worden de verplichtingen die voortvloeien uit het EU-recht vervuld. Men noemt dit ook wel het positieve effect van de EU op het nationale strafrecht. Wanneer een regel van nationaal recht moet wijken voor het EU-recht dan spreekt men van een negatief effect. De justitiële samenwerking in de derde pijler van de EU wordt steeds belangrijker (het zogenaamde Eurostrafrecht). Het intergouvernementele karakter staat voorop. Dit heeft gevolgen voor het Nederlandse materiële strafrecht. Het voorkomen en bestrijden van (georganiseerde) criminaliteit, vooral mensenhandel, misdrijven tegen kinderen en terrorisme staat centraal.

De EU-invloed blijkt ook uit de rechtspraak van de Hoge Raad. Deze leunt soms sterk op een uitspraak uit Luxemburg of geeft daaraan een eigen interpretatie. Er worden ook steeds vaker prejudiciële vragen gesteld.

Hoe moet deze internationale beïnvloeding op het nationale strafrecht worden beoordeeld? Er is in ieder geval een zekere gelijkenis met de criteria van strafbaarstelling zoals deze in ons nationaal recht zijn ontwikkeld. Strafrechtelijk optreden dient noodzakelijk te zijn, de strafbaarstelling moet redelijke zin hebben en het legaliteitsbeginsel moet worden nageleefd. Deze eisen zijn zo redelijk dat ze niet snel verzet zullen oproepen. Het toetsingsschema van het Eurostrafrecht is nog niet erg uitgewerkt. Is harmonisatie wenselijk en zo ja, welke instrumenten moeten dan worden gebruikt? Welke soorten criminaliteit lenen zich voor een gemeenschappelijke aanpak? Grensoverschrijdendheid is een basisvoorwaarde, maar dit is niet voldoende want erg veel criminaliteit is grensoverschrijdend. Het moet dan vooral om berekende misdaden gaan, waarbij bewust wordt uitgeweken naar landen met een gunstige regeling. Wanneer nationale waarden (bijvoorbeeld als het gaat om abortus en euthanasie) in het geding komen dan moeten deze delicten echter buiten de internationalisering worden gehouden.

Door de eerste supranationale pijler van de EU ontstaat er naast ons Nederlandse strafrecht een ander stelsel dat wel invloed kan uitoefen op ons recht. Deze internationalisering is belangrijker geworden door de oprichting van het Internationaal Strafhof. Deze heeft rechtsmacht ten aanzien van de ernstige misdrijven die de gehele internationale gemeenschap met zorg vervullen. Voorlopers van dit strafhof zijn de verschillende tribunalen voor oorlogsmisdrijven, zoals het Tribunaal van Joegoslavië en van Neurenberg..

Het legaliteitsbeginsel krijgt binnen deze dimensie veel aandacht. Er mag niet met terugwerkende kracht worden opgetreden, er moet strikt worden geïnterpreteerd en het verbod van analogie moet worden gehandhaafd. Het gaat dus in hoofdlijnen om algemeen aanvaarde, globale beginselen van een behoorlijk strafrecht. Toch zijn er afwijkingen en vernieuwingen mogelijk in het internationale denken over deze algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid. Een belangrijk voorbeeld hiervan is dat het Statuut er vanuit gaat dat degenen die werkgelijk verantwoordelijk wordt gehouden ook daadwerkelijk strafrechtelijk aansprakelijk moet worden gesteld.

De internationalisering van de strafrechtspleging zorgt voor de dynamiek die inherent is aan het Nederlandse materiële strafrecht.

Hoofdstuk 2: Wetgeving op het gebied van strafrecht

Paragraaf 2.1  Nederlandse strafwetgeving

Het huidige Wetboek van Strafrecht is in 1886 gecodificeerd. Het materiële strafrecht is te vinden in het Wetboek van Strafrecht en in bijzondere wetten zoals de Opiumwet. De Commissie-De Wal en (oud) Minister van Justitie Modderman hebben aan de wieg gestaan van wat feitelijk beschouwd kan worden als het eerste Nederlandse Wetboek van Strafrecht.

De wetsgeschiedenis is terug te vinden in de toelichting van de wetgever op het Wetboek. Bij het interpreteren van de strafwet is deze wetshistorische uitleg van belang. De maatschappij is steeds aan het veranderen en de wetgever van nu kan niet worden vergeleken met de wetgever van 1886. Een wetshistorische interpretatie vindt daarom zijn beperkingen in veranderde opvattingen over maatschappij en strafrecht. 

Het WvSr bestaat onder andere uit een Algemeen Deel (Eerste Boek). Het Algemeen Deel regelt in de eerste plaats algemene leerstukken over het materiële strafrecht, bijvoorbeeld de strafuitsluitingsgronden, de poging en voorbereiding en de deelnemingsvormen. Sommige strafrechtelijke leerstukken als wederrechtelijkheid, causaliteit, dolus en culpa zijn niet gedefinieerd. Het Algemeen Deel is een globale regeling, zodat er ruimte is om regels in de jurisprudentie verder te ontwikkelen. Bepalingen over sanctierecht vindt je ook terug in het Algemeen Deel. De slotbepaling, artikel 91 Sr, bepaalt dat het Algemeen Deel ook van toepassing is op strafbare feiten die in andere wetten of verordeningen zijn opgenomen, zoals de Opiumwet of de Wet Wapens en Munitie, ‘tenzij de wet anders bepaalt’.

Bepaalde onderwerpen die in het Algemeen Deel zijn opgenomen zijn deels procesrechtelijk van aard. Een beroep op het ne bis in idem-beginsel of de verjaring kunnen tijdens het strafproces leiden tot niet-ontvankelijkheid van het OM. De beginselen van een behoorlijk strafproces spelen daarbij vaak een rol. Ook de transactie en de samenloopregeling zouden niet misstaan in het Wetboek van Strafvordering.

Tot slot is in de laatste titel van het Algemeen Deel de betekenis vastgelegd van bepaalde juridische kwalificaties die in het Wetboek voorkomen (zie bijvoorbeeld artikel 80 Sr voor de term ‘samenspanning’ of artikel 90 Sr voor de term ‘valse sleutel’).

Paragraaf 2.2 Strafbaar feit

Krachtens artikel 107 lid 1 Gw moet de bevoegdheid tot het uitvaardigen van strafbepalingen zijn gebaseerd op een wet in formele zin. Het materiële strafrecht vind je terug in het algemene Wetboek van Strafrecht en in bijzondere wetten zoals de Opiumwet, de Wet Economische Delicten (WED), de Wet Wapens en Munitie (WWM) en de Wegenverkeerswet (WVW). De centrale overheid heeft als enige de bevoegdheid om in strafwetten misdrijven strafbaar te stellen. Daaruit volgt dat lagere overheden, zoals provincies of gemeentes geen misdrijven strafbaar kunnen stellen.

Algemene Maatregelen van Bestuur (AMvB), provinciale verordeningen en gemeentelijke verordeningen kunnen op basis van delegatie ook strafbepalingen bevatten, weliswaar alleen overtredingen (zie art. 89 Gw, art. 150 Provinciewet, art. 154 Gemeentewet, art. 124 Gw). Vooral de gemeentelijke APV’s (Algemene Politieverordening of Algemene Plaatselijke Verordening) bevatten veel strafbaarstellingen en komen geregeld aan de orde. Bij APV-overtredingen gaat het bijvoorbeeld om bepalingen in het kader van huisvuil, hondenpoep of tippel- en samenscholingsverboden.

Een strafbepaling kan onverbindend verklaard worden als (1) de strafbepaling ten tijde van het plegen van het delict niet van kracht was, (2) de strafbepaling in strijd is met hogere wetgeving of (3) het onderwerp van de strafbepaling in hogere wetgeving uitputtend is geregeld. Op grond van artikel 1 lid 1 Sr is ‘geen feit strafbaar dan uit kracht van een daaraan voorafgegane wettelijke strafbepaling’. Een strafbepaling is opgebouwd uit een delictsomschrijving en een sanctienorm. De vereisten uit de delictsomschrijving zijn de wettelijke omschrijving van een gedraging en onder welke subjectieve omstandigheden (zoals dolus of culpa) en/of objectieve omstandigheden (zoals wederrechtelijkheid en causaliteit) die gedraging tot strafrechtelijke aansprakelijkheid kan leiden. Die vereisten uit de delictsomschrijving worden bestanddelen genoemd. Een delictsomschrijving kan tevens een korte kwalificatie bevatten (bijvoorbeeld doodslag (art. 287 Sr), valsheid in geschrift (art. 225 Sr), witwassen (art. 420bis Sr)).

Naast de voorwaarden voor strafrechtelijke strafbaarheid dienen ook de algemene voorwaarden voor strafbaarheid, de elementen, vervuld te zijn om tot een strafrechtelijke aansprakelijkheid te komen. De elementen van een strafbaar feit zijn (1) de wederrechtelijkheid van het feit en (2) de schuld van de dader.

De sanctienorm omschrijft de op te leggen straf en het strafmaximum in het geval dat de delictsomschrijving overtreden wordt. In het Wetboek van Strafrecht (commune strafrecht) bestaan de strafbepalingen uit de delictsomschrijving en een sanctienorm. In bijzondere strafwetten zijn de delictsomschrijvingen en de sanctienorm veelal in afzonderlijke bepalingen opgenomen.

Een strafbaar feit kan dus als volgt worden omschreven: een strafbaar feit is (a) een gedraging, (b) die valt binnen een wettelijke delictsomschrijving, (c) die wederrechtelijk is en (d) aan schuld te wijten. Als bewezen wordt dat de gedraging heeft plaatsgevonden en dat deze binnen een delictsomschrijving valt, wordt verondersteld dat het gedrag wederrechtelijk is en aan schuld te wijten.

Er bestaan verschillende soorten strafbare feiten:

• bijzondere delicten en rechtsbelangen(rechtsgoederen)
• misdrijven en overtredingen
• krenkings- en gevaarzettingsdelicten
• formele en materiële delicten
• kwaliteits en algemene delicten
• commissie- en omissiedelicten
• doleuze en culpoze delicten en delicten zonder subjectief bestanddeel
• gekwalificeerde en geprivilegieerde delicten
• aflopende en voortdurende delicten
• klachtdelicten
• commune en bijzondere delicten
• terroristische misdrijven

In het Wetboek van Strafrecht zijn groepen delicten gerubriceerd onder verschillende titels. De verschillende bijzondere wetten drukken de strafrechtelijke bescherming uit van bepaalde rechtsbelangen of rechtsgoederen. In Titel XIX zijn bijvoorbeeld de misdrijven ‘tegen het leven gericht’ ondergebracht en in Titel XX de misdrijven die als ‘mishandeling’ te kwalificeren zijn. Ook in de opeenvolgende titels zit een bepaalde volgorde: van rechtsbescherming van de staat en de openbare orde tot rechtsbescherming van het individu.

De wetgever denkt niet zozeer in bepaalde soorten strafbare feiten als wel in specifieke maatschappelijke problemen die strafrechtelijk moeten worden aangepakt. Dat geeft te denken wat de waarde is van het rubriceren van delicten in verschillende titels.

In ieder geval kunnen op eenvoudige wijze algemene bepalingen, zoals strafverzwarende omstandigheden, van toepassing worden verklaard op delicten uit de desbetreffende titel. Verder kan een titel een indicatie zijn, al dan niet dwingend, hoe delictsomschrijvingen moeten worden geïnterpreteerd. Tot slot wordt door een indeling van delicten in verschillende rubrieken gewoonweg een overzicht gecreëerd.

Sinds 1886 onderscheidt het Nederlandse strafrecht strafbare feiten in misdrijven en overtredingen. Het straf- en strafprocesrechtelijk systeem is verstrengeld met deze onderscheiding. Of het een misdrijf of overtreding betreft is bijvoorbeeld van belang voor de bevoegdheid van de rechter. De poging en de voorbereiding zijn alleen strafbaar bij misdrijven en je kunt niet medeplichtig zijn aan een overtreding. En zo zijn er meer formeel- en materieelrechtelijke leerstukken die een onderscheid maken in misdrijven en overtredingen.

Bij misdrijven gaat het om ernstige strafbare feiten en een vrijheidsstraf is meestal de geëigende straf. Op een overtreding (minder ernstige strafbare feit) staat vaak een (geringe) vermogensstraf. Een strafbaar feit is of een misdrijf of een overtreding. In het Wetboek van Strafrecht zijn de misdrijven geplaatst in Boek II en de overtredingen in Boek III. In de bijzondere strafwetten wordt veelal door een bepaling vastgesteld welke delictsomschrijvingen een misdrijf opleveren en welke een overtreding. Zoals al aangegeven bevat lagere regelgeving slechts overtredingen.

Strafbare feiten kunnen ook onderscheiden worden in krenkings- en gevaarzettingsdelicten. Krenkingsdelicten stellen de krenking of schending van een rechtsbelang strafbaar. Het gaat dan om bijvoorbeeld moord, diefstal of het plegen van ontucht. Bij gevaarzettingsdelicten is het in gevaar brengen van rechtsbelang al voldoende voor strafbaarheid. De strafbaarstelling van de poging en de voorbereiding tot een misdrijf zijn voorbeelden van gevaarzettingsdelicten.

Er zijn abstracte gevaarzettingsdelicten en concrete gevaarzettingsdelicten. Een abstract gevaarzettingsdelict stelt strafbaar het in het leven roepen van een situatie dat een gevaar kan opleveren (bijvoorbeeld art. 8 WVW (besturen onder invloed). Het doet er niet toe of de gedraging werkelijk een gevaar heeft opgeleverd. Een concreet gevaarzettingsdelict daarentegen vereist dat het gevaar tot stand is gekomen (art. 157 Sr, brandstichting). Krenkingsdelicten hebben in het algemeen hogere strafmaxima in vergelijking met gevaarzettingsdelicten, omdat een krenking echt leed veroorzaakt. Een strafbare poging of voorbereiding wordt daarom met een lagere straf bedreigd dan de voltooiing van een delict.

Materiële delicten zijn omschreven naar een bepaald gevolg (bijvoorbeeld art. 289 (moord)). Het gevolg moet zijn ingetreden om te kunnen spreken van een voltooiing van het delict. Anders is sprake van bijvoorbeeld een poging. De causaliteit speelt een grote rol bij materiële delicten. Formele delicten geven een specifieke en scherp omlijnde delictsomschrijving. Niet het gevolg staat centraal maar de specifieke handeling.

De klassieke commune delicten zoals moord, doodslag, diefstal, mishandeling richten zich tot iedereen en zijn algemene delicten. Delicten die zich richten tot een bepaalde normadressaat (rechtssubject die aansprakelijk gesteld kan worden), die een bepaalde kwaliteit vereisen van de dader noemen we kwaliteitsdelicten. Het kan daarbij gaan om het zijn van moeder bij kindermoord (art. 291 Sr) of het zijn van ambtenaar bij één van de ambtsmisdrijven (art. 355 e.v. Sr). Een bepaalde kwaliteit kan ook een strafverzwarende omstandigheid opleveren als naast het algemene delict een variant van het delict bestaat die een bepaalde kwaliteit vereist. Ook het bijzonder strafrecht kent kwaliteitsdelicten. Het kan gaan om de kwaliteit van ondernemer of eigenaar van een bedrijf of bestuurder van een voertuig.

Indien de kwaliteit als bestanddeel deel uitmaakt van de delictsomschrijving is het een expliciet kwaliteitsdelict. Soms is sprake van een impliciet kwaliteitsdelict. Er wordt dan een bepaalde kwaliteit vereist ook al is deze niet duidelijk omschreven in de delictsomschrijving.

De vraag is dus altijd of de norm van het strafbare feit zich richt tot de pleger.

Een commissiedelict stelt het handelen in strijd met een verbod strafbaar. Een omissiedelict stelt het nalaten te handelen in strijd met een gebod strafbaar. De meeste strafbare feiten zijn commissiedelicten. Een voorbeeld van een omissiedelict is artikel 255 Sr: het in een hulpeloze toestand laten van iemand voor wie men verantwoordelijk is.

Daarnaast heb je oneigenlijke omissiedelicten: de delictsomschrijving is als een commissiedelict omschreven, maar juist door een nalaten, door niet te handelen, vindt het delict plaats. Een voorbeeld is een moeder die nalaat haar kind goed te verzorgen waardoor het kind overlijdt (doodslag door nalaten, art. 287 Sr). Vooral bij oneigenlijke omissiedelicten is de vraag tot wie de norm zich richt van belang. De delictsomschrijving geeft vaak niet aan wie aansprakelijk is, wie de rechtsplicht tot handelen heeft.

Het onderscheid tussen commissie- en omissiedelicten is niet altijd even scherp, omdat het plegen van een strafbaar feit vaak bestaat uit meerdere gedragingen, uit handelen en uit niet-handelen. Dat geldt zeker voor het functionele daderschap en bepaalde deelnemingsvormen als medeplegen. Verder zijn voortdurende en culpoze delicten moeilijk in te delen bij de commissie- of omissiedelicten.

Delicten kunnen worden ingedeeld naar doleuze (opzetvereiste in de delictsomschrijving) en culpoze (schuldvereiste in de delictsomschrijving) delicten en delicten zonder opzet of schuld als bestanddeel. Misdrijven hebben altijd opzet of schuld als bestanddeel in een delictsomschrijving en soms allebei.

Dan zijn er de gekwalificeerde en geprivilegieerde delicten. Gekwalificeerde delicten zijn delicten met strafverzwarende gevolgen. Bepaalde omstandigheden leiden tot een hogere strafbedreiging dan die van het gronddelict. Zo is diefstal met inbraak (art. 311 Sr) een gekwalificeerde vorm van diefstal (art. 310 Sr). Strafverzwaringsgronden kunnen objectief of subjectief van aard zijn. Bij objectieve strafverzwaringsgronden gaat het om de gevolgen (bijvoorbeeld dood of schade). Bij subjectieve strafverzwaringsgronden gaat het om de persoon van de dader (bijvoorbeeld functie of gemoedsgesteldheid).

Geprivilegieerde delicten zijn delicten waar bepaalde omstandigheden leiden tot een lager strafmaximum dan die van het gronddelict. Een goed voorbeeld is euthanasie (art. 293 Sr). Ook de strafverminderingsgronden kunnen objectief of subjectief van aard zijn.

De meeste delicten hebben een aflopend karakter. Na een bepaalde tijd is het delict voltooid en afgelopen. Bij voortdurende delicten blijft men in gebreke, een verboden toestand blijft voortbestaan, bijvoorbeeld het onder zich houden van kinderpornografie (art. 240b Sr).

Klachtdelicten kunnen alleen worden vervolgd als de klachtgerechtigde aangifte heeft gedaan van het strafbare feit. Bij absolute klachtdelicten kan het feit niet worden vervolgd zonder een rechtsgeldige aangifte (beledigingsdelicten, art. 269 Sr), terwijl bij een relatief klachtdelict alleen een bepaalde verdachte niet kan worden vervolgd zonder dat specifiek tegen hem een klacht is ingediend. Alleen het slachtoffer heeft het recht om te klagen.

Commune delicten en bijzondere delicten. Het commune (algemene) strafrecht bevindt zich in het Wetboek van Strafrecht. Het bijzonder strafrecht vind je terug in de bijzondere wetten. Het betreft drugsdelicten, verkeersdelicten, milieudelicten, financieel-economische delicten en fiscale delicten. Het bijzonder strafrecht kent vaak zijn eigen voorzieningen op het gebied van dwangmiddelen, rechtsmiddelen en sancties. Qua opsporingsbevoegdheden is vaak veel meer mogelijk. Alle reden om strafbare feiten in een bijzondere strafwet te plaatsen in plaats van in het commune strafrecht. Aan de andere kant beïnvloeden de ‘bijzondere’ voorzieningen in het bijzonder strafrecht de algemene leerstukken van het commune strafrecht.

Ten slotte zijn er nog de terroristische misdrijven. Deze kunnen als een aparte categorie beschouwd worden. Dit is onderkend door de inwerkingtreding van de Wet Terroristische misdrijven. Deze wet is sterk beïnvloed door het Kaderbesluit inzake terrorismebestrijding. Deze zijn het gevolg van de aanslagen in de VS van 11 september 2001. Een handeling wordt als een terroristisch misdrijf aangeduid als er gehandeld is met een bijzonder opzetvereiste: een terroristisch oogmerk.

Dit staat in art. 83 Sr omschreven als het oogmerk om de bevolking of een deel daarvan, van een land ernstige vrees aan te jagen, dan wel een overheid of internationale organisatie wederrechtelijke te dwingen iets te doen, niet te doen of te dulden, dan wel de fundamentele politieke, constitutionele, economische of sociale structuren van een land of een internationale organisatie ernstig te ontwrichten of te vernietigen. Als iets wordt aangeduid als een terroristisch misdrijf dan wordt het strafmaximum structureel verzwaard. Er zijn ook afwijkende procesrechtelijke regels voor deze delicten.

Paragraaf 2.3 Artikel 1 lid 1 Sr: het legaliteitsbeginsel

Artikel 1 lid 1 Sr dicteert het (materiële) legaliteitsbeginsel: ‘geen feit is strafbaar dan uit kracht van een daaraan voorafgegane wettelijke strafbepaling’ (zie ook art. 16 Gw, art. 7 EVRM en art. 15 IVBPR). Het is ook op grond van andere rechtsbronnen van kracht. Zo bepaalt de Grondwet in art. 16 letterlijk hetzelfde. Het legaliteitsbeginsel is ook opgenomen in de mensenrechtenverdragen.

Het legaliteitsbeginsel houdt dus twee dingen in. In de eerste plaats houdt het legaliteitsbeginsel in dat voor strafrechtelijke aansprakelijkheid een wettelijke basis (zoals een wet in formele zin of lagere wetgeving) is vereist.  In de tweede plaats houdt het legaliteitsbeginsel in dat de op te leggen straf ten tijde van het plegen van het strafbare feit al in de wet moet zijn opgenomen. Onder de term wettelijke strafbepaling van artikel 1 lid 1 Sr valt niet het gewoonterecht, strafbepalingen in verdragen en rechtersrecht. Het legaliteitsbeginsel in artikel 7 EVRM heeft een ruimere strekking: de strafbepalingen moeten een basis in het recht hebben (zie ECHR 22 maart2001 (Grensschutters)). Artikel 7 EVRM vereist ook specifiek toegankelijkheid en voorzienbaarheid van het recht in tegenstelling tot artikel 1 lid 1 Sr die dergelijke aspecten van het legaliteitsbeginsel niet verwoord.

Het legaliteitsbeginsel heeft een aantal klassieke grondslagen waaronder het schuldbeginsel: geen straf zonder schuld. Een rechtssubject mag niet worden bestraft indien hij niet wist of kon weten dat zijn gedrag strafbaar is. Men gaat dan uit van de rationele mens, de mens als homo economicus, die de consequenties van zijn gedrag overdenkt alvorens hij tot een actie overgaat. Een geschreven wettelijke strafbepaling zou dan preventief werken. De preventie behoort dan ook tot de grondslagen van het legaliteitsbeginsel.

Het legaliteitsbeginsel staat verder in verband met de rechtstaat en de democratische legitimatie van de rechtspleging. De (rechts)macht van de staat moet controleerbaar zijn en dat bereik je door te eisen dat die macht gebaseerd is op kwalitatief goed geschreven rechtsregels die tijdig in werking zijn getreden. In deze zin is het legaliteitsbeginsel niet alleen beperkt tot het materiële strafrecht. Toch heeft het voor het materiële strafrecht wel een specifieke lading, doordat bestraffing een zeer ingrijpende overheidsbevoegdheid met zich meebrengt.

Het legaliteitsbeginsel dient daarnaast de rechtszekerheid (voor de verdachte). Dit kan als overkoepelend belang worden gezien. Het biedt de individuele burger rechtsbescherming in die zin dat de burger kan voorzien of op zijn gedrag strafrechtelijke acties kunnen worden ondernomen en waar die uit kunnen bestaan. Het gaat dus meer specifiek om de rechtszekerheid voor de verdachte. Ook het Hof in Straatsburg erkent dit: het legaliteitsbeginsel                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                             moet de verdachte beschermen tegen willekeur. Dit vergt tijdige regelgeving die van goede kwaliteit is. Uit de rechtszekerheid vloeit het volgende uitgangspunt voort dat een ‘ieder wordt geacht de wet te kennen’. Wanneer het legaliteitsbeginsel door de overheid wordt nageleefd dan levert dat een rechtsgrond op voor repressieve actie tegen een persoon die zich niet aan de wet houdt. Met andere woorden het legaliteitsbeginsel en strafrechtelijke aansprakelijkheid hangen nauw met elkaar samen.

Uit het legaliteitsbeginsel vloeit voor het strafrecht een aantal concrete eisen voort: (1) het verbod van terugwerkende kracht, (2) het Bestimmtheitsgebot of Lex certa-beginsel en (3) grenzen aan de interpretatievrijheid van de strafrechter.

Verbod van terugwerkende kracht

Het verbod van terugwerkende kracht is een fundamentele consequentie van het legaliteitsbeginsel. In artikel 1 lid 1 Sr ligt besloten dat terugwerkende kracht aan strafbepalingen moet worden ontzegd. Een gedraging is pas strafbaar als het strafbaar is gesteld. De wetgever zal continue nieuwe inzichten en maatschappelijke ontwikkelingen op de voet moeten volgen om de strafwetgeving met zijn tijd mee te kunnen laten gaan. Daarnaast is het de taak van de rechter om middels rechtsvorming de opvattingen van vandaag en morgen tot uitdrukking te laten komen in het recht.

Het tijdstip van het plegen van het strafbare feit is het ijkpunt van de strafrechter. Het is van belang om te bepalen of het verbod van terugwerkende kracht van toepassing is. Voor dat tijdstip moet de strafbepaling waarop de strafrechtelijke aansprakelijkstelling is gebaseerd een wettelijke basis hebben gehad.

Strafbepalingen mogen geen terugwerkende kracht hebben ten nadele van de verdachte maar wel ten voordele. Het gaat er immers om dat geen inbreuk wordt gemaakt op de rechten van de verdachte. Restrictieve interpretatie van de delictsomschrijving door de rechter of het accepteren van een buitenwettelijke strafuitsluitingsgrond door de rechter is dus toegestaan.

Het verbod van terugwerkende kracht geldt voor:

• nieuwe strafbepalingen;
• veranderingen in delictsomschrijvingen die leiden tot uitbreiding van de strafrechtelijke aansprakelijkheid;
• verandering van de regels met betrekking tot algemene leerstukken die leiden tot uitbreiding van de strafrechtelijke aansprakelijkheid;
• beperkingen die in strafuitsluitingsgronden worden aangebracht;
• nieuwe regels over de hoogte en de soort straf die ten nadele zijn van de verdachte;
• nieuwe maatregelen.

Er pleit veel voor om het verbod van terugwerkende kracht in het algemeen op strafrechtelijke sancties van toepassing te verklaren. Dit vloeit voort uit het onderscheid tussen straffen en maatregelen. Maatregelen worden namelijk niet altijd gezien als straffen, omdat ze niet bedoeld zijn om leed toe te voegen. Het onderscheid is echter in de loop der tijden vervaagd en maatregelen worden steeds vaker wel als straf aangemerkt, daarom is het verbod hier ook op van toepassing.

Ook een klachttermijn mag met terugwerkende kracht worden verlengd. Het verbod van terugwerkende kracht geldt niet per definitie voor andere voorwaarden voor strafrechtelijke aansprakelijkheid die niet zijn terug te voeren op strafbaarstellingen of strafbedreigingen. Een voorbeeld hiervan is de nieuwe regelgeving inzake de vervolgbaarheid. Zo mag een verjaringstermijn met terugwerkende kracht worden verlengd (toegepast bij oorlogsmisdrijven uit WO2, zedendelicten en zeer ernstige delicten). Een verjaarde zaak blijft echter verjaard. Bij rechtsmacht kan men nog wel eens twijfelen. Dit is namelijk een vervolgingsvoorwaarde maar het hangt sterk samen met de mogelijkheid van strafrechtelijke aansprakelijkstelling. De rechtszekerheid kan onder druk komen te staan als Nederland met terugwerkende kracht rechtsmacht voor een bepaald feit zou claimen. Een voorbeeld hiervan is het Decembermoorden Suriname-arrest. De Hoge Raad oordeelde in dat arrest dat er onvoldoende wettelijke grondslag is voor terugwerkende kracht van de rechtsmacht.

In geval van een nieuwe regeling over rechtsmacht mag niet van terugwerkende kracht worden uitgegaan, maar mag de wetgever die terugwerkende kracht wel aan de nieuwe regeling toekennen.

Het verbod van terugwerkende kracht richt zich dus vooral op de strafbepalingen en sanctienormen. Er is in sommige gevallen een uitzondering gemaakt op dit verbod. Dit is aan de orde geweest bij de berechting van gedurende de Tweede Wereldoorlog gepleegde misdrijven. Deze strafbepalingen zijn geregeld in het Besluit Buitengewoon Strafrecht die op 10 juni 1947 inwerking is getreden.

In de zaak tegen Rauter die op basis van de regeling ter dood was veroordeeld besloot de Bijzondere Raad van Cassatie dat er geen strijd was met het legaliteitsbeginsel. Er werd gesteld dat het beginsel geen absolute werking heeft en daarom doorkruist kan worden door andere beginselen die betrokken zijn bij de belangen van de rechtsorde. Het legaliteitsbeginsel geldt dus vooral bij gedragingen waarvan de stafwaardigheid niet evident is, terwijl het beginsel bovendien betrekkelijk is doordat het tegen andere beginselen kan worden afgewogen. De rechtvaardigheid voor de samenleving staat voorop.

Deze evidente strafwaardigheid heeft een plaats gekregen in art. 7 lid 2 EVRM als rechtsgrond voor terugwerkende kracht. Artikel 7 lid 2 EVRM bepaalt dat het verbod van terugwerkende kracht niet opgaat als naar algemene rechtsbeginselen een misdrijf is begaan. Gezegd kan worden dat de strafwaardigheid van een misdrijf evident moet zijn. Je kunt daarbij denken aan oorlogsmisdaden, genocide, foltering en slavernij. Na de Tweede Wereldoorlog is de oorlogsmisdadiger Rauter op basis van nieuwe regelgeving met terugwerkende kracht ter dood veroordeeld met als voornaamste argument dat de strafwaardigheid van de door hem gepleegde misdrijven evident was.

Het Bestimmtheitsgebot of Lex certa-beginsel

Het legaliteitsbeginsel stelt kwalitatieve eisen aan de wettelijke strafbepalingen. In het kader van de rechtszekerheid dienen strafbepalingen duidelijk geformuleerd en toegankelijk te zijn. Dit noemt men het Bestimmtheitsgebot of het Lex certa-beginsel.

Het Straatburgse Hof heeft inhoudelijke eisen neergelegd hierover: (1) toegankelijkheid van het recht (een goede verzorgde publicatie van rechtspraak, (2) voorzienbaarheid- of voorspelbaarheidsvereiste (foreseeability; scherpe duidelijk normen).

Delictsomschrijvingen die te vaag zijn dienen onverbindend te worden verklaard vanwege strijd met het legaliteitsbeginsel. De praktijk is dat een delictsomschrijving niet snel als te vaag wordt gekwalificeerd. Een goed voorbeeld is het Onbehoorlijk gedrag-arrest (HR 2 april 1985, NJ 1985, 796). Met verwijzing naar de rechtspraak van het EHRM overweegt de Hoge Raad dat vaagheid soms onvermijdelijk is. Om overzichtelijkheid van delictsomschrijvingen te waarborgen en daarmee de duidelijkheid is een vage of abstracte strafbepaling soms te prefereren boven een zeer gedetailleerde.

Beslissend is uiteindelijk of de norm voldoende concreet duidelijk maakt welke gedragingen zijn verboden en stafbaar gesteld en of de norm de verdachte voldoende in staat stelt zijn gedrag daarop af te stemmen. Hoofdlijn in de rechtspraak en literatuur is dat met erkenning van vage en open normen tegelijkertijd wordt beslist dat de omschrijvingen niet te vaag zijn. Het is namelijk bijna onmogelijk om alle normen heel specifiek te omschrijven. Abstractie is onvermijdelijk. Aan de andere kant brengt dit ook een risico met zich mee van gemakzucht. Minder vaagheid is soms wel degelijk te bereiken.

