Samenvatting artikelen Strafprocesrecht

Waarheidsvinding is een heel belangrijk onderdeel in een zaak. Volgens sommige sociologen en filosofen is het vinden van de waarheid in een zaak het belangrijkste onderdeel van procedures in de rechtbank. Zonder de feiten te vinden die leiden tot de waarheid is het onmogelijk om het doel van het recht te bereiken. Burgers zullen onzeker worden omdat de rechtszekerheid niet gewaarborgd kan worden.
Formele juridische waarheid is dat gene wat door de rechter gevonden en aangemerkt is als feit, of dat nou in overeenstemming met de werkelijkheid of niet. In een goed rechtssysteem zal de formele juridische waarheid overeenkomen met de materiële waarheid. Toch zijn er situaties waarin de formele juridische waarheid niet overeenkomt met de materiële waarheid.

Waarheidsvinding

Waarheidsvinding is een heel belangrijk onderdeel in een zaak. Volgens sommige sociologen en filosofen is het vinden van de waarheid in een zaak het belangrijkste onderdeel van procedures in de rechtbank. Zonder de feiten te vinden die leiden tot de waarheid is het onmogelijk om het doel van het recht te bereiken. Burgers zullen onzeker worden omdat de rechtszekerheid niet gewaarborgd kan worden.
Formele juridische waarheid is dat gene wat door de rechter gevonden en aangemerkt is als feit, of dat nou in overeenstemming met de werkelijkheid of niet. In een goed rechtssysteem zal de formele juridische waarheid overeenkomen met de materiële waarheid. Toch zijn er situaties waarin de formele juridische waarheid niet overeenkomt met de materiële waarheid. Hier zijn twee mogelijke typen verklaringen voor:

1. Het eerste type heeft geen betrekking op het beleid. Er is wel degelijk sprake van een afwijking tussen de formele juridische waarheid en de materiële waarheid, maar dit is toe te schrijven aan de omstandigheden van de zaak. In dit geval kunnen een groot aantal factoren dit verschil verklaren zoals ongelijkheid in de bronnen die de partijen tot hun beschikking hebben, toevallige gebeurtenissen zoals de dood van de getuigen vlak voor de zitting, vooringenomenheid enz.

2. Het tweede type heeft betrekking op een andere reden waarom de formele juridische waarheid niet overeenkomt met de materiële waarheid. Soms zijn de bewijsregels of procedures in de rechtbank niet alleen gericht op het vinden van de waarheid, maar hebben zij ook andere doeleinden die een rol kunnen spelen in een bepaald geval. Zo mag een bewijsregel niet gebruikt worden wanneer de beschuldigde heeft bekend omdat de politiek hem geslagen heeft. Dit kan er toe leiden dat de rechtbank, doordat het bewijs niet meer gebruikt mag worden, uiteindelijk faalt om de juiste feiten te achterhalen.

Hierboven is uiteengezet dat het belangrijk is om de waarheid te vinden. Echter, deze aanname brengt ook een paradox met zich mee. Het is namelijk mogelijk om het falen van de rechtbank om de waarheid te vinden te rechtvaardigen. Dit hangt samen met het belang van het beleid tegen criminaliteit en het beleid ten gunste van rechtvaardigheid.

Geen bewijs beschikbaar

Wanneer relevant bewijs uitgesloten is, is er een grote kans dat de formele juridische waarheid niet overeenkomt met de materiële waarheid. Er is bijvoorbeeld sprake van uitsluiting van relevant bewijs, in het geval de regel dat sommige getuigen het voorrecht hebben niet te hoeven getuigen, is opgenomen in de wet. Zo is een man niet verplicht te getuigen tegenover zijn vrouw omdat dit de harmonie in het huwelijk ten slechte zou zijn. Echter, door deze regel gaat het beschikbare bewijs verloren.
Gebleken is dus dat de formele juridische waarheid gevormd wordt door verschillende uitsluitingen van bewijsregels in de doctrine. Daarnaast is het ook mogelijk dat de beschuldigde uit zichzelf weigert om mee te werken aan de zaak. In dat geval is er sprake van een zwijgplicht en is de verdacht die wordt verhoord niet verplicht te antwoorden.

Hij behoeft zichzelf verbaal niet te belasten. Hij heet de vrijheid om dit zelf te beslissen. In sommige rechtssystemen zijn advocaten in een civiele procedure niet verplicht om al het bewijs op tafel te leggen als dit nadelig is voor zijn cliënt. Dit zou namelijk de geest van hoor en wederhoor verstoren. Hoor en wederhoor heeft betrekking op de rechter die het openbaar ministerie en de verdachte de gelegenheid moet geven hun strandpunten naar voren te brengen. De rechter kan daarvan dan kennisnemen wat de kwaliteit van zijn beslissing ten goede kan komen. Zo voorkomt de rechter dat een procespartij zich achteraf tekort gedaan voelt omdat zijn standpunt niet is gehoord. Echter, deze regel doet ook de zoektocht naar de waarheid geen goed.
Ook is het mogelijk dat de waarheid niet gevonden kan worden door de gelimiteerde

tijd die aan het proces van waarheidsvinding verbonden is. Het waarheidsvinden kan niet eeuwig doorgaan. Het gevolg hiervan is dat een verhoor soms te vroeg of soms te laat plaatsvindt waardoor bijvoorbeeld getuigen nog niet gevonden zijn.

Zelf als al het relevante bewijs beschikbaar is kunnen er nog factoren zijn die verklaren en rechtvaardigen waarom de formele juridische waarheid niet overeenkomt met de materiële waarheid. Sommige feiten worden formeel gevonden of niet gevonden, maar toch is de materiële waarheid niet in overeenstemming met deze bevindingen. Meerdere factoren kunnen eraan bijdragen dat er niet genoeg bewijs is om een feit vast te stellen ook al is het bewijs beschikbaar. Als een feit niet bewezen kan worden, ook al is hij in werkelijkheid wel gebeurt, dan zal dit feit niet aangenomen worden als de waarheid. Echter, zijn wij wel op zoek naar de waarheid? Gaat het er niet juist om dat er een winnaar van de zaak aangewezen kan worden?

In sommige rechtssystemen geldt de regel: hoe meer er op het spel staat bijvoorbeeld strafrechtelijke schuld of schade met straffe bedreigd, hoe hoger de vereisten met betrekking tot bewijs zijn.

Dus afhankelijk van de mate van waarheid leiden dezelfde feiten in de ene zaak wel tot bewijs, en in de ander zaak niet. In strafzaken accepteren wij bijvoorbeeld een hoger risico op onjuiste vrijspraken om zo het risico op onjuiste veroordelingen te minimaliseren. Echter, dit zou er dus wel toe kunnen leiden dat er juist meer onjuiste uitspraken zullen zijn.

Veel gevonden feiten in juridische procedures zijn vaak helemaal niet zo feitelijk. Deze gevonden feiten kunnen namelijk evaluatieve vaststellingen zijn die maar gedeeltelijk gebaseerd zijn op de waarheid. Deze feiten zijn gebaseerd op opvattingen en meningen van mensen. In het recht is de grens tussen het feitelijke en het evaluatieve niet scherp. Voorbeelden hiervan zijn: een verweerder die nalatig is geweest, een verweerder is zijn belofte niet nagekomen of de verweerder is onderdruk gezet. Deze ‘feiten’ zijn niet precies waar te nemen maar berusten op datgene wat mensen ervaren als het niet nakomen van een belofte.

Uit bovenstaande is gebleken dat het gezien de aard van het recht onoverkomelijk is dat formele juridische waarheid en materiële waarheid niet met elkaar overeenstemmen. In sommige gevallen is dit zelfs te rechtvaardigen.

In dit artikel worden de grondwettelijke en verdragsrechtelijke artikelen van bescherming van het recht op privacy genoemd. Jurisprudentie omtrent dit onderwerp wordt besproken en geanalyseerd. Tenslotte wordt een overzicht gegeven met een kritische blik op de rechterlijke uitspraken.

In dit artikel worden de grondwettelijke en verdragsrechtelijke artikelen van bescherming van het recht op privacy genoemd. Jurisprudentie omtrent dit onderwerp wordt besproken en geanalyseerd. Tenslotte wordt een overzicht gegeven met een kritische blik op de rechterlijke uitspraken.

Inleiding

Het recht op privacy is ten eerst in het EVRM opgenomen, wel te verstaan artikel 8 het recht op eerbiediging van privé-, familie- en gezinsleven. Daarnaast is ook artikel 17 van het IVBPR gemoeid met het recht op privacy. Tenslotte biedt artikel 10 (complementair artikelen 11-13) van de Grondwet een algemeen recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer.

Definitie van het recht op privacy in de Straatsburg-jurisprudentie

Het Europees Hof voor de rechten van de mens heeft in meerdere zaken uitgemaakt uitdrukkelijk geen uitputtende definitie te willen geven van het recht op privacy. In de zaak P.G. en J.H. tegen het Verenigd Koninkrijk stelt het Hof dat van geval tot geval uitgemaakt dient te worden of er een schending van het recht op privacy aan de orde is. Wel kan uit deze ‘case-law’ worden opgemaakt dat het recht op privacy een streven biedt aan het individu om zijn leven naar eigen vrijheid in te richten en geen ongewenste inmenging van de overheid aan te pas mag komen. In de Niemietz-zaak zegt het Hof dat het zelfs onmogelijk en onnodig is een definitie van het begrip privacy te geven. Wel stelt het Hof dat het recht op privacy echter niet te eng mag worden gedefinieerd waarbij mensen in zijn geheel vrij zijn om (ook zakelijke) relaties aan te gaan zonder beperking van de overheid.

Drie betwiste uitspraken

In de zaak Lüdi tegen Zwitserland (15 juni 1992) is het Hof met betrekking tot het recht op privacy met de ‘reasonable expectation of privacy’-doctrine gekomen. Uit deze doctrine volgt, dat wanneer een betrokkene bezig of van plan is een strafbaar feit te plegen, er minder snel sprake is van een inbreuk op zijn privacy. Betrokkene mocht hierbij namelijk verwachten dat er door een undercover agent opsporingsmiddelen ingezet zouden kunnen worden tegen hem. In de zaak Halford v. the United Kingdom werd duidelijk dat het Hof deze doctrine in praktijk ook daadwerkelijk toepaste. Hierbij werd de ‘reasonable expectation’ van het recht op privacy van een werknemer ten opzichte van haar werkgever getoetst. Een uitbreiding van de omvang van het recht op privacy kwam naar voren in de zaak P.G. en J.H. tegen het Verenigd Koninkrijk. Naast de ‘reasonable expectation of privacy’-doctrine is in laatstgenoemde zaak uitgemaakt dat een inbreuk op het recht op privacy als bedoeld in artikel 8 EVRM ook aan de orde is wanneer er systematisch gegevens over een persoon wordt verzameld en opgeslagen. Dit is zowel het geval wanneer desbetreffende persoon zich op het privéterrein als publiek terrein begeeft op het moment dat te gegevens worden verzameld. Een inbreuk op het recht op privacy moet noodzakelijk zijn ter realisering van een van de doelen uit het tweede lid van artikel 8 EVRM.

Ontwikkeling van de ‘reasonable expectation’ of privacy

Nergens in de Amerikaanse constitutie of andere wettelijke regelingen is een nadrukkelijke bescherming te vinden van het recht op privacy en de voorwaarden waarmee dit recht beperkt mag worden. Deels hierom is de ‘reasonable expectation of privacy’-doctrine ontwikkeld in de Katz-zaak door rechter Harlan. Deze reasonable expectation stelt dat er pas een te beschermen recht op privacy is wanneer er aan twee voorwaarden is voldaan: een persoon heeft duidelijk gemaakt dat hij bescherming wenst en de samenleving vindt dat er door deze persoon een aanspraak mag worden gemaakt op dit recht. In de zaak United States versus White uit 1971 kwamen overeenkomsten naar voren met de uitspraak in de Lüdi-zaak. Hierbij kan de door een persoon naar redelijkheid te verwachten inbreuk op een recht op privacy afhangen van de illegale activiteiten waarmee desbetreffende persoon bezig is of van plan is uit te voeren. Hierop had dezelfde rechter Harlan een dissenting opinion en verzette zich hiertegen door te stellen dat de focus niet op wetsovertreders moet liggen maar op het beschermen van de privacy van de maatschappij in zijn algemeenheid.

‘Reasonable expectation’ of privacy nader bekeken

De hiervoor beschreven reasonable expectation of privacy doctrine is een beperking van het recht op privacy. Er dient te worden gekeken in welke situaties of plaatsen er een beroep op privacy kan worden gedaan. Ook de activiteiten van de persoon zijn van belang en de in de samenleving te verwachten recht op privacy. Met name de plaats waarbij de betrokkene privacy mag verwachten is in de Nederlandse jurisprudentie verder uitgelegd. Het observeren met behulp van technische middelen van een verdachte in een besloten ruimte wordt gezien als een inbreuk van privacy. In een woning moet logischerwijs privacy worden gerespecteerd, maar ook in een gesloten auto (tenzij deze niet op slot is) en de kleedkamer van het personeel van de Bijenkorf.

Geldt het recht op privacy ook voor ‘criminelen’?

In de Lüdi-zaak is, zoals reeds vermeld, uitgemaakt dat personen betrokken bij de uitvoering van illegale praktijken mogen verwachten dat er een inbreuk van privacy kan plaats vinden. In Nederland is dit niet het geval. Uitgangspunt is dat wanneer een persoon een strafbaar feit pleegt of van plan is te plegen, deze nog steeds recht op privacy heeft. Echter, in de Zeearend zaak zijn er langdurige telefoontaps en observaties uitgevoerd waarbij dus een inbreuk op privacy aan de orde was. De uitspraak van de rechtbank luidde niet niet-ontvankelijkheid, want zij was van mening dat de verdachte het aan zichzelf te wijten had dat de opsporingsmethoden werden ingezet. Om deze reden werd er alleen bij de bepaling van de strafmaat in acht genomen dat er een inbreuk op de privacy van de betrokkene was.

Tot slot

Het recht op privacy komt naar voren in artikelen uit de Grondwet, het IVBPR en het EVRM. Dit recht moet ruim worden geïnterpreteerd. Het EHRM heeft nooit een uitputtende definitie gegeven aan privacy, maar uit analyse van de case-law komt naar voren dat een individu het recht heeft om zijn leven naar vrijheid in te richten zonder veel ongewenste inmenging. Overheden moeten bepaalde opsporingsmethoden achterwege laten en de burger recht op privacy verlenen. Slechts beperking van dit recht kan aan lid 2 van artikel 8 EVRM worden ontleend. Hiermee worden hopelijk uitspraken in de zaken Lüdi, Halford en P.G. en J.H. ietwat genuanceerd.

Samenvatting bij het artikel Het decryptiebevel en het nemo-teneturbeginsel van Koops

Ontwikkelingen in de Europese rechtspraak van art. 6 EVRM

Artikel 6 EVRM bevat het recht op een eerlijk proces. De voor dit rapport belangrijkste onderdelen ervan zijn lid 1,2,3 sub 3 van dit artikel. Hoewel het nemo-teneturbeginsel ( ‘privilege against self-incrimination’) niet expliciet in art. 6 wordt genoemd, heeft het EHRM vaak uitgesproken dat het nemo-teneturbeginsel samen met het zwijgrecht in de kern ligt van het begrip van een eerlijk proces (John Murray, §45). Het Hof beoordeelt uiteindelijk steeds of in een zaak, gelet op alle omstandigheden van het geval, het recht op een eerlijk proces is geschonden. Het moeilijk om in het algemeen te zeggen wat de strekking en reikwijdte is van het nemo-teneturbeginsel vanwege de verwevenheid met andere elementen van het recht op eerlijk proces en omdat het casus afhankelijk is.