Het EHRM heeft een tweede argument gegeven ten voordele van vage strafbaarstellingen. Het maakt de delictsomschrijving flexibel. Er kan makkelijker worden ingespeeld op snelgaande technologische ontwikkelingen of veranderde maatschappelijke opvattingen als het gaat om delicten die daar naar hun aard veel mee te maken hebben. Verband houdend met delictsomschrijvingen die vaag zijn, kunnen delictsomschrijvingen ook te ruim of te ingewikkeld (gelaagde normstelling) omschreven zijn, maar ook deze discussie leidt niet snel tot een onverbindendverklaring van de delictsomschrijving.

Het Nederlandse sanctiestelsel kent alleen algemene minima en specifieke maxima. De rechter heeft bij de straftoemeting daarom een grote vrijheid. Dit kan leiden tot ongelijkheid in straftoemeting. Met de strafvorderingrichtlijnen van het OM en de informatie-uitwisseling tussen rechters wordt het gevaar van willekeur tegengegaan.

Grenzen aan de interpretatievrijheid van de strafrechter

Bij het interpreteren gaat het volgens De Hullu om een afweging van argumenten in een bepaald geval. De strafrechter moet dan argumenten afwegen die al dan niet voortvloeien uit een interpretatiemethode en die relevant zijn in dat bepaalde geval. Het delict of de kwalificatie ervan kan ook grenzen aan de interpretatie geven.

De bestanddelen van een delictsomschrijving roepen soms interpretatievragen op. Uit het legaliteitsbeginsel vloeit het verbod van analogie voort. Een variant van de analogische interpretatie is de extensieve interpretatie die wel toelaatbaar geacht wordt.

Bij analogische interpretatie wordt een strafbepaling op een geval toegepast die niet letterlijk onder de strafbepaling valt, maar dat niet in grote lijnen verschilt van een geval waarvoor de strafbepaling bedoeld is. Extensieve interpretatie verschilt hierin dat men taalkundig binnen de bewoordingen van de delictsomschrijving blijft.

Een voorbeeld van extensieve interpretatie is het Electriciteits-arrest (HR 23 mei 1921, NJ 1921, 564): elektriciteit werd als een goed in de zin van artikel 310 Sr aanvaard. Het EHRM heeft in het Verkrachting binnen het huwelijk-arrest haar zienswijze over extensieve interpretatie gegeven (EHRM 22 september 1995, NJ 1997, 1). Het ging om de strafbaarheid van verkrachting binnen het huwelijk. Het EHRM vindt een extensieve interpretatie toelaatbaar als sprake is van een geleidelijke ontwikkeling die overeenstemt met de essentie van het delict en die redelijkerwijs voorzienbaar is.

Extensieve interpretatie kan in drie categorieën gevallen aan de orde zijn. In de eerste plaats bij technologische ontwikkelingen. In de tweede plaats bij veranderde maatschappelijk opvattingen en inzichten. Dit speelt bij zedenzaken nogal eens een rol. In de derde plaats kan het gaan om delictsomschrijvingen waaraan technische gebreken en leemten kleven. Dit komt voor bij bijzondere strafbepalingen.

De Hullu is van mening dat bij twijfel of extensieve interpretatie door de rechter aanvaardbaar is, de keuze aan de wetgever moet zijn en dus de rechtsvormende taak van de rechter achterwege moet blijven.

Er zijn verschillende interpretatiemethoden: de taalkundige of grammaticale interpretatie, wethistorische interpretatie, wetsystematische interpretatie, teleologische interpretatie. Er is geen bepaalde rangorde in interpretatiemethoden. Bij de grammaticale interpretatie staat de tekst van de strafbepaling voorop. Als het gaat om onduidelijkheden in de taal biedt de grammaticale interpretatie geen oplossing. Bij een wethistorische interpretatie staat de bedoeling van de wetgever centraal. In kamerstukken als de Memorie van Toelichting is een toelichting op de wetgeving terug te vinden. Een wethistorisch argument weegt minder zwaar als het een oude regeling betreft, zeker op het moment dat technische en maatschappelijke ontwikkelingen een andere visie dan de wethistorische rechtvaardigen. De wetsystematische interpretatie houdt in dat aan de hand van de structuur van een wet de bedoeling van een wetgever achterhaald kan worden.

Bij de teleologische interpretatie gaat het om de strekking van een strafbepaling. Bij elke interpretatiemethode is een redelijke, aansprekende en rechtvaardige uitkomst van belang.

Legaliteitsbeginsel heeft voor de wetgever de betekenis dat hij alert moet zijn en de wettelijke regelingen bij de tijd moet houden. Ook moet de wetgever ervoor zorgen dat vage delictsomschrijvingen vermeden worden, zodat de strafrechter niet steeds zelf normen invult. Voor de strafrechter is het legaliteitsbeginsel van belang bij de interpretatie van strafbepalingen. Legaliteitsbeginsel is noodzakelijk voor rechtszekerheid.

Paragraaf 2.4 Rechtssubjecten

Artikel 51 lid 1 Sr bepaalt dat strafbare feiten kunnen worden begaan door natuurlijke personen en door rechtspersonen. Dit past in een modern strafrecht en bij de maatschappelijke realiteit waarin ook rechtspersonen een duidelijke rol spelen. Op deze manier kunnen individuele, collectieve en functionele verantwoordelijkheid worden verwerkt. Het aansprakelijk stellen van een rechtspersoon kan pas vanaf 1976.

Met het strafrechtelijk aansprakelijk stellen van natuurlijke rechtssubjecten ontstaat de vraag wanneer voor de natuurlijke persoon de status als rechtssubject begint en eindigt. Natuurlijke personen kunnen pas vanaf een bepaalde leeftijd strafrechtelijk worden vervolgd. In artikel 486 Sv is bepaald dat kinderen die jonger dan 12 jaar waren toen ze een strafbaar feit pleegden niet kunnen worden vervolgd. Men heeft deze grens gesteld, omdat pas vanaf een zekere rijpheid van verantwoordelijkheid in juridische en normatieve zin gesproken kan worden. Aansprakelijkheid wordt dan mogelijk geacht vanuit een algemene vooronderstelling van de vrije wil. Niet uitgesloten is dat de ouder, voogd of andere meerderjarige als deelnemer kan worden gestraft voor het strafbare feit dat door de jeugdige is gepleegd.

Voor jeugdigen tussen de 16 en 21 jaar geldt een speciaal jeugdsanctierecht (art. 77a e.v. Sr). Het jeugdstrafrecht is qua sancties wat milder en legt meer de nadruk op opvoeding en de toekomst van de jeugdige delinquent.

De Hullu pleit voor een verlaging van de minimumleeftijdsgrens naar 10 jaar. Gezien het feit dat jeugdigen op steeds jongere leeftijd crimineel gedrag vertonen, bestaat er behoefte aan een strafrechtelijke adequate reactie. Het opportuniteitsbeginsel, de excepties en de vrijheid die de rechter heeft bij straftoemeting kunnen dan corrigerend werken.

Als een natuurlijk persoon komt te overlijden, dan komt er een eind aan zijn status als rechtssubject in strafrechtelijke zin. Als de verdachte overleden is vervalt daarmee dus het recht tot strafrechtelijke vervolging (art. 69 Sr). Het recht tot tenuitvoerlegging van een opgelegde straf of maatregel vervalt ook in geval van overlijden (art. 75 Sr). Dit geldt niet voor de bijkomende straf van verbeurdverklaring (art. 13 WED) en de maatregel ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (art. 75 Sr). Het uitgangspunt dat aan deze regeling ten grondslag ligt is het schuldbeginsel: de schuld aan een strafbaar feit is persoonlijk van aard.

De rechtspersoon is in het strafrecht geen vanzelfsprekend rechtssubject. Er zijn verschillende traditionele bezwaren. Een voorbeeld daarvan is dat opzet en schuld moeilijk zijn aan te nemen bij een rechtspersoon. Een rechtspersoon is minder eenduidig en minder tastbaar dan een natuurlijke persoon. Een gewone positie voor de rechtspersoon past bij de rechtswerkelijkheid. De rechtspersoon heeft namelijk in veel verschillende rechtsgebieden een gewone plaats gekregen.

Ook feitelijk gezien is de strafrechtelijke aansprakelijkheid van rechtspersonen normaal geworden, vooral op het gebied van milieudelicten en economische delicten. Een rechtspersoon kan tegenwoordig zelfs slachtoffer zijn van een stafbaar feit. De rechtspersoon wordt in beginsel gelijk gesteld aan de natuurlijke persoon. Dit blijkt uit de wet zelf (art. 51 Sr) en uit het ontbreken van bijzondere materieelrechtelijke voorzieningen voor de rechtspersoon. Toch moet men hiermee oppassen. De rechtspersoon kan nooit geheel gelijk worden gesteld met de natuurlijke persoon en zijn menselijke eigenschappen. Toch kunnen beide aansprakelijk worden gesteld voor hun eigen bijdrage aan en verantwoordelijkheid voor ‘hetzelfde feit’. Soms kan echter de natuurlijke persoon vereenzelvigen met de rechtspersoon.

Art 51 Sr bevat geen nadere definitie van het begrip rechtspersoon. Er wordt aansluiting gezocht bij het civiele recht. In het civiele recht wordt een onderscheid gemaakt tussen privaatrechtelijke en publiekrechtelijke organisaties en kerkgenootschappen.

Privaatrechtelijke rechtspersonen kunnen de vorm aannemen van een BV, NV, onderlinge waarborgmaatschappij, stichting, coöperatie of een vereniging. Art. 51 geeft een aanvulling op deze regeling door in strafrechtelijke zin met een rechtspersoon gelijk te stellen: de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid, de rederij, de maatschap en het doelvermogen. Ook organisaties en samenwerkingsverbanden zijn vaak rechtssubject in strafrechtelijke zin.

De wetgever heeft geen aparte regels gemaakt voor de strafrechtelijke gevolgen van de dood van een verdacht of veroordeelde rechtspersoon (ook wel ontbinding). De Hoge Raad heeft wel een standaard gegeven voor de positie van de overleden rechtspersoon. Er wordt voor een deel aansluiting gezocht bij de regels voor natuurlijke personen. Ontbinding van een onherroepelijk veroordeelde rechtspersoon heeft waarschijnlijk geen strafrechtelijke consequenties. Art. 75 Sr is niet van toepassing op de rechtspersoon. De Hoge Raad stelt dat een boete ook na beëindiging van de vennootschap op dezelfde wijze als iedere andere schuld van de ontbonden vennootschap kan worden ingevorderd. Bij de ontbinding van een verdachte rechtspersoon geldt er een andere regeling. Art. 69 Sr (het verval van vervolgingsrecht bij overlijden) is volgens de Hoge Raad alleen op de rechtspersoon van toepassing als het voor derden kenbaar is dat vaststaat dat de rechtspersoon ontbonden is. De Hoge Raad heeft bij deze beslissing naast art. 69 Sr ook steun gezocht bij art. 2:6 lid 1 BW.

Het verval van vervolgingsrecht geldt niet voor de feitelijke leidinggever en opdrachtgever aan het strafbare feit dat begaan is door de ontbonden rechtspersoon.

Uit art. 51 Sr blijkt dat ook publiekrechtelijke rechtspersonen rechtssubjecten kunnen zijn in strafrechtelijke zin. Dat de overheid verdachte zou kunnen zijn is lang slechts theoretisch geweest. De strafrechtelijke controle kan een goede invulling zijn op democratische controle. Tegenwoordig zijn overheidsorganen al meerdere keren strafrechtelijk vervolgd.

Paragraaf 2.5 Overgangsrecht en verjaring

Artikel 1 lid 2 Sr is de algemene overgangsbepaling van het Wetboek van Strafrecht: ‘bij verandering in de wetgeving na het tijdstip waarop het feit begaan is, worden de voor de verdachte gunstigste bepalingen toegepast’. Deze overgangsbepaling geldt als uitzondering op het verbod van terugwerkende kracht van artikel 1 lid 1 Sr. De rechtspraak heeft de algemene overgangsbepaling inhoudelijk een invulling gegeven.

In de jurisprudentie is uitgekristalliseerd wat onder wetgeving en wat onder verandering moet worden verstaan. Onder wetgeving moet worden verstaan alle wetgeving die voor strafrechtelijke aansprakelijkheid van belang kan zijn. Bij een wetswijziging zijn slechts de veranderingen relevant die voortkomen uit een gewijzigd inzicht bij de wetgever over de strafwaardigheid. De bovengenoemde criteria over wetgeving en verandering worden samen aangeduid als de beperkt materiële leer.

De meest gunstige bepalingen moeten worden toegepast. Indien de nieuwe bepaling een zwaarder strafmaximum heeft of een ruimer delictsomschrijving dan vindt de overgangsbepaling van artikel 1 lid 2 Sr geen toepassing. Wetswijzigingen tellen mee tot de uitspraak onherroepelijk is geworden. Hoe de processuele afdoening plaats moet vinden, is ook in de jurisprudentie van de Hoge Raad uitgemaakt (zie bijvoorbeeld HR 7 januari 1992, NJ 1992, 323 m.nt. Kn (Ongehoorzame militair). In eerste instantie moet de strafrechter bepalen of de bewezenverklaring te kwalificeren is onder de oude bepaling. Zo niet dan volgt ontslag van alle rechtsvervolging (OVAR). Zo wel, dan moet worden onderzocht of het strafbare feit valt te kwalificeren onder de nieuwe strafbepaling. Zo niet, dan volgt een OVAR. Is de nieuwe strafbepaling ook overtreden dan is in wezen de nieuwe delictsomschrijving niet gunstiger. De bewezenverklaring dient dan te worden gekwalificeerd onder de oude delictsomschrijving. Als de strafbedreiging bij de nieuwe bepaling wel gunstiger is, zal bij het opleggen van de straf de nieuwe bepaling in acht moeten worden genomen.

Veranderingen in de wetgeving kunnen meetellen tot aan de datum van de uitspraak van de Hoge Raad. Veranderingen in de regels over de executie van straffen vallen niet onder het bereik van art. 1 lid 2 Sr.

De Hullu pleit voor afschaffing van het algemene overgangsrecht. De beperkt materiële leer leidt volgens De Hullu tot uitspraken die moeilijk te aanvaarden zijn (zie de incestzaken), omdat moeilijk is vast te stellen welke inzichten de wetgever over de strafwaardigheid had en of het veranderde inzicht betrekking heeft op alleen de nieuwe feiten of ook op de al begane strafbare feiten. De Hullu acht beslissend dat wat gold ten tijde van het plegen van het feit. Bij de meeste wetswijzigingen heeft de verandering geen betrekking op een milder inzicht over de strafbaarheid van in het verleden gepleegde strafbare feiten. In die zeldzame gevallen kan het overgangsrechtelijke probleem worden opgelost door bijvoorbeeld een schuldigverklaring zonder strafoplegging of strafvermindering. Tevens kan gedacht worden aan een bijzonder overgangsregeling die specifiek van toepassing is op een bepaalde wetswijziging. Dit laatste prefereert De Hullu boven een algemene overgangsbepaling die door de rechtspraak moet worden ingevuld.

De verjaringstermijnen staan wat betreft de vervolgingsverjaring in de artikelen 70-73 Sr en wat betreft de executieverjaring in de artikelen 76 en 76a Sr. De vervolgingsverjaringstermijn gaat lopen vanaf ‘de dag na die waarop het feit gepleegd is’ (art. 71 Sr). Dat wil zeggen dat het delict voltooid moet zijn. De verjaring wordt gestuit als de verdachte bekend is geworden met vervolgingsdaden of deze hem zijn betekend (art. 72 Sr). De verjaring kan onbeperkt gestuit worden.

De wet kent afwijkende verjaringstermijnen voor bepaalde delicten zoals het geval is bij zedendelicten tegen minderjarigen. De duur van een verjaringstermijn is afhankelijk van de kwalificatie als overtreding of misdrijf. Bij misdrijven is bepalend het wettelijk strafmaximum voor de vrijheidsstraf. Uitgezonderd de levenslange gevangenisstraf en maximumstraffen boven de vijftien jaar die respectievelijk een verjaringstermijn van achttien en vijftien jaar kennen.

De wetgever geeft ter rechtvaardiging van de verjaringsregeling drie gronden: (1) het verstrijken van de tijd doet de behoefte aan het straffen afnemen, (2) door het tijdsverloop ontstaan allerlei bewijsproblemen en (3) het inmiddels ondergane leed heeft als vervanging gediend voor de niet ondergane straf. De rechtszekerheid geldt tevens als argument voor een verjaringsregeling. Er worden wegens de maatschappelijke drang naar straf en de mogelijkheid van DNA-onderzoek dienend als bewijs wel wijzigingen voorgesteld in de huidige verjaringsregeling.

Paragraaf 2.6 Rechtsmacht

De eerste titel van het Algemeen Deel heeft betrekking op de omvang van de werking van de strafwet. De rechtsmacht bepaalt het bereik van de strafwet naar plaats en is een voorwaarde voor strafrechtelijke aansprakelijkstelling door de Nederlandse strafrechter. Het OM is niet-ontvankelijk als de rechtsmacht ontbreekt. De rechtsmacht is geregeld in de artikelen 2-7 Sr.

Op grond van artikel 8 Sr kunnen uitzonderingen die door het volkenrecht worden erkend beperkend werken op de rechtsmachtregeling van de artikelen 2-7 Sr. Gedacht kan worden aan immuniteit van staatshoofden en politici. Zie ook artikel 37 Verdrag van Wenen die een absolute strafrechtelijke immuniteit kent voor diplomaten en het administratieve en technische personeel, en een beperkte immuniteit voor het overige ambassadepersoneel (hun immuniteit is beperkt tot feiten begaan in de uitoefening van hun functie).

Uit het territorialiteitsbeginsel vloeit voort dat een staat strafrechtelijke rechtsmacht heeft ter zake van delicten die op zijn grondgebied begaan zijn. De Nederlandse strafrechter heeft op basis van het territorialiteitsbeginsel rechtsmacht ten aanzien van een ieder die zich in Nederland schuldig maakt aan enig strafbaar feit (art. 2 Sr) en ook ten aanzien van een ieder die zich aan boord van een Nederlands vaartuig of luchtvaartuig aan een strafbaar feit schuldig maakt (art. 3 Sr; vlagbeginsel).

De argumenten voor toepassing van het territorialiteitsbeginsel zijn de staatssoevereiniteit, de voordelen van een goede bewijsvoering en berechting door ter plaatse bekende justitiële autoriteiten en de kleine kans op positieve competentieconflicten met andere landen (meerdere staten hebben rechtsmacht).

De plaats van delict of locus delicti kan aan de hand van verschillende criteria worden bepaald: de delictsgedraging, de werking van het instrument, het intreden van het gevolg, voor deelnemers de plaats van deelneming of van het grondfeit. Het territorium van Nederland strekt zich uit langs de kustwateren tot een breedte van twaalf  zeemijlen, boven het luchtruim en tot de bodem. Om te weten waar het strafbare feit begaan is moet ook gekeken worden naar waar (in welk land) de openbare orde verstoord is door het delict.

De rechtsmachtregeling kent ook extraterritoriale werking (extraterritoriale rechtsmacht): de Nederlandse strafwetgeving is van toepassing op rechtssubjecten die zich in het buitenland schuldig maken aan strafbare feiten die strafbaar zijn gesteld in de Nederlandse strafwetgeving. De negatieve werking van het territorialiteitsbeginsel is hier van belang omdat het grenzen stelt aan de uitbreiding van het territoir. Erkenning van soevereiniteit van staten impliceert een terughoudende opstelling bij het creëren van extraterritoriale rechtsmacht. Wanneer Nederland besluit om niet tot vervolging over te gaan en een andere staat wel komt tot strafrechtelijke aansprakelijkstelling dan kan er spanning ontstaan. Dit is bijvoorbeeld het geval bij het Nederlandse gedoogde softdrugsbeleid. Het volkenrecht kan ook een belangrijke rol spelen bij de bevoegdheid tot extraterritoriale rechtsmacht.

Bij extraterritoriale rechtsmacht spelen een aantal beginselen een rol: het beschermingsbeginsel, het universaliteitsbeginsel, het waarnemingsbeginsel, het passieve nationaliteitsbeginsel (of personaliteitsbeginsel) en het beperkte actieve nationaliteitsbeginsel (of personaliteitsbeginsel).

Het beschermingsbeginsel uit zich in de bevoegdheid van de staat om rechtsmacht uit te oefenen over rechtssubjecten die strafbare feiten hebben begaan, die gericht zijn tegen de veiligheid of de essentiële belangen van de staat. Bij het beschermingsbeginsel gaat het om de bescherming van de nationale rechtsorde. Artikel 4 sub 1 Sr somt de misdrijven op die onder het beschermingsbeginsel vallen zoals misdrijven tegen de veiligheid van de staat (art. 92-96, 98-98criminelen Sr) en misdrijven tegen de Koninklijke waardigheid (art. 108-110 Sr).

Het universaliteitsbeginsel biedt de basis om als staat rechtsmacht uit te oefenen met betrekking tot strafbare feiten die geen directe band hebben met de eigen nationale rechtsorde, maar die door de internationale gemeenschap als buitengewoon ernstig worden beschouwd dat de weg naar strafrechtelijke vervolging nergens door geblokkeerd mag worden. Denk aan valsmunterij en piraterij (art. 4 sub 3, 7 en 8 Sr) of terrorisme en internationale misdrijven als genocide (art. 4 sub 13 en14 Sr, art. 2 lid 1 sub a WIM).

Een afgeleide van het universaliteitsbeginsel is het waarnemingsbeginsel. Op grond van artikel 4a Sr heeft Nederland rechtsmacht op ieder tegen wie de strafvervolging door Nederland van een vreemde staat is overgenomen op grond van een verdrag waaruit de bevoegdheid tot strafvervolging voor Nederland volgt. Internationale samenwerking op het gebied van de verdeling van rechtsmacht verkleint de kans op positieve rechtsmachtconflicten.

Het passieve nationaliteitsbeginsel of personaliteitsbeginsel breidt de rechtsmacht uit tot personen die een strafbaar feit hebben gepleegd waarvan het slachtoffer de Nederlandse nationaliteit heeft. Het passieve nationaliteitsprincipe is omstreden, omdat vooral de kenbaarheid van de strafbaarheid voor de verdachte een probleem kan zijn. Dubbele strafbaarheid (art. 5, lid 1 sub 2 Sr) moet ten tijde van het delict al bestaan en is een voorwaarde voor rechtsmacht, tenzij het misdrijven betreft die door de internationale gemeenschap als zeer ernstig worden beschouwd. Nederland hanteert het passieve nationaliteitsbeginsel in feite niet.

Het beperkte actieve nationaliteitsbeginsel of personaliteitsbeginsel acht Nederlandse rechtsmacht van toepassing indien een Nederlander in het buitenland een strafbaar feit heeft begaan. In artikel 5 lid 1 Sr is dit beginsel neergelegd. Voor bepaalde delicten opgesomd in artikel 5 Sr is niet van belang of het land waar het feit begaan is het gedrag strafbaar heeft gesteld (bijvoorbeeld mensensmokkel). Voor de meeste andere delicten geldt de eis van dubbele strafbaarheid (art. 5 lid 1 sub 2 Sr). Het beperkt actieve personaliteitsbeginsel is ook van toepassing op daders die na het plegen van het strafbare feit het Nederlanderschap hebben verkregen (art. 5 lid 2 Sr).

In de Rijkswet op het Nederlanderschap is te vinden wanneer personen de Nederlandse nationaliteit hebben. Om bij rechtspersonen de nationaliteit vast te stellen wordt meestal gekeken naar de werkelijke vestigingsplaats van de rechtspersoon.

Artikel 5 lid 1 sub 2 Sr vereist dus dat in Nederland het begane feit een misdrijf oplevert en in het land waar het feit is gepleegd de gedraging strafbaar is. De rechter past een abstracte toetsing toe om te bepalen of in het buitenland het feit strafbaar is gesteld. Deze abstracte toetsing houdt in dat wordt vastgesteld of er naar buitenlands recht een toepasselijke delictsomschrijving is waaronder het gedrag valt. Bij de beoordeling naar de strafbaarheid mogen rechtvaardigingsgronden worden meegenomen. Een transformatieve interpretatie is niet toegestaan. Het gedrag moet echt onder een buitenlandse delictsomschrijving te kwalificeren zijn.

In het Nederlandse strafrecht zijn delictsomschrijvingen waarin bestanddelen zijn opgenomen die heel duidelijk op Nederland betrekking hebben, bijvoorbeeld het bestanddeel ‘handelen zonder Nederlandse vergunning’. Dergelijke strafbare feiten zijn naar hun aard gebonden aan Nederland en kunnen als ze in het buitenland verricht zijn naar Nederlands recht dus geen strafbaar feit opleveren. Anders zou er sprake zijn van een transformatieve interpretatie van de delictsomschrijving. Een uitzondering vormt het bestanddeel ‘bij een onderzoek’ van artikel 8 WVW.

De strafrechter hoeft de beslissing over de dubbele strafbaarheid niet uitgebreid te motiveren. Indien de rechtspersoon als rechtssubject in het buitenland niet strafrechtelijk aansprakelijk kan worden gesteld, kan nog steeds aan de eis van dubbele strafbaarheid zijn voldaan. Het gaat er namelijk niet om of de gedraging op precies dezelfde wijze als in Nederland strafbaar is gesteld, maar dat in het land waar de gedraging is begaan er straf op is gesteld (abstracte toetsing).

Bij de regeling van de rechtsmacht is tegenwoordig de goede rechtsbedeling het uitgangspunt. Verschillende factoren zijn van belang bij het maken van een juiste keuze voor de plaats van berechting, bestraffing en tenuitvoerlegging. Bij de plaats van berechting spelen mee factoren als het vermijden van bewijsproblemen of het in de nabijheid hebben van getuigen. Bij de tenuitvoerlegging van de straf is het in het belang van de verdachte om in de buurt te zitten van familie en vrienden en in een land waar hij de taal machtig is.

Ook bij de rechtspersoon is grensoverschrijdend handelen goed denkbaar. Dat in een ander land een rechtspersoon niet kan worden vervolgd of men de constructie van het strafbaar feitelijk leidinggeven aan een rechtspersoon niet kent, doet volgens de Hoge Raad niks af aan de dubbele strafbaarheid. Het gaat ook hier om een vrij abstracte vergelijking met de delictsomschrijving.

Hoofdstuk 3: De objectieve kant van het strafbare feit

Paragraaf 3.1  Het vaststellen van de dader

Een gedraging wordt gezien als de kern van een strafbaar feit. Een rechtssubject moet dus iets gedaan hebben. Dit moet uiterlijk waarneembaar zijn anders zou de voor de strafbaarheid vereiste wederrechtelijkheid ontbreken. Individuele aansprakelijkheid voor het eigen gedrag staat voorop. Nederland kent een daadstrafrecht: de fysieke gedragingen staan meestal centraal in de delictsomschrijving, die geheel vervuld moet zijn (naturalistisch daderschapbegrip). Deze strafrechtelijke fysieke gedragingen hangen samen met de wil (zijn gewild) en het bewustzijn van de verdachte. Het vaststellen van de strafrechtelijke gedraging is niet altijd even makkelijk. Het kan gaan om een handelen of nalaten dat dan een bestanddeel van de delictsomschrijving vormt.

In materieel omschreven delicten bijvoorbeeld wordt een handelen of nalaten niet nader gespecificeerd. In de bijzondere strafwetten staat de gedraging ook niet altijd centraal. In feite is elk delict op zich bijzonder. Elk delict stelt zijn eigen eisen aan de strafrechtelijke gedraging, die verder nog wordt ingekleurd door de omstandigheden van het geval.

Opmerking verdienen de ‘zorgplichtbepalingen’ (bijvoorbeeld ‘mishandeling’, art. 157 Sr) waarin staat dat men de verplichting heeft om zich zorgvuldig te gedragen, wat er onder ‘zorgvuldig gedragen’ verstaan moet worden is niet duidelijk omschreven. In dit geval moet er gekeken worden naar het gevolg van de gedraging.

Bij sommige delicten kan men zich afvragen wie het strafbare feit kan plegen. Dit speelt vaak bij verboden toestand-delicten bijvoorbeeld bij het verbod op het bezit van bepaalde wapens of drugs. De hamvraag bij dit soort delicten is meestal wie aansprakelijk gesteld kan worden voor het bezit. De strekking van het delict, het soort delict en de omstandigheden van het geval zijn dan bepalend voor de vraag wie verantwoordelijk is. Vaak wordt voor de strafrechtelijke gedraging ook nog vereist dat deze door een bepaald rechtssubject is verricht. Men spreekt dan ook wel van normadressaatschap. Dit speelt vooral een rol bij kwaliteitsdelicten, die alleen maar kunnen worden gepleegd door iemand met een bepaalde kwaliteit. Voorbeelden hiervan zijn de eigenaar van een auto, een vergunninghouder of een ouder van een kind.

Delictsgedraging kan nalaten of handelen inhouden. Het gedragsbegrip is dus niet puur fysiek. Gedrag en de wil vertonen een zekere samenhang. De subjectieve en objectieve zijde van een delict zijn niet los van elkaar te zien. Alleen wanneer een gedraging in verband staat met de wil en het bewustzijn is deze strafrechtelijke relevant. Wanneer dit verband ontbreekt, is de gedraging namelijk niet aan de handelende persoon toe te rekenen. Het wils- en bewustzijnaspect kan niet gelijk gesteld worden aan opzet of schuld.

Tegenwoordig wordt niet altijd het fysieke aspect van een gedraging centraal gesteld. Het bewerkstelligen van een bepaald resultaat kan ook strafrechtelijke aansprakelijkheid opleveren. Het fysieke gedrag wordt bezien in het licht van de overtreden norm, de persoon van de dader en de omstandigheden van het geval. Met noemt dit ook wel de sociale handelingsleer.

In bepaalde gevallen wordt niet alleen de dader van de fysieke handeling verantwoordelijk gehouden, maar ook de functionele dader. In het Azewijnse paard-arrest kwam al naar voren dat in plaats van de fysieke gedraging (de gewilde spierbeweging) de gevolgen centraal kunnen staan, en dat de dader aansprakelijk kan worden gesteld voor het gebruik van bepaalde instrumenten (in casu een touw) door middel waarvan de gevolgen bewerkstelligd zijn.

Het functionele daderschap, het toerekenen van fysieke handelingen aan een persoon die niet in fysieke zin als de pleger van het delict is te beschouwen maar daar wel verantwoordelijk voor is op grond van zijn maatschappelijke functie, speelt met name een rol in zaken waarbij grote organisaties of rechtspersonen handelen vanuit een economisch, beroepsmatig of organisatorisch uitgangspunt. In feite wordt de functionele dader gezien als zijnde de pleger van het delict. Functioneel daderschap is mogelijk bij alle deelnemingsvormen. De feitelijke pleger kan naast de functionele dader nog altijd strafrechtelijk aansprakelijk worden geacht.

In het IJzerdraad-arrest heeft de Hoge Raad in het kader van het functioneel daderschap een aantal criteria ontwikkeld die bekend staan als de ijzerdraad-criteria (HR 23 februari 1954, NJ 1954, 378):

• beschikkingsmacht hebben over de strafbare handelingen van een ander (beschikkingscriterium);
• het (plachten te) aanvaarden dat die ander strafbare handelingen pleegt (aanvaardingscriterium).

De functionele dader is in de zin van de IJzerdraad-criteria strafrechtelijk verantwoordelijk indien hij de (functionele) macht heeft over het feitelijk gebeurde. Van aanvaarding kan worden gesproken indien de functionele dader afweet van de handelingen en dat (oogluikend) toestaat of als het gedrag binnen het gewone bedrijfspatroon valt. De functionele dader moet de verboden handelingen hebben aanvaard.