De verklaringsvrijheid

Spreekplichten

De controlefase en situaties zonder formele aanklacht. Voor verdachten is een wettelijke verplichting om te spreken in strijd met het zwijgrecht, maar niet-verdachten kunnen in veel gevallen wel worden verplicht om verklaringen af te leggen. Art. 6 EVRM geldt immers pas – voor wat betreft het strafrecht – wanneer tegen iemand een vervolging (‘criminal charge’) is ingesteld. In de fase voorafgaand aan de vervolgingsfase (ook wel controlefase) geldt het nemo-teneturbeginsel niet. Het kan echter wel van toepassing zijn op verklaringen in de controlefase.

In het arrest Saunders (1996), werd Saunders gehoord in het kader van een administratief onderzoek naar mogelijke beursfraude. Halverwege werd Saunders beschouwd als verdachte in een strafrechtelijk onderzoek naar de zaak. Volgens het Hof zijn de verklaringen in de administratieve fase onder dwang afgelegd, omdat weigeren te antwoorden strafbaar was met twee jaar gevangenisstraf en er geen zwijgrecht was. De verklaringen in casu waren ook belastend, omdat daaruit bleek dat de verdachte kennis bezat die ertoe neigde hem te belasten; bovendien beperkt het nemo-teneturbeginsel zich niet tot direct belastende verklaringen, omdat ook andersoortige verklaringen in een strafzaak tegen de verdachte kunnen worden gebruikt. Het Hof verklaarde dat het nemo-teneturbeginsel geschonden was. Tot dezelfde conclusie kwam het Hof in de zaak Kansal (2004), waarin verklaringen die waren afgedwongen in een faillissementsprocedure een rol speelden bij het bewijs in de latere strafzaak. In Zaichenko (2010) werden ook verklaringen uit de controlefase gebruikt in een latere strafzaak op een voor de verdachte belastende manier. Na bij een politiecontrole (n.a.v een tip) te zijn gepakt volgt ondervraging. Bij de ondervraging gaf hij toe dat hij de diesel van het bedrijf had meegenomen.

Daarop werd Zaichenko veroordeeld voor diefstal. Het Hof stelt dat onder dergelijke omstandigheden de verklaringen, of ze nu direct zelfbelastend waren of niet, niet gebruikt hadden mogen worden, omdat er onvoldoende waarborgen waren geweest toen hij zijn verklaring aflegde. Zaichenko werd wel op zijn zwijgrecht gewezen, maar pas nadat hij al een belastende verklaring had afgelegd. (zie §55) Hierdoor ontstond een ‘breach of due process’ in de fase van het vooronderzoen en werd artikel 6 geschonden.

In Heaney and McGuinness (2000) werden twee verdachten wegens het weigeren te verklaren, veroordeeld tot zes maanden gevangenisstraf, op basis van een Ierse wet die zwijgen omtrent de gebeurtenissen bij aanwezigheid bij een aanslag als reden zag tot 6 maanden gevangenisstraf. De strafbedreiging van gevangenisstraf levert een aanzienlijke mate van dwang op om te verklaren. Weliswaar neemt het Hof in overweging dat het publieke veiligheidsbelang dat aan de wettelijke spreekplicht ten grondslag ligt, een rol kan spelen in de beoordeling, maar het publiek belang kan geen enkele bepaling rechtvaardigen die de essentie van het zwijgrecht en het nemo-teneturbeginsel tenietdoet (§57). Een nagenoeg gelijke uitspraak over dezelfde wettelijke spreekplicht deed het Hof in de zaak Quinn (2000). In situaties in het grijze gebied tussen controlefase en vervolging werkt ook het recht op rechtsbijstand (art. 6 lid 3 onder c) door in de beoordeling van het nemo-teneturbeginsel. In Shabelnik (2009) werd iemand gehoord als getuige maar pas tien dagen later aangeklaagd. In de tussentijd werd hij gewezen op zijn verplichting als getuige om te spreken en tegelijkertijd op zijn recht zichzelf niet te belasten. Hij had geen bijstand had van een advocaat. Daarenboven vormde zijn verklaring bijna het enige bewijs voor de veroordeling, zodat het recht op een eerlijk proces was geschonden. Ook in Balitskiy achtte het hof het nemo-teneturbeginsel geschonden. De zaak Lutsenko (2008) is in dit verband nog interessant omdat het Hof daarin bepaalde dat een in een vooronderzoek afgedwongen verklaring niet tegen een medeverdachte mocht worden gebruikt.

Verkeerswetgeving

In Weh (2004) werd kentekenhouder Weh beboet omdat hij een onvolledig adres had opgegeven van de bestuurder. Volgens het Hof is een verplichting voor kentekenhouders om de bestuurder bekend te maken, an sich niet incriminerend (zie ook§54). Weh heeft zichzelf ook niet belast, hij gaf slechts een onvolledig adres op. Bovendien is hij op geen enkel moment vervolgd voor te hard rijden. De link tussen de verplichting te spreken en een eventuele vervolging is hier ‘remote and hypothetical’ (§56). Daarom is het nemo-teneturbeginsel in deze zaak niet geschonden. Dit wordt bevestigd in Rieg (2005). Ook in O’Halloran and Francis (2007) vertelde O’Halloran dat hijzelf gereden had en werd daarvoor beboet; Francis weigerde te verklaren en werd beboet voor het niet vertellen wie gereden had. Het Hof zegt dat de spreekplicht een beperkte strekking heeft. Er is wel sprake van dwang, maar het gaat om een kleine sanctie. Ook legt het Hof nadruk op de specifieke aard van de verkeerswetgeving, die moeilijk te handhaven is zonder bepaalde plichten op kentekenhouders te leggen ( zie §57). Hierdoor was het nemo-teneturbeginsel niet aangetast.

Dit wordt bevestigd in Lückhof and Spanner (2008).

Ook de Nederlandse regeling van risicoaansprakelijkheid voor kleine verkeersdelicten kan de toets van art. 6 EVRM, inclusief de onschuldpresumptie, doorstaan, aldus de uitspraak in Falk (2004). De boete was aanvechtbaar voor de rechter en de kentekenhouder kon zich dus verdedigen. Voor die verdediging moeten dan wel voldoende procedurele waarborgen bestaan zo blijkt uit Krumpholz (2010). Omdat er hier een situatie was ‘which did not clearly call for an explanation from the applicant’ en door de gebrekkige procedurele waarborgen, achtte het Hof het zwijgrecht en de onschuldpresumptie geschonden.

Het verhoor

Het nemo-teneturbeginsel en het zwijgrecht zien vooral op bescherming van de verdachte tegen onoorbare dwang door de autoriteiten en het verkrijgen van bewijs onder dwang of druk in weerwil van de wil van de verdachte (Allan, §50). Ze zijn dus primair van toepassing in situaties waarin iemand als verdachte wordt verhoord. Het folterverbod van art. 3 EVRM werkt rechtstreeks door in het recht op een eerlijk proces van artikel 6. Dat was het geval in Getiren (2008), waarin er sterke aanwijzingen waren dat de verdachte mishandeld was om belastende informatie te verkrijgen. Hoewel de verklaring geen doorslaggevende rol in het bewijs speelde, leverde de toelating ervan tot het bewijs onder deze omstandigheden wel een schending op van het zwijgrecht en nemo-teneturbeginsel. Uit Gäfgen (2010) blijkt dat niet alleen een door onmenselijke behandeling afgedwongen verklaring zelf niet als bewijs mag worden gebruikt, maar ook niet het materiaal dat een direct gevolg is van de verklaring. In dit geval was de verdachte door de politie bedreigd met fysiek en seksueel geweld om de verblijfplaats van een ontvoerde jongen aan te wijzen. Uit Nechiporuk and Yonkalo (2011) blijkt een bekentenis die het gevolg is van marteling, nooit toegelaten mag worden tot het bewijs, ongeacht welk gewicht deze bekentenis heeft en ongeacht het feit dat de verdachte later nog herhaaldelijk tijdens het verhoor bekent.

Het belang van bijstand door een advocaat om het zwijgrecht tijdens het politieverhoor te waarborgen is groot. In Magee (2000) werd de verdachte 48 uur ondervraagd in bijzonder harde omstandigheden die waren gericht op het breken van de wil van de verdachte om te zwijgen. In een zo’n situatie zou de verdachte toegang gehad moeten hebben tot een advocaat(§43). Het algemene beginsel van toegang tot een advocaat in het kader van een politieverhoor ter bescherming van het nemo-teneturbeginsel is uitgewerkt in Salduz (2008) ( zie §54) Naast de toegang tot een advocaat speelt ook de cautie een rol, des te meer wanneer de verdachte niet wordt bijgestaan door een advocaat. In Brusco (2010) was de verdachte, die in verzekering zat en geen advocaat had gesproken, niet aan het begin was verteld dat hij het recht had te zwijgen en niet op vragen hoefde te antwoorden. Dit klemde te meer daar de verdachte onder aanzienlijke druk stond doordat hij een eed had moeten afleggen om de hele waarheid te vertellen (Brusco, §52, 54). Gebreken in de toegang tot rechtsbijstand in het vooronderzoek kunnen het recht op een eerlijk proces onherstelbaar aantasten.

In Pavlenko (2010) stelt het Hof dat wanneer het recht op toegang tot een advocaat in het vooronderzoek zonder rechtvaardiging is ingeperkt, het recht op een eerlijk proces wordt geschonden. Dat blijkt ook uit Todorov (2012), waarin artikel 6 was geschonden ongeacht of de zonder rechtsbijstand afgelegde belastende verklaringen een basis hadden gevormd voor de veroordeling. Wel biedt het Hof hier een opening, zoals verwijzing van de zaak voor nader onderzoek. Ook buiten het verhoor kan het nemo-teneturbeginsel nog een rol spelen, wanneer de autoriteiten via informanten proberen het zwijgen van de verdachte tijdens verhoor te omzeilen. Dat was het geval in Allan (2002). Dit was anders in Bykov (2008), waarin de verdachte een politie-informant vrijwillig thuis ontving en met hem over het misdrijf sprak; hij praatte vrijwillig over het onderwerp dat de informant had aangesneden. Dit leverde dit geen schending op van het recht op een eerlijk proces.

Belastende gevolgtrekkingen

Volgens het Hof mag onder bijzondere omstandigheden de bewijsvoeringslast bij de verdachte worden gelegd, wanneer er veel bewijsmateriaal tegen de verdachte is en een kennelijk belastende omstandigheid veel vragen oproept. Dat werd voor het eerst bepaald in Salabiaku (1988). Europees Hof liet in dit geval de veroordeling (m.b.t. drugssmokkel) in stand, omdat de rechtbank niet automatisch tot schuld had geconcludeerd maar op basis van het beschikbare bewijs had beargumenteerd dat er in dit geval geen aanleiding was om een overmachtssituatie aan te nemen voor het bezit van de drugs. Er was dus geen schending van de onschuldspresumptie. Het belangrijkste arrest over het verbinden van belastende conclusies aan zwijgen van de verdachte is John Murray (1996). Murray weigerde uit te leggen waarom hij zich bevond in het huis waar een IRA-gijzelaar werd vastgehouden en de rechter gebruikte dit als ondersteunend bewijs dat hij schuldig was. Het Hof overwoog dat het zwijgrecht en het nemo-teneturbeginsel in de kern liggen van het recht op een eerlijk proces, maar dat deze immuniteiten niet absoluut zijn (zie §47). In casu vond het Hof dat er geen onbehoorlijke druk was uitgeoefend terwijl het proces niet werd gevoerd voor een jury maar voor een ervaren rechter. Belangrijk is dat de regeling van bewijsgebruik omkleed was met diverse waarborgen: 1. de verdachte moet gewaarschuwd zijn dat aan zijn zwijgen conclusies kunnen worden verbonden; 2. er moet een ‘prima facie case’ tegen de verdachte zijn, dat wil zeggen ‘a case consisting of direct evidence which, if believed and combined with legitimate inferences based upon it, could lead a properly directed jury to be satisfied beyond reasonable doubt that each of the essential elements of the offence is proved’; 3. de rechter heeft een discretionaire bevoegdheid om aan het zwijgen conclusies te verbinden, en deze beslissing is onderworpen aan herziening door de appelrechter; 4. de rechter moet het gebruik van het zwijgen en het gewicht dat hij daaraan toekent motiveren. Gegeven de omstandigheden was het gebruik van Murray’s zwijgen niet in strijd met zijn recht op een eerlijk proces. Er was geen sprake van strijd met de onschuldpresumptie en het proces was in dit opzicht eerlijk.

Wel was er sprake van een oneerlijk proces omdat Murray in het beginstadium van het politieverhoor geen toegang had gehad tot een raadsman.

Juist omdat in dat stadium de verdachte moest kiezen tussen zwijgen en spreken, was rechtsbijstand bij het verhoor essentieel voor het recht op een eerlijk proces. Dat is bevestigd in de Salduz-uitspraak: (§52).

Het belang van de raadsman in een vroeg stadium van het verhoor blijkt ook uit de zaak Averill (2000).

De Criminal Evidence (Northern Ireland) Order 1988 staat het toe om bij het bewijs negatieve gevolgtrekkingen te verbinden aan het feit dat een verdachte tijdens het politieverhoor een bepaald feit verzwijgt dat hij later ter verdediging alsnog inbrengt. Hoewel het Hof de ratio daarvan (namelijk voorkomen dat de verdediging het onderzoek tegenwerkt en pas ter zitting met ontlastend bewijs komt) begrijpt, kunnen er ook legitieme redenen zijn waarom iemand iets tijdens een verhoor verzwijgt (§49). Omdat er een grote hoeveelheid bewijsmateriaal was, de rechtbank gedetailleerd motiveerde waarom hij geen redelijke verklaring kon vinden voor het feit dat de verdachte bij het verhoor geen verklaring voor die vezels had gegeven, anders dan dat de verdachte schuldig was, en de verdachte ook duidelijk was gewezen op de mogelijke negatieve gevolgen van zijn zwijgen, achtte het Hof het recht op een eerlijk proces niet geschonden. Uit Condron (2000) blijkt dat het veel uitmaakt op welke manier precies het zwijgen van verdachten tijdens politieverhoor tegen hen terechtzitting wordt gebruikt. Het Hof achtte het recht op een eerlijk proces geschonden omdat de rechter ter zitting de jury onvoldoende had geïnstrueerd over de beperkte mate waarin zij negatieve gevolgen mochten verbinden aan het zwijgen tijdens het politieverhoor. De rechter wees de jury weliswaar op de verklaringen die de verdachten ter zitting hadden gegeven, maar hij liet de jury de vrijheid om toch belastende gevolgtrekkingen te maken. Een soortgelijke uitspraak betreft Beckles (2002), waarin iemand op advies van zijn advocaat zweeg. De rechter benadrukte bij zijn instructie aan de jury dat er geen ‘onafhankelijk bewijs’ was van wat de advocaat had geadviseerd en hij gaf de jury een verkeerde maatstaf mee, namelijk dat er een ‘goede reden’ moest zijn waarom de verdachte had gezwegen. Ongeacht de mate waarin de jury het zwijgen uiteindelijk heeft laten meewegen achtte het Hof daarom het recht op een eerlijk proces geschonden.