Over het beschikkingscriterium kan het volgende gezegd worden. De functionele dader moet echt zeggenschap hebben over de handelingen van de feitelijke pleger. Het op eigen initiatief handelen door de feitelijke pleger levert veelal geen functioneel daderschap op. De functionele dader moet feitelijke, werkelijke macht hebben. Juridische zeggenschap is niet zonder meer voldoende voor aansprakelijkheid.

Sommige delicten, zoals economisch getinte delicten, komen eerder in aanmerking voor functioneel daderschap dan andere delicten, bijvoorbeeld de klassieke commune delicten. Maar het laat onverlet dat de ijzerdraad-criteria in allerlei soorten zaken kunnen worden toegepast. Functioneel daderschap biedt een uitbreiding aan de strafrechtelijke aansprakelijkheid. In de rechtspraktijk wordt niet zoveel gebruik gemaakt van de constructie van het functioneel daderschap, omdat deelnemingsvormen vaak toepasselijk zijn.

Bij functioneel daderschap gaat het dus om verantwoordelijk stellen van een persoon (of personen) die bepaalde functionele macht heeft. Omdat hij die macht heeft, is hij ook verantwoordelijk voor gepleegde handelingen van mensen binnen zijn functioneel verband.

Artikel 51 lid 1 Sr bepaalt dat rechtspersonen strafbare feiten kunnen begaan. De Hullu stelt dat een rechtspersoon in beginsel elk strafbaar feit kan begaan, en dus ook een functionele dader zijn. Delicten als doodslag of verkrachting en andere klassieke commune delicten liggen misschien minder voor de hand, maar het is volgens De Hullu niet ondenkbaar dat een rechtspersoon dergelijke delicten pleegt. Een bedrijf dat levensmiddelen produceert kan doodslag plegen als in zijn producten stoffen zijn verwerkt die tot de dood van een consument hebben geleid.

Een rechtspersoon kan ook deelnemen (medeplegen, uitlokken enz.) aan een strafbaar feit. Als een rechtspersoon een strafbaar feit heeft gepleegd, biedt dat een basis voor de strafrechtelijke aansprakelijkheid van een feitelijk leidinggevende en een opdrachtgever (art. 51 lid 2 sub 2).

Het vaststellen van daderschap van een rechtspersoon is door de wetgever overgelaten aan de rechtspraktijk. In het Drijfmestarrest (ook wel: Zijper arrest) uit 2003 zegt de Hoge Raad dat het aan de rechter is overgelaten om de eisen in te vullen waaraan voldaan moet zijn om een rechtspersoon als dader van een strafbaar feit aan te kunnen merken. De gedraging moet wel redelijkerwijs aan de rechtspersoon toegerekend worden. Er moet hierbij gekeken worden naar concrete omstandigheden van het geval zoals de aard van de gedraging. De gedraging moest verricht zijn in de sfeer van de rechtspersoon. Het gaat om de volgende omstandigheden:

• handelen/nalaten van iemand moet geschieden uit hoofde van dienstbetrekking of ten behoeve van de rechtspersoon,
• gedraging past in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon,
• gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefend bedrijf,
• de rechtspersoon wist dat zodanige of vergelijkbare gedraging plaats zou vinden en het is door de rechtspersoon aanvaard of zal worden aanvaard. En de rechtspersoon heeft niet ervoor gezorgd om de gedraging te voorkomen.

De IJzerdraadcriteria, het beschikking- en aanvaardingscriterium, lijken van toepassing te zijn bij het construeren van het daderschap van een rechtspersoon: de gedragingen van een natuurlijk persoon worden toegerekend aan een rechtspersoon op grond van de houding en positie die de rechtspersoon in heeft genomen ten opzichte van de strafbare gedragingen van de natuurlijke persoon. Dit komt naar voren in het Kabeljauwvangst-arrest (HR 1 juli 1981, NJ 1982, 80). De IJzerdraad-criteria worden in dit arrest toegepast om daderschap van de rechtspersoon vast te stellen. De criteria zijn van toepassing op het verboden gedrag.

De IJzerdraad-criteria gelden ook als een rechtspersoon een overtreding heeft begaan. De normale bedrijfsuitoefening, de bedrijfspolitiek, onvoldoende toezicht of controle vult het aanvaardingscriterium in geval van toerekening aan de rechtspersoon in. Soms zal aanvaarding door een natuurlijk persoon vereist zijn. Daarbij kun je denken aan directieleden maar ook op lager niveau kan aanvaarding van belang zijn, bijvoorbeeld als een lagere afdeling een grote, zelfstandige zeggenschap heeft over bepaalde zaken.

In de rechtspraak wordt strafrechtelijke aansprakelijkheid van de rechtspersoon ook wel aangenomen zonder toepassing van de IJzerdraad-criteria. Het handelen van een bepaald natuurlijk persoon staat dan niet centraal, maar de rechtspersoon zelf door de aansprakelijkheid af te leiden uit bijvoorbeeld de normale bedrijfsvoering of bedrijfspolitiek. Het bewijs van daderschap speelt dan in casu een grote rol, bijvoorbeeld een bekentenis door de verdachte rechtspersoon. Afhankelijk van het soort delict zal de ene keer de aansprakelijkheid kunnen worden vastgesteld aan de hand van de IJzerdraad-criteria en de andere keer vanuit de rechtspersoon zelf. Bij bijvoorbeeld het plegen van fraude springen de gedragingen van natuurlijke personen in het oog, terwijl bij het lozen van schadelijke stoffen zonder ontheffing de rechtspersoon zelf meer op de voorgrond treedt.

Paragraaf 3.2 Causaliteit

Strafrechtelijke aansprakelijkheid vereist een causaal verband tussen de gedraging en het gevolg: het gevolg van de gedraging moet strafrechtelijk relevant zijn. Causaliteit heeft een centrale plek in het materiële strafrecht en wordt vooral door de bijzondere delicten gekleurd. Het veroorzaken van het gevolg is de kern van het strafrechtelijk verwijt. Dit betekent dat om tot een bewezenverklaring te komen het causaal verband moet worden aangenomen of afgewezen. De Hoge Raad had het criterium van 'redelijke toerekening' als beslissend criterium aanvaard, maar de strafrechtelijke causaliteit wordt nog steeds ingevuld om nader inhoud te geven. Elke delictsomschrijving vereist zijn eigen causaal verband. Het leerstuk van de causaliteit is niet als zodanig terug te vinden in het Wetboek van Strafrecht. Bij de meeste delicten, vooral bij commune delicten, zijn de gevolgen van de gedraging de basis voor strafbaarstelling  (bijvoorbeeld iemands dood of letsel of vernieling van eigendom). Echter, het causaal verband speelt vooral een rol bij delictsomschrijvingen met een bepaald gevolg als bestanddeel.

Het vaststellen van het causaal verband levert doorgaans niet veel problemen op. Het wordt moeilijk om causaal verband aan te geven als het gedrag bestaat uit nalaten of wanneer het gedrag bestaat uit een reeks van gebeurtenissen waaruit afgeleid moet worden welke factoren strafrechtelijk relevant zijn. Causaal is ook moeilijk aan te geven als de gevolgen zich pas na een lange termijn voordoen (denk aan milieuvervuiling), hierbij moet ook de causaliteit worden vastgesteld. Er zijn verschillende theorieën die kunnen helpen om te bepalen of er sprake is van causaal verband:

• conditio sine qua non
• causa proxima-leer
• relevantietheorie
• adequatietheorie of leer van de voorzienbaarheid
• leer van de redelijke toerekening.

De leer van de conditio sine qua non stelt als eis dat het gedrag van de dader absoluut de oorzaak is van het gevolg. Anders gezegd, zonder het gedrag zou het gevolg niet zijn ingetreden. Het conditio sine qua non-criterium is als het ware een minimumeis om causaliteit vast te stellen. Een groot minpunt aan dit criterium is dat er vaak veel oorzaken worden aangewezen die in zekere zin absoluut hebben bijgedragen aan de gevolgen, maar die niet strafrechtelijk relevant zijn. Het heeft een te weinig selectief vermogen. Voorbeeld: het steekwapen waarmee een moord is gepleegd is ooit vervaardigd door een producent, maar je kunt de producent niet strafrechtelijk aansprakelijk stellen voor de moord.

In de causa proxima-leer wordt de meest dichtstbijzijnde oorzaak gezien als zijnde relevant voor strafrechtelijke aansprakelijkheid. Gekeken wordt naar de oorzaken die direct of rechtstreeks in verband staan met de gevolgen. Deze theorie geeft te weinig ruimte om verschillende omstandigheden in de beoordeling te betrekken en op grond daarvan te bepalen welke oorzaken de belangrijkste zijn.

De relevantietheorie selecteert binnen de onmisbare voorwaarden voor het intreden van het gevolg de oorzaak die volgens de wetgever voor het delict de meest relevante is. Zonder deze oorzaak zou het gevolg niet intreden. Het gaat hier om 'typische' oorzaken.

De adequatietheorie of leer van de voorzienbaarheid stelt de voorzienbaarheid van een bepaald gevolg centraal: zijn de gevolgen naar algemene ervaringsregels redelijkerwijze voorzienbaar (objectieve toetsing), wat kan een gemiddeld persoon voorzien hebben? In onder andere het Eierschedel-arrest en het Spoorwegovergang-arrest (HR 20 april 1971, NJ 1972, 82) is deze leer door de Hoge Raad toegepast. In het Eierschedel-arrest ging het om een slachtoffer die een zeer kwetsbare schedel had. Hieraan stond niet in de weg dat in het algemeen te voorzien was dat bepaald gedrag tot zwaar lichamelijk letsel zou kunnen leiden, ook al zouden de verrichte handelingen bij een normaal iemand (zonder zwakke schedel) minder ernstige gevolgen hebben gehad. Bij het Spoorwegovergang-arrest was verdachte tegen een voor een spoorwegovergang stilstaande auto gebotst waardoor deze op het treinvlak vooruit schoof. De bestuurder werd, na zijn auto te hebben verlaten, geschept door een trein. Ondanks dat het slachtoffer niet optimaal had gereageerd, was het voor de verdachte wel naar algemene ervaringsregels redelijkerwijs te voorzien.

In het Letale longembolie (longinfectie)-arrest (HR 12 september 1978, NJ 1979, 60) heeft de Hoge Raad het criterium van de redelijke toerekening aanvaard en dit is sindsdien de heersende leer. De vraag is of in alle redelijkheid het gedrag dat tot bepaalde gevolgen heeft geleid aan de verdachte kan worden toegerekend (zie bijvoorbeeld HR 25 juni 1996, NJ 1997, 563 (Niet behandelde longinfectie) en HR 23 december 1980, NJ 1981, 534 (Aortaperforatie). Ook het oorzakelijk verband tussen nalaten en ingetreden gevolg wordt uit het oogpunt van redelijke toerekening bepaald. Bij de causaliteit van het nalaten wordt het vaststellen van de plicht (zorgplicht) om te handelen steeds belangrijker. Maar zonder bijzondere plicht tot handelen (bijvoorbeeld de plicht van de ouder om voor zijn baby te zorgen) zal niet snel sprake zijn van redelijke toerekening van het gevolg van nalaten aan iemand.

De verschillende theorieën leiden bij toepassing tot verschillende uitkomsten. Bij het toepassen van de leer van de redelijke toerekening kunnen de andere causaliteitsleren als aanvullende criteria een rol spelen.

Paragraaf 3.3 Onrechtmatigheid in het strafrecht: wederrechtelijkheid

Wederrechtelijkheid is één van de belangrijkste voorwaarden voor strafrechtelijke aansprakelijkheid en betreft de objectieve zijde van het delict. Gedrag is wederrechtelijk als het in strijd is met geschreven of ongeschreven rechtsregels, dit soort gedrag leidt dus tot strafrechtelijke aansprakelijkheid. Wederrechtelijkheid kan weggenomen worden door een strafuitsluitingsgrond. Gedrag is wederrechtelijk als een strafbepaling wordt overtreden, als de bestanddelen van de delictsomschrijving worden vervuld. Dit wordt ook wel de formele wederrechtelijkheid genoemd. Wederrechtelijkheid is dan wederwettelijkheid. In tegenstelling tot schuld (waar vooral de nadruk ligt op de subjectieve zijde) ligt de nadruk bij de wederrechtelijkheid vooral op de objectieve zijde van de strafrechtelijke aansprakelijkheid. Ook komt de wederrechtelijkheid minder expliciet tot uitdrukking in de delictsomschrijving en in de rechtspraak. De wederrechtelijkheid krijgt vooral gestalte als aansprakelijkheidsvoorwaarde op het niveau van de concrete en gevarieerde delictsomschrijving. De verschillende bestanddelen geven dan inhoud aan de wederrechtelijkheid.

Bij de formele wederrechtelijkheid is de interpretatie van de delictsomschrijving van groot belang. Wanneer men stelt dat de materiële wederrechtelijkheid ontbreekt dan betekent dat, dat een restrictieve interpretatie van een bestanddeel ertoe leidt dat er in bepaalde gevallen toch geen sprake is van formele wederrechtelijkheid. Een voorbeeld hiervan is de zogenaamde kraakjurisprudentie.

Strafuitsluitingsgronden, in het bijzonder de rechtvaardigingsgronden, kunnen de wederrechtelijkheid van het strafbare feit aantasten en daarmee de strafrechtelijke aansprakelijkheid van een verdachte.

Bij sommige strafbepalingen maakt de wederrechtelijkheid uitdrukkelijk als bestanddeel deel uit van de delictsomschrijving (zie bijvoorbeeld art. 310 Sr ‘met het oogmerk om het zich wederrechtelijk toe te eigenen’ (diefstal)). Zonder de wederrechtelijkheid als bestanddeel op te nemen zouden dergelijke strafbepalingen een te ruim bereik hebben. Bepaalde gedragingen zouden dan onder de delictsomschrijving vallen die in het geheel niet als wederrechtelijk te betitelen zijn.

Bij sommige delictsomschrijvingen maakt de wederrechtelijkheid deel uit van een ander bestandsdeel. Vermogensdelicten kennen bijvoorbeeld het bestanddeel ‘oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening of bevoordeling’. De betekenis (inhoud) van het bestanddeel wederrechtelijk verschilt volgens Van Veen per delict. Van Veen heeft dat de facetwederrechtelijkheid genoemd. De Hullu pleit tegen een dergelijke benadering van de wederrechtelijkheid als bestanddeel. Een belangrijk argument tegen de leer van de facetwederrechtelijkheid is dat de wetgever er soms voor kiest om slechts een facet van de wederrechtelijkheid als bestanddeel op te nemen in een delictsomschrijving (zie bijvoorbeeld art. 151a Sr: ‘zonder voorafgaande schriftelijke toestemming’). Op het moment dat de wetgever niet een facet maar de ‘hele’ wederrechtelijkheid als bestanddeel in een delictsomschrijving opneemt, dan is het volgens De Hullu niet aan de rechter om de leer van de facetwederrechtelijkheid toe te passen.

In de rechtspraak wordt het bestanddeel wederrechtelijk meestal als ‘in strijd met het recht’ uitgelegd. Andere termen die de Hoge Raad gebruikt zijn ‘maatschappelijk onbetamelijkheid’ of ‘onrechtmatigheid’. Een goed voorbeeld is het Dreigbrief-arrest (HR 9 februari 1971, NJ 1972/1) waarin wordt gesproken over de erge overschrijding van de grenzen van maatschappelijke onbetamelijkheid. Maar het bestanddeel wederrechtelijk wordt toch ook licht ingekleurd door het bijzondere delict waar het om draait. Maatschappelijke onbetamelijkheid evenals onrechtmatigheid (bijvoorbeeld afpersing, oplichting) worden ook gezien als vertaling van het bestanddeel wederrechtelijkheid.

Paragraaf 3.4 Plaats en tijd van het delict

De plaats waar het strafbare feit zich heeft afgespeeld noemt men de locus delicti. Deze is van belang, omdat de locus delicti altijd in de tenlastelegging moet staan (art. 261 lid 1 Sv). Er moet overeenstemming zijn tussen de tijd en de plaats van het strafbare feit om zo het tijdstip van het feitelijk verwijt aan te kunnen geven. Ook is het belangrijk in het licht van de relatieve competentie. Daarnaast is de locus delicti soms van belang in het kader van het bestanddeel . Dit is bijvoorbeeld het geval bij art. 311, diefstal in een woning of op een besloten erf. Of de Nederlandse strafwetgeving van toepassing is op een bepaald handelen is mede afhankelijk van de plaats van het feit. De locus delicti is dus niet alleen van belang voor de tenlastelegging, maar ook voor het bepalen van de rechtsmacht en soms als onderdeel van een bestanddeel.

De locus delicti kan op meerdere manieren worden vastgesteld:

1) de leer van de lichamelijke gedraging: er wordt gekeken naar de delictsgedraging. Daar waar de dader het feit heeft gepleegd wordt het delict geacht te zijn begaan.

2) de leer van het instrument: gekeken wordt naar het middel dat de dader heeft gebruikt.

3) de leer van het gevolg: daar waar het gevolg van de gedraging zich openbaart is de plaats van het strafbare feit.

4) de ubiquiteitsleer: hiervan spreekt men als één delict op meerdere plaatsen gepleegd kan zijn. Wanneer meerdere leren worden aanvaard, kan een delict om verschillende plaatsen tegelijk zijn gepleegd.

De leer van de lichamelijke gedraging staat meestal voorop. In het Azewijnse paard-arrest werd beslist dat de locus delicti kan worden gevormd door de plaats waar de werking van het door de dader gebruikte instrument (bijvoorbeeld geweldsmiddelen, telefoon) wordt aangetroffen.

De leer van het gevolg is het meest omstreden. Dit kan namelijk tot minder aangename uitkomsten leiden. Ook valt deze leer niet scherp te onderscheiden van de leer van het instrument. Ze kunnen in bepaalde gevallen samenvallen.

Door de ontwikkeling van het daderschap is er niet altijd sprake van één duidelijk waarneembare fysieke gedraging. Er kan ook sprake zijn van bijvoorbeeld doen, nalaten en functioneel daderschap. De gedragingen van een verdachte die voor een deel in Nederland en voor een deel in een ander land zijn gepleegd zijn hierbij van belang. De Hoge Raad stelt dat dan ook vervolging in Nederland mogelijk is op grond van art. 2 Sr, ook al zijn de feiten buiten Nederland gepleegd.

De ubiquiteitsleer wordt voorop gesteld bij de deelnemingsvormen. Wanneer bijvoorbeeld deelnemen een eigen plaats heeft, dan geldt daarnaast mede de plaats van het gronddelict. Deze plaatsen kunnen worden vastgesteld aan de hand van de verschillende leren. Als er meer uitvoeringshandelingen zijn op verschillende plaatsen en er rechtsmacht is ten aanzien van een van die plaatsen, dan brengt dat mee dat er rechtsmacht is ten aanzien van alle uitvoeringshandelingen.

De uitvoeringshandeling komt vooral in aanmerking als de locus delicti van de poging. Als de uitvoeringshandelingen op verschillende plaatsen zijn verricht, dan zijn dat gelijk meerdere plaatsen. Wanneer Nederland rechtsmacht heeft over een van die plaatsen, dan brengt die rechtsmacht over alle uitvoeringshandelingen met zich mee.

De tijdbepaling van het delict is van belang in verband met het verbod van terugwerkende strafwetgeving en met overgangsrecht. In zeldzame gevallen bevat een delictsomschrijving een tijdvereiste ( zie art.311, lid 1, sub 3, Sr). Voor het vaststellen van opzet of ontoerekenbaarheid is het moment van de gedraging doorslaggevend. Hetzelfde geldt voor toepasselijkheid van regels voor jeugdigen.

Hoofdstuk 4: Strafbaar feit: de subjectieve zijde

Paragraaf 4.1 Plaatsbepaling: opzet en schuld

Ons strafrecht is een schuldstrafrecht. Dat betekent dat er geen straf is zonder schuld. Dit schuldbeginsel is gebaseerd op het idee dat een ieder zijn eigen wil bepaalt en verantwoordelijk, en dus aansprakelijk is voor zijn eigen daden. In het Melk- en waterarrest is het schuldbeginsel door de Hoge Raad verwoord (HR 14 februari 1916, NJ 1916, 681, W9958). In dit arrest is het beginsel ‘geen straf (strafrechtelijke aansprakelijkheid) zonder schuld’ aangenomen. Het schuldbeginsel komt in het strafrecht tot uitdrukking, doordat opzet of schuld vaak bestanddeel zijn van de delictsomschrijving. Opzet en schuld zijn dan subjectieve bestanddelen.

Ook bij misdrijven komen opzet of schuld vaak voor als bestanddeel. Als dat niet het geval is, dan wordt dat bestanddeel door de rechter ingelezen. Bij overtredingen daarentegen hoeft opzet of schuld niet te worden bewezen. Dat is de leer van het materiële feit. Over het algemeen bevatten overtredingen dan ook geen subjectieve bestanddelen. De leer van het materiële feit wordt in beginsel wel aanvaardbaar geacht, maar de toepassing daarvan moet wel in overeenstemming zijn met de onschuldpresumptie.

Het schuldbeginsel is tevens onder woorden gebracht in artikel 6 lid 2 EVRM: een verdachte moet voor onschuldig worden gehouden, totdat hij schuldig bevonden is (praesumptio innocentiae: onschuldig totdat schuld is bewezen). In het Salabiaku-arrest van het EHRM is benadrukt dat er een verband is tussen de praesumptio innocentiae en opzet en schuld (EHRM 7 oktober 1988, NJ 1991, 351): bij zwaardere zaken (misdrijven) dient opzet of schuld bewezen te worden, voor lichtere zaken (overtredingen) geldt de leer van het materiële feit. Bij overtredingen kan de veronderstelde schuld dan worden aangevochten. Het Hof stelt daarom de eis dat het vermoeden van schuld bij elke strafvervolging ten minste weerlegbaar moet zijn.

Sommige delictsomschrijvingen zijn zodanig opgesteld dat sprake is van een omkering van de bewijslast. Het betreft delictsomschrijvingen met een zorgplicht of bepalingen met een daderschap-uitsluiting.

Bij zorgplichtbepalingen of in het geval van daderschapu-itsluiting wordt de schuld eigenlijk verondersteld en is het aan de verdachte om het tegendeel te bewijzen. Het schuldbeginsel wordt bij dergelijke strafbepalingen verlaten. Vooral bij bijzondere wetgeving is deze ontwikkeling aan de orde (bijvoorbeeld in de WAHV of WVW).

Bij het schuldbeginsel gaat het om het vaststellen van de strafrechtelijke aansprakelijkheid. Er wordt dus gekeken of er een veroordeling kan worden uitgesproken. Bij de straftoemeting speelt het schuldbeginsel ook een rol in de zin dat wordt gestraft naar de mate van schuld. Het gaat dan meer om een bundeling van aspecten van opzet of culpa, verwijtbaarheid of de ernst van het feit. Bij de straftoemeting wordt rekening gehouden met de bijzondere omstandigheden van de dader en zijn casus.

Paragraaf 4.2 Opzet

Opzet of dolus wordt aangeduid als willens en wetens. In doleuze delictsomschrijvingen komt meestal expliciet het woord ‘opzettelijk’ (het algemene opzetbegrip) als bestanddeel voor. Sommige delictsomschrijvingen verwoorden niet uitdrukkelijk het algemene opzetbegrip, omdat dit al uit de aard van het feit volgt. Termen als dwingen, mishandelen en deelnemen aan een criminele organisatie impliceren opzet.

In een doleuze delictsomschrijving heeft in beginsel het opzet betrekking op alle bestanddelen die volgen na de term opzettelijk. Geobjectiveerde bestanddelen zijn bestanddelen waar de opzet geen betrekking op heeft. Dat betekent dat de opzet (of schuld) ten aanzien van dat bestanddeel niet bewezen hoeft te worden. In zedendelicten is de leeftijd van slachtoffers een geobjectiveerd bestanddeel. Verder is het gevolg van door het gevolg gekwalificeerde delicten vaak geobjectiveerd, wat leidt tot een soort van risicoaansprakelijkheid ten aanzien van de gevolgen. Bijzondere opzetvormen als ‘oogmerk’ (art. 310 Sr) hebben geen betrekking op alle bestanddelen van het delict.

Het opzet is ‘kleurloos’ en niet ‘boos’. Dat wil zeggen dat voor het vaststellen van opzet niet hoeft worden bewezen dat de verdachte wist dat wat hij deed wederrechtelijk is en wettelijk strafbaar is gesteld. In het strafrecht is namelijk ook het uitgangspunt dat iedereen geacht wordt de wet te kennen. Een beroep op verontschuldigbare rechtsdwaling wordt door de rechter in bepaalde gevallen aanvaard.

Een belangrijke uitzondering op de hoofdregel van het kleurloos opzet vormen delictsomschrijvingen die de bestanddelen opzettelijk en wederrechtelijk bevatten zonder dat deze twee bestandsdelen door het voegwoord ‘en’ zijn verbonden. Staat het woordje ‘en’ er wel tussen, dan behoeft opzet op de wederrechtelijkheid niet te worden vastgesteld (zie HR 29 januari 1963, NJ 1963, 276 (Appelboom)).

Opzet heeft per delict een eigen inkleuring. Zo geldt voor artikel 140 lid 1 Sr (deelnemen aan een criminele organisatie) een opzetvereiste waarvoor het delict bepalend is. Van iemand die verdacht wordt van artikel 140 lid 1 Sr hoeft alleen te worden vastgesteld dat hij weet dat de organisatie het plegen van misdrijven tot oogmerk heeft en niet dat hij weet om welke concrete misdrijven het gaat. Bij de interpretatie en de invulling van het opzet moet de context van het specifieke delict goed voor ogen worden gehouden. Opzet wordt in de hedendaagse rechtspraktijk ingevuld en bepaald door algemene normen en door meer specifiek op het delict betrokken regels.

Opzet heeft een algemeen karakter (dolus generalis). Het gaat dan om variaties op één thema. Gevolgen die door de verdachte niet beoogd zijn, leiden niet per definitie tot bewijsproblemen met betrekking tot het opzetvereiste. Ook als de dader zich heeft vergist in de persoon van het slachtoffer (error in persona, de verkeerde persoon is bijvoorbeeld vermoord) of in het object (error in objecto) levert dat geen problemen op voor het opzetvereiste. De constructie van het voorwaardelijk opzet is in dat kader een bevestiging van de algemene benadering van opzet als leerstuk.

Schuld en schuld als bestanddeel (culpa) heeft een normatieve lading. Opzet is dus een normatief begrip. Het criterium bij het bewijzen van het willens en wetens handelen is de normale mens. Er vindt een objectieve toetsing plaats aan algemene ervaringsregels (zie HR 25 maart 2003, nr. 02664/01 (HIV-I): de verdachte wordt met een normaal mens vergeleken.

De aanwezigheid van een (ernstige) stoornis bij de verdachte heeft volgens de rechtspraktijk niet zo snel invloed op het bewezen achten van opzet. Opzet is een juridisch begrip en wordt  zo weinig mogelijk psychologisch ingevuld.

Paragraaf 4.3 Voorwaardelijk opzet

Voorwaardelijk opzet vormt de ondergrens van opzet. Een andere term voor voorwaardelijk opzet is kansopzet. Voorwaardelijke opzet is door de Hoge Raad sinds het Cicero-arrest uitdrukkelijk aanvaard. Voorwaardelijk opzet is zich willens en wetens blootstellen aan de aanmerkelijke kans dat een bepaald gevolg zou kunnen intreden.

Het gaat bij voorwaardelijk opzet steeds om het bewust aanvaarden en om een aanmerkelijke kans. Het weten en willen blijven ook bij voorwaardelijk opzet twee te onderscheiden aspecten. Indien men heeft geweten van de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg, maar men is er vanuit gegaan dat het gevolg niet zal intreden, dan heeft men niet met voorwaardelijk opzet op dat gevolg gehandeld, maar met (grove) onachtzaamheid (Zie HR 25 maart 2003, nr. 02664/01 (HIV-I)). In het HIV-I-arrest heeft de Hoge Raad tevens overwogen dat de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. Bij voorwaardelijk opzet moet het gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten.

Het is vooral de rechtspraktijk die een invulling geeft aan het voorwaardelijk opzetbegrip, omdat elke casus op zich zijn bijzonderheden heeft. De Hoge Raad wijst extensieve arresten, maar ook restrictieve arresten over het voorwaardelijk opzetbegrip. In Opiumwet-zaken wordt voorwaardelijk opzet vaak extensief geïnterpreteerd door het toepassen van algemene ervaringsregels (zie de arresten over koffer met heroïne en auto met heroïne). Deze extensieve toepassing neigt naar een risicoaansprakelijkheid en er wordt weinig rekening gehouden met de bijzondere omstandigheden van een bepaald geval. Het bewijs van opzet is makkelijk te leveren in tegenstelling tot het tegenbewijs. De abstracte en objectieve toetsing die plaats vindt om het voorwaardelijk opzet te bewijzen doet licht afbreuk aan het vereiste van de persoonlijke schuld.

Toch is er ook rechtspraak die voorwaardelijk opzet restrictief toepast. In het Porsche-arrest heeft de Hoge Raad grenzen gesteld aan het opzet (HR 15 oktober 1996, NJ 1997, 199): bij doodslag in het verkeer is pas voorwaardelijk opzet aanwezig als bewezen is dat de verdachte de aanmerkelijke kans heeft aanvaard op levensgevaar voor zichzelf (zie ook HR 23 januari 2001, NJ 2001, 327 (Enkhuizer doodslag)).

Het psychische aspect van de opzet, de wil, wordt in deze rechtspraak meer benadrukt in plaats van objectivering en algemene ervaringsregels, met als gevolg dat strengere eisen worden gesteld aan de bewijsmotivering. Deze lijn wordt tevens gevolgd in recente rechtspraak over geweldsdelicten (zie bijvoorbeeld HR 10 oktober 2000, NJ 2001, 4 (Voorwaardelijk opzet / Schieten in de kroeg)). Of de verdachte opzet duidelijk ontkent en zijn motivering spelen dan een wezenlijke rol bij de bewijsmotivering.

Gezien de twee lijnen die de rechtspraak volgt inzake toepassing van het (voorwaardelijk) opzetbegrip is de conclusie dat de oplossingen niet eenduidig zijn. Maar een casuïstische benadering van een belangrijk leerstuk als (voorwaardelijk) opzet is onvermijdelijk, omdat het vaak om moeilijke grensgevallen gaat. De Hullu acht van belang dat een evenwicht wordt gevonden tussen normatieve, objectiverende en psychische componenten.

Paragraaf 4.4  Afwijkende vormen van opzet

De wetgever heeft geprobeerd zo veel mogelijk met één, algemeen opzetbegrip te werken. Deze term is ‘opzettelijk’, al dan niet expliciet gebruikt. Toch zijn er ook nog bijzondere vormen van opzet, die in sommige opzichten een van het algemeen afwijkende betekenis kunnen hebben. ‘Oogmerk’, ‘voorbedachte raad’ en ‘wetende dat’ zijn de termen die wel eens als bestanddeel in een delictsomschrijving voorkomen en een bijzondere vorm van opzet uitdrukken. Vraag hierbij is steeds of het voorwaardelijk opzet ook hier als ondergrens functioneert.

Het oogmerk richt zich in het algemeen slechts op bepaalde bestanddelen. Er wordt íets meer bepaalds’ dan opzet geëist, zoals bijvoorbeeld bij diefstal (art. 310 Sr) het oogmerk is gericht op ‘wederrechtelijke toe-eigening’. Oogmerk is een beperkte vorm van opzet. Voorwaardelijk opzet is onvoldoende om het oogmerk te kunnen bewijzen, er moet ten minste moet sprake zijn van een noodzakelijkheidsbewustzijn. Voor oogmerk is het motief van de verdachte of zijn bedoeling niet van belang. Het is de rechtspraak die voornoemde eisen stelt (zie bijvoorbeeld de Gevangenisvoedselarresten).