Materiaal buiten de verklaringsvrijheid

Hoewel het nemo-teneturbeginsel in het algemene spraakgebruik ruim wordt uitgelegd als een beginsel van niet hoeven meewerken aan je eigen veroordeling, wat allerlei soorten meewerken kan omvatten, betreft het in de kern het niet gedwongen mogen worden om verklaringen af te leggen die tegen je (kunnen) worden gebruikt.

In het Saunders-arrest had het Hof al een indicatie gegeven van wat er niet onder het beginsel valt: ‘The right not to incriminate oneself is primarily concerned, however, with respecting the will of an accused to remain silent. (…) [I]t does not extend to the use in criminal proceedings of material which may be obtained from the accused through the use of compulsory powers but which has an existence independent of the will of the suspect such as, inter alia, documents acquired pursuant to a warrant, breath, blood and urine samples and bodily tissue for the purpose of DNA testing.’ (§69)

Deze formulering is inmiddels een standaardformule geworden, die veel wordt gebruikt als argument dat een bepaalde vorm van meewerken niet onder het nemo-teneturbeginsel valt omdat het materiaal betreft dat onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat. Zo mocht in P.G. and J.H. (2001) een opname van de stemmen van verdachten voor het bewijs worden gebruikt, omdat het niet ging om verklaringen maar om een stemproef, wat vergelijkbaar is met fysieke of objectieve monsters die worden afgenomen voor forensisch onderzoek, en daarop is het nemo-teneturbeginsel niet van toepassing. Toch heeft het beginsel ook een zekere reikwijdte buiten de verklaringsvrijheid.

In Jalloh (2006) werd het onder dwang verkrijgen van de maaginhoud van de verdachte strijdig geoordeeld met het nemo-teneturbeginsel. Ook al betreft het dan materiaal dat onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat en betrouwbaar bewijs oplevert, de mate van dwang is hier dusdanig dat artikel 3 geschonden is, en dat vertaalt zich al snel in een schending van het recht op een eerlijk proces. Dat was hier mede het geval omdat de uitgebraakte drugs een doorslaggevende rol in het bewijs speelden. Het Hof gaat vervolgens nog specifiek in op de vraag of naast het recht op een eerlijk proces in het algemeen ook het nemo-teneturbeginsel in het bijzonder is geschonden:’ (§114).

Vanwege deze abnormale vorm van dwang is het nemo-teneturbeginsel in het geding, ook al gaat het om ‘onafhankelijk materiaal’. Gelet op de factoren die van belang zijn bij de beoordeling van een schending van nemo tenetur – de aard en mate van dwang, het gewicht van het publiek belang, relevante rechtswaarborgen en de manier waarop het materiaal wordt gebruikt – concludeert het Hof dat het nemo-teneturbeginsel is geschonden. De dwang was ernstig (een schending van artikel 3), het publiek belang niet groot (het ging om een kleine straathandelaar), de waarborg van medisch toezicht was onvoldoende nageleefd, en de uitgebraakte drugs speelden een cruciale rol in de veroordeling.

Het uitleveren van documenten kan beschermd worden door het nemo-teneturbeginsel, zo bleek al in Funke (1993). Het Hof concludeerde dat artikel 6 geschonden was.’ (§44) De inbreuk leek hier veroorzaakt door de bij de overheid heersende onzekerheid over het bestaan van de documenten (‘they were not certain of the fact’). De overheid vraagt niet naar documenten die ze precies kent, maar is eigenlijk bezig met een ‘visexpeditie’. Het verplichten van een verdachte om (onzekere) documenten uit te leveren die de overheid zelf niet wil of kan zoeken, legt een te zware last op de vrijheid van de verdachte zijn proceshouding te bepalen. Een weigering om mee te werken kan namelijk zowel betekenen dat de verdachte niet wil meewerken maar ook dat hij niet kan meewerken. Dat maakt het onredelijk om sancties – zoals herhaalde boetes – te verbinden aan het niet meewerken. De interpretatie dat het Hof in Funke het nemo-teneturbeginsel gebruikte om visexpedities van de overheid aan banden te leggen, wordt versterkt door J.B. (2001). J.B. was verwikkeld in een belastingprocedure.

De herhaalde weigering van J.B. leidde tot vier administratieve boetes. J.B. klaagde dat de autoriteiten een visexpeditie uitvoerden, in de hoop om niet-opgegeven inkomsten aan te treffen. Bovendien was hij niet in staat om de gewraakte documenten uit te leveren, aangezien deze reeds waren vernietigd of bij derden (banken) lagen opgeslagen. De overheid stelde echter dat zij toch reeds weet had van de inkomsten en dat de informatieverzoeken slechts de oorsprong van deze inkomsten wilden ophelderen. Het Hof geeft dan een wat andere omschrijving van nemo tenetur dan de Saunders-formule: ‘The right not to incriminate oneself in particular presupposes that the authorities seek to prove their case without resort to evidence obtained through methods of coercion or oppression in defiance of the will of the “person charged”.’ (§64). Het Hof overweegt vervolgens dat J.B. niet kon uitsluiten dat de documenten nadere informatie zouden kunnen opleveren over belastingontduiking; er bestond dus een gevaar van zelfincriminatie. Ook gaat het – anders dan in de Saunders-formule – in dit geval niet om materiaal dat onafhankelijk van de persoon bestaat en dat niet onder dwang en in weerwil van de wil van de verdachte wordt verkregen – aldus een ingewikkelde passage in §68. Ik vermoed dat het Hof hier bedoelt dat documenten in dit soort situaties alleen kunnen worden verkregen als de verdachte zelf actief meewerkt, waarbij hij meestal ook een zekere geestelijke inspanning moet verrichten en niet enkel een lichamelijke, en dat het verkrijgen in die zin echt afhankelijk is van de wil van de verdachte. Dat maakt het anders dan bloed, urine en ander fysiek materiaal waarvan de verdachte vaak ook niet zal willen dat de politie het in handen krijgt, maar wat hij niet met zijn wil geheel kan tegenhouden. Tot slot is het Hof ook niet overtuigd door de Zwitserse overheid dat zij reeds de benodigde informatie kende. Juist de hardnekkigheid waarmee de informatie werd gevorderd (tot acht keer toe, met oplegging van vier boetes) maakt dat ongeloofwaardig.

Tegen deze achtergrond concludeert het Hof dat het nemoteneturbeginsel hier is geschonden. Het is lastig om het J.B.-arrest te interpreteren omdat de overwegingen van het Hof niet uitblinken in helderheid, maar het arrest geeft in elk geval aan dat het veelgeciteerde Saunderscriterium niet zaligmakend is. Het gaat er niet alleen om of medewerking materiaal betreft dat onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat, maar ook of mogelijk belastende medewerking wordt afgedwongen in strijd met de wil van de verdachte. Dat sluit ook aan op een wat minder vaak geciteerde passage uit Saunders, die direct aan de onafhankelijk-materiaalformule voorafgaat (§68). Hierin zien we de ratio’s van procesautonomie en het pressieverbod terug, die impliceren dat nemo tenetur vooral ook ziet op de bewijslast.

Wil de overheid iemand vervolgen, dan moet zij eerst en vooral zelf het bewijs op tafel leggen; de verdachte mag niet onder (onoorbare) druk worden gezet om zelf bij te dragen aan dat bewijs als hij dat niet wil.