Tegenwoordig is ook het terroristisch oogmerk een thema. Art. 83a Sr bepaalt dat daaronder wordt verstaan ‘het oogmerk om de bevolking of een deel der bevolking van een land ernstige vrees aan te jagen, dan wel een overheid of internationale organisatie wederrechtelijk te dwingen iets te doen, niet te doen of te dulden, dan wel fundamentele politieke, constitutionele, economische of sociale structuren van een land of een internationale organisatie ernstig te ontwrichten of te vernietigen.’

Anders dan het klassieke oogmerk is dit geen specifiek opzetvereiste gericht op het inperken van de delictsomschrijving, maar het is een subjectief strafverzwarend bestanddeel.

De term 'wetende dat' richt zich ook meestal maar op een enkel bestanddeel (zie bijvoorbeeld opzetheling art. 416 Sr). Voorwaardelijk opzet is volgens De Hullu voldoende om 'wetende' dat te bewijzen. In de jurisprudentie wordt per delict het bestanddeel wetende dat geïnterpreteerd.

Voorbedachte rade komt bij enkele doleuze delicten voor als bestanddeel, naast een gewone omschrijving van opzet. Voorbedachte rade is om deze reden als het ware geen bepaalde vorm van opzet. De kwaliteit van opzet wordt in een delictsomschrijving bepaald door voorbedachte raad. Een delictsomschrijving met voorbedachte rade als bestanddeel duidt op een strafverzwarende omstandigheid ten opzichte van het gronddelict. Zo is moord (art. 289 Sr) de gekwalificeerde vorm van doodslag (art. 287 Sr).Voor voorbedachte raad is voldoende dat de verdachte de tijd en de gelegenheid heeft gehad om de consequenties van zijn voorgenomen daad te overzien. De nadruk wordt gelegd op het hebben gehad van tijd en gelegenheid waarbij de duur van het tijdsverloop niet lang hoeft te zijn. Voor voorbedachte raad is niet vereist dat men in ‘koele bloede’ heeft gehandeld. Als in de tenlastelegging de voorbedachte raad wordt omschreven als ‘na kalm beraad en rustig overleg’ dan is niet vereist dat de verdachte bij het plegen van de moord de volledige beschikking heeft over zijn geestvermogens.

Paragraaf 4.5  Het bestandsdeel: schuld

In culpoze delicten is de schuld of culpa bestanddeel. Het is een soort tussencategorie, gedrag dat niet is gewild wordt wel strafbaar gesteld omdat de nalatigheid, de onvoorzichtigheid en het gebrek aan voorzorg schuld met zich meebrengen. Deze culpoze delicten worden gekwalificeerd als misdrijf. Het is vaak de mildere variant ten opzichte van de doleuze versie. Er kunnen twee soorten schuld worden onderscheiden: (1) onbewuste schuld (niet opletten of nadenken) en (2) bewuste schuld (ongerechtvaardigd vertrouwen op een goede afloop). De culpa stelt grove of aanmerkelijke schuld als eis: men heeft niet (voldoende) nagedacht waar men wel had moeten nadenken (culpa lata). Er vindt bij de afweging of sprake is van culpa objectivering plaats: de normale mens wordt als uitgangspunt genomen.

De rechtspraak legt het accent op aanmerkelijke verwijtbare onvoorzichtigheid.

De culpa heeft twee deelaspecten: (1) de vermijdbaarheid en (2) de verwijtbaarheid. Het gedrag moet vermijdbaar en verwijtbaar zijn ofwel, de dader moest ander handelen  én kon ook anders handelen. Het gevolg is aan het onvoorzichtige gedrag te wijten omdat het gedrag in strijd was geweest met ongeschreven en geschreven normen en omdat van deze persoon anders werd en mocht worden verwacht. Er moet echter ook worden vastgesteld dat de verdachte anders kón handelen.

Soms is het nemen van een risico geoorloofd en is er in beginsel geen schuld. Voor bepaalde gedragingen geldt een Garantenstellung. Dat wil zeggen dat op bepaalde rechtssubjecten een zwaardere verantwoordelijkheid rust vanwege hun specifiek maatschappelijke functie. Er gelden dan specifieke normen. Een arts of een verpleegkundige hebben bijvoorbeeld bij het uitoefenen van hun beroep een zwaardere verantwoordelijkheid.

Als het gedrag niet wederrechtelijk is, bijvoorbeeld in het geval van een geslaagd beroep op een rechtvaardigingsgrond, dan is er geen schuld en volgt een vrijspraak. De culpa kan immers niet bewezen worden. Hetzelfde geldt bij een geslaagd beroep op een schulduitsluitingsgrond (het gedrag is niet verwijtbaar) (zie bijvoorbeeld Geblesseerde basketbalspeler Rb Utrecht 6 april 1982, VR 1983, 51). Anders gezegd, als de culpa bewezen is dan worden de wederrechtelijkheid en de verwijtbaarheid verondersteld. Dit betekent verder dat een beroep op een strafuitsluitingsgrond bij culpoze delicten als een bewijsverweer bestempeld moet worden. En bewijsverweren hoeven niet gemotiveerd te worden verworpen (art. 359 Sv).

De voorzienbaarheid speelt een rol bij de culpa. Indien bepaalde veiligheidsnormen worden overtreden of andere specifieke normen die in gedragsvoorschriften zijn vastgelegd, is het gedrag duidelijk voorzienbaar: naar objectieve maatstaven is dan namelijk bekend dat het overtreden van die gereguleerde norm bepaalde consequenties kan hebben. Spelen  specifieke normen geen rol dan zal de rechter zelf zorgvuldigheidsnormen moeten opstellen.

Er zijn twee soorten culpoze delicten: (1) culpoze gevolgdelicten en (2) delicten waarbij de culpa alleen op een bijkomende omstandigheid betrekking heeft. Denk bij culpoze gevolgdelicten bijvoorbeeld aan dood door schuld (art. 307 Sr) of aan artikel 6 WVW. Artikel 248a lid 1 Sr is een voorbeeld van een delict waar de culpa alleen op een bijkomende omstandigheid betrekking heeft, in dit geval ten aanzien van de minderjarigheid van het slachtoffer. Dit artikel betreft zelfs een deels doleus, deels culpoos delict (pro parte doleus, pro parte culpoos), omdat ook opzet is vereist behalve ten aanzien van de leeftijd van het slachtoffer.

De culpa dient in de tenlastelegging uitgewerkt te worden, omdat de term culpa onvoldoende feitelijk is in de zin van artikel 261 lid 1 Sv. Elke vervolging voor een culpoos delict wordt gekleurd door de nadere omschrijving van de culpa in de tenlastelegging. De culpa wordt normatief en objectief door de rechter getoetst (zie bijvoorbeeld het Verpleegsterarrest). Vooral bij beroepsfouten en in verkeerszaken vindt een zodanige toetsing plaats. De nadruk wordt dan gelegd op de vermijdbaarheid van de gedraging. Het beoordelen van de verwijtbaarheid van de gedraging verdwijnt naar de achtergrond. In het Verpleegsterarrest kwam mede naar voren dat de culpa draait om de eigen schuld van de verdachte en dat de medeschuld van anderen voor het bewezen achten van culpa niet van belang is.

In het Verpleegsterarrest is ook bepaald dat de strafuitsluitingsgrond ‘afwezigheid van alle schuld’ in de culpa wordt verwerkt. Na het bewezen verklaren van culpa is het vaststellen van afwezigheid van alle schuld dus niet goed meer denkbaar. In het algemeen zijn schulduitsluitingsgronden opgenomen in de culpa, dit komt door het begrip verwijtbaarheid wat vaak in een adem genoemd wordt met culpa. Dit geldt ook voor de rechtvaardigingsgronden als men let op de normatieve aspecten van culpa. Voor de vaststelling van de strafrechtelijke culpa is de medeschuld van anderen niet echt relevant. De eigen schuld van de verdachte staat centraal. Deze moet volgens de Hoge Raad echter wel voldoende grof zijn en voldoende kaliber hebben.

Artikel 6 WVW is het centrale artikel als het gaat om culpoze verkeersdelicten. Artikel 6 WVW is een misdrijf met een hoog strafmaximum. Bij de verkeersschuld gaat het erom of de schuld voldoende grof is. De feitelijke omschrijving van de verkeersschuld in de tenlastelegging bepaalt de inhoud van de culpa. De verwijtbaarheid van de gedraging wordt in verkeerszaken vrij snel aangenomen. Slechts de aanwezigheid van een schulduitsluitingsgrond kan daar verandering in brengen.

De schuld kan ook op een bijkomende omstandigheid betrekking hebben. Een voorbeeld daarvan is de schuldheling van art 417bis Sr. Hiervoor is vereist dat verachte redelijkerwijs moet vermoeden dat zijn handeling een door misdrijf verkregen voorwerp betreft. Deze schuld wordt in de rechtspraak objectiverend vastgesteld. De vereiste mate van schuld is volgens de Hoge Raad grove of aanmerkelijke onvoorzichtigheid.

Paragraaf 4.6 schuld en opzet bij rechtspersonen

Een rechtspersoon kan eveneens doleuze of culpoze delicten plegen. Bovengenoemde over opzet en schuld is daarom net zo goed van toepassing op de rechtspersoon. Door de opzet of schuld van de natuurlijke persoon die een bepaalde functie invult bij de rechtspersoon, toe te rekenen aan de rechtspersoon, wordt opzet of schuld van de rechtspersoon aangenomen. Toerekening vindt minder snel plaats als de natuurlijke persoon een gewone werknemer is (afhankelijk van de omstandigheden van het geval) dan als het om een directeur gaat. Bij een vennootschap onder firma hoeven niet alle vennoten opzet of schuld aan het feit te hebben. Als het een gewone werknemer betreft is of toestemming is verkregen van een leidinggevende voor het verrichten van de strafbare handeling niet van belang.

Opzet of schuld kan in bepaalde zaken vanuit de rechtspersoon worden geconstrueerd. Als een rechtspersoon de verantwoordelijkheid heeft dat bepaalde zorgplichten niet worden geschonden (een ziekenhuis heeft bijvoorbeeld de zorg voor goede apparatuur) is het beargumenteren van opzet of schuld vanuit de rechtspersoon goed mogelijk. In de praktijk wordt opzet of schuld van de rechtspersoon geconstrueerd door zoals De Hullu dat noemt het ‘bijeenharken’ van opzet of schuld van de betrokken natuurlijke personen en opzet of schuld van de rechtspersoon beredeneerd vanuit de rechtspersoon zelf.

Zolang alle bijeen geharkte opzet of schuld maar voldoende is om opzet of schuld aan de rechtspersoon toe te kunnen rekenen. De feiten spelen bij vaststelling van opzet of schuld een belangrijke rol. Denk aan de grootte en de structuur van de rechtspersoon en de positie van de relevante natuurlijke persoon. Het komt er op neer dat een toerekening van opzet en schuld naar redelijkheid plaatsvindt.

Paragraaf 4.7 Afsluitende opmerkingen

Alles nog eens kort samengevat:

• Er is duidelijke juridische invulling gegeven aan de begrippen 'opzet en schuld' in ons strafrecht. culpa wordt normatief getoetst, opzet wordt objectief en normatief getoetst;
• de rechtspraak gebruikt de gemiddelde mens als uitgangspunt bij deze normativering en objectivering;
• De rechtspraak wordt gedomineerd door bewijsvragen:vooral bij voorwaardelijk opzet vindt objectivering plaats en worden algemene ervaringsregels toegepast;
• elk doleus of culpoos delict krijgt mede door de omstandigheden van het geval een eigen ‘kleur’

Als de culpa is vastgesteld, kan van opzet geen sprake meer zijn. Dit volgt uit de minustheorie: opzet en culpa bevinden zich op een glijdende schaal waarbij culpa de mindere is van opzet. Bijgevolg hoeft aan een vervolging voor een culpoos delict niet in de weg te staan dat verdachte.

Hoofdstuk 5: Algemene strafuitsluitingsgronden

Paragraaf 5.1 Inleiding bij strafuitsluitingsgronden

Strafuitsluitingsgronden zijn aansprakelijkheidsuitsluitingsgronden. Er zijn algemene strafuitsluitingsgronden en bijzondere strafuitsluitingsgronden. De algemene strafuitsluitingsgronden kunnen betrekking hebben op alle strafbare feiten. De bijzondere strafuitsluitingsgronden zijn slechts eventueel van toepassing op één bepaald strafbaar feit of een aantal delictsomschrijvingen. Een voorbeeld hiervan is art. 103a Sr. De algemene en bijzondere excepties kunnen allebei ongeschreven zijn (in rechtspraak ontwikkeld).

Het gaat om de volgende algemene strafuitsluitingsgronden:

• psychische overmacht en overmacht in de zin van noodtoestand
• noodweer en noodweerexces
• uitvoering van een wettelijk voorschrift
• uitvoering van een (on)bevoegd gegeven ambtelijk bevel
• ontoerekenbaarheid
• ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid
• afwezigheid van alle schuld.

De algemene strafuitsluitingsgronden worden over het algemeen ingedeeld in rechtvaardigingsgronden en schulduitsluitingsgronden. Voorwaarde voor aansprakelijkheid is niet alleen maar voldoen aan delictsomschrijving, maar de elementen wederrechtelijkheid en verwijtbaarheid moeten ook vervuld zijn. Goede voorbeelden van erkenning van de elementen als voorwaarde voor aansprakelijkheid zijn het Melk en water-arrest (geen straf zonder schuld) en Veearts-arrest (niet mogelijk om te veroordelen als er niet onrechtmatig gehandeld is).

De rechtvaardigingsgronden (overmacht in de zin van noodtoestand, noodweer, uitvoering wettelijk voorschrift, uitvoering bevoegd gegeven ambtelijk bevel en ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid) worden veelal gekoppeld aan het ontbreken van de wederrechtelijkheid en de schulduitsluitingsgronden (psychische overmacht, noodweerexces, uitvoering onbevoegd gegeven ambtelijk bevel, ontoerekenbaarheid en afwezigheid van alle schuld) aan het ontbreken van de verwijtbaarheid.

Deze indeling sluit ook aan bij het beslissingsmodel (art. 348 en art. 350 Sv). De rechtvaardigingsgronden komen aan bod bij de tweede vraag van het beslissingsmodel: is het (bewezenverklaarde) feit strafbaar? Een geslaagd beroep op een rechtvaardigingsgrond betekent dat het gedrag niet wederrechtelijk is en daarom het feit niet strafbaar. De schulduitsluitingsgronden komen aan bod bij de derde vraag van het beslissingsmodel: is de verdachte strafbaar? Een geslaagd beroep op een schulduitsluitingsgrond houdt in dat de verdachte niet verwijtbaar heeft gehandeld en de verdachte dus niet strafbaar is.

In de literatuur en in de rechtspraak wordt de tweedeling binnen de strafuitsluitingsgronden aangehouden. De wetgever houdt de tweedeling echter niet altijd aan. Vooral de bijzondere strafuitsluitingsgronden zijn lastig in te delen naar een rechtvaardigings- of schulduitsluitingsgrond (bijvoorbeeld art. 261 lid 3 Sr). De Hullu is van mening dat voor alle excepties geldt dat ze een bijzonder karakter hebben en dat een strakke indeling geen recht doet aan dat bijzondere karakter. Elke strafuitsluitingsgrond heeft volgens De Hullu een eigen inhoud en betekenis en deze hoeft niet persé opgehangen te worden aan een rechtvaardigingsgrond of een schulduitsluitingsgrond.

De bijzondere strafuitsluitingsgronden kunnen worden onderverdeeld naar (1) bijzondere vervolgingsuitsluitingsgronden, (2) daderschapsuitsluitingsgronden, (3) kwalificatie-uitsluitingsgronden en (4) bijzondere strafuitsluitingsgronden. Deze indeling is niet zwart-wit. Het etiket is ook niet zo van belang.

Bij de toepassing van de wet kan de vraag rijzen of er nou sprake is van een exceptie of een bestanddeel, in dit soort gevallen wordt uitgegaan van de bedoeling van de wetgever en wordt grammaticale interpretatie gehanteerd. Als de exceptie in een apart lid of een aparte volzin vermeldt staat, dan kan hier sprake zijn van een bijzondere strafuitsluitingsgrond, de afwezigheid hiervan hoeft niet opgenomen te worden in de tenlastelegging en hoeft ook niet bewezen te worden. Als de exceptie in de delictsomschrijving zelf is verwerkt (bijv. ‘zonder vergunning/noodzaak’), dan is er in beginsel sprake van een bestanddeel.

De strafuitsluitingsgronden worden in samenhang bekeken met het beginsel van proportionaliteit en subsidiariteit (heiligt het doel de middelen?), de culpa in causa (eigen schuld) en de Garantenstellung (iemands beroep of hoedanigheid is van invloed op de aansprakelijkheid).

Paragraaf 5.2 Strafuitsluitingsgrond: overmacht

De strafuitsluitingsgrond overmacht is opgenomen in artikel 40 Sr: ‘niet strafbaar is hij die een feit begaat waartoe hij door overmacht gedrongen is’.

De inhoud van het overmachtsbegrip is nader ingevuld door de rechtspraak. In de literatuur is het overmachtsbegrip ingedeeld in drie groepen:

• absolute overmacht;
• psychische overmacht;
• noodtoestand.

Psychische overmacht en overmacht in de zin van noodtoestand zijn vormen van relatieve overmacht. Er moet apart gekeken worden naar elke geval en omstandigheden van dat geval.

Bij Absolute overmacht (ook wel fysieke overmacht genoemd) gaat het om een absolute drang of dwang om een strafbaar feit te plegen. Er kan niet anders gehandeld worden. De drang of dwang maakt het absoluut onmogelijk om anders te handelen. Met andere woorden, er is vrijwel geen wilsvrijheid. Verweren over absolute overmacht komen in de rechtspraktijk weinig voor en worden al helemaal niet snel door de rechter aanvaard. Een voorbeeld hiervan is als de vader geen aangifte doet bij de gemeente over de geboorte van zijn kind, omdat hij met een gebroken been thuis zit.

Bij psychische overmacht gaat het om dat zeer prangende omstandigheden van buiten een drang doen ontstaan waaraan de verdachte redelijkerwijs geen weerstand kan bieden en ook geen weerstand aan behoeft te bieden. Men kan wel anders handelen, maar dat mag door bijzondere omstandigheden redelijkerwijze niet worden gevraagd. Het hof heeft geoordeeld dat als er sprake is van hevige gemoedsbeweging (veroorzaakt door bijv. angst-, woede- en wraakgevoelens) dat dat er nog niet op wijst dat er sprake is van een psychische overmacht. De noodsituatie moet ten tijde van de delictsgedraging acuut zijn. Bij het toetsen van de psychische overmacht moet zijn voldaan aan de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit en indien van toepassing de Garantenstellung. Verweren over psychische overmacht worden niet snel aanvaard, de omstandigheden dienen bijzonder te zijn.

Na  de tweede wereldoorlog is in het kader van artikel 102 Sr (hulpverlening aan de vijand in tijd van oorlog) regelmatig psychische overmacht aanvaard.

Indien er bij de wet geen bijzondere regeling is getroffen voor gewetensbezwaren komt in beginsel de psychische overmacht als algemene strafuitsluitingsgrond niet in aanmerking voor gewetensbezwaren.

Overmacht in de zin van noodtoestand is voor het eerst aanvaard in het Opticien-arrest (HR 15 oktober 1923, NJ 1923, 1329) en heeft het karakter van een rechtvaardigingsgrond: noodtoestand is een conflict van twee plichten of belangen waarbij men moet kiezen voor de plicht de strafwet na te leven of voor een bepaalde maatschappelijke verplichting of veroorlovende norm. De keuze tussen de twee plichten moet gerechtvaardigd zijn, althans een redelijke belangenafweging moet plaatsvinden. Dat wil zeggen dat de verdachte moet kiezen voor de zwaarstwegende plicht of belang.

De belangenafweging moet worden getoetst aan het proportionaliteitsbeginsel en het subsidiariteitsbeginsel. Dit betekent dat de verdachte een onderzoeksplicht heeft en de alternatieven onderzoekt voordat hij een keuze maakt. Noodtoestand wordt niet snel aanvaard indien er een niet-strafbaar alternatief voor handen was. Verder geldt de adequatie-vereiste: overtreding van het strafbare feit is van nut met betrekking tot het te bereiken doel (zie Noodrem in trein-arresten). Bij het handelen moet de bedoeling van de dader gericht zijn op het oplossing bieden voor het probleem.

Noodtoestand bij euthanasie-zaken speelt sinds de jaren tachtig een rol. Het gaat dan om artikel 293 Sr (levensberoving op verzoek) en artikel 294 Sr (hulp bij zelfdoding). Sinds 2002 bevatten deze artikelen een bijzondere strafuitsluitingsgrond voor de arts. Er is een meldingsprocedure en een toetsingsprocedure om te bepalen of de arts zorgvuldig heeft gehandeld. Deze wettelijke regeling is een gedeeltelijke neerslag van de rechtspraak over de noodtoestand bij euthanasie voor een arts.

In de rechtspraak is bepaald dat het moet gaan om ondraaglijk en uitzichtloos lichamelijk lijden. De arts moet bij toepassing van euthanasie handelen volgens wetenschappelijk verantwoord medisch inzicht en volgens de in de medische ethiek geldende normen en met kennis van zaken aangaande zijn beroep. In het geval van geestelijk lijden worden nog extra eisen gesteld. Een onafhankelijk deskundige moet de patiënt hebben gezien en onderzocht (Chabot-arrest). Er mag geen sprake zijn geweest van een goed alternatief om het lijden te verlichten en de beslissing van de patiënt dient vrijwillig en weloverwogen te zijn genomen zonder dat de ziekte of aandoening van invloed is geweest op deze beslissing. In een vrij recent arrest heeft de Hoge Raad overwogen dat noodtoestand niet kan worden aanvaard als het geestelijk lijden niet valt te brengen onder een medisch geclassificeerde somatische of psychische ziekte of aandoening. Enkele levensmoeheid valt daar niet onder.

Bij vooral de psychische overmacht kan sprake zijn van culpa in causa of dolus in causa (eigen schuld). Als men voorwaardelijk opzet heeft op een psychische overmachtsituatie (dolus in causa), dus zich willens en wetens heeft blootgesteld aan een overmachtsituatie en zich daaraan niet heeft onttrokken, dan wordt een beroep op psychische overmacht niet aanvaard. De eigen schuld en het strafbare feit moeten in nauw verband staan met elkaar.

Van putatieve overmacht spreekt men in geval de verdachte in de veronderstelling is dat hij in een overmachtsituatie verkeert en daarom de keuze maakt om een strafbaar feit te plegen.  Bij alle vormen van overmacht wordt er een objectiverende toetsing gebruikt. Hierdoor kan putatieve overmacht bij een dergelijke objectiverende toetsing geen overmacht opleveren. Afwezigheid van alle schuld biedt eventueel een uitweg.

Volgens De Hullu moet bij overmacht aan redelijkheidseisen voldaan zijn: bij overmacht moet het gaan om verantwoorde en begrijpelijke keuze, en niet om een optimale of volkomen onvermijdelijke keuze die een burger heeft gemaakt.

Paragraaf 5.3 Strafuitsluitingsgronden: noodweer en noodweerexces

Artikel 41 lid 1 Sr verwoordt één van de rechtvaardigingsgronden, namelijk noodweer: ‘niet strafbaar is hij die een feit begaat, geboden door de noodzakelijke verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding.’

Noodweer is een algemene strafuitsluitingsgrond. Dat houdt in dat men een beroep op noodweer kan doen ten aanzien van elk strafbaar feit. In de praktijk wordt vooral bij geweldsdelicten een beroep gedaan op noodweer.

Artikel 41 lid 1 Sr geeft een limitatieve opsomming van rechtsgoederen die bij een aanranding beschermd mogen worden: ‘eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed’. Het gaat om zelfverdediging en de handhaving van de rechtsorde. Onder de bescherming van ‘lijf’ valt ook de bescherming van de bewegingsvrijheid. De seksuele eerbaarheid valt onder twee rechtsgoederen, namelijk de ‘eerbaarheid’ en ‘lijf’. Belediging of discriminatie vallen in ieder geval niet onder aanranding van de ‘eerbaarheid’. Ook de enkele aantasting van de huisvrede levert geen aanranding van één van de rechtsgoederen op. Er zal dan echter wel vaak een onmiddellijk dreigend gevaar zijn voor aanranding, waardoor ingrijpen wel geoorloofd is.

De aanranding moet wederrechtelijk zijn. Er bestaat alleen een recht tot bescherming van de bovengenoemde rechtsgoederen als de aanranding daarvan onrechtmatig is. De wederrechtelijke aanranding hoeft an sich geen strafbaar feit op te leveren (bijvoorbeeld, poging tot mishandeling art.305, lid5). Een geringe aanranding sluit noodweer niet uit, maar speelt wel een rol bij de eis van proportionaliteit.

Een in noodweer gepleegde verdedigingshandeling sluit een succesvol beroep op noodweer door de oorspronkelijke aanrander vrijwel uit. Ook al is de noodweer excessief, de oorspronkelijke aanrander zal de consequenties moeten dragen van zijn aanranding (culpa in causa).

De volgende eis is de ogenblikkelijkheid van de aanranding. Vrees voor aanranding is niet voldoende, ogenblikkelijk of onmiddellijk dreigend gevaar wel ( zie Vrees-arrest). Bij de aanranding moet het rechtsgoed objectief bezien werkelijk in gevaar zijn. De subjectieve beleving van de verdediger is niet beslissend. Een noodweersituatie houdt op te bestaan als de aanranding is afgelopen. Een beroep op noodweer is dan niet meer mogelijk.

Geanticipeerde noodweer, De Hullu noemt dat de ‘geautomatiseerde verdediging’, is een vorm van noodweer die niet snel zal worden aanvaard. In het Palingfuiken-arrest werden preventieve maatregelen genomen door een palingstroper, het geweer zou afgaan als iemand een palingfuik zou aanraken. Bij een verdediging die automatisch in werking treedt kan namelijk niet meer rekening worden gehouden met de bijzondere omstandigheden van het geval en er kan niet worden geanticipeerd op een vals alarm.

Of er sprake is van onmiddellijke dreiging moet objectief getoetst worden. Een derde zou ook van mening moeten zijn dat er sprake is van een onmiddellijke dreiging. Het moet aan de hand van uiterlijke verschijningsvormen duidelijk zijn. Als er geen onmiddellijke dreigende gevaar meer is, dan houdt de noodweersituatie op.

De verdediging moet noodzakelijk zijn en geboden. In deze bewoordingen liggen respectievelijk de vereisten van subsidiariteit en proportionaliteit verscholen. Het proportionaliteitsvereiste houdt in dat de wijze van verdedigen in redelijke verhouding moet staan met de ernst van de aanranding: een redelijk middel tot een redelijk doel. Het subsidiariteitsbeginsel vereist dat er geen andere weg dan zelfverdediging is.

Het uitlokken van een aanranding maakt een beroep op noodweer, nadat men zich heeft moeten verdedigen op de uitgelokte aanranding, overigens dubieus, net zoals het besluit om mee te doen aan een gevecht. Garantenstellung kan hier ook een rol spelen.

Of de verdediging noodzakelijk was, wordt door de rechtspraak vaak in samenhang bekeken met het alternatief van weggaan of vluchten, daarbij de omstandigheden van het geval in acht genomen. Zo is de vluchtvereiste aan belang bij aanrandingen in een gesloten ruimte of bij verdediging van een ander tegen een aanranding.

Het accent dat de rechtspraak legt op het vluchtvereiste zou moeten worden gerelativeerd door in ogenschouw te nemen of de verdachte een redelijke oplossing heeft gekozen in plaats van of hij de optimale oplossing heeft gekozen. Bij vluchtvereiste gaat het om of de verdachte zich had kunnen en moeten onttrekken aan een aanranding. Volgens De Hullu moet de feitenrechter bij verwerping van beroep op noodweer de gemiste alternatieven omschrijven, zodat het duidelijk wordt of vluchten een optie was.

Of de verdediging geboden was, hangt af van de keuze van de middelen die zijn toegepast om zich te verdedigen (schoppen of schieten) en de intensiteit ervan (hoe hard en hoe vaak is bijvoorbeeld geschopt). Ook het proportionaliteitsvereiste wordt bepaald door de omstandigheden van het geval. De rechtspraak duidt op een strenge hantering van het proportionaliteitsbeginsel (zie bijvoorbeeld het Bijlmer-noodweer-arrest).

Bij noodweerexces past de kwalificatie van schulduitsluitingsgrond. Artikel 41 lid 2 Sr luidt: Niet strafbaar is de overschrijding van de grenzen van noodzakelijke verdediging, indien zij het onmiddellijk gevolg is geweest van een hevige gemoedsbeweging, door de aanranding veroorzaakt.

Het vereiste van proportionaliteit mag bij zelfverdediging of verdediging van één anders lijf, eerbaarheid of goed onder bepaalde omstandigheden worden overschreden. Het exces moet veroorzaakt zijn door een hevige gemoedsbeweging die door de aanranding zelf is veroorzaakt (dubbele causaliteit). Hevige gemoedsbeweging moet doorslaggevend zijn (en het onmiddellijke gevolg zijn) voor de grensoverschrijdende gedraging van de verdachte. Het gedrag van de verdachte is dus verontschuldigbaar, maar het middel dat hij heeft toegepast is objectief bezien te zwaar geweest en daarom is zijn gedrag nog altijd wederrechtelijk. Of het overschrijden van de noodzakelijke verdediging het directe gevolg is van de hevige gemoedsbeweging moet worden getoetst aan het criterium van redelijke toerekening. Gevoelens van vijandschap en wraakzucht mogen geen rol spelen bij de hevige gemoedsbeweging.

Er zijn twee vormen van noodweerexces: (1) intensief noodweerexces en (2) extensief noodweerexces. Disproportioneel optreden, een zwaar overdreven reactie als gevolg van de hevige gemoedsbeweging wordt intensief noodweerexces genoemd. Extensief noodweerexces houdt in dat men langer doorgaat met de verdediging dan nodig is. Men schiet door. Zelfverdediging na aanranding wordt ook als noodweerexces gezien.

Het kan zijn dat de noodweersituatie zelfs niet meer bestaat. In dat geval mag er nooit veel tijd verstrijken tussen de aanranding en het exces.

Culpa in causa is een factor die mee kan spelen bij noodweer(exces). Bij noodweer kan sprake zijn van eigen schuld als men zelf de confrontatie opzoekt of als men bepaalde voorzorgsmaatregelen treft. Het nemen van voorzorgsmaatregelen, zoals verboden wapenbezit, staat veelal niet in de weg bij het aanvaarden van een beroep op noodweer(exces) (zie HR 23 oktober 1984, NJ 1986, 56 (Bijlmer noodweer)).

Bij zelf de confrontatie opzoeken moet het gaan om bewust de confrontatie zoeken. Dat het verstandiger was geweest om je heil ergens anders te zoeken is niet voldoende voor het etiket culpa in causa. De culpa in causa speelt een beperkte rol ter correctie van noodweer(exces). Alle relevante omstandigheden van het geval moeten in ogenschouw worden genomen. Indien noodweer niet gerechtvaardigd is vanwege culpa in causa, dan is een beroep op noodweerexces meestal uitgesloten.

Bij de beoordeling van noodweer vindt een geobjectiveerde toetsing plaats van de feiten: objectief bezien moet ook voor derden aannemelijk zijn dat sprake was van een onmiddellijke dreiging van aanranding. Bij de beoordeling van noodweerexces is een psychologische toetsing meer op haar plaats, maar enige normativering is mogelijk. De Garantenstelllung kan bij noodweer en noodweerexces van betekenis zijn. 

Putatieve noodweer(exces), dus dwalen ten aanzien van een noodweer(exces)-situatie kan afwezigheid van alle schuld opleveren (een verontschuldigbare dwaling). Als een objectieve derde ook een onmiddellijke dreiging zou waarnemen, dan kan er beroep worden gedaan op ‘echte’ noodweer (en niet op putatieve noodweer). In dit geval is er sprake van verschoonbare dwaling, die de aansprakelijkheid wegneemt. De dwaling is dan gerechtvaardigd.

Het Meta Hofman-arrest en het Bijlmer noodweer-arrest zijn illustrerend voor de problemen die spelen rond noodweer(exces). In de Meta Hofman zaak stond het beroep op noodweer van een politieambtenaar centraal. De Garantenstellung speelt dan op de voorgrond, maar tegelijkertijd wordt deze Garantenstellung toegespitst op de concrete verdachte. In het Bijlmer noodweer-arrest ging het als het ware om eigenrichting en is geen beroep op noodweer aanvaard vanwege disproportioneel handelen, maar wel een beroep op noodweerexces. Eerder is al aangegeven dat de Hoge Raad in dit arrest heeft overwogen, dat wapenbezit zonder vergunning aan aanvaarding van noodweerexces niet in de weg hoeft te staan.

Eigenrichting speelt de laatste tijd geregeld een rol bij betrapping op heterdaad door winkelmedewerkers. De centrale vraag in dit soort zaken is wat geoorloofd is op dat moment.

De Hullu pleit voor een versoepeling van de eisen die aan noodweer(exces) worden gesteld. Het subsidiariteitsbeginsel en het proportionaliteitsbeginsel dienen volgens De Hullu minder streng te worden toegepast. Het vluchtvereiste zou niet van doorslaggevende betekenis moeten zijn en de verdediging moet redelijk zijn in plaats van optimaal.

Paragraaf 5.4 Wettelijke voorschriften en ambtelijk bevel

Artikel 42 Sr bepaalt dat niet strafbaar is hij die een feit begaat ter uitvoering van een wettelijk voorschrift. In de rechtspraak speelt dit artikel geen rol van betekenis. Artikel 42 Sr behelst een rechtvaardigingsgrond. Het wettelijk voorschrift moet een dwingend voorschrift zijn, een plicht bevatten of een taakstellende bevoegdheid. Ook artikel 42 Sr vindt zijn grenzen in het proportionaliteitsvereiste en het subsidiariteitvereiste: het overtreden van de strafwet ter uitvoering van een wettelijk voorschrift moet noodzakelijk zijn (goed alternatief is niet voorhanden) en gepast. Artikel 42 Sr wordt objectief getoetst en een redelijke keuze moet zijn gemaakt tussen de twee wettelijke voorschriften. Bij art. 42 Sr gaat het om objectieve toetsing, niet wat de verdachte van het handelen vindt is beslissend, maar wat de rechtsorde ervan vindt en hoe de rechtsorde de handeling ziet.

Artikel 43 lid 1 Sr bevat de volgende rechtvaardigingsgrond: Niet strafbaar is hij die een feit begaat ter uitvoering van een ambtelijk bevel gegeven door het daartoe bevoegde gezag. Het bevel moet een verplichting bevatten en gegeven zijn aan een persoon die concreet bezien ondergeschikt is. Het bevel moet een publiekrechtelijk karakter hebben en bevoegd zijn gegeven. Aan het subsidiariteitsbeginsel en het proportionaliteitsbeginsel moet zijn voldaan. Dat wil zeggen dat de uitvoering van het bevel redelijk moet zijn en niet-ongepast. In het geval van internationale misdrijven als genocide is een beroep op deze rechtvaardigingsgrond uitgesloten, omdat het opvolgen van Befehl ist Befehl-regels niet te rechtvaardigen zijn. Artikel 43 Sr biedt met name uitkomst voor beroepsmilitairen die soms in moeilijk situaties verkeren en waar de cultuur bestaat uit het opvolgen van bevelen van hoger geplaatsten in rang.

Artikel 43 lid 2 Sr omschrijft een schulduitsluitingsgrond: Een onbevoegd gegeven ambtelijk bevel heft de strafbaarheid niet op, tenzij het door de ondergeschikte te goeder trouw als bevoegd gegeven werd beschouwd en de nakoming daarvan binnen de kring van zijn ondergeschiktheid was gelegen. Soms moet een bevel snel worden opgevolgd en is er geen tijd om te bedenken of het bevel wel rechtmatig is.   

Paragraaf 5.5 Ontoerekenbaarheid door een psychische aandoening

In artikel 39 Sr wordt een typische schulduitsluitingsgrond verwoord: niet strafbaar is hij die een feit begaat, dat hem wegens de gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens niet kan worden toegerekend.

Onder stoornis vallen geen emoties als angst of radeloosheid. Ook ‘gewone’ ziektes als overspannenheid komen niet in aanmerking. Centraal bij ontoerekenbaarheid staat de onvolkomen wilsvrijheid. Bij een beroep op ontoerekenbaarheid vanwege een psychische stoornis komen psychiaters en psychologen altijd om de hoek kijken. Zij brengen een advies uit aan de strafrechter. Het oordeel van gedragsdeskundigen is dan ook van groot belang.

In het stelsel van het Wetboek van Strafrecht is het bepaald dat een rechter  bij aanwezigheid van een stoornis tot straffeloosheid kan besluiten. Dit hoeft hij echter niet te doen..

De geestelijke stoornis moet bestaan hebben tijdens het begaan van het strafbare feit en het stoornis moet ook in de wet omschreven staan.

De rechter heeft in zijn toerekeningsbeslissing drie vragen te beantwoorden:

• Was er sprake van een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijk stoornis van de geestvermogens ten tijde van het begaan van het strafbare feit?
• Is er causaal verband tussen de stoornis en het strafbare feit?
• Moet op grond van bovengenoemde twee vragen en de omstandigheden van het geval het feit aan de verdachte in het geheel niet of verminderd worden toegerekend?

Bij een stoornis moet het gaan om ernstige psychische afwijkingen. Gedragsdeskundigen bepalen in dat kader de mate van toerekeningsvatbaarheid (ontoerekeningsvatbaar, verminderd ontoerekeningsvatbaar of geheel toerekeningsvatbaar). Het is een advies aan de rechter. Dit betekent dat de rechter zelf moet bepalen of hij het advies overtuigend vindt. Als er geen causaal verband tussen de stoornis en het plegen van het strafbare feit is dan kan toerekening logischerwijze gewoon plaatsvinden. Het causaal verband dient sterk aanwezig te zijn.

Opzet, schuld en toerekening zijn in beginsel bij iedereen mogelijk. Is er sprake van een stoornis, van ontoerekeningsvatbaarheid, dan hoeft de rechter niet te besluiten dat de verdachte niet strafbaar is. Culpa in causa of andere omstandigheden kunnen de rechter nopen tot toerekenbaarheid te besluiten. Ontoerekeningsvatbaarheid is het psychiatrische oordeel. Ontoerekenbaarheid is het juridische oordeel. Dat ontoerekeningsvatbaarheid en ontoerekenbaarheid twee verschillende begrippen zijn komt duidelijk naar voren in het Culpa in causa (cocaïne intoxicatie)-arrest (HR 9 juni 1981, NJ 1983, 412). Het arrest is ook een voorbeeld dat eigen schuld het aanvaarden van een ontoerekenbaarheidverweer kan blokkeren. In het bijzonder als het strafbare feit heeft plaatsgehad onder invloed van in casu drugs of aan de andere kant bijvoorbeeld alcohol. Het uitgangspunt is dat het tot zich nemen van de intoxicerende stof vrijwillig is en de gevolgen voor rekening van de verdachte zijn.

’t Hart heeft nuances met betrekking tot de regel ‘zelfintoxicatie leidt niet tot straffeloosheid’ voorgesteld. Als men zich niet bewust is van de zelfintoxicatie, men is bijvoorbeeld onbekend met het innemen van een bepaalde stof en de effecten daarvan, dan zou niet zonder meer sprake moeten zijn van culpa in causa. ’t Hart heeft ook moeite met de culpa in causa redenering als het gaat om pathologisch verslaafden (langdurige verslaving). Het moment van de vrijwillige zelfintoxicatie ligt dan wel heel ver terug in het verleden. De vraag is daarom of nog kan worden gesproken van een vrije wilsbepaling bij pathologisch alcoholisme of bij drugsverslaving. De Hullu en Van Veen vinden straffeloosheid echter maatschappelijk niet aanvaardbaar.

Alleen complete ontoerekenbaarheid leidt tot straffeloosheid. Een beslissing die weinig voorkomt. Verminderde toerekening komt vaker voor. Bij toerekening is ook plaats voor gedeeltelijke toerekening. Een stoornis staat aan het bewijzen van opzettelijk handelen niet in de weg. Alleen als elk inzicht bij de verdachte in de consequenties van zijn gedrag ontbreekt, is opzet moeilijk bewijsbaar.

Bij niet-toerekening en verminderde toerekening kunnen de maatregelen plaatsing in een psychiatrische inrichting en de terbeschikkingstelling (tbs) worden opgelegd.

In geval een psychische afwijking niet ernstig genoeg is om tot ontoerekenbaarheid te komen, kan met deze afwijking wel rekening worden gehouden bij de mate van aansprakelijkheid en bij het opleggen van een sanctie.

Paragraaf 5.6  Afwezigheid van de materiële wederrechtelijkheid

Normaal gesproken is wederrechtelijkheid een bestanddeel van een delictsomschrijving. Als dat bestanddeel echter ontbreekt, dan wordt het verwerkt in de strafuitsluitingsgronden.

In het Veearts-arrest heeft de Hoge Raad een buitenwettelijke rechtvaardigingsgrond aanvaard (HR 20 februari 1933, NJ 1933, 918): afwezigheid van de materiële wederrechtelijkheid. In casu ontbrak de onrechtmatigheid van het gedrag van de veearts, maar er was geen wettelijke rechtvaardigingsgrond van toepassing. Als de materiële wederrechtelijkheid van het gedrag ontbreekt, is strafrechtelijke aansprakelijkheid uitgesloten. De Hoge Raad accepteerde daarom in het Veearts-arrest het beroep op de afwezigheid van de materiële wederrechtelijkheid. Daarom kan de materiële wederrechtelijkheid ontbreken, terwijl de formele wederrechtelijkheid wel aanwezig is (de bewezenverklaring kan onder een delictsomschrijving gekwalificeerd worden).

Bij formele wederrechtelijkheid gaat om vervullen van een delictsomschrijving. Bij materiële wederrechtelijkheid gaat het vooral om interpretatie van delictsomschrijvingen en om bijzondere (on)geschreven rechtsgronden. Wederrechtelijkheid kan geconcretiseerd worden door interpretatie van delictsomschrijving. Maar dat gebeurt niet vaak.

Een feit is dat sinds het Veearts-arrest de afwezigheid van de materiële wederrechtelijkheid nooit meer als rechtvaardigingsgrond is aanvaard door de rechter. Er wordt wel regelmatig een beroep gedaan op het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid, maar het subsidiariteitsbeginsel, het proportionaliteitsbeginsel en de culpa in causa redenering vormen vaak een obstakel tot toewijzing van deze rechtvaardigingsgrond. Vooral staan volgens de rechter andere wegen open dan het overtreden van de strafrechtelijke bepaling.

Daarnaast fungeert overmacht in de zin van noodtoestand geregeld als rechtvaardigingsgrond in zaken waarin de materiële wederrechtelijkheid lijkt te ontbreken. Vergelijkbaar met het Veearts-arrest is de euthanasierechtspraak: in het kader van het beroep van de verdachte wordt een bijzondere strafuitsluitingsgrond, de noodtoestand, erkend om rekening te kunnen houden met de uitzonderingspositie van de beroepsgroep.

Door delictsinterpretatie of door de aanvaarding van bijzondere excepties wordt in feite al in bepaalde zaken het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid geconcretiseerd. Toestemming of instemming van het slachtoffer bij zedendelicten bijvoorbeeld doet de materiële wederrechtelijkheid vervallen of het werkt strafverminderend al dan niet op basis van de wet. Ook het oplopen van (ernstige) kwetsuren tijdens het sporten is op basis van de vrijwillige deelname van het slachtoffer aan de sport tot op zekere hoogte voor rekening van het slachtoffer van de ‘sportmishandeling’. Het tuchtigen van kinderen in opvoedkundige zin wordt gerechtvaardigd geacht. Een arts, die zorgvuldig en naar de regels van zijn beroep heeft gehandeld, is niet aansprakelijk voor een medische behandeling die heeft geleid tot letsel of de dood van de patiënt.

Het JAC-arrest is een voorbeeld dat maatschappelijke ontwikkelingen ervoor zorgen dat de wederrechtelijkheid van gedrag wordt bepaald door delictsinterpretatie of door de aanvaarding van bijzondere excepties (HR 11 mei 1976, NJ 1976, 538) (denk ook aan het Deep Throat-arrest). Hoe dan ook, bij de delictsinterpretatie en bij de aanvaarding van bijzondere maatschappelijke excepties vullen maatschappelijke normen het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid van het gedrag in.

Volgens De Hullu heeft het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid als ongeschreven strafuitsluitingsgrond geen rol van betekenis. Dat is ook niet nodig, omdat overmacht in de zin van noodtoestand als algemene strafuitsluitingsgrond of de bijzondere excepties (verschillend per delict) kunnen worden toegepast als de materiële wederrechtelijkheid ontbreekt.

Paragraaf 5.7  Ontbreken van alle schuld

De afwezigheid van alle schuld is een ongeschreven of buitenwettelijke schulduitsluitingsgrond welke de Hoge Raad in het Melk en water-arrest als het ware voor het eerst heeft aanvaard (HR 14 februari 1916, NJ 1916, 681, W 9958). Anders dan het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid is de afwezigheid van alle schuld een vruchtbare strafuitsluitingsgrond gebleken.

De afwezigheid van alle schuld geeft vorm aan het schuldbeginsel en draagt bij aan het karakteriseren van de strafrechtelijke aansprakelijkheid als een schuldaansprakelijkheid in plaats van een risicoaansprakelijkheid. In eerste instantie dient deze strafuitsluitingsgrond vooral ter correctie van het materiële feit en fungeert verder als een restfunctie ten opzichte van de andere strafuitsluitingsgronden, in het bijzonder de schulduitsluitingsgronden.

Afwezigheid van alle schuld kan bestaan uit feiten zoals voorzorg of dwaling maar ook uit normatieve toets zoals: waren de voorzorgsmaatregelen de maximale die van de verdachte kon worden verwacht?(hierbij kan Garantenstellung van belang zijn). Is de dwaling verontschuldigbaar?  De grondslag van het beroep op afwezigheid van alle schuld moet bestaan tijdens het begaan van het strafbare feit.

Het soort delict bepaalt de ruimte voor een beroep op afwezigheid van alle schuld. Vage of ruime delictsomschrijvingen bieden een goede kans op een geslaagd beroep op afwezigheid van alle schuld. De aard en de strekking van een strafbepaling zijn ook van belang. In de leeftijdarresten gaat het om verdachten die seks hebben gehad met meisjes beneden de zestien jaar. Verdachten beriepen zich op dwaling, omdat ze niet wisten dat de meisjes nog geen zestien waren. Aangezien opzet en schuld niet worden vereist t.a.v. jeugdige leeftijd, waren hun verweren geen bewijsverweer. In de leeftijd-arresten is bepaald dat ten aanzien van de jeugdige leeftijd bij een zedendelict de strekking en aard van het zedendelict van invloed zijn op de aanvaardbaarheid van een beroep op de afwezigheid van alle schuld. Indien de wettelijk schuldvormen opzet en culpa geen bestanddeel zijn van de delictsomschrijving (het materiële feit), zal de verdachte zelf de afwezigheid van alle schuld aannemelijk moeten maken. Daar komt bij dat bij zulke delicten enige schuld voldoende is.

De afwezigheid van alle schuld speelt in drie gevallen een rol:

• verontschuldigbare feitelijke dwaling
• verontschuldigbare rechtsdwaling
• maximaal te vergen zorg

Feitelijke dwaling kan inhouden een volslagen gebrek aan informatie of kan voorkomen door  een vergissing. Feitelijke dwaling speelde in het Melk en water-arrest en in de Leeftijd-arresten een rol. Bij feitelijke dwaling mag de onwetendheid ten aanzien van de feiten niet verwijtbaar zijn. Feitelijke dwaling loopt soms over in verontschuldigbare onmacht. De bijzondere omstandigheden van het geval en de Garantenstellung spelen bij verontschuldigbare feitelijke dwaling en bij verontschuldigbare onmacht vaak een belangrijke rol. Bij putatieve strafuitsluitingsgronden kan het om feitelijke dwaling en om rechtsdwaling gaan.

Iedereen die aan het maatschappelijk verkeerd deelneemt, wordt geacht de wet te kennen. Dit uitgangspunt is gezien de enorme uitbreiding van strafbaarstellingen in vooral het bijzonder strafrecht niet meer vanzelfsprekend te achten. Vandaar is in het kader van afwezigheid van alle schuld een succesvol beroep op rechtsdwaling mogelijk. Het kan gaan om onbekendheid met wettelijke regels of verkeerde voorlichting. Voor een burger blijft de plicht bestaan om op de hoogte te zijn van bepaalde regelgeving en het initiatief nemen daartoe. Dat is een vereiste voor verontschuldigbare rechtsdwaling: men dient ten minste te weten dat een bepaald onderwerp wettelijk geregeld is. Bij een vergissing in de toepasselijkheid van wetgeving is vereist dat men in alle redelijkheid heeft kunnen denken geen strafbaar feit te hebben gepleegd.

Bij een verkeerd advies over de strafbaarstelling van bepaalde handelingen moet het advies zijn verstrekt door een persoon of instantie aan wie zodanig gezag valt toe te kennen, dat de verdachte in redelijkheid op de juistheid van het advies mocht vertrouwen, wil sprake zijn van verontschuldigbare rechtsdwaling (zie bijvoorbeeld het Motorpapieren-arrest). Andere factoren als de mate van waarschijnlijkheid dat het advies juist is en de deskundigheid van de adviseur moeten ook worden meegenomen in de afweging. Het advies moet tevens op een bepaald individu en op een bepaald geval zijn toegesneden. Een onjuist advies moet bestaan uit een overduidelijke en stellige mededeling waarbij een stilzwijgen van de adviseur niet voldoende is om rechtsdwaling te beargumenteren.

Een laatste variant van afwezigheid van alle schuld is dat verdachte de maximaal te vergen zorg heeft betracht ter voorkoming van het begaan van strafbare feiten (zie bijvoorbeeld het Pinda aflatoxine-arrest). Van de omstandigheden van het geval hangt af welke mate van zorg en onderzoek verlangd wordt van de verdachte. Daarbij is het nemen van risico’s soms geoorloofd.

Paragraaf 5.8 Algemene opmerkingen ten aanzien van strafuitsluitingsgronden

In het Pikmeer II-arrest komt naar voren dat een rechtspersoon zich net als een natuurlijk persoon kan beroepen op strafuitsluitingsgronden. In feite komen alle rechtvaardigingsgronden zonder lastige problematiek in aanmerking. Een noodweersituatie zal  bij een rechtspersoon niet zo snel aan de orde zijn, maar een beroep op noodweer is in bepaalde situaties zeker voorstelbaar. Denk aan overvallen die worden ondernomen op rechtspersonen die geldtransporten verzorgen. Indien de geldtransporteur op de overval met noodweer(exces) reageert daarbij handelend volgens bepaalde instructies die van de rechtspersoon uitgaan, kan de rechtspersoon strafrechtelijk worden aangesproken en zich vervolgens verweren met een beroep op noodweer.

Een beroep op schulduitsluitingsgronden door de rechtspersoon is ook niet uitgesloten, maar minder goed voorstelbaar dan bij rechtvaardigingsgronden. Afwezigheid van alle schuld in de zin van feitelijke dwaling of rechtsdwaling is hier wel goed mogelijk. Een succesvol beroep op psychische overmacht ligt minder voor de hand, maar is denkbaar.  Denk bijvoorbeeld aan een economisch getinte psychische overmacht als een rechtspersoon financieel gezien zowat aan de grond zit. De ontoerekenbaarheid is volgens De Hullu ook een potentiële uitweg, maar vooral heel theoretisch voorstelbaar.

Voor de bijzondere strafuitsluitingsgronden die het handelen met bijvoorbeeld een vergunning of ontheffing vereisen voor straffeloosheid, is hoogstwaarschijnlijk de belangrijkste rol weggelegd.

Een succesvol beroep op een strafuitsluitingsgrond door de werknemer leidt niet automatisch tot een vertaling van de strafuitsluitingsgrond naar de rechtspersoon en vice versa. Voor een werknemer kan culpa in causa of Garantenstellung een beroep op een strafuitsluitingsgrond onaanvaardbaar maken, terwijl die culpa in causa of Garantenstellung niet opgaat voor de rechtspersoon en vice versa. Het uitgangspunt dat excepties per individu moeten worden ingeroepen en moeten worden beoordeeld, is in lijn met artikel 51 Sr. Dit uitgangspunt geldt wat betreft De Hullu ook voor opdrachtgevers of feitelijk leidinggevers vanwege hun betrokkenheid bij een strafbaar feit van de rechtspersoon.

 Om de vraag of er nu daadwerkelijk sprake is van een beroep op een strafuitsluitingsgrond te beantwoorden is beslissend of een uitlating 'bezwaarlijk anders is te verstaan dan als behelzende een uitdrukkelijk gedaan beroep' op een bepaalde strafuitsluitingsgrond. Er gelden strengere eisen ten aanzien van zo’n verklaring als de verdachte wordt bijgestaan door een advocaat en zeker als een advocaat namens zijn cliënt verweer voert. Een strafuitsluitingsgrond moet de rechter aannemelijk achten en hoeft niet te worden bewezen. De bewijslast ligt niet per definitie bij de verdachte, maar hij kan wel een stelplicht hebben. De Hullu is van mening dat de rechter geen bepaalde volgorde hoeft aan te houden bij de beoordeling van de strafuitsluitingsgronden. Logisch is wel om eerst de rechtvaardigingsgronden te behandelen en daarna de schulduitsluitingsgronden.

Artikel 50 Sr regelt in niet geheel duidelijke bewoordingen dat strafuitsluitingsgronden in het kader van de deelneming aan strafbare feiten als een persoonlijke omstandigheid worden gekenmerkt: de persoonlijke omstandigheden waardoor de strafbaarheid uitgesloten, verminderd of verhoogd wordt, komen bij de toepassing van de strafwet alleen in aanmerking ten aanzien van die dader of medeplichtige wie zij persoonlijk betreffen.

Een strafuitsluitingsgrond geldt daarom slechts ten aanzien van de deelnemer die zich er op beroept aldus De Hullu. In de literatuur wil men de strafuitsluitingsgronden nog wel eens onderverdelen in niet-persoonlijke en persoonlijke strafuitsluitingsgronden. De Hullu pleit tegen een dergelijk onderscheid en baseert zich daarbij op een wetshistorische interpretatie en op het feit dat een individuele toetsing van strafuitsluitingsgronden gezien de bijzondere omstandigheden van elk geval nu eenmaal juister is.

Bij de strafuitsluitingsgronden gaat het telkens om een normatieve toetsing. Het gaat dan om een normatieve toetsing van het gedrag, van de verontschuldigbaarheid, van wat redelijkerwijs van iemand mocht worden verlangd. Bij deze toetsing worden algemene normerende beginselen gebruikt die ten dele direct in de wettelijke regeling zijn terug te vinden.  Culpa in causa is een dergelijk beginsel welk het aanvaarden van strafuitsluitingsgronden bemoeilijkt. Subsidiariteit en proportionaliteit zijn andere belangrijke beginselen.

Hoofdstuk 6: Poging en voorbereiding

Paragraaf 6.1 Plaatsbepaling in het Nederlands strafrecht

Het strafwaardig achten van bepaalde gedragingen in de pré-fase van het delict is de grondslag voor de algemene strafrechtelijke leerstukken van de poging en de voorbereiding. De strafbaarstelling van de poging en de voorbereiding van een delict betreft een uitbreiding van de strafrechtelijke aansprakelijkheid.

Het delict is immers bij een poging of een voorbereidingshandeling nog niet voltooid.

Alleen de poging tot en voorbereiding van een misdrijf is strafbaar gesteld (art. 45 lid 1 en art. 45 lid 2 Sr). De poging en de voorbereiding worden ook wel onvolkomen delictsvormen genoemd. Het hebben van ‘verkeerde’ gedachten is niet strafbaar gesteld (geen Gesinnungsstrafrecht of intentiestrafrecht). Op een strafbare poging staat een strafmaximum van twee/derde van de hoofdstraffen die op het misdrijf zijn gesteld, op een strafbare voorbereiding staat de helft (art. 45 lid 2 en art. 46 lid 2 Sr).

Paragraaf 6.2 Poging

Op basis van artikel 45 lid 1 Sr is een poging tot een misdrijf strafbaar als het voornemen van de dader zich door een begin van uitvoering heeft geopenbaard. De uitvoeringshandeling staat bij de poging centraal en deze uitvoeringshandeling moet zijn gericht op een bepaald misdrijf. Voorwaardelijk opzet volstaat als bewijs van het voornemen, tenzij het delict waar de poging op gericht is een strengere vorm van opzet als bestanddeel kent.

De belangrijkste vraag om te bepalen of het een strafbare poging betreft is of sprake is van een begin van uitvoering. Je hebt de voltooide poging en de onvoltooide poging. Bij een voltooide poging faalt de dader in het verwezenlijken van het strafbaar feit, doordat bijvoorbeeld het slachtoffer de messteken overleeft. Bij een onvoltooide poging wordt de dader in zijn poging gestoord door bijvoorbeeld een ingreep door de politie. Beide soorten pogingen zijn strafbaar.

De subjectieve theorie stelt dat de gevaarlijke wil die uit de poging blijkt een begin van uitvoering is. De nadruk ligt dan op het voornemen. De objectieve theorie vereist een gevaarlijkheid van de daad en stelt in die zin een strengere voorwaarde. De nadruk ligt bij deze theorie op de uitvoering. Een gemengde theorie wordt in de rechtspraktijk toegepast waarbij het accent ligt op de uitvoering. In het Uitzendbureau Cito-arrest heeft de Hoge Raad overwogen dat de bewezenverklaarde gedraging naar haar uiterlijke verschijningsvorm dient te worden beschouwd als te zijn gericht op de voltooiing van het misdrijf (HR 24 oktober 1978, NJ 1979, 52). Dit algemene criterium wordt sinds het Cito-arrest toegepast om te kijken of het een strafbare poging betreft. Rozemond spreekt van een ‘geobjectiveerde finale pogingsleer’.

In de rechtspraak tot 1978 (tot Cito-arrest) was er geen algemene criterium aan de hand waarvan men kon bepalen of er spraken was van uitvoeringshandeling. Een goed voorbeeld van die tijd is het Eindhovense brandstichting-arrest (HR 19 maart 1934, NJ 1934, 450) waarin voor een restrictieve benadering van de pogingsleer werd gekozen. Er moest in ieder geval een begin met het delict zelf zijn gemaakt. Hierbij bestond niet zo veel ruimte tussen voorbereiding van opzettelijke brandstichting en voltooide opzettelijke brandstichting. Een minder strenge opvatting is te vinden in het Hamer-arrest uit 1951. Hier werd verwezen naar voorgenomen, precieze uitvoering. In de Hamer-arrest was nog geen sprake van een daad die zonder ingrijpen of onverwachte gebeurtenissen tot een voltooid delict zou leiden.

In het Grenswisselkantoor-arrest is het criterium van het Cito-arrest nog eens duidelijk aangehaald (HR 8 september 1987, NJ 1988, 612). De nadruk werd voornamelijk gelegd op de objectieve zijde van de poging, namelijk op de uitvoering en op de zichtbaarheid daarvan. In het Grenswisselkantoor-arrest was een belangrijke vraag vanaf welk moment de politie mag ingrijpen om te kunnen spreken van voldoende grond voor strafrechtelijke aansprakelijkheid. De politie moest in de tijd dat voorbereidingshandelingen nog niet strafbaar waren zien te voorkomen, dat ze te vroeg ingreep in die zin dat nog geen sprake was van een poging maar van een straffeloze voorbereidingshandeling. Een dergelijk spanningsveld is sinds het strafbaar stellen van de voorbereiding minder aan de orde.

Voor het delict in kwestie is een belangrijke rol weggelegd bij toetsing van het criterium van de uiterlijke verschijningsvorm. Per delict kan verschillen of een bepaalde handeling als een voorbereidingshandeling te kwalificeren is of als een uitvoeringshandeling. Van een poging is niet zo snel sprak bij formeel omschreven delicten. Bij gekwalificeerde delicten kan de poging op het hele delict worden vastgesteld zodra een begin van uitvoering met betrekking tot het kwalificerende bestanddeel van de betreffende delictsomschrijving heeft plaatsgevonden. Of een uitvoeringshandeling kan worden vastgesteld is per delict tevens afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

Een ondeugdelijke poging kan ook tot strafrechtelijke aansprakelijkheid leiden. In ieder geval als het gaat om een relatief ondeugdelijke poging: het middel of object is in algemene zin niet ondeugdelijk maar in het concrete geval wel. Bijvoorbeeld het vergiftigen van het slachtoffer met arsenicum waarbij een te lage dosis is gebruikt (relatief ondeugdelijk middel) of proberen geld te stelen uit een kassa die leeg blijkt te zijn (relatief ondeugdelijk object). Een absoluut ondeugdelijke poging is niet strafbaar: het middel of object is dan en in algemene zin en in concreto ondeugdelijk. Bijvoorbeeld het schieten op een persoon die al overleden blijkt te zijn (absoluut ondeugdelijk object) of een persoon doet in plaats van de bedoelde XTC pil een aspirientje in het colaatje van een ander (absoluut ondeugdelijk middel). Een ondeugdelijke poging is niet zo snel niet strafbaar, omdat de uiterlijke verschijningsvorm door de ondeugdelijkheid bijna nooit wordt aangetast.

Het plegen van een putatief delict (men denkt een strafbaar feit te plegen maar dat is niet het geval) levert geen strafbare poging op, omdat het delict nimmer voltooid wordt (Mangel am Tatbestand). Zo kan iemand die geen ambtenaar is geen ambtsdelict begaan.

Niet elk delict leent zich voor een strafbare poging. Een strafbare poging op het gronddelict mishandeling is zelfs wettelijk uitgesloten (art. 300 lid 5 Sr). Ook een poging tot poging is niet strafbaar. Een strafbare poging bij misdrijven met een bijkomende voorwaarde voor strafbaarheid (bijvoorbeeld art. 294 Sr) is evenmin uitgesloten. In feite komt poging vooral voor bij delicten als moord, doodslag, diefstal met braak, brandstichting, oplichting en verkrachting.

Deelneming aan een poging tot een misdrijf is strafbaar. Dit betekent dat men medeplichtig kan zijn aan een poging, een poging kan medeplegen of uitlokken. Als de deelnemer opzet heeft op de deelneming dan is opzet op de poging een gegeven, waarbij een voorwaardelijk opzet voldoende is. Poging tot deelneming ligt wat moeilijker. Poging tot medeplegen is strafbaar omdat het in feite hetzelfde is als het medeplegen van een poging. Het blijven steken in de voorfase van het plan om in vereniging een bank te overvallen kan worden gekarakteriseerd als een poging tot medeplegen maar ook als het medeplegen van een poging. Alleen in het geval dat een poging tot medeplegen feitelijk neerkomt op het medeplegen van een poging is de medepleger strafrechtelijk aansprakelijk. Het gaat erom dat de medepleger een zelfstandig verwijt kan worden gemaakt.

Artikel 46a Sr stelt de poging tot uitlokking uitdrukkelijk strafbaar (mislukte uitlokking). De dader moet gebruik hebben gemaakt van een wettelijk uitlokkingsmiddel en het misdrijf moet in het geheel niet zijn gevolgd. Volgens De Hullu kan een poging tot doen plegen en een poging tot leidinggeven aan een misdrijf van een rechtspersoon eveneens geschaard worden onder artikel 46a Sr. Ook de poging tot medeplegen zou er onder kunnen vallen.

Een poging tot medeplichtigheid is in principe niet strafbaar, tenzij de wet het met betrekking tot een bepaald delict wel strafbaar stelt (zie bijvoorbeeld art. 10a lid 1 sub 2 Opiumwet).