Conclusie

Wetgeving die personen verplicht om verklaringen af te leggen is als zodanig niet in strijd met het zwijgrecht en het nemo-teneturbeginsel, zolang de persoon niet feitelijk in een situatie van strafrechtelijke vervolging verkeert. Wel kan in dit soort situaties het bestraffen van niet meewerken, een schending van het nemo-teneturbeginsel opleveren als de desbetreffende persoon redelijkerwijs kan verwachten dat zijn verklaringen later als bewijs in een strafzaak tegen hem gebruikt zullen worden. En als iemand verklaringen aflegt onder substantiële dwang, kan het gebruik van deze verklaringen in een latere strafrechtelijke procedure alsnog in strijd komen met het nemoteneturbeginsel als de manier waarop ze als bewijs worden gebruikt de procespositie en verdedigingsmogelijkheid van de verdachte te veel aantast. Wanneer de voorfase van een onderzoek dichter in de buurt komt van een feitelijke vervolgingssituatie (bijvoorbeeld als een bestuursrechtelijk traject parallel loopt met een strafrechtelijk traject in dezelfde of een aanpalende zaak), moeten er meer waarborgen in acht worden genomen, en dat geldt des te meer als er sprake is van een formele vervolging. Het pressieverbod, de cautie en vooral het recht op bijstand door een advocaat in een vroeg stadium spelen daarbij een belangrijke rol. In deze fase is de (mogelijke) verdachte immers extra kwetsbaar en kan hij de gevolgen van het al dan niet spreken vaak niet goed overzien. Eventuele lacunes in de rechtsbescherming gedurende deze voorfase kunnen ter terechtzitting alsnog worden gerepareerd, als de verdachte dan een reële mogelijkheid heeft om het bewijs aan te vechten. Dit is echter uitsluitend mogelijk als de dwang om te verklaren niet te groot is geweest en als het bewijs niet in substantiële mate wordt gebaseerd op de verklaring of daarvan afgeleid bewijsmateriaal. Naast de mate van dwang en de procedurele waarborgen speelt ook nog het publiek belang dat met de spreekplicht gemoeid is, een rol. In bijzondere situaties kan het publieke belang een spreekplicht rechtvaardigen, zoals in de verkeerswetgeving waarin ten behoeve van de verkeersveiligheid bepaalde plichten aan autobezitters worden opgelegd.

Maar dat kan alleen als het om een beperkte spreekplicht gaat (een enkel feit, niet een uitgebreide verklaring), als de dwang relatief klein is (een geldboete of een enkele dag gevangenisstraf) en als er voldoende procedurele waarborgen bestaan voor de verdachte om in te brengen dat hij niet aan de vordering kan voldoen. In de meeste gevallen lijkt het Hof echter weinig gewicht toe te kennen aan het publiek belang, dat in elk geval nooit ingeroepen kan worden om een ernstige mate van dwang (zoals dreiging met geweld) of het gebruik van een afgedwongen verklaring als essentieel bewijselement te rechtvaardigen. Voor wat betreft het verbinden van negatieve gevolgen (‘adverse inferences’) aan het feit dat een verdachte geen verklaring geeft voor een bepaalde, kennelijk belastende omstandigheid, laat het Hof open waar precies de grens ligt. Enerzijds mag een veroordeling nooit alleen of hoofdzakelijk steunen op verdachtes zwijgen, maar anderzijds mag het zwijgen worden meegenomen bij het beoordelen van de overtuigendheid van het door justitie aangedragen bewijs in situaties die duidelijk om een verklaring van de verdachte vragen.

Tussen deze twee extremen hangt het sterk van de omstandigheden van het geval af of het recht op een eerlijk proces is geschonden. In de casusspecifieke beoordeling spelen vooral de sterkte van de zaak het gewicht dat aan het zwijgen wordt toegekend, procedurele waarborgen en de mate van dwang een belangrijke rol. Deze factoren fungeren als communicerende vaten. Naarmate de kennelijk belastende omstandigheid meer roept om een verklaring van de verdachte in het licht van het voorliggende bewijs, er meer procedurele waarborgen zijn en er minder dwang wordt uitgeoefend, mag er bij de bewijsconstructie meer gewicht worden toegekend aan de weigering van verdachte om de belastende omstandigheid te verklaren.

Naarmate de dwang groter is of er minder procedurele waarborgen zijn, mag het zwijgen minder meewegen en zullen de andere bewijsmiddelen een des te overtuigender zaak (‘formidable case’) tegen de verdachte moeten opleveren. Buiten de verklaringsvrijheid heeft het nemo-teneturbeginsel minder slagkracht, met name als het gaat om materiaal dat onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat (en dat hij dus niet met zijn wil kan beïnvloeden). Dat materiaal mag ook onder dwang worden afgenomen, waarbij de verdachte ook gedwongen kan worden actief mee te werken, zolang de dwang maar binnen de perken blijft van wat redelijk (pressieverbod) en nodig (publiek belang) is. Wanneer het gaat om materiaal dat in principe onafhankelijk van de verdachte bestaat maar dat niet zonder zijn medewerking kan worden verkregen – zoals documenten waarvan de overheid niet zeker weet of ze bestaan of waar ze zich bevinden – stelt het nemo-teneturbeginsel ook grenzen aan afgedwongen meewerking. Een uitleveringsbevel waarvan niet-naleving gesanctioneerd is, is alleen rechtvaardig als de overheid voldoende kan aantonen om welke documenten het gaat en dat de geadresseerde in staat is deze uit te leveren.

Wanneer daarover twijfel blijft bestaan – en de overheid dus feitelijk aan het vissen is naar informatie in plaats van nauw omschreven, bekend materiaal te vorderen – zou meewerken door de verdachte neerkomen op het afleggen van een verklaring, namelijk over het bestaan van en zijn beschikkingsmacht over de documenten. In die gevallen raakt afgedwongen medewerking van wilsonafhankelijk materiaal alsnog de verklaringsvrijheid en wordt dit beschermd door het nemo-teneturbeginsel.

De ontwikkeling van het nemo-teneturbeginsel sinds 2000

In het Nederlandse recht zijn de systematiek en invulling van het nemo-teneturbeginsel niet fundamenteel veranderd sinds 2000. In een notitie uit 2001 heeft de minister de contouren geschetst van het nemo-teneturbeginsel, waarbij hij sterk aansluit bij de Europese rechtspraak. Het zwijgrecht is niet absoluut (zie John Murray) maar stelt wel de grens dat bewijs niet uitsluitend of hoofdzakelijk mag steunen op het zwijgen van verdachte (zie Averill). De minister karakteriseert (ook op basis van Saunders) het zwijgrecht als de kern van het nemo-teneturbeginsel en geeft aan dat het beginsel zich niet uitstrekt tot. De Hoge Raad zet de bestaande lijnen van zijn nemo-teneturjurisprudentie voort.

Het uitgangspunt is nog steeds dat in het Nederlandse recht niet een onvoorwaardelijk recht of beginsel is verankerd dat een verdachte op geen enkele wijze kan worden verplicht tot het verlenen van medewerking aan het verkrijgen van voor hem mogelijk bezwarend bewijsmateriaal.

In een zaak had een bedrijf, conform de voorwaarden die aan de milieuvergunning waren verbonden, meetgegevens geleverd die vervolgens als bewijs werden gebruikt van milieuvervuiling. Dit is niet in strijd met het nemo-teneturbeginsel, omdat de gegevens zijn geleverd in het kader van legitiem milieutoezicht (waarin er geen sprake is van een ‘criminal charge’) Interessant is hierbij dat de Hoge Raad hier een ruime uitleg geeft aan het zwijgrecht, in de zin dat het niet alleen gaat om het weigeren te verklaren maar ook om het weigeren ‘informatie en opheldering’ te verschaffen. Volgens Stevens kan dit worden opgevat, in lijn met Funke en J.B., als een verbod op open vraagstellingen of visexpedities die ‘testimonial aspects’ in zich bergen. Naarmate de aard van de verklaring meer zegt over de mogelijke betrokkenheid van verdachte bij het strafbaar feit, zal deze de kern van de verklaringsvrijheid raken en zou het zwijgrecht zijn betekenis verliezen. Naarmate de verklaring meer feitelijk van aard zal het zwijgrecht minder worden aangetast. Dat blijkt in zekere zin ook uit een arrest waarin wordt bevestigd dat de plicht voor de kentekenhouder om te zeggen wie bij een misdrijf achter het stuur zat (art. 165 WVW), alleen geldt voor kentekenhouders zolang zij niet verdachte zijn. De gedachte daarbij is dat een niet-verdachte kentekenhouder verklaart over een feit (zoals wie bestuurde er), terwijl de verdachte kentekenhouder verklaart over zijn eventuele betrokkenheid bij een strafbaar feit.