Artikel 46b Sr is tevens op artikel 46a Sr van toepassing: de poging tot bijvoorbeeld uitlokking of doen plegen is niet strafbaar, indien de uitlokker of de doen pleger vrijwillig terugtreedt.

Paragraaf 6.3 Voorbereiding

In artikel 46 lid 1 Sr is de voorbereiding op een misdrijf met een strafmaximum van acht jaar of meer strafbaar gesteld ‘wanneer de dader opzettelijk voorwerpen, stoffen, informatiedragers, ruimten of vervoermiddelen die kennelijk bestemd tot het begaan van dat misdrijf verwerft, vervaardigt, invoert, doorvoert, uitvoert of voorhanden heeft’.

De genoemde voorbereidingshandelingen en voorbereidingsmiddelen in artikel 46 lid 1 Sr vormen een limitatieve opsomming. Voorbereidingshandelingen zijn ook strafbaar als de voorbereider bevorderingshandelingen verricht voor anderen die van plan zijn een misdrijf te plegen. Dat op het misdrijf een strafmaximum van minimaal acht jaar moet zijn gesteld heeft als gevolg dat vrijwel alleen de doleuze delicten eventueel bij de strafbare voorbereiding een rol spelen. Voorbereiding van formele delicten of op het gevolg gekwalificeerde delicten is goed mogelijk.

Het algemene leerstuk van de voorbereiding is destijds in 1994 ingevoerd omdat veel zaken stukliepen door te vroegtijdig ingrijpen van de kant van de politie. Bij bepaalde delicten achtte de politie het wachten op uitvoeringshandelingen te risicovol, met als gevolg dat zaken veelal niet meer konden worden vervolgd.

Een poging tot voorbereiding, een voorbereiding tot voorbereiding en een voorbereiding van een poging is uitgesloten. Deelneming aan een voorbereiding is wel mogelijk. Een poging tot voorbereiding is in principe niet strafbaar, maar wel mogelijk.

De dader kan niet voor voorbereidingshandelingen gestraft worden indien de poging of het voltooien van het delict bewezen is verklaard. Om dubbele bestraffing te voorkomen is er dus geen cumulatie van aansprakelijkheid mogelijk in deze. Voorbereidingshandelingen kunnen ook verricht worden om anderen in staat te stellen een delict te plegen. In dat geval is niet-voltooiing van het delict door de anderen geen vereiste om een strafbare voorbereiding vast te kunnen stellen.

De voorbereidingsmiddelen en voorbereidingshandelingen drukken een begin van voorbereiding uit. Artikel 46 lid 5 Sr bepaalt dat onder voorwerpen alle zaken en vermogensrechten vallen. Ondanks dat de opsomming van de voorbereidingsmiddelen limitatief is, kunnen ,inhoudelijk bezien,vele middelen daaronder geschaard worden. Van belang is de intentie die de voorbereider heeft met de voorbereidingsmiddelen. Bij de voorbereidingshandelingen gaat het tevens om de intentie die de voorbereider heeft met de handelingen. De voorwaarde dat voor strafbare voorbereiding het voorbereidingsmiddel kennelijk bestemd moet zijn tot het begaan van een bepaald misdrijf wordt getoetst aan de hand van het volgende criterium: ‘springt de misdadige bestemming van het gebruik van de middelen voor de gemiddelde rechtsgenoot in het oog’. De Hullu vindt dat voor de intentie van de voorbereider ook een rol is weggelegd bij het vergaren van bewijs voor de kennelijke bestemming.

Het bestanddeel opzettelijk in artikel 46 lid 1 Sr heeft op alle bestanddelen van de strafbare voorbereiding betrekking. Dat de intentie van de voorbereider een belangrijke rol speelt bij de strafbare voorbereiding heeft als gevolg dat het opzetvereiste een bijzondere inhoud heeft.

In beginsel kan voorwaardelijke opzet voldoende zijn, maar De Hullu pleit voor een strengere betekenis van opzet, namelijk in de zin van oogmerk. Wederom is de intentie van de voorbereider van belang om opzet op de voorbereiding te kunnen vaststellen. Die intentie moet op een bepaald misdrijf betrekking hebben en kan bijvoorbeeld worden afgeleid uit een geconcretiseerd plan van de voorbereider.

Er zijn collectieve en individuele voorbereidingsdelicten. Bij collectieve voorbereidingsdelicten zijn meerdere personen betrokken bij de strafbare voorbereiding. Een goed voorbeeld daarvan is artikel 140 lid 1 Sr. Dit artikel stelt strafbaar het deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk het plegen van misdrijven heeft. De minimumvereiste is dat de organisatie het oogmerk heeft op het plegen van misdrijven, men hoeft niet daadwerkelijk begonnen te zijn met het plegen van misdrijven. Onder het ‘deelnemen’ valt tevens het doen van voorbereidende handelingen. Net als bij de algemene strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen kan bij artikel 140 lid 1 Sr de nadruk liggen op de intentie van de dader.

Gezien het voorgaande lijken artikel 46 Sr en artikel 140 Sr elkaar te overlappen. Door De Hullu wordt gewezen op een eigenlijke overbodigheid van artikel 46 Sr naast artikel 140 Sr. De gevallen die onder artikel 46 Sr vallen, vinden ook gemakkelijk toepassing onder artikel 140 Sr. Strijards betitelt artikel 46 Sr zelfs als een algemene aansprakelijkheidsgrond. De Hullu stipt echter aan dat artikel 140 Sr wel degelijk ook een eigen inhoud heeft, namelijk de bestrijding van misdaadorganisaties, die weliswaar een ruime reikwijdte heeft, maar daarmee is nog niet gezegd dat het een algemene aansprakelijkheidsgrond is.

Individuele voorbereidingsdelicten kan men terugvinden in bijvoorbeeld artikel 132 lid 1, 134 lid 1, 234 Sr en artikel 10a Opiumwet. Artikel 10a Opiumwet is duidelijk herkenbaar als zijnde een strafbaarstelling van voorbereiding en zij is zeer ruim geformuleerd. Er is geen vrijwillige terugtred geregeld. Cumulatie van de aansprakelijkheid is bij dit artikel niet uitgesloten. Dat wil zeggen dat de dader voor de voorbereidingshandelingen gestraft kan worden en daar bovenop ook eventueel bestraffing kan plaatsvinden voor een poging op dat delict of zelfs op een voltooiing van het delict. Een verschil met de algemene strafbaarstelling van de voorbereiding is dat bij artikel 10a Opiumwet de culpa voldoende is, terwijl bij artikel 46 Sr opzet vereist is.

Paragraaf 6.4 Vrijwillige terugtred

Op grond van artikel 46b Sr bestaat geen poging of voorbereiding indien het misdrijf niet is voltooid ten gevolge van omstandigheden van de wil van de dader afhankelijk. Het betreft het vrijwillige terugtred-artikel en biedt een exceptie op de strafbare poging en voorbereiding. De wetgever heeft met deze exceptie een daderschapsuitsluitingsgrond op het oog gehad, maar De Hullu ziet in deze exceptie meer een strafuitsluitingsgrond. De Hoge Raad heeft overwogen dat het in ieder geval een persoonlijk uitsluitingsgrond betreft, kortom de vrijwillige terugtred heeft geen derdenwerking. De vrijwillige terugtred moet aannemelijk worden gemaakt.

De Hullu beziet de exceptie als een causaliteitsvraag: de vrijwillige terugtred moet naar alle redelijkheid kunnen worden toegerekend aan de wil van de verdachte afhankelijke omstandigheden. Volgens de rechtspraak dient vrijwillige terugtred op tijd plaats te vinden, zodat het nog gevolgen heeft op het voltooien van het delict. Onder vrijwillige terugtred valt niet het staken van de poging of voorbereiding, omdat men ontdekt is of ontdekking vreest. De vrijwillige terugtred werkt persoonlijk, dus een vrijwillige terugtred van bijvoorbeeld een medepleger heeft geen derdenwerking. Ook andere individuen die toevallig bij het delict betrokken raken (als slachtoffer) mogen niet van invloed zijn op de terugtred van de poger of voorbereider. Invloeden van buitenaf zijn voor een vrijwillig terugtred niet geoorloofd.

Paragraaf 6.5 Afsluitende opmerkingen over poging en voorbereiding

Vooral moet bijblijven dat hier sprake is van een belangrijke uitbreiding van de mogelijkheden voor strafrechtelijke aansprakelijkheidsstelling ter zake van gedragingen in de voorfase van een daadwerkelijke schending van rechtsgoederen. Door de leerstukken poging en voorbereiding wordt een ruimer bereik aan veel misdrijven gegeven.

Uit deze leerstukken blijkt ook dat gemakkelijker, instrumenteler en ruimer wordt omgegaan met algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid. Er is een duidelijke uitbreiding van de mogelijkheden voor aansprakelijkstelling.

Het risico bestaat dat de leerstukken poging en voorbereiding steeds minder terughoudend gehanteerd zullen worden. In dit verband is art. 140 Sr interessant. Deze is van een lang, sluimerend bestaan in korte tijd gegroeid tot een centrale strafbaarstelling die zelfs begint te lijken op een algemene vorm van aansprakelijkheidsstelling.

In een meer totalitaire samenleving kunnen zij zowel materieel- als formeelrechtelijk een belangrijke, volgens de Hullu ongewenste, rol spelen. Hierom acht de Hullu ook dat beperking van deze aansprakelijkheidsmogelijkheden aandacht verdient.

Hoofdstuk 7: Deelneming

Paragraaf 7.1 Deelneming: algemeen

Soms wordt hetzelfde strafbare feit door meer dan één persoon gepleegd. Deze bijdrage aan de totstandkoming van het strafbare feit, of het nu een vergaande bijdrage is of een minder vergaande bijdrage, kan leiden tot strafrechtelijke aansprakelijkheid. De deelneming aan strafbare feiten (daaronder vallen verschillende vormen van strafbare betrokkenheid) is in de artikelen 47-52 Sr strafbaar gesteld. Het gaat om de volgende deelnemingsvormen:

• medeplegen;
• doen plegen;
• uitlokken;
• medeplichtigheid.

Een rechtspersoon kan ook deelnemer zijn. Als opdrachtgever of feitelijk leidinggever strafbare feiten onder de naam van een rechtspersoon plegen, heeft dit tevens verdacht veel weg van deelnemingsvormen. De grondslag voor de deelnemingsregeling kan worden gezien in het (grote) aandeel dat iemand kan hebben in het strafwaardig maken van een gedraging. De deelnemingsregeling geldt voor commune en bijzondere delicten.

De wet onderscheidt daders en medeplichtigen. Daders zijn in deze de pleger, doen pleger, medepleger en uitlokker (art. 47 lid 1 Sr). De doen pleger, medepleger en uitlokker worden als dader gestraft. De medeplichtigen worden in een ander artikel genoemd (art. 48 Sr). Je kunt alleen medeplichtig zijn aan misdrijven, dit in tegenstelling tot de andere deelnemingsvormen. Medeplichtigheid kent daarnaast een lager strafmaximum. Op grond van artikel 51 lid 2 Sr zijn feitelijk leidinggevers en opdrachtgevers strafrechtelijk vervolgbaar.

Deze ‘deelnemingsvormen’ worden dus net als medeplichtigen apart genoemd van de daders. Maar voor feitelijk leidinggevers en opdrachtgevers geldt net als voor daders geen lager strafmaximum.

Bij deelneming wordt de nadruk gelegd op betrokkenheid voorafgaand aan het delict en betrokkenheid op het moment dat het delict gepleegd wordt. Dit betekent dat deelneming na een strafbaar feit niet mogelijk is. Deze stelling dient echter genuanceerd te worden. De scheidslijn wanneer een strafbaar feit is voltooid is soms moeilijk te trekken. En stel je het volgende voor. Het kan zijn dat iemand de pleger van een delict behulpzaam is na het plegen van het delict (bijvoorbeeld helpen vluchten). Dat is op zich een strafbaar feit (zie art. 189 lid 1 Sr). Als er echter eerder afspraken zijn gemaakt over die behulpzaamheid, dus voor of tijdens het plegen van het delict, dan kan die behulpzaamheid uitmonden in medeplichtigheid.

Tegenwoordig is er enige overlap tussen deelneming en daderschap. Als gevolg van het functionele daderschap wordt wat voorheen als deelneming werd beschouwd nu als plegen aangemerkt.

Voor deelneming geldt het accessoriteitsvereiste. Dat houdt in dat deelneming pas strafbaar is als er werkelijk een strafbaar feit is gepleegd. Dat geeft aan dat de deelneming een onzelfstandig karakter heeft. Als logisch gevolg is poging tot deelneming in principe niet strafbaar, uitzonderingen daargelaten. Men kan wel deelnemen aan een strafbare poging of voorbereiding (art. 78 Sr). Het accessoriteitsvereiste voor feitelijk leidinggevers en opdrachtgevers, is dat de rechtspersoon een strafbaar feit moet hebben gepleegd (art. 51 lid 2 Sr).

Bepaalde bijzondere delicten zijn te kenmerken als een soort van deelneming. Diefstal in vereniging gepleegd (art. 311 lid 1 sub 4 Sr) doet bijvoorbeeld denken aan medeplegen van diefstal. Artikel 140 lid 1 Sr noemt zelfs de term deelneming in de delictsomschrijving: deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven. Het ‘deelnemen’ in artikel 140 lid 1 Sr heeft de Hoge Raad een eigen betekenis gegeven: de verdachte moet behoren tot het samenwerkingsverband en een aandeel hebben in, dan wel ondersteunen van de gedragingen die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de totstandkoming van het in artikel 140 Sr beoogde oogmerk. Er geldt in het kader van deze deelneming dus een lidmaatschapsvereiste en een speciaal gedragsvereiste die op de organisatie en op het oogmerk van de organisatie gericht moet zijn. Je kunt daarnaast gewoon medepleger, medeplichtig etc. zijn aan het plegen van artikel 140 Sr.

Het begrip ‘noodzakelijke deelneming’ duidt op het verschijnsel dat bepaalde delicten betrokkenheid vereisen van meerdere personen. Denk aan de eerdergenoemde diefstal in vereniging gepleegd (art. 311 lid 1 sub 4) of aan openlijke geweldpleging in vereniging gepleegd (art. 141 lid 1 Sr). Noodzakelijke deelneming ziet ook op strafbare feiten waarbij het slachtoffer betrokken is.

Ontucht met een jeugdige die nog geen zestien jaar is, is strafbaar (art. 245 lid 1 Sr), maar het is voorstelbaar dat het slachtoffer niet onwillig is geweest tegenover de ontucht.

Naast het vereiste dat er sprake moet zijn van koppeling aan een bepaald strafbaar grondfeit geldt ten tweede dat de deelnemer  opzet moet hebben op de deelneming. Het opzetvereiste geldt voor alle deelnemingsvormen. In het geval van uitlokking en medeplichtigheid is het opzetvereiste zelfs in de wet opgenomen. Bovenop de opzet op de deelneming is ook opzet op het strafbare feit vereist. Dit wordt ook wel dubbel opzet genoemd. Het opzet van de deelnemer op het strafbare feit hoeft niet gelijk te zijn aan het opzet van de pleger op het strafbare feit. Bovendien is een vrij algemene opzet voor de deelnemer voldoende. Deelneming aan culpoze delicten is niet uitgesloten, omdat het opzetvereiste alleen op de gedraging gericht hoeft te zijn en niet op het bestanddeel waar de culpa betrekking op heeft.

Uiteenlopend opzet bij deelneming is als volgt geregeld. Het gaat hier om gevallen waarbij het gepleegde feit niet overeenkomt met het feit zoals de deelnemer het voor ogen had. Voor medeplegers, uitlokkers en doen plegers (en ook leiding- en opdrachtgevers) is de eigen opzet bepalend voor het te maken strafbare verwijt (art. 47 lid 2 Sr; deze bepaling geldt voor uitlokkers en naar analogie voor de andere daders) en dus niet de opzet van de pleger. Voor medeplichtigen geldt dat met een afwijkend opzet pas rekening wordt gehouden bij het bepalen van de straf (art. 49 lid 4 Sr). Om een voorbeeld te geven: iemand pleegt diefstal met geweld dat tot de dood leidt van het slachtoffer (art. 312 lid 3 Sr), terwijl de opzet van de deelnemer slechts gericht was op diefstal (art. 310). De pleger zal veroordeeld worden voor artikel 312 lid 3 Sr. De medeplichtige zal veroordeeld worden voor medeplichtigheid aan diefstal met geweld de dood ten gevolge hebbend. De medepleger, de doen pleger en de uitlokker zullen voor diefstal met geweld (art. 312 lid 1 Sr) veroordeeld worden.

Artikel 50 Sr bepaalt dat de persoonlijke omstandigheden waardoor de strafbaarheid uitgesloten, verminderd of verhoogd wordt, bij de toepassing van de strafwet alleen in aanmerking komen ten aanzien van de dader of medeplichtige van wie zij persoonlijk betreffen. Maar strafuitsluitingsgronden, daderschapsuitsluitingsgronden en vervolgingsuitsluitingsgronden kunnen soms niet alleen persoonlijke werking hebben, maar ook een algemene. Als een pleger zich succesvol op noodweer beroept, dan kan een medepleger ook straffeloos blijven als zijn opzet gericht was op het handelen van de pleger in noodweer. De hoofdregel blijft dat in principe straf-, daderschap- en vervolgingsuitsluitingsgronden persoonlijk werken. Hetzelfde geldt voor de strafverhogende of verminderde omstandigheden. Volgens De Hullu kan art. 50 Sr worden geschrapt, omdat het geen bijzondere betekenis heeft voor strafuitsluitingsgronden.

Een deelnemer hoeft niet een bepaalde kwaliteit te hebben om een kwaliteitsdelict te plegen. Daarnaast kunnen een aantal deelnemers met elkaar aan de verschillende bestanddelen van een delictsomschrijving een invulling geven zonder dat één persoon als pleger valt te kwalificeren. Tot slot is een deelnemer aansprakelijk ook al is de aansprakelijkheid van de andere deelnemers geen vaststaand gegeven.

Paragraaf 7.2 Deelneming: medeplegen

Medeplegen is de belangrijkste en meest voorkomende deelnemingsvorm. De rechtspraktijk heeft de criteria voor medeplegen ontwikkeld. Een algemene conclusie is dat medeplegen een ruim bereik heeft. Het criterium om medeplegen vast te stellen is: de bewuste, nauwe en volledige samenwerking. Daarbij ligt het accent vooral op de nauwe en volledige samenwerking. Het Wormerveerse brandstichting-arrest is een klassiek voorbeeld waarin dat criterium is toegepast (HR 29 oktober 1934, 1637). Enkele hulpverlening is voor medeplegen niet voldoende. Indien men van te voren een afspraak heeft gemaakt om, zoals in het Wormerveerse brandstichting-arrest, een brand te stichten, dan kan dit ook een rol spelen. Een andere indicatie voor een volledige en nauwe samenwerking is de inwisselbaarheid van rollen. Inwisselbaarheid van rollen houdt in dat het willekeurig is wie wat doet ( zoals in het Wormerveerse brandstichting arrest).

Het gezamenlijk uitvoeren wijst ook op een bewuste, volledige en nauwe samenwerking. Enkel aanwezig zijn is niet voldoende, er moet meer aan de hand zijn zoals aansporing van feitelijke uitvoerders. De gedragingen die tijdens het plegen van het strafbare feit plaatsvinden duiden op een gezamenlijke uitvoering, maar ook gedragingen die vooraf of na afloop van het strafbare feit hebben plaatsgevonden kunnen een aanwijzing zijn voor volledige en nauwe samenwerking. Als de gezamenlijke uitvoering minder aanwezig is, kan nog steeds sprake zijn van medeplegen.

Zelfs als je niet lijfelijk aanwezig bent, kun je als medepleger veroordeeld worden. Het Moord op afstand-arrest is daar een mooi voorbeeld van (HR 15 april 1986, NJ 1986, 740) (vergelijkbaar is het Containerdiefstal-arrest). De medepleger was dan niet lijfelijk aanwezig bij de moord, maar hij had het plan gemaakt voor de moord, het wapen geleverd en het tijdstip bepaald om de moord te begaan. Om tot medeplegen te komen bij lijfelijke afwezigheid zijn de soort activiteiten die vooraf hebben plaatsgehad dus van belang. Zo kan men invoer van drugs medeplegen zonder dat men zelf in persoon de drugs vervoert en in Nederland brengt.

De bijzondere omstandigheden van het geval zijn vaak bepalend om een medeplegen vast te kunnen stellen. Bij elk delict wordt medeplegen dan ook anders ingekleurd. De nadruk ligt in casu op de bewijsmotivering. Dat maakt de rechtspraak over medeplegen wel eens casuïstisch en in moeilijke grensgevallen ontbreken dan duidelijke criteria om van medeplegen te kunnen spreken, zeker als de bewijsmotivering onvoldoende is.

Omstandigheden die de volledige en nauwe samenwerking verder inkleuren als geen sprake is van een gezamenlijke uitvoering betreffen:

• de taakverdeling;
• zich niet distantiëren van de gedragingen;
• intensiteit samenwerking;
• rol in voorbereiding, uitvoering of afhandeling; het belang van die rol;
• aanwezigheid op belangrijke momenten.

In de Van Mechelen-zaak werd om medeplegen te bewijzen door het Hof en de Hoge Raad het accent gelegd op het feit dat zeer hecht, intensief en planmatig was samengewerkt door de groep van daders.

Welke dader wat heeft gedaan hoeft niet te worden vastgesteld zolang maar één van de daders het strafbare feit heeft begaan. Toepassing van deze regel houdt in dat als medeverdachten elkaar tegenspreken of elkaar beschuldigen dat aan het aannemen van medeplegen niet in de weg staat. Of medeverdachten strafbaar zijn doet ook niet terzake.

Zich niet distantiëren, dient volgens De Hullu een beperkte rol te spelen als indicatie voor medeplegen. Het kan namelijk zijn dat iemand uit angst voor wraakacties van zijn medeverdachten zich niet heeft teruggetrokken. Van de partij blijven en niet ingrijpen, betekent niet automatisch dat men de pleger steunt. Zich niet distantiëren is wel een element dat aanwezig moet zijn in het geval de deelnemer niet lijfelijk aanwezig was. Een ander verhaal is dat in bijvoorbeeld drugszaken medeplegen van invoer kan worden aanvaard op grond van algemene ervaringsregels.

De medepleger dient opzet op het medeplegen te hebben, want de samenwerking moet bewust zijn. Opzet op het strafbare feit is vereist. Bij doleuze delicten zijn de geobjectiveerde bestanddelen uitgezonderd en bij culpoze delicten hoeft de opzet niet gericht te zijn op het bestanddeel waar de culpa betrekking op heeft. Bij overtreding is slechts opzet op de samenwerking vereist en dus niet op de delictsgedraging. Indicatoren voor bewuste samenwerking zijn bijvoorbeeld (stilzwijgende) afspraken.

Als het opzet van de medepleger uiteenloopt met het opzet van de anderen (uiteenlopend opzet), geldt artikel 47 lid 2 Sr naar analogie voor de medepleger en zal het eigen opzet bepalend zijn voor het te maken verwijt (zie hierover HR 8 mei 2001, NJ 2001, 840 (Bacchus). Mocht het opzet echt totaal anders zijn in vergelijking met de andere deelnemers dan kan niet worden gesproken van een bewuste samenwerking en is het medeplegen mislukt. Mislukt medeplegen levert eventueel medeplegen van een poging of gewoon plegen van een strafbaar feit op.

Een medepleger hoeft niet zelfstandig alle bestanddelen van een delictsomschrijving te vervullen, zolang de overige bestanddelen voor rekening komen van de andere betrokkenen. Een medepleger kan tevens kwaliteitsdelicten plegen. Het opzet van de medepleger dient in dat geval minimaal gericht te zijn op de aanwezigheid van die kwaliteit bijéén van de andere betrokkenen.

In bepaalde delicten is medeplegen als het ware als strafverzwarende omstandigheid opgenomen (zie bijvoorbeeld art. 311 lid 1 sub 4 (diefstal in vereniging gepleegd) en art. 310 Sr). Bij andere delicten gaat het duidelijk om een zelfstandige strafbaarstelling van medeplegen (bijvoorbeeld art. 141 Sr (openlijke geweldpleging in vereniging gepleegd). Artikel 141 Sr kan niet dooréén persoon worden gepleegd. In de rechtspraak is voor beide soorten bijzondere delicten aangesloten bij de inkleuring die medeplegen tegenwoordig heeft. Er gelden geen bijzondere vereisten. In geval van artikel 141 Sr is het wel zo dat de strafverzwarende omstandigheden genoemd in lid 2 alleen kunnen worden toegerekend aan de persoon die ze zelf en eigenhandig heeft veroorzaakt. Collectieve aansprakelijkheid is daarom niet aan de orde.

Paragraaf 7.3 Deelneming: doen plegen

Doen plegen is het opzettelijk bewegen van een ander tot het plegen van een strafbaar feit. Dit bewegen kan ook bestaan uit een nalaten. De doen pleger moet duidelijk invloed hebben gehad op de feitelijke pleger. Doen plegen is enigszins verwant aan uitlokken. Een poging tot doen plegen is niet strafbaar (uitzonderingen daargelaten). Dit vloeit voort uit het accessoriteitsvereiste: geen strafbare deelneming zonder een strafbaar feit.

Een belangrijk vereiste voor doen plegen, en daarmee onderscheidt doen plegen zich ook van uitlokken, is dat de feitelijke dader zelf niet strafrechtelijke aansprakelijk mag zijn, dat werd vastgesteld in het Pastoor-arrest uit 1898. De oorzaak van straffeloosheid van de feitelijke dader doet niet terzake (Terp-arrest). Of het nu dwaling is of dat de feitelijke pleger een bepaalde kwaliteit mist, dat maakt niet uit. Zoals De Hullu dat noemt moet de straffeloosheid wel volgen uit een materieel gebrek. Een bewijsprobleem of verjaring is niet relevant.

Om vast te stellen of de feitelijke dader niet strafbaar is, moet duidelijk zijn wie de feitelijke dader is geweest. Bij doen plegen kan ook verdeling van bestanddelen plaatsvinden (Terp-arrest, Reispas-arrest). Voor het plegen van een kwaliteitsdelict is bijvoorbeeld niet vereist dat naast de doen pleger tevens de feitelijke dader die kwaliteit heeft, maar andersom kan de feitelijke dader de kwaliteit hebben en mag die kwaliteit bij de doen pleger ontbreken. De opzet van deelnemer dient in laatstgenoemd geval gericht te zijn op de aanwezigheid van de kwaliteit van de feitelijke pleger. De niet-strafbaarheid van de feitelijke pleger moet voortvloeien uit het delict dat aan de doen pleger is tenlastegelegd.

Het vereiste van dubbel opzet geldt ook voor doen plegen. Niet is vereist dat de doen pleger opzet heeft op de straffeloosheid van de feitelijke dader. Het eigen opzet is voor de doen pleger bepalend voor het te maken verwijt. In geval het opzet van de doen pleger minder ver strekt dan het opzet van de feitelijke pleger, dan is het minder vergaande opzet de basis voor aansprakelijkstelling van de doen pleger. Als het opzet van de doen pleger verdergaand is dan het opzet van de feitelijke pleger, dan is evenwel het verdergaande opzet de basis voor aansprakelijkstelling van de doen pleger. Het doen plegen is mislukt als de opzet van de feitelijke dader en de doen pleger totaal niet met elkaar overeenkomen. Artikel 46a kan dan alsnog leiden tot aansprakelijkheid.

Doen plegen heeft een overlap met functioneel daderschap en met uitlokking. Volgens De Hullu is voor uitlokking strafbaarheid van de feitelijke pleger ook geen vereiste. Doen plegen is daarmee eigenlijk een overbodige deelnemingsvorm geworden.

Paragraaf 7.4 Deelneming: uitlokken

Uitlokken is het net als bij doen plegen het opzettelijk bewegen van een ander tot het plegen van een strafbaar feit. Dat het bewegen bestaat uit een nalaten is niet ondenkbaar. Artikel 47 lid 1 sub 2 geeft een limitatieve opsomming van uitlokkingsmiddelen: giften, beloften, misbruik van gezag, geweld, bedreiging, misleiding en het verschaffen van gelegenheid, middelen of inlichtingen.

De Hullu acht voor uitlokking niet noodzakelijk dat de feitelijke dader strafbaar is. De rechtspraak heeft zich daarover niet duidelijk uitgesproken. De uitgelokte moet in principe aan alle bestanddelen van de delictsomschrijving hebben voldaan. Het accessoriteitsvereiste is van toepassing op uitlokking. Uitlokking is strafbaar als de uitgelokte het delict waartoe is uitgelokt heeft gepleegd, voorbereid of een poging daartoe heeft ondernomen.

Sommige bijzondere delicten vertonen verwantschap met uitlokking. Artikel 131 Sr (in het openbaar opruien) is daar een voorbeeld van. Het uitlokken op zich is in dat artikel al strafbaar, of de gedragingen werkelijk opruiing tot gevolg heeft gehad is niet van belang.

Artikel 47 lid 1 sub 2 Sr noemt het opzetvereiste voor de uitlokker uitdrukkelijk. Dubbel opzet moet aan de orde zijn, dat wil zeggen dat de uitlokker opzet moet hebben op de uitlokking en opzet op het strafbare feit. Opzet op het strafbare feit moet in principe gericht zijn op alle bestanddelen van delictsomschrijving. Bij culpoze delicten hoeft het opzet van de uitlokker niet gericht te zijn op het bestanddeel dat door de culpa wordt beheerst. Bij doleuze delicten hoeft opzet niet op de geobjectiveerde bestanddelen te zien. De uitlokker moet wel opzet hebben op alle bestanddelen van een overtreding.

Het maakt niet uit of de uitgelokte het strafbare feit met behulp van bijvoorbeeld een medepleger heeft gepleegd. Verder is uitlokken zonder al te veel problemen gewoon bewijsbaar, als de uitvoering niet geheel overeenstemt met wat de uitlokker in gedachte had. Voor het geval het opzet van uitlokker en uitgelokte wat verder uiteenloopt, regelt artikel 47 lid 2 Sr dat het eigen opzet van de uitlokker bepalend is voor zijn aansprakelijkheid. Artikel 46a Sr (poging tot uitlokking) kan een rol spelen als de uitlokking mislukt is, omdat bijvoorbeeld het opzet van de uitlokker en de uitgelokte veel te ver uiteenlopen.

De rechtspraktijk heeft de verscheidene uitlokkingsmiddelen een invulling gegeven. De uitlokkingsmiddelen zijn ruim geformuleerd. Onder het geven van inlichtingen moet worden verstaan mededelingen van feitelijke aard die van belang zijn met het oog op het te plegen delict in die zin dat deze geschikt zijn om in de omstandigheden van het geval te bewerkstelligen zodat het delict wordt gepleegd. Een gift en een belofte zijn moeilijk uit elkaar te houden, maar voor de uitlokking moet vast staan of het een gift of een belofte betreft. Bij een gift gaat het eerder ‘om niet’ dan bij een belofte. Een belofte kan ook stilzwijgend zijn. Een belofte is een toezegging tot naleving van een overeenkomst.

Misbruik van gezag kan ontstaan in een rechtsverhouding maar ook in een verhouding van feitelijke ondergeschiktheid. Onder misbruik van gezag valt al het verzoek tot het plegen van een strafbaar feit. Geweld is in de jurisprudentie niet nader uitgewerkt. Het kan gaan om veel of weinig geweld, afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Bedreiging kan gepaard gaan met geweld, maar dat is niet noodzakelijk. Wat voor soort mededelingen onder bedreiging vallen is niet geheel duidelijk.

Het gedrag van de uitlokker en de door hem toegepaste uitlokkingsmiddelen moet de uitgelokte hebben bewogen om het strafbare feit te plegen. De uitgelokte mag best zelf ideeën hebben aangedragen, maar het wilsbesluit van de uitgelokte om het strafbare feit te begaan moet zijn uitgelokt. Dat wilsbesluit is best moeilijk te bewijzen. Het causaal verband tussen de uitlokking en het wilsbesluit van de uitgelokte dient aan de hand van de redelijke toerekening te worden gelegd.

Als de uitgelokte al van plan was het feit te plegen of dat is niet helemaal duidelijk dan gaat uitlokking over in medeplichtigheid van de ‘uitgelokte’ indien de handelingen te kwalificeren vallen onder artikel 48 Sr. Een succesvolle uitlokking kan ook overgaan in medeplichtigheid van de uitlokker, als de uitlokker de uitgelokte behulpzaam is na het plegen van het strafbare feit. Art. 46a Sr bevat zowel uitlokken als doen plegen. Bij economische delicten wil het geval dat uitlokking is overgenomen door het functionele daderschap.

Paragraaf 7.5 Medeplichtigheid aan misdrijven

Artikel 48 Sr acht medeplichtig: 'zij die opzettelijk behulpzaam zijn bij het plegen van een misdrijf' (sub 1) en 'zij die opzettelijk gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaffen tot het plegen van een misdrijf' (sub 2). Dat medeplichtigheid als een minder ernstige deelnemingsvorm wordt beschouwd, komt naar voren uit het feit dat je alleen medeplichtig kunt zijn aan een misdrijf en niet aan overtreding, en dat het strafmaximum met een derde is verlaagd (art. 49 lid 1 Sr).

De behulpzaamheid wordt omschreven als gelijktijdige of simultane medeplichtigheid (medeplichtigheid bij). Het verschaffen van gelegenheid, middelen of inlichtingen wordt beschreven als voorafgaande of consecutieve medeplichtigheid (medeplichtigheid tot). De volgende gedragingen kunnen worden bestempeld als behulpzaamheid: op de uitkijk staan, niets doen waar ingrijpen geboden is, afspraken maken over hulp verlenen bij na het plegen van het strafbare feit.

De Hoge Raad heeft recent overwogen dat iemand medeplichtig kan zijn als op hem een rechtsplicht rust om een slachtoffer te beschermen tegen de dader die zich tegen het slachtoffer gewelddadig gedraagt (passieve medeplichtigheid). Van passieve medeplichtigheid is dus sprake als iemand in strijd met een op hem rustende rechtsplicht opzettelijk nalaat te beletten dat het misdrijf wordt gepleegd. Kennis over het voornemen van een ander tot het plegen van een misdrijf is niet zonder meer voldoende voor het doen ontstaan van de rechtsplicht tot openbaarmaking van die kennis en het aldus beletten van dat misdrijf.

Ook voor medeplichtigheid geldt het vereiste van dubbel opzet: opzet op de medeplichtigheid en opzet op het misdrijf. Het opzetvereiste is uitdrukkelijk in artikel 49 Sr opgenomen. Het opzet moet zijn gericht op de bestanddelen van de delictsomschrijving, tenzij het geobjectiveerde bestanddelen betreft of bestanddelen die op de culpa betrekking hebben. Als het opzet van de medeplichtige en de pleger uiteenlopen is artikel 49 lid 4 Sr van toepassing: bij het bepalen van de straf komen alleen die handelingen in aanmerking die de medeplichtige opzettelijk heeft gemakkelijk gemaakt of bevorderd, naast hun gevolgen. Dit betekent dat als het opzet van de medeplichtige en van de pleger niet helemaal overeenstemmen het strafmaximum wordt bepaald aan de hand van het opzet van de medeplichtige. Indien het opzet van de medeplichtige minder ver strekt dan het opzet van de pleger is artikel 49 lid 4 Sr vooral van toepassing. In geval het opzet van de medeplichtige verder strekt dan het opzet van de pleger dan wordt het strafmaximum bepaald aan de hand van het strafbare feit dat is gepleegd. Een mislukte medeplichtigheid levert geen strafbare poging tot medeplichtigheid op.

De medeplichtigheid moet bij voorafgaande medeplichtigheid enige effectiviteit hebben gehad wil het strafbaar zijn. Bij gelijktijdige medeplichtigheid geldt de behulpzaamheid in enig opzicht het strafbare feit heeft bevorderd of gemakkelijk heeft gemaakt. De betrokkenheid van de medeplichtige hoeft niet doorslaggevend te zijn of van aanzienlijke betekenis. Voor het vaststellen van medeplichtigheid hoeft de pleger niet te worden vervolgd of  überhaupt bekend te zijn. De medeplichtige en de dader hoeven zelfs geen contact te hebben gehad met elkaar.

Het vrij ruime bereik van medeplegen maakt het verschil tussen medeplegen en medeplichtigheid soms subtiel. Op de uitkijk staan kan zowel medeplegen als medeplichtigheid opleveren. Voor medeplegen is dan wel meer vereist dan gewoon op de uitkijk staan, namelijk een bewuste, nauwe en volledige samenwerking. Een belangrijk verschil tussen de twee deelnemingsvormen is dat voor medeplichtigheid geen samenwerking is vereist.

De medeplichtigheid wordt in sommige strafbepalingen apart geregeld (zie bijvoorbeeld art. 282 lid 4 Sr). Er zijn ook delicten die naar hun omschrijving veel weg hebben van een vorm van medeplichtigheid (zie bijvoorbeeld art. 102 Sr (hulp verlenen aan de vijand in tijd van oorlog).

Paragraaf 7.6 Leidinggeven aan strafbare feiten bij rechtspersonen

Op basis van artikel 51 lid 2 Sr kan een feitelijk leidinggever of een opdrachtgever strafrechtelijke aansprakelijk worden gesteld, indien de rechtspersoon een strafbaar feit heeft begaan. De Hullu meent dat artikel 51 lid 2 Sr een moderne deelnemingsvorm bevat. Net als bij de andere deelnemingsvormen geldt het accessoreitsvereiste en het dubbel opzetvereiste. Het accessoriteitsvereiste is bij artikel 51 lis 2 Sr wat specifieker, omdat alleen strafbare feiten die door de rechtspersoon zijn begaan in aanmerking komen. Een rechtspersoon kan strafbare feiten plegen of daaraan deelnemen. Om de feitelijke leidinggever of opdrachtgever te vervolgen is niet vereist dat de rechtspersoon wordt veroordeeld of zelfs maar vervolgd. Klassieke deelneming aan een strafbaar feit van een rechtspersoon is ook mogelijk. Inhoudelijk hebben feitelijk leidinggeven en opdrachtgeven volgens De Hullu ook veel weg van de andere deelnemingsvormen.

Feitelijk leidinggeven heeft een ruimere strekking dan opdrachtgeven. Een causaal verband tussen leidinggeven en het strafbare feit moet aanwezig zijn. Bij leidinggevers kan het gaan om centrale figuren, maar ook om minder centrale figuren.  Een sleutelpositie hebben bij de feitelijke uitvoering is een duidelijk geval van feitelijk leidinggeven, maar het doen van een suggestie kan soms voldoende zijn. De rechtsverhouding die iemand al dan niet heeft is niet bepalend voor de vraag of feitelijk leiding is gegeven aan een strafbaar feit. Bestuurders hebben in deze geen risicoaansprakelijkheid. Natuurlijk is juridische macht wel een indicatie voor de hiërarchie. De leidinggever moet enige macht, invloed en verantwoordelijkheid hebben ten aanzien van het plegen van het strafbare feit. Meerdere mensen kunnen tegelijkertijd feitelijk leiding hebben gegeven.

De feitelijke leidinggever kan zelf ook hebben deelgenomen aan het strafbare feit. Een dubbel opzet is vereist. Als het opzet van de leidinggever en de rechtspersoon uiteenlopen, kan artikel 47 lid 2 Sr analoog worden toegepast. De aansprakelijkheid van de leidinggever dient dan te worden beoordeeld aan de hand van zijn eigen opzet, als dat opzet minder ver gaat dan het opzet van de rechtspersoon. Een mislukt leidinggeven (opzet van leidinggever en rechtspersoon lopen zeer uiteen) kan volgens de Hullu onder artikel 46a geschaard worden.

In het Slavenburg-arrest heeft de Hoge Raad criteria gegeven om de ondergrens van feitelijk leidinggeven aan te geven (HR 16 december 1986, NJ 1987, 321). In het arrest stond de vraag centraal hoe sterk het verband moet zijn tussen het strafbare feit en de verantwoordelijke aan de top voordat kan worden gesproken van een feitelijk leidinggever. Is actieve bemoeienis vereist of is verwijtbare nalatigheid al voldoende? Moet men als feitelijk leidinggever kennis dragen van het concrete strafbare feit of is kennis van het geregeld begaan worden van dezelfde soort delicten al voldoende? De laatste vraag heeft betrekking op wat minimaal aan opzet is vereist.

Van feitelijk leidinggeven is volgens de Hoge Raad sprake als het strafbare gedrag wordt bevorderd door bewust niet-ingrijpen, bij nalaten en stilzitten. Dat nalaten kan worden verweten aan de functionarissen die bevoegd waren te handelen en daartoe redelijkerwijs waren gehouden. Als het om veiligheid gaat of om het milieu gelden specifieke zorgplichten. Een taakverdeling binnen een bestuur kan ook een indicatie zijn.

De feitelijke leidinggever hoeft geen specifieke wetenschap van de strafbare gedragingen te hebben. Kennis van strafbare feiten die direct verband houden met het strafbare feit is al voldoende. De Hullu noemt deze soortgelijke wetenschap. De soortgelijke wetenschap moet betrekking hebben op de hoofdbestanddelen van het strafbare feit. Dit moet ook uit de bewijsmiddelen blijken. Het opzetvereiste is daarom minder streng dan bij de klassieke deelnemingsvormen. Hoewel de voorwaardelijke opzet-constructie bij de klassieke deelnemingsvormen ook tot een minder streng opzetvereiste leidt. De Slavenburg-criteria komen overeen met de IJzerdraad-criteria.         

Het gaat om de feitelijke macht tot opdrachtgeven. Causaal verband is vereist tussen de gegeven opdracht en het door de rechtspersoon begane strafbare feit. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval zal in de ene zaak het geven van de opdracht uitdrukkelijker moeten gebeuren dan in de andere zaak, afhankelijk van bijvoorbeeld machtsverhoudingen en gedragspatronen. De opdracht kan van algemene aard zijn, dus er hoeft niet voor elk strafbaar feit specifiek een opdracht te zijn gegeven. De opdrachtgever moet opzet hebben op het strafbare feit. Veel opdrachtgevers worden in de rechtspraktijk als feitelijk leidinggever vervolgd.

Paragraaf 7.7 Samengestelde deelneming

De samengestelde deelneming heeft betrekking op de strafbaarheid van deelneming aan deelneming. In de rechtspraak is deelneming aan deelneming aan een strafbaar feit aanvaard (Examen-arrest), maar de constructie komt weinig voor.

Aanvaard zijn bijvoorbeeld uitlokking van uitlokking, medeplichtigheid aan medeplichtigheid en feitelijk leidinggeven aan medeplichtigheid van een rechtspersoon. De samengestelde deelneming kan in zekere zin leiden tot een grote uitbreiding van de strafrechtelijke aansprakelijkheid. Maar deelneming aan deelneming zal toch bewezen moeten worden en het opzetvereiste op het strafbare feit blijft onverwijld gelden.

Het begrip indirecte deelneming heeft betrekking op deelneming aan een strafbaar feit met behulp van tussenpersonen.

Een deelnemer kan ook meerdere deelnemingshandelingen verrichten. Men spreekt dan van meervoudige deelneming. Men kan bijvoorbeeld medepleger zijn en tegelijkertijd uitlokker.

Paragraaf 7.8 Afsluitende opmerkingen

Na het behandelen van de verschillende deelnemingsvormen rijst een aantal vragen. Bijvoorbeeld of de wettelijke regeling voldoende mogelijkheden biedt om aansprakelijkheid voor strafwaardige betrokkenheid aan te nemen. En nu de hoofdmoot van de deelnemingsregeling uit 1886 stamt, wordt het misschien tijd om het stelsel onder de loep te nemen en om te onderzoeken naar consistentie met latere ontwikkelingen. Ten slotte resteert ook de vraag of de regeling wel behoorlijke grenzen trekt, omdat een duidelijke en passende afbakening wel gewenst is.

Strafbare deelneming geeft een omvangrijke uitbreiding aan de mogelijkheden voor aansprakelijkstelling, en sinds 1886 is deze versterkt.

Een andere vraag is of de ruime deelnemersregeling nu tot een soort van ‘collectieve aansprakelijkheid’ heeft geleid. En als dit zo is, is dat onwenselijk?

De Hullu is voorstander van een herziening, of herijking, van de deelnemersregeling. Hij acht het juist om Titel V, dat dan over ‘daderschap en deelneming’ zou moeten gaan, te beginnen met een bepaling die stelt dat natuurlijke en rechtspersonen strafbare feiten kunnen begaan. Anders dan Knigge is hij wel van mening dat ‘plegen’ als aparte categorie behouden dient te blijven.

Grootste reden voor deze veranderingen is niet om inhoudelijk grote verschillen aan te brengen, maar om het geldende recht beter herkenbaarder te maken. De door de Hullu gewenste en in zijn visie noodzakelijke begrenzing van de deelnemersregeling ten opzichte van te weinig substantiële, niet-strafbare betrokkenheid bij een strafbaar feit moet vooral in de toepassing daarvan tot uiting komen.

Hoofdstuk 8: Meervoudige aansprakelijkstelling

Paragraaf 8.1 Algemeen

Aansprakelijkheidsconstructies vertonen regelmatig enige vorm van overlap. Bijzondere delicten hebben vaak gemeenschappelijke gebieden (bijvoorbeeld diefstal met geweld of onderdeel zijn van een criminele organisatie en in dat verband een delict plegen).

De overlap wordt groter als we ook algemene leerstukken erbij betrekken, zoals een poging tot moord die tevens als voltooide mishandeling kan worden gezien. Tegenwoordig komt overlap vaker voor dan vroeger bedoeld is.

Volgens de Hullu is het realistisch om zulke overlap te erkennen, ook al zouden precieze grenzen misschien uit systematisch oogpunt mooier zijn. Wel moet de overlap zo veel mogelijk binnen de perken blijven. Mede vanuit het legaliteitsbeginsel is het namelijk belangrijk zo veel mogelijk scherpte na te streven.

Overlap is slechts aanvaardbaar als er goede waarborgen bestaan tegen meervoudige aansprakelijkheidsstelling van één rechtssubject voor één feit. Dit hoofdstuk gaat over deze waarborgen.

Paragraaf 8.2 De samenloopregeling

Bij samenloop wordt een feit tegelijkertijd voor meerdere delictsomschrijvingen vervolgd, of er worden meerdere feiten, die vaak kort achter elkaar plaatsvinden. De eerste variant heet eendaadse samenloop, en is geregeld in art. 55 Sr. De tweede variant heet meerdaadse samenloop, en is geregeld in art. 57-62 Sr. Doel van deze regelingen is om te voorkomen dat meerdere straffen worden opgelegd voor hetzelfde. Cumulatie van straffen moet worden tegengegaan.

De delictsomschrijvingen zijn ook van belang voor de toepassing van samenloop. Als bijvoorbeeld in de delictsomschrijving slechts een enkelvoudig gevolg is opgenomen, pleegt iemand meerdere strafbare feiten, als dat feit meerdere gevolgen heeft. De regels over meerdaadse samenloop zijn dan van toepassing. Ook bij voortdurende delicten, zoals het aanwezig hebben van drugs, zal vaak meerdaadse samenloop van toepassing zijn.

Bij eendaadse samenloop valt een feit onder meerdere delictsomschrijvingen. Alleen de strafbepaling met de zwaarste hoofdstraf wordt dan toegepast, of een lex specialis. Het feit mag wel onder de twee delictsomschrijvingen gekwalificeerd worden. De vraag is, wat als een feit beschouwd kan worden. Vroeger werd daarbij alleen gekeken naar de vraag of er een fysieke eenheid is. Ook nu is eenheid van tijd en plaats vereist, maar de hedendaagse rechtspraak is wel ruimer geworden. Nu wordt ook vereist dat de betreffende delictsomschrijvingen een vergelijkbare strekking hebben.

Er kan een specifieke strafbepaling geschreven zijn die voorgaat op de algemene strafbepaling: een lex specialis. Er is in de eerste plaats sprake van een lex specialis, als de delictsomschrijving alle bestanddelen van de algemene delictsomschrijving bevat, plus nog een of meer andere bestanddelen bevat. Dit heet een logische specialis. Een logische specialis met een lager strafmaximum gaan altijd voor op de algemene delictsomschrijving. Een logische specialis met een zwaarder strafmaximum hoeft niet voor te gaan op een algemene delictsomschrijving. Het OM kan ook alleen voor vervolging van de lagere strafbepaling kiezen. In de tweede plaats is er sprake van een lex specialis, als op basis van het wettelijk stelsel of de bedoeling van de wetgever, een lex specialis wordt aangenomen. Bij deze vorm gaat de lex specialis altijd voor, ongeacht het strafmaximum. In sommige, vooral lokale, strafbepalingen staan ook derogatieregelingen. Dan is bepaald in de strafbepaling dat een andere strafbepaling voor gaat.

Bij meerdaadse samenloop worden meerdere feiten vervolgd. De regel is dat bij vrijheidsstraffen de straf nooit mag uitkomen boven een derde boven het zwaarste strafmaximum. Bij meerdaadse samenloop kan het om verschillende situaties gaan. Ten eerste kunnen delicten zijn gepleegd met een verschillende strekking. Ten tweede kan het gaan om een handeling met meerdere gevolgen, die allemaal strafbaar zijn. Ten derde kan er sprake zijn van achter elkaar begane delicten, die niet als een voortgezette handeling beschouwd kunnen worden. Als laatste is er de voortgezette handeling. Bij de voortgezette handeling mag alleen de strafbepaling met het zwaarste strafmaximum toegepast worden. Er is sprake van een voortgezette handeling bij slechts een ongeoorloofd wilsbesluit en gelijksoortige delicten. Bij het ongeoorloofde wilsbesluit wordt vooral gekeken naar het tijdsverloop tussen de feiten. Bij een te groot tijdsverloop is er geen sprake van hetzelfde wilsbesluit.

De regeling over samenloop heeft geen gevolgen voor de ontvankelijkheid van het OM, in tegenstelling tot de regeling bij ne bis in idem. De rechter moet een verweer van de verdachte dat de regeling over samenloop van toepassing is, gemotiveerd verwerpen. Ook moet de rechter bij niet gelijktijdige berechting ook de samenloop regeling toepassen.

Paragraaf 8.3 Art. 68 Sr: het ne bis in idem-beginsel

Het ne bis in idem-beginsel dat is neergelegd in artikel 68 lid 1 Sr houdt in dat niemand terzake van hetzelfde feit tweemaal mag worden vervolgd (zie ook artikel 4 Zevende Protocol EVRM, artikel 14 lid 7 IVBPR). Vervolgt het OM in dat geval toch, dan moet het OM in zijn tweede vervolging niet-ontvankelijk worden verklaard.

Ne bis in idem heeft verschillende grondslagen. De rechtszekerheid van de verdachte is het algemene uitgangspunt van ne bis in idem. Dit beginsel heeft een materieelrechtelijke kant, het voorkomen van dubbele strafrechtelijke aansprakelijkheid (nemo debet bis in idem puniri), en een procesrechtelijke kant, het voorkomen van een dubbele vervolging (nemo debet bis vexari). Een ander uitgangspunt van ne bis in idem is dat een eenmaal gewezen onherroepelijke rechterlijke uitspraak dient te worden geaccepteerd en gerespecteerd. Met andere woorden, eens moet een proces kunnen worden afgesloten.

Volgens art. 68 moet er sprake zijn van een onherroepelijke materiële einduitspraak van de strafrechter: vrijspraak, OVAR, veroordeling tot straf en / of maatregel (artikel 350-352 Sv). Een voeging ad informandum, een transactie en een voorwaardelijk sepot worden gelijk gesteld met een onherroepelijke materiële einduitspraak. Een einduitspraak is onherroepelijk als deze uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan, en er dus geen gewone rechtsmiddelen (bijvoorbeeld hoger beroep) meer openstaan.

De beslissingen op de formele voorvragen staan een nieuwe vervolging niet in de weg: nietigheid dagvaarding, onbevoegdheid rechter, niet-ontvankelijkheid OM, schorsing van de vervolging (artikel 348-349 Sv). Artikel 68 Sr is niet van toepassing als de verdachte al voor hetzelfde feit door een civiele rechter, bestuursrechter of tuchtgerecht een sanctie opgelegd heeft gekregen. Daarnaast moet bij de tweede vervolging sprake zijn van dezelfde verdachte.

Een rechtspersoon en de feitelijke leidinggever van die rechtspersoon kunnen allebei voor hetzelfde feit worden vervolgd.

Er spelen juridisch-technische vertaalproblemen bij de toepassing van artikel 68 lid 2 en 3 Sr, want hoe moeten buitenlandse beslissingen worden geïnterpreteerd? Verder wordt er geen onderscheid gemaakt in welk land het strafvonnis is gewezen. Het doet er blijkbaar niet toe of een vonnis is gewezen in een land met een corrupt rechtssysteem. De Hullu pleit daarom voor een heroverweging van lid 2 en lid 3. Volgens De Hullu dient de internationale werking van artikel 68 Sr zich te beperken tot buitenlandse strafrechtelijke beslissingen die afkomstig zijn uit landen waar Nederland rechtshulprelaties mee onderhoudt of uit EU lidstaten dan wel uit landen die verdragsstaat zijn bij het EVRM (formele toetsing). De buitenlandse beslissingen uit de overige landen kunnen dan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid worden beoordeeld.

Misbruik van procesrecht door het OM dat leidt tot een oneigenlijk gebruik van artikel 68 Sr wordt gecorrigeerd. Zo is bijvoorbeeld door de Hoge Raad het uitbrengen van inhaaldagvaardingen verboden. Als een dagvaarding door een fout van het OM in het opstellen van de tenlastelegging onvermijdelijk zal leiden tot een vrijspraak is het niet toegestaan om een inhaaldagvaarding over hetzelfde feit uit te brengen, voordat de eerste dagvaarding heeft geleid tot een onherroepelijke uitspraak. Dit zou in strijd zijn met de beginselen van een behoorlijke procesorde. Dit verschijnsel heeft echter aan belang ingeboet sinds het OM ook na het requisitoir de wijziging van de tenlastelegging mag vorderen. Over het niet toepassen van art. 68 Sr in geval van misbruik van procesrecht bestaat veel discussie. De Hullu is hier geen groot voorstander van.

Wat onder ‘hetzelfde feit’ moet worden verstaan is in de rechtspraak uitgekristalliseerd. Tot 1932 was het juridisch criterium dat de materiële gedraging op dezelfde tijd en plaats waarneembaar was. Als het ware moest het gaan om één uiterlijk waarneembare daad.

In het Oude Kijk in ‘t Jatstraat-arrest heeft de Hoge Raad deze opvatting van ‘hetzelfde feit’ ten aanzien van de eendaadse samenloop verlaten voor de aspectenleer: Één materiële gedraging kan strafrechtelijk gezien meerdere aspecten hebben, waardoor (strafbare) feiten die zich gelijktijdig voordoen toch los van elkaar kunnen worden gezien en ieder op zich een strafbare handeling kunnen opleveren. De aspectenleer werd vervolgens ook toegepast bij de ne bis in idem-bepaling.

Sinds 1960 loopt de heersende leer niet langer gelijk aan de samenloopregeling (zie Emmense bromfietser-arrest). Er vindt een abstracte toetsing plaats. Voor toepassing van artikel 68 is nodig dat de strekking van de desbetreffende strafbepalingen (gelijksoortigheid) en het daarin uitgedrukte verwijt ten minste redelijk vergelijkbaar zijn.

Bij de abstracte toetsing kan bepalend zijn of het een doleus of een culpoos delict betreft, of het een misdrijf of een overtreding betreft en wat het strafmaximum is.

Zo heeft de Hoge Raad in het Tjoelker-arrest overwogen dat openlijke geweldpleging en doodslag en mishandeling dezelfde strekking hebben (HR 2 november 1999, NJ 2000, 174 m.nt JdH). Ook overtredingen en misdrijven kunnen dezelfde strekking hebben.

Na de abstracte toetsing vindt een normatieve of feitelijke toetsing plaats om rekening te kunnen houden met de bijzondere omstandigheden van het geval: wijzen de omstandigheden op een wezenlijke samenhang en gelijktijdigheid van de delictsgedragingen? De nu heersende leer heeft geleid tot een casuïstische rechtspraak die redelijk is te noemen.

Vooral bij drugszaken en georganiseerde criminaliteit wordt een beroep gedaan op artikel 68 Sr. Zo is de vraag of sprake is van een dubbele vervolging als een verdachte op grond van artikel 140 Sr, het deelnemen aan een criminele organisatie, wordt vervolgd, en ook moet terechtstaan voor misdrijven die zijn gepleegd in het kader van die deelneming? De Hoge Raad heeft met betrekking tot cumulatie van strafbaarheid van artikel 140 Sr en artikel 225 Sr bepaald dat ondanks beide artikelen een andere strekking hebben, de omstandigheden van het geval kunnen duiden op een verband tussen deze twee artikelen. De beginselen van een behoorlijke procesorde kunnen zich verzetten tegen een dubbele vervolging in die zin dat verdachte voor artikel 140 Sr en artikel 225 Sr wordt vervolgd.

Paragraaf 8.4 Samenloop buiten het strafrechtelijk stelsel: externe samenloop

Naast strafrechtelijke vervolging, kan een verdachte ook civielrechtelijk, bestuursrechtelijk of fiscaalrechtelijk aansprakelijk worden gesteld. Dit wordt ook wel externe samenloop genoemd. Externe samenloop is niet altijd een probleem, als er verschillende doelen zijn. Zo heeft de civielrechtelijke schadevergoeding niet het doel om de verdachte leed toe te voegen, maar alleen het doel om de rechtmatige toestand zoveel mogelijk te herstellen. Er is echter wel een probleem, als de sanctie ook punitief van aard is, bedoeld om leed toe te voegen. Dat kan leiden tot een te hoge sanctionering of een inconsistente sanctionering. Er zijn al diverse oplossingen gecreëerd om dit probleem op te lossen. Zo wordt vaak het una via beginsel toegepast. Dit houdt in dat gelijktijdige sanctionering via diverse stelsels wordt uitgesloten. In de vierde tranche van de Awb wordt ook het una via beginsel toegepast. Ook het OM en de strafrechter kunnen rekening houden met de opgelegde sancties. Zo kan de rechter rekening houden met al opgelegde sancties bij het bepalen van de straf.

Paragraaf 8.5 Slotopmerkingen

Bij de evaluatie van de intern-strafrechtelijke regeling van waarborgen tegen meervoudige aansprakelijkheidstelling voor hetzelfde feit komen enkele vragen naar voren.

Is het bijvoorbeeld wenselijk dat het feitsbegrip in de samenloopregeling enerzijds en in de ne bis in idem-bepaling anderzijds weer identiek worden, net als dat het geval leek te zijn tot de jurisprudentie van begin jaren 60’?

Divergente jurisprudentie kan verdedigd worden doordat het fundament van beide regelingen belangrijk verschilt. Zo staat bij samenloop het tegengaan van dubbele en ongematigde bestraffing voorop, en is ne bis in idem in belangrijke mate voor het voorkomen van dubbele vervolging.

Toch zou een identiek feitsbegrip eenvoudiger zijn, meer houvast bieden en zou het een bredere werking van de eendaadse samenloop kunnen bewerkstelligen.

Dan rijst de vraag of er niet wat met de huidige samenloopregeling zou moeten gebeuren, omdat deze niet echt bevredigend functioneert.

Hier zijn twee mogelijkheden in. Of een sterke vereenvoudiging van de regeling, of een versterking van de eendaadse samenloop en de voortgezette handeling. Op de tweede manier krijgt de samenloopregeling als geheel meer inhoud.

De Hullu meent dat wettelijke waarborgen tegen dubbele aansprakelijkstelling een belangrijker plaats verdienen dan ze nu hebben. En een bredere invulling van de voortgezette handeling en de eendaadse samenloop kunnen hierbij volgens hem zeker een functie vervullen.

Hoofdstuk 9: Slotopmerkingen

9.1. Algemene indruk over de behandelde onderwerpen

Functioneel gezien, biedt het hedendaagse Nederlandse materiële strafrecht in zijn algemeen een betrekkelijk positief beeld: er is geen sprake van echt grote praktische problemen of knelpunten en het geheel biedt een goed kader om hedendaagse criminaliteit te kunnen bestrijden. Daarnaast valt echter wel op te merken dat er inmiddels veel mogelijkheden zijn om tot aansprakelijkstelling voor strafwaardig gedrag te komen. Deze mogelijkheden zijn duidelijk toegenomen sinds 1886. Daarnaast is het tempo van wijzigingen hoog de laatste jaren en de wijzigingen leveren bijna allemaal een uitbreiding op van de mogelijkheid tot strafrechtelijke aansprakelijkheid. In de rechtspraak is deze verruiming ook te merken. Dit zien we bijvoorbeeld bij opzet, daderschap en deelneming. Deze algemene indruk is van belang omdat het in het bijzonder de wetgever tot terughoudendheid kan nopen. Voor de rechter vormt dit ook een stimulans tot begrenzing. Ook het OM heeft een onvermijdelijke rol om de mogelijkheden voor strafrechtelijke aansprakelijkstelling te begrenzen, al biedt deze minder houvast en zekerheid dan wenselijk is.

9.2. Herziening van het wettelijk stelsel noodzakelijk?

De vraag die resteert is of het strafrecht in zijn totaliteit modern genoeg geacht kan worden. Herbezinning op de wettelijke regeling is op grond van het legaliteitsbeginsel volgens de Hullu van belang. De wetgever moet zorgen voor bij de tijd zijnde wetgeving op het gebied van het materiële strafrecht. Deze instructienorm is voor belang voor specifieke strafbaarstellingen, maar ook voor de algemene leerstukken. Zeker voor zover het Algemeen Deel en de commune delicten uit 1886 stammen, komt de vraag naar heroverweging dringend naar voren. Een heroverweging zal de legitimiteit van het strafrecht ten goede komen. Bij een herbezinning zou kunnen worden gedacht aan termen als herijking, hercodificatie en zelfs aan een nieuw Wetboek van Strafrecht. Kennisneming van buitenlandse codificaties kan interessant en inspirerend zijn. De Hullu staat positief tegenover het mogelijke resultaat van wat een algemene herziening met zich mee kan brengen.

9.3. Vraag- en aandachtspunten

Volgens De Hullu is er van een geïntegreerde herziening op onderdelen soms weinig terecht gekomen. Beter was volgens hem geweest indien bij de algemene strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen art. 46 Sr ook de bijzonder voorbereidingshandelingen uit art. 10a Opiumwet, de samenspanning uit art. 80 jo 96 Sr alsmede art. 140 Sr waren betrokken. Ook de regeling van daderschap en deelneming, het stelsel van strafuitsluitingsgronden en de samenloopregeling zouden baat hebben bij een geïntegreerde herijking. Ook de eigenplaats bepaling van het materiële strafrecht ten opzichte van internationale en bestuursrechtelijke invloeden zou beter neergezet kunnen worden.

Al met al zijn er nog genoeg vraag- en aandachtspunten over het materiële strafrecht voor de rechter, wetgever, OM en de wetenschap.

[toc]

Stampvragen bij Materieel strafrecht

Hoofdstuk 1. Afbakening van het materieel strafrecht

1. Wat zijn de belangrijkste doeleinden voor het strafrecht?
2. Noem 4 belangrijke toetsingscriteria die de Roos aanhaalt om over strafbaarstelling te kunnen spreken.
3. Op welke vier functies is de legitimiteit voor het strafrechtelijk handhaven terug te voeren?
4. Wat houdt het subsidiariteitsbeginsel in?
5. Van welke factoren zal een strafrechtelijke reactie op een strafbaar feit volgens de Hullu afhangen?
6. Van welke beginselen is de rol van de EU in het nationale strafrecht afhankelijk?