Zo is ook het nemo-teneturbeginsel niet van toepassing wanneer iemand klaagt (ex art. 552a Sv) tegen een inbeslagneming als er op het moment van klagen nog geen ‘criminal charge’ is. Daarnaast maakt het ook uit in welke context een verklaring is afgelegd. Bij het Nederlandse recht rond het nemo tenetur beginsel wordt sterk aangesloten bij de rechtspraak van het Europees Hof. De Hoge Raad formuleert daarbij als maatstaf dat het gebruik van een verklaring in een strafzaak het zwijgrecht, en daarmee het recht zichzelf niet te belasten, niet van zijn betekenis mag ontdoen. Wat die betekenis precies inhoudt, zegt de Hoge Raad daarbij overigens niet. De verdachte moet vrij zijn om al dan niet mee te werken aan het bewijs, althans voor zover hij invloed kan uitoefenen op de verkrijging en inhoud ervan. Die invloed hangt samen met een intellectuele inspanning. Bij het afdwingen van wilsonafhankelijke medewerking moeten de grenzen van subsidiariteit en proportionaliteit in acht worden genomen. Het pressieverbod stelt daarom ook grenzen aan het meewerken door verdachten buiten de verklaringsvrijheid om. Kortom, het zwijgrecht wordt van zijn betekenis ontdaan als een verdachte wordt gedwongen een intellectuele inspanning te leveren die mogelijk invloed heeft op de samenstelling of de inhoud van bewijsmateriaal, en het recht zichzelf niet te belasten wordt van zijn betekenis ontdaan a) als het zwijgrecht wordt uitgekleed of b) als er onnodige of disproportionele druk op de verdachte wordt uitgeoefend om materiaal te verkrijgen.

Het gebruik van zwijgen bij het bewijs

Algemeen

Voor dit onderzoek is de vraag van belang of een weigering van een verdachte te ontsleutelen, tegen hem mag worden gebruikt bij het bewijs. Het is immers denkbaar dat een ontsleutelplicht niet wordt vormgegeven als een bevoegdheid een decryptiebevel te geven die onder strafbedreiging wordt afgedwongen, maar als de mogelijkheid om een weigering van een verdachte in te gaan op een verzoek om te ontsleutelen een rol te laten spelen in de bewijsconstructie. Daarvoor is weinig ruimte (omdat het neerkomt op omkering van de bewijslast), maar wel enige ruimte (zie John Murray). De stand van zaken in 2000 voor het trekken van belastende conclusies (‘adverse inferences’) was dat het zwijgen van een verdachte mag worden gebruikt

1. om een verweer van verdachte te verwerpen dat een alternatief (‘onschuldig’) scenario het bewijsmateriaal beter verklaart dan het voorliggende (‘schuldig’) scenario, als de verdachte weigert uit te leggen hoe een belastend feit in dat alternatieve scenario past;

2. in de overwegingen omtrent het bewijs als de verdachte geen alternatieve verklaring geeft voor een bezwarende omstandigheid (terwijl hij wel in staat moet worden geacht om opheldering te verschaffen), kan de rechter zijn zwijgen gebruiken als overweging om aan te nemen dat die omstandigheid waar en belastend is en deze aldus, in samenhang met ander bewijsmateriaal, mee laten wegen.

In het kader van het eventueel trekken van belastende gevolgtrekkingen uit een decryptieweigering is de tweede mogelijkheid het meest relevant. Hierin zijn enkele ontwikkelingen zichtbaar sinds 2000. In de eerste plaats wordt in witwaszaken regelmatig bij de bewijsconstructie gebruik gemaakt van het feit dat de verdachte geen redelijke verklaring geeft voor een grote hoeveelheid geld in zijn bezit. Als iemand onder verdachte omstandigheden een grote hoeveelheid geld bij zich heeft op Schiphol, kan worden aangenomen dat het geld uit misdrijf is verkregen als de verdachte steeds wisselende en tegenstrijdige verklaringen aflegt hoe hij aan het geld is gekomen. Dat daarbij de ‘hoogst onwaarschijnlijke’ verklaring van verdachte opzij wordt geschoven, betekent niet dat de bewijslast over de afkomst van het geld op de verdachte wordt gelegd. Het blijft aan het OM om aan te tonen dat geld uit misdrijf is verkregen, maar dat wil niet zeggen dat het OM dit onomstotelijk moet aantonen.

De bewijsvoeringslast is daarbij zodanig dat:

• het OM eerst aannemelijk moet maken dat er sprake is van witwassen (zodat ‘zonder meer sprake is van een vermoeden van witwassen’);

• vervolgens, met inachtneming van de omstandigheden van het geval, van de verdachte kan worden verlangd dat hij een verklaring geeft voor de herkomst van het geld;

• als de verdachte ‘een concrete, min of meer verifieerbare en niet op voorhand als volslagen onwaarschijnlijk aan te merken herkomst’ noemt, de bewijsvoeringslast terugschuift naar het OM;

• het OM moet dan de alternatieve verklaring nader onderzoeken en daarbij voldoende aannemelijk te maken dat het geld uit misdrijf afkomstig is en niet uit de door verdachte gesuggereerde bron.

In de tweede plaats is er ook een nadere uitwerking gekomen van de rol die het zwijgen kan spelen bij het bewijs in andere dan witwaszaken. In een recente zaak ging het om een brandstichting waarbij camerabeelden lieten zien dat de bivakmuts van de dader een tijdje in brand stond.

Forensisch onderzoek van de verdachte toonde aan dat de haren van verdachte blootgesteld waren aan een hittebron; verdachte weigerde daarvoor een verklaring te geven, wat het gerechtshof liet meewegen in samenhang met divers ander bewijsmateriaal. De Hoge Raad verwerpt, na te hebben gewezen op de algemene regel uit zijn arrest uit 1997 (zie punt (b) hierboven), het cassatiemiddel dat klaagt over dit gebruik van verdachtes zwijgen. De Hoge Raad schept hier meer ruimte dan er op basis van de John Murray-uitspraak (1996) leek te bestaan voor belastende gevolgtrekkingen.

In John Murray speelde mee dat de Engelse wet het alleen toestond om ‘adverse inferences’ te trekken als er een ‘prima facie case’ tegen de verdachte was, wat lijkt neer te komen op voldoende bewijs voor een veroordeling. Kennelijk leest de Hoge Raad in de EHRM-rechtspraak, zoals samengevat in Krumpholz, dat er niet per se sprake hoeft te zijn van een ‘formidable case’, of wellicht dat de formidabiliteit van een ‘formidable case’ niet betekent dat er al voldoende bewijs moet zijn om, ook zonder de door het zwijgen onverklaarde omstandigheid mee te laten wegen, tot een veroordeling te komen. In de visie van de Hoge Raad mag de belastende omstandigheid in samenhang met het zwijgen van de verdachte worden gebruikt als het laatste puzzelstuk in de bewijsconstructie. Of dat een juiste lezing van Krumpholz is, is overigens niet direct duidelijk. De samenvatting in Krumpholz lijkt toch wel te benadrukken dat de andere bewijsmiddelen tegen verdachte wel heel sterk moeten zijn, wil een door verdachte onverklaarde belastende omstandigheid mogen meewegen in het algehele bewijs. Anderzijds heeft het EHRM al sinds John Murray opengelaten waar precies de grens ligt voor het trekken van ‘adverse inferences’ (Murray, §47). In zaken over belastende gevolgtrekkingen herhaalt het Hof vaak de twee extremen, om vervolgens een genuanceerde beschouwing te geven of in het specifieke geval ‘adverse inferences’ waren toegestaan.

De EHRM-rechtspraak, zoals samengevat in Krumpholz, en de uitspraak van de Hoge Raad in het recente arrest kunnen waarschijnlijk worden geïnterpreteerd in de zin dat een ‘formidable case’ een voldoende maar geen noodzakelijke voorwaarde is voor het mogen maken van belastende gevolgtrekkingen. De belastendheid van de omstandigheid zelf zal altijd een rol spelen.

Het gebruik van decryptieweigering bij het bewijs

In Nederland is recentelijk een decryptieweigering gebruikt in de bewijsconstructie. In de Amstelveense zedenzaak werd bij verdachte Matthijs van der M. een grote hoeveelheid dubieus beeldmateriaal aangetroffen. Enkele afbeeldingen werden door de rechtbank als kinderpornografie gekwalificeerd. De verdediging betoogde dat verdachte niet opzettelijk kinderpornografie in zijn bezit had, omdat hij zich weliswaar ‘“op het randje” begaf, maar dat zijn opzet gericht was op het verzamelen van niet-strafbare foto’s’. De rechtbank verwerpt dit verweer.

Voor het uitspreken van de niet-ontvankelijkheid wordt door de Hoge Raad vereist dat het Zwolsmancriterium is geschonden. Er dient dan een ernstige inbreuk te zijn gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort is gedaan. Een inbreuk op het recht op een eerlijk proces wordt niet gemaakt met de toepassing van een weekendarrangement. De Hoge Raad laat geen begrip voor het oordeel van het gerechtshof doorklinken en casseert zonder omhaal op de grond dat wel degelijk van een vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv sprake is. De hoge raad verbindt niet snel rechtsgevolgen aan vormverzuimen en laat de feitenrechter betrekkelijk weinig ruimte. Dat roept de vraag op of de strafrechtelijke reactie op vormverzuimen (thans nog) adequaat kan worden genoemd. Eerst moet worden bepaald wat in dit verband ‘adequaat’ inhoudt. Daarbij dient men te kijken naar welke functie artikel 359a Sv binnen het strafvorderlijk systeem vervult. Uitgangspunt is dat in een rechtsstaat het overheidsoptreden in strafzaken overeenkomstig de daarvoor geldende normen dient te verlopen en dat bij schending van die normen een corrigerende reactie in enigerlei vorm behoort te volgen.

Inleiding

Voor het uitspreken van de niet-ontvankelijkheid wordt door de Hoge Raad vereist dat het Zwolsmancriterium is geschonden. Er dient dan een ernstige inbreuk te zijn gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort is gedaan. Een inbreuk op het recht op een eerlijk proces wordt niet gemaakt met de toepassing van een weekendarrangement. De Hoge Raad laat geen begrip voor het oordeel van het gerechtshof doorklinken en casseert zonder omhaal op de grond dat wel degelijk van een vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv sprake is. De hoge raad verbindt niet snel rechtsgevolgen aan vormverzuimen en laat de feitenrechter betrekkelijk weinig ruimte. Dat roept de vraag op of de strafrechtelijke reactie op vormverzuimen (thans nog) adequaat kan worden genoemd. Eerst moet worden bepaald wat in dit verband ‘adequaat’ inhoudt. Daarbij dient men te kijken naar welke functie artikel 359a Sv binnen het strafvorderlijk systeem vervult. Uitgangspunt is dat in een rechtsstaat het overheidsoptreden in strafzaken overeenkomstig de daarvoor geldende normen dient te verlopen en dat bij schending van die normen een corrigerende reactie in enigerlei vorm behoort te volgen.

Perspectieven en functies

Artikel 359a Sv biedt een algemene regeling voor het beoordelen en het, zo nodig, sanctioneren van vormverzuimen. Bij de introductie van artikel 359a Sv is door de wetgever als uitgangspunt gehanteerd dat de beoordeling van vormverzuimen primair een taak voor en een verantwoordelijkheid van de rechter is. In de memorie van toelichting wordt daarover o.a. opgemerkt dat het artikel strekt tot de in de jurisprudentie ontwikkelde sancties op vormverzuimen wettelijk vast te leggen, dit met een zekere terughoudendheid.’ Een duidelijke gedachte omtrent de functie van artikel 359a Sv kan men niet vinden in de parlementaire stukken. In de literatuur komen wel de benodigde argumenten naar voren waarom aan vormverzuimen rechtsgevolgen zouden moeten worden verbonden, of waarom dat juist achterwege zou moeten worden gelaten. Afhankelijk van het gewicht dat men aan verschillende argumenten toekent, kan men zowel een ruimhartige als een restrictieve toepassing van artikel 359a Sv bepleiten. De discussie hierover kan worden verhelderd door drie perspectieven te benoemen van waaruit artikel 359a Sv kan worden toegepast.

Het eerste perspectief betreft het perspectief van de bescherming van de subjectieve rechten van de verdachte. De functie van artikel 359a Sv is dan primair het herstellen of het compenseren van het concreet door de verdachte ondervonden nadeel. Indien geen nadeel is ondervonden, kan worden volstaan met de enkele constatering van het vormverzuim. Als tweede perspectief kan worden genoemd het constitutionele perspectief.

Daarin staat centraal dat (ook) de overheid is gebonden aan het recht en komt (dus) veel gewicht toe aan het reparatieargument (in de zin van het ontnemen van het ‘voordeel’ van de overheid), het demonstratieargument en het effectiviteitsargument. De functie van artikel 359a Sv is dan het bevorderen dat de overheid zich ook daadwerkelijk aan de regels houdt. Schending van fundamentele rechten vraagt daarbij om een meer forse reactie dan het niet in acht nemen van ‘eenvoudige’ formaliteiten. In dit kader is het nadeel dat door de verdachte is ondervonden, niet van doorslaggevend belang.

Dat vormt hooguit één van de relevante gezichtspunten bij de vaststelling van de (concrete) ernst van het vormverzuim. Bij het derde perspectief de nadruk juist op het niet, althans zo min mogelijk, verbinden van rechtsgevolgen. Het gaat dan om het perspectief van het primaat van criminaliteitsbestrijding. Dit perspectief zou kunnen worden gezien als de vertolking van de wens naar een (zeer) restrictieve toepassing van artikel 359a Sv. De belangen van het slachtoffer en de maatschappij bij rechtshandhaving staan hierbij voorop. De functie van artikel 359a Sv is er dan primair in gelegen dat vormverzuimen door de rechter worden vastgesteld. Het verbinden van een rechtsgevolg wordt gereserveerd voor die vormverzuimen waarbij de overheid ernstig in gebreke is gebleven en fundamentele rechten in het gedrang komen. Daarbij gaat de voorkeur uit naar (een beperkte mate van) strafvermindering.

Tendensen in de rechtspraak van de Hoge Raad

Van belang is dat het toepassingsbereik van artikel 359a Sv enkele begrenzingen kent zoals dat het moet gaan om verzuimen ten aanzien van overheidsactiviteiten die (onder verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie) zijn verricht in het voorbereidend onderzoek en andere begrenzingen m.b.t het causale verband. Van belang is ook de constatering dat de Hoge Raad tamelijk strak de hand aan de genoemde begrenzingen houdt. Gevolg is dat niet alle onrechtmatigheden die van overheidszijde in relatie tot strafrechtelijke aangelegenheden worden begaan bij de strafrechter komen en dus ook niet tot het verbinden van rechtsgevolgen (kunnen) leiden. De Hoge Raad legt veel nadruk op het relativiteitsvereiste( het vereiste dat er sprake moet zijn van een aantasting van het belang dat het geschonden voorschrift beoogt te beschermen ) en daarmee samenhangend het nadeel dat de verdachte tengevolge van het vormverzuim heeft ondervonden. Artikel 359a lid 2 Sv noemt als algemene beoordelingsfactoren ook het belang dat het geschonden