Hoofdstuk 2. Wetgeving op het gebied van strafrecht

1. Wat zijn de elementen van een strafbaar feit?
2. Wat wordt verstaan onder een delictsomschrijving?
3. Noem zes te onderscheiden verschillende categorieën strafbare feiten en leg kort uit wat deze inhouden.
4. Welke vier beginselen zijn van groot belang voor het strafrecht?
5. Door welke belangrijke beginselen kan rechtsmacht vast worden gesteld?Noem er 4.
6. Wat houdt het verbod van terugwerkende kracht in?
7. Wat wordt verstaan onder een 'oneigenlijke ommissiedelict'?

Hoofdstuk 3. De objectieve kant van het strafbare feit

1. Wat zijn de ijzerdraadcriteria? Leg dit kort uit
2. Door welke vijf verschillende theorieën kan worden achterhaald of er sprake is van een causaal verband?
3. Waarvoor was het letale longembolie arrest van belang?
4. Op welke verschillende manieren kan de locus delicti worden vastgesteld?
5. Waar is het Drijfmestarrest voor van belang?  Welke criteria kunnen hierbij bepalend zijn?
6. Wat houdt de ubiquiteitsleer in?

Hoofdstuk 4. Strafbaar feit: de subjectieve zijde

1. Wat houdt 'kleurloze' en 'boze' opzet in?
2. Welke vorm van opzet wordt in het Nederlands strafrecht gebruikt? Welke uitzondering geldt hierbij?
3. Welke drie bijzondere vormen van opzet zijn er?
4. Wat houdt 'voorwaardelijke opzet 'in?
5. Wat wordt verstaan onder 'garantenstellung'?
6. Welke deelaspecten zijn belang voor de culpa?
7. Wat is het verschil tussen 'onbewuste' en 'bewuste' schuld?

Hoofdstuk 5. Algemene strafuitsluitingsgronden

1. Welke rechtvaardigingsgronden zijn er?
2. Welke schulduitsluitingsgronden zijn er?
3. Leg kort uit wat elke rechtvaardigingsgrond en schulduitsluitingsgrond inhoudt.
4. In samenhang met welke vier beginselen dienen alle strafuitsluitingsgronden altijd te worden bekeken?
5. In welke arrest is de strafuitsluitingsgrond :'het ontbreken van materiële wederrechtelijkheid' voor het eerst aanvaard? Wat houdt deze strafuitsluitingsgrond in?
6. Wat is het verschil tussen 'noodweer' en 'noodweerexces'?
7. Wat is het verschil tussen 'intensief noodweerexces'en 'extensief noodweerexces'?
8. Bij welke situaties kan de ongeschreven schulduitsluitingsgrond die bij het Melk en water-arrest aanvaard is, een rol spelen?

Hoofdstuk 6. Poging en voorbereiding

1. Wat is het criterium om vast te stelllen of er sprake is van een poging?
2. Wat houdt een relatief ondeugdelijke poging in?
3. Wat is een onvoltooide poging? Is dit strafbaar?
4. Welke pogingstheoriën zijn er? Leg kort uit wat deze inhouden en welke in de rechtspraktijk wordt gebruikt.
5. Is deelneming aan een poging tot een misdrijf strafbaar? En een poging tot deelneming?
6. Is een poging tot medeplichtigheid strafbaar?
7. Is een poging tot voorbereiding strafbaar?
8. Is deelneming aan voorbereiding op een misdrijf strafbaar?
9. Wat is van belang wil de rechter een beroep op vrijwillige terugtred kunnen accepteren?

Hoofdstuk 7. Deelneming

1. Welke criteria zijn van belang voor medeplegen?
2. Indien er geen sprake is van een gezamenlijke uitvoering, welke omstandigheden kunnen dan alsnog van belang zijn om de criteria van het medeplegen verder in te kleuren?
3. Wat is het verschil tussen doen plegen en uitlokken?
4. Noem een vier uitlokkingsmiddelen die van belang kunnen zijn voor uitlokking. Zijn er naast de in de wet genoemde uitlokkingsmiddelen nog andere uitlokkingsmiddelen denkbaar?
5. Wat is het verschil tussen medeplegen en medeplichtigheid?
6. Wat wordt verstaan onder behulpzaamheid?
7. Wat is het verschil tussen feitelijk leidinggeven en opdracht geven?
8. Wat is de ondergrens waarmee feitelijk leidinggeven kan worden aangenomen? Uit welke arrest komt dit naar voren?
9. Aan welke twee vereisten moet altijd worden voldaan bij alle deelnemingsvormen en bij feitelijk leidinggeven of opdrachtgeven bij rechtspersonen, wil dit strafbaar zijn?
10. Wat is het verschil tussen 'samengestelde deelneming' en 'indirecte deelneming'?

Hoofdstuk 8. Meervoudige aansprakelijkstelling

1. Welke drie verschillende vormen van samenloop zijn er?
2. Leg kort uit wat de vormen van samenloop inhouden.
3. Wat is een voortgezette handeling en waarom is dit van belang?
4. Welke beperking geldt er bij de meerdaadse samenloop op de vrijheidsstraf?
5. Wat houdt het ne bis in idem-beginsel in?
6. Wat betekent het als een uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan?
7. Wat wordt verstaan onder 'hetzelfde feit' zoals neergelegd in art. 68 lid 1 Sr?

[toc]

BulletPointsamenvatting

Hoofdstuk 1

• De belangrijkste doeleinden voor het strafrecht zijn vergelding, generale preventie, speciale preventie en reparatie.

• De legitimiteit van het strafrechtelijk handhaven is terug te voeren op vier functies:

• 1. Expressieve functie: de maatschappelijke afkeuring van crimineel gedrag wordt uitgedrukt.

  2. Het moet mensen weerhouden van het plegen van strafbare feiten.

  3. Het verschaft ruimt aan gereguleerde genoegdoening voor slachtoffers, eigenrichting wordt hiermee tegengegaan.

  4. Het ingrijpen van de overheid ter beheersing van de criminaliteit wordt gelegitimeerd.

• De zes toetsingscriteria van de Roos om over strafbaarstelling te kunnen spreken zijn:

  1. De gedraging moet schadelijk zijn

  2. Deze schadelijke gedraging kan ten behoeve van de individuele vrijheid niet worden getolereerd.

  3. Subsidiariteitsbeginsel: de wetgever moet zich onthouden van strafbaarstelling indien een regel met andere soort middelen kan worden gehandhaafd.

  4. Proportionaliteitsbeginsel: er moet sprake zijn van evenredigheid tussen de schadelijkheid van het gedrag en de reactie van de staat daarop.

  5. Legaliteitsbeginsel: het gedrag moet voldoende duidelijk omschreven zijn.

  6. Het beginsel van praktische hanteerbaarheid en effectiviteit: er moet uitzicht op een zinvolle toetsing zijn en er moet worden beoordeeld of een redelijk niveau van handhaving gewaarborgd is.

• De strafrechtelijke reactie op een strafbaar feit zal volgens de Hullu afhangen van het gewicht van het te beschermen rechtsbelang, de ernst van de inbreuk op dit belang, en of het rechtsgevoel straf eist.

• Veel lidstaten in de EU vinden de rol van de EU in het nationale strafrecht afhankelijk van de volgende beginselen:

  1. Het strafrecht behoort in beginsel niet tot de bevoegdheid van de gemeenschapswetgever;

  2. Richtlijn moet zijn ter bescherming van de Gemeenschapsnormen en niet voor nationale normen;

  3. De strafbaarstelling behoort toe aan de lidstaten.

Hoofdstuk 2

• Een delictsomschrijving is een wettelijke omschrijving van een gedraging en beschrijft onder welke subjectieve omstandigheden en objectieve omstandigheden die gedraging tot strafrechtelijke omstandigheden kan leiden.

• De sanctie norm omschrijft de op te leggen straf en het strafmaximum indien de delictsomschrijving overtreden wordt.

• Een strafbaar feit is een gedraging die valt binnen een wettelijke delictsomschrijving die wederrechtelijk is en aan schuld te wijten.

Er zijn verschillende soorten strafbare feiten te onderscheiden:

• Bijzondere delicten en rechtsbelangen

• Misdrijven en overtredingen: bij een misdrijf gaat het om een ernstig strafbaar feit waar een vrijheidsstraf op staat. Een overtreding is een minder ernstig strafbaar feit en daar staat vaak een vermogensstraf op.

• Krenkings- en gevaarzettingsdelicten: krenkingsdelicten stellen de krenking of schending van een rechtsbelang strafbaar bv. moord, diefstal. Voor gevaarzettingsdelicten is het in gevaar brengen van rechtsbelang voldoende voor strafbaarheid. Bv. strafbaarstelling van de poging.

• Formele en materiële delicten: voor materiële delicten moet het gevolg zijn ingetreden wil het delict zijn voltooid (bv. moord). Formele delicten geven een specifieke delictsomschrijving. De handeling staat hier centraal.

• Kwaliteits en algemene delicten: bij kwaliteitsdelicten wordt er een bepaalde kwaliteit vereist van de dader. Bv. een moeder bij kindermoord. Algemene delicten kunnen zich in principe tot iedereen richten.

• Commissie- en ommissie delicten: bij een commissiedelict is het handelen in strijd met een verbod. Bij een omissiedelict is het nalaten in strijd met een gebod. Oneigenlijk ommissiedelict is een delict omschreven als een commissiedelict maar door niet handelen vindt het delict plaats.

• Doleuze en culpoze delicten en delicten zonder subjectief bestanddeel: bij doleuze delicten is er opzetvereiste in de delictsomschrijving. Bij culpoze delicten is er schuldvereiste in de delictsomschrijving.

• Gekwalificeerde en geprivilegieerde delicten: gekwalificeerde delicten hebben strafverzwarende gevolgen. Geprivilegieerde delicten zijn delicten waar bepaalde omstandigheden leiden tot een lager strafmaximum dan het gronddelict.

• Aflopende en voortdurende delicten: bij aflopende delicten is het delict na bepaalde tijd voltooid. Bij voortdurende delicten blijft een verboden toestand voortbestaan.

• Klachtdelicten: Hierbij kan alleen worden vervolgd indien de klachtgerechtigde aangifte heeft gedaan.

• Commune en bijzondere delicten: Het commune (algemene) strafrecht bevindt zich in het Wetboek van Strafrecht. Het bijzonder strafrecht is terug te vinden in bijzondere wetten.

• Terroristische misdrijven: Bij terroristische misdrijven is een bijzonder opzetvereiste: een terroristisch oogmerk.

• Het legaliteitsbeginsel is een belangrijk beginsel in het strafrecht. Het houdt in dat er voor strafrechtelijke aansprakelijkheid een wettelijke basis moet bestaan. De op te leggen straf moet ten tijde van het plegen van het strafbare feit al in de wet zijn opgenomen.

• Het verbod van terugwerkende kracht is een ander belangrijk beginsel. Het tijdstip van het plegen van het strafbare feit is hierbij bepalend.

• Het lex-certabeginsel of Bestimmtheitsgebot stelt dat strafbepalingen duidelijk en toegankelijk dienen te zijn.

• Er dienen grenzen te zijn aan de interpretatievrijheid van de strafrechter: van extensieve interpretatie was bijvoorbeeld sprake in het Electriciteits-arrest.

• Belangrijke beginselen om (extraterritoriale) rechtsmacht vast te stellen zijn het territorialiteitsbeginsel, het beschermingsbeginsel, het universaliteitsbeginsel, het waarnemingsbeginsel, het passieve nationaliteitsbeginsel, en het beperkte actieve nationaliteitsbeginsel.

• Het territorialiteitsbeginsel: de staat heeft rechtsmacht over delicten die op zijn grondgebied zijn begaan

• Het beschermingsbeginsel: de staat heeft rechtsmacht ten aanzien van rechtssubjecten die strafbare feiten hebben begaan die tegen de veiligheid of de essentiële belangen van de staat ingaan.

• Het universaliteitsbeginsel: de staat heeft rechtsmacht ten aanzien van strafbare feiten die door de internationale gemeenschap als buitengewoon ernstig worden beschouwd.

• Het waarnemingsbeginsel: de staat heeft rechtsmacht ten aanzien van een rechtsubject indien de strafvervolging door Nederland van een vreemde staat is overgenomen.

• Het passieve nationaliteitsbeginsel: de staat heeft rechtsmacht ten aanzien van personen die een strafbaar feit hebben gepleegd waarvan het slachtoffer de Nederlandse nationaliteit heeft.

• Het beperkte actieve nationaliteitsbeginsel: de staat heeft rechtsmacht indien een Nederland in het buitenland een strafbaar feit heeft begaan.

Hoofdstuk 3

• Het functionele daderschap kan worden vastgesteld door het toepassen van de ijzerdraad-criteria, te weten het beschikkingscriterium en het aanvaardingscriterium.

• Het beschikkingscriterium houdt in dat er sprake dient te zijn van beschikkingsmacht over de strafbare handelingen van een ander.

• Het aanvaardingscriterium betreft het plachten te aanvaarden dat die ander strafbare handelingen pleegt.

• Om een rechtspersoon als dader van een strafbaar feit aan te merken, is in het Drijfmestarrest bepaald welke omstandigheden van belang kunnen zijn. Het handelen/nalaten van iemand moet geschieden uit hoofde van dienstbetrekking of ten behoeve van de rechtspersoon, de gedraging dient te passen in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon, de gedraging is de rechtspersoon van dienst geweest in het door hem uitgeoefend bedrijf en de rechtspersoon was ervan op de hoogte dat een dergelijke of vergelijkbare gedraging plaats ging vinden en dit is door de rechtspersoon aanvaard of zal worden aanvaard. De rechtspersoon heeft geen actie ondernomen om de gedraging te voorkomen.

• Strafrechtelijke aansprakelijkheid vereist een causaal verband tussen de gedraging en het gevolg: het gevolg van de gedraging moet strafrechtelijk relevant zijn. Verschillende theoriën kunnen helpen bepalen of er sprake is van een causaal verband.

  • Condito sine qua non: het gedrag van de dader is absoluut de oorzaak van het gevolg.

  • Causa proxima-leer: de meest dichtstbijzijnde oorzaak wordt als relevant geacht voor de strafrechtelijke aansprakelijkheid.

  • De relevantietheorie: deze theorie selecteert binnen de onmisbare voorwaarden voor het intreden van het gevolg de oorzaak die volgens de wetgever het meest relevant is voor strafrechtelijke aansprakelijkheid.

  • De adequatietheorie of leer van de voorzienbaarheid: hierbij is bepalend of de gevolgen naar algemene ervaringsregels redelijkerwijs voorzienbaar kan worden geacht.

  • Leer van redelijke toerekening (letale longembolie arrest): hier is van belang of het gedrag dat tot bepaalde gevolgen heeft geleid in alle redelijkheid aan de verdachte kan worden toegerekend.

• De locus delicti kan op verschillende manieren worden vastgesteld, namelijk via de leer van de lichamelijke gedraging, de leer van het instrument, de leer van het gevolg en de ubiquiteitsleer.

  • De leer van de lichamelijke gedraging: daar waar de dader het feit heeft gepleegd wordt ook aangenomen dat daar het delict is gepleegd.

  • De leer van het instrument: het gaat hier om het middel dat de dader heeft gebruikt.

  • De leer van het gevolg: waar het gevolg van de gedraging zich bloot geeft, daar is ook de plaats van het strafbare feit.

  • De ubiquiteitsleer: hiervan is sprake indien één delict op meerdere plaatsen gepleegd kan zijn. Dit is het geval indien meerdere leren worden aanvaard.

Hoofdstuk 4

• Opzet of dolus wordt aangeduid als willens en wetens. In doleuze delictsomschrijvingen komt meestal expliciet het woord ‘opzettelijk’ (het algemene opzetbegrip) als bestanddeel voor.

• Het opzet heeft betrekking op alle bestanddelen die volgen na de term opzettelijk behalve op geobjectiveerde bestanddelen.

• Het opzet is kleurloos en niet boos: dat wil zeggen dat voor het vaststellen van opzet niet hoeft te worden bewezen dat de verdachte wist dat wat hij deed wederrechtelijk was en wettelijk strafbaar gesteld. Iedereen wordt geacht de wet te kennen. Een uitzondering op deze hoofdregel van kleurloze opzet is dat wanneer de delictsomschrijvingen de bestanddelen opzettelijk en wederrechtelijk bevatten zonder dat deze twee bestanddelen door het voegwoord 'en' zijn verbonden.

• Voorwaardelijke opzet vormt de ondergrens van opzet: dit houdt in 'het zich willens en wetens blootstellen aan de aanmerkelijke kans dat een bepaald gevolg zou kunnen intreden'. Onder willens en wetens valt: het bewust aanvaarden van een aanmerkelijke kans.

• Bijzondere vormen van opzet zijn oogmerk, wetende dat en voorbedachte rade.

• Bij “oogmerk” wordt iets meer bepaalds dan opzet geëist. (Bv. diefstal (art.310 Sr) het oogmerk is gericht op 'wederrechtelijke toe-eigening'.)

• “Wetende dat” richt zich meestal op een enkel bestanddeel (Bv. opzetheling art. 416 Sr).

• De term “voorbedachte rade” duidt op een strafverzwarende omstandigheid ten opzichte van het gronddelict. (denk bijvoorbeeld aan moord (art. 289 Sr). Hierbij is voldoende dat de verdachte de tijd en de gelegenheid had om de consequenties van zijn voorgenomen daad te overzien.

• Bij culpoze delictsomschrijving kunnen twee soorten schuld (culpa) worden onderscheiden, namelijk onbewuste schuld (niet opletten of nadenken) en bewuste schuld (ongerechtvaardigd vertrouwen op een goede afloop).

• De culpa stelt grove of aanmerkelijke schuld als eis: men heeft niet (voldoende) nagedacht waar men wel had moeten nadenken (culpa lata).

• De rechtspraak legt accent op aanmerkelijke verwijtbare onvoorzichtigheid.

• De culpa heeft twee deelaspecten, namelijk (1) de vermijdbaarheid en (2) de verwijtbaarheid. Het gedrag moet vermijdbaar en verwijtbaar zijn, ofwel, de dader moest anders handelen en kon ook anders handelen.

• Voor bepaalde gedragingen geldt een garantenstellung: op bepaalde rechtssubjecten rust een zwaardere verantwoordelijkheid vanwege hun specifieke maatschappelijke functie.

Hoofdstuk 5

• Strafuitsluitingsgronden worden ingedeeld in rechtsvaardigingsgronden en schulduitsluitingsgronden.

• Onder rechtvaardigingsgronden vallen overmacht in de zin van noodtoestand, noodweer, uitvoering van een wettelijk voorschrift, uitvoering van een bevoegd gegeven ambtelijk bevel, ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid.

• Onder schulduitsluitingsgronden vallen psychische overmacht, noodweerexces, uitvoering van een onbevoegd gegeven ambtelijk bevel, ontoerekenbaarheid, afwezigheid van alle schuld.

• Strafuitsluitingsgronden worden bekeken in samenhang met het beginsel van proportionaliteit, het beginsel van subsidiariteit, de culpa in causa (eigen schuld) en de garantenstellung (iemands beroep of hoedanigheid is van invloed op de aansprakelijkheid).

• Overmacht (art. 40 Sr) is onder te verdelen in absolute overmacht, psychische overmacht en noodtoestand.

• Absolute overmacht: hier gaat het om een absolute drang of dwang om een strafbaar feit te plegen. Anders handelen is niet mogelijk.

• Psychische overmacht: omstandigheden van buiten doen een drang ontstaan waar verdachte redelijkerwijs geen weerstand aan kan bieden of hoeft te bieden.

• Noodtoestand: Het gaat hier om een conflict van twee plichten of belangen waarbij men moet kiezen voor de plicht de strafwet na te leven of de plicht een bepaalde maatschappelijke plicht na te leven.

• Noodweer en noodweerexces: (art. 41 lid 1 en 2 Sr) bevat de volgende elementen:

  1. Noodzakelijke verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed

  2. tegen een Ogenblikkelijke aanranding

  3. en een wederrechtelijke aanranding

  4. (Bij noodweerexces): overschrijding van grenzen van noodzakelijke verdediging

  5. (Bij noodweerexces): welke veroorzaakt is door een hevige gemoedsbeweging die door de aanranding zelf is veroorzaakt (dubbele causaliteit)

• Er zijn twee vormen van noodweerexces, namelijk intensief noodweerexces (disproportioneel optreden, zwaar overdreven reactie als gevolg van de gemoedsbeweging) en extensief noodweerexces (men gaat langer door met de verdediging dan nodig).

• Artikel 42 Sr bepaalt dat niet strafbaar is hij die een feit begaat ter uitvoering van een wettelijk voorschrift. Het wettelijk voorschrift moet een dwingend voorschrift zijn, een plicht bevatten of een taakstellende bevoegdheid. Het overtreden van de strafwet ter uitvoering van een wettelijk voorschrift moet noodzakelijk zijn en gepast.

• Artikel 43 lid 1 Sr bevat de volgende rechtvaardigingsgrond: niet strafbaar is hij die een feit begaat ter uitvoering van een ambtelijk bevel gegeven door het daartoe bevoegde gezag. Het bevel moet een verplichting bevatten en moet gegeven zijn aan een persoon die concreet bezien ondergeschikt is. Het bevel heeft een publiekrechtelijk karakter en is bevoegd gegeven.

• Uitvoering van een onbevoegd ambtelijk bevel is een schulduitsluitingsgrond: (art. 43 lid 2 Sr) indien ondergeschikte het bevel te goeder trouw als bevoegd gegeven beschouwde en de nakoming van het bevel binnen de kring van zijn ondergeschiktheid was gelegen.

• Ontoerekenbaarheid is een schulduitsluitingsgrond (art. 39 Sr) waarbij de rechter drie vragen dient te beantwoorden:

  1. Was er sprake van een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens ten tijde van het begaan van het strafbare feit?

  2. Is er causaal verband tussen de stoornis en het strafbare feit?

  3. Moet op grond van bovengenoemde twee vragen en de omstandigheden van het geval het feit aan de verdachte in het geheel niet of verminderd worden toegerekend?

• Ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid is een rechtvaardigingsgrond die in het Veeart-arrest is aanvaard. Daarom kan de materiële wederrechtelijkheid ontbreken, terwijl de formele wederrechtelijkheid wel aanwezig is.

• Formele wederrechtelijkheid: gaat om het vervullen van een delictsomschrijving.

• Materiële wederrechtelijkheid: Gaat het om de interpretatie van delictsomschrijvingen en om bijzondere (on)geschreven rechtsgronden.

• Ontbreken van alle schuld is een ongeschreven schulduitsluitingsgrond die in het Melk en water-arrest is aanvaard. Deze schulduitsluitingsgrond speelt een rol bij verontschuldigbare feitelijke dwaling, verontschuldigbare rechtsdwaling en maximaal te vergen zorg.

Hoofdstuk 6

• Een poging tot een misdrijf is strafbaar gesteld (art.45 lid 1 Sr) indien het voornemen van een dader zich door een begin van uitvoering heeft geopenbaard. Deze uitvoeringshandeling staat bij de poging centraal en moet gericht zijn op een bepaald misdrijf.

• Er zijn twee theorieën die bepalen of er sprake is van een begin van uitvoering, namelijk de subjectieve theorie en de objectieve theorie. Een gemengde theorie wordt in de rechtspraktijk toegepast waarbij de nadruk ligt op de uitvoering.

• De subjectieve theorie stelt dat de gevaarlijke wil die uit de poging blijkt een begin van uitvoering is.

• De objectieve theorie vereist een gevaarlijkheid van de daad.

• Er kan sprake zijn van een voltooide poging, een onvoltooide poging, een relatief ondeugdelijke poging of een absoluut ondeugdelijke poging.

• Bij een voltooide poging faalt de dader in het verwezenlijken van het strafbare feit doordat bv. het slachtoffer messteken overleeft.

• Bij een onvoltooide poging wordt de dader in zijn poging gestoord door bijvoorbeeld de politie.

• Bij een relatief ondeugdelijke poging is het middel of object in algemene zin niet ondeugdelijk maar wel in het concrete geval (bv. het proberen geld te stelen uit een lege kassa houdt een relatief ondeugdelijk object in).

• Een absoluut ondeugdelijke poging is niet strafbaar. Het middel of object is dan in algemene zin en in concreet ondeugdelijk (bv. het schieten op een persoon die al overleden is houdt een absoluut ondeugdelijk object).

• Deelneming aan een poging tot een misdrijf is strafbaar, hieronder vallen medeplichtigheid aan een poging, medeplegen van een poging of het uitlokken van een poging.

• De poging tot deelneming is wat ingewikkelder, hierbij zijn strafbaar de poging tot medeplegen (dit is namelijk feitelijk hetzelfde als het medeplegen van een poging) en de poging tot uitlokking (art. 46 sr).

• Een poging tot medeplichtigheid is in principe NIET strafbaar, tenzij de wet er speciaal in voorziet.

• Voorbereiding op een misdrijf is strafbaar gesteld in art. 46 lid 1 Sr indien (limitatief) de dader opzettelijk voorwerpen, stoffen, informatiedragers, ruimten of vervoermiddelen die kennelijk bestemd tot het begaan van dat misdrijf verwerft, vervaardigt, invoert, doorvoert, uitvoert of voorhanden heeft. Verder is van belang dat het voorbereidingsmiddel kennelijk bestemd moet zijn tot het begaan van een bepaald misdrijf.

• Mogelijk zijn deelneming aan een voorbereiding, individuele voorbereidingsdelicten, collectieve voorbereidingsdelicten: hier zijn meerdere personen betrokken bij de strafbare voorbereiding (bv. art. 140 lid 1 Sr).

• Een poging tot voorbereiding, een voorbereiding tot voorbereiding en een voorbereiding van een poging zijn uitgesloten. Deelneming aan een voorbereiding is wel mogelijk. Een poging tot voorbereiding is in principe niet strafbaar, maar wel mogelijk.

• Vrijwillige terugtred: Art. 46 b Sr stelt dat geen poging of voorbereiding strafbaar is indien het misdrijf niet is voltooid ten gevolge van omstandigheden van de wil van de dader afhankelijk. Dit dient op tijd plaats te vinden zodat het nog gevolgen heeft op het voltooien van het delict.

Hoofdstuk 7

• De volgende deelnemingsvormen kunnen worden onderscheiden: medeplegen, doen plegen, uitlokken en medeplichtigheid.

• Bij medeplegen (art. 47 lid 1 Sr) moet er sprake zijn van een bewuste, nauwe en volledige samenwerking. Indicaties voor nauwe en volledige samenwerking zijn de inwisselbaarheid van rollen, het gezamenlijk uitvoeren en gedragingen die vooraf, tijdens of na afloop van het strafbare feit hebben plaatsgevonden. Indien er geen sprake is van een gezamenlijke uitvoering kunnen de taakverdeling, het zich niet distantieren van gedraging, de intensiteit van de samenwerking, de rol in de voorbereiding, uitvoering of afhandeling (alsook het belang van die rol) en de aanwezigheid op belangrijke momenten de volledige en nauwe samenwerking verder inkleuren.

• Bij doen plegen (art. 47 lid 1 Sr) gaat het om het opzettelijk bewegen van een ander tot het plegen van een strafbaar feit. 'Bewegen' kan ook bestaan uit nalaten. De doen pleger moet hierbij duidelijk invloed hebben gehad op de feitelijke pleger. Het verschil met uitlokken is dat de feitelijke dader zelf niet strafrechtelijk aansprakelijk mag zijn.

• Bij uitlokken ( art. 47 lid 1 Sr) gaat het eveneens om het opzettelijk bewegen van een ander tot het plegen van een strafbaar feit. 'Bewegen' kan ook hier uit nalaten bestaan. Uitlokkingsmiddelen (limitatief art. 47 lid 1 sub 2) zijn giften, beloften, misbruik van gezag, geweld, bedreiging, misleiding en het verschaffen van gelegenheid, middelen of inlichtingen.

• Bij medeplichtigheid (art. 48 Sr) gaat het om diegene die opzettelijk behulpzaam zijn bij het plegen van het misdrijf en diegene die opzettelijk gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaffen tot het plegen van een misdrijf. Onder behulpzaamheid valt: op de uitkijk staan, niets doen waar ingrijpen geboden is, afspraken maken over hulp verlenen na het plegen van het strafbare feit. Verschil tussen medeplegen: voor medeplichtigheid is geen samenwerking vereist.

• Bij passieve medeplichtigheid laat iemand in strijd met een op hem rustende rechtsplicht opzettelijk na te beletten dat een misdrijf wordt gepleegd.

• Indien een rechtspersoon een strafbaar feit heeft begaan, kan een feitelijke leidinggever of een opdrachtgever strafrechtelijk aansprakelijk worden gesteld (art. 51 lid 2 Sr).

• Feitelijk leiding geven heeft een ruimere strekking dan opdracht geven. Hierbij is van belang dat de feitelijke leidinggever een sleutel positie heeft bij de feitelijk uitvoering (het doen van een suggestie kan soms voldoende zijn) en dat de leidinggever enige macht, invloed en verantwoordelijkheid moet hebben ten aanzien van het plegen van het strafbare feit.

• Van feitelijk leidinggeven is sprake als het strafbare gedrag wordt bevorderd door bewust niet-ingrijpen, bij nalaten en stilzitten.

• De feitelijke leidinggever hoeft geen specifieke wetenschap van de strafbare gedragingen te hebben. Kennis van strafbare feiten die direct verband houden met het strafbare feit is al voldoende (soortgelijke wetenschap).

• De samengestelde deelneming heeft betrekking op de strafbaarheid van deelneming aan deelneming.

• Indirecte deelneming heeft betrekking op deelneming aan een strafbaar feit met behulp van tussenpersonen.

• Voor alle deelnemingsvormen en bij feitelijk leidinggeven of opdrachtgeven bij rechtspersonen geldt verder het accesoriteitsvereiste (deelneming is pas strafbaar als er werkelijk een strafbaar feit is gepleegd) en er moet sprake zijn van dubbel opzet (de deelnemer moet opzet hebben op de deelneming en op het strafbare feit).

Hoofdstuk 8

• Bij samenloop wordt een feit tegelijkertijd voor meerdere delictsomschrijvingen vervolgd, of er worden meerdere feiten, die vaak kort achter elkaar plaatsvinden.

• Bij eendaadse samenloop valt een feit onder meerdere delictsomschrijvingen. Alleen de strafbepaling met de zwaarste hoofdstraf wordt dan toegepast, of een lex specialis.

• Bij meerdaadse samenloop worden meerdere feiten vervolgd. De regel is dat bij vrijheidsstraffen de straf nooit mag uitkomen boven een derde boven het zwaarste strafmaximum. Het kan hierbij gaan om verschillende situaties: delicten kunnen zijn gepleegd met een verschillende strekking, het kan gaan om een handeling met meerdere gevolgen, die allemaal strafbaar zijn, er kan sprake zijn van achter elkaar begane delicten die niet als een voortgezette handeling beschouwd kunnen worden en er kan sprake zijn van een voortgezette handeling (Hierbij mag alleen de strafbepaling met zwaarste strafmaximum toegepast worden).

• Bij externe samenloop kan een verdachte, naast strafrechtelijk, ook civielrechtelijk, bestuursrechtelijk of fiscaalrechtelijk aansprakelijk worden gesteld.

• Het ne bis in idem-beginsel (art. 68 lid 1 Sr) stelt dat niemand twee keer terzake van hetzelfde feit mag worden vervolgd. Dit beginsel voorkomt materieelrechtelijk een dubbele strafrechtelijke aansprakelijkheid. Het voorkomt procesrechtelijk een dubbele vervolging.

• Voor toepassing van art. 68 Sr moet er een onherroepelijke materiële einduitspraak van de strafrechter zijn gedaan. Onherroepelijk houdt in dat de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan. Gewone rechtsmiddelen staan niet meer open.

• Voor toepassing van artikel 68 is nodig dat de strekking van de desbetreffende strafbepalingen (gelijksoortigheid) en het daarin uitgedrukte verwijt ten minste redelijk vergelijkbaar zijn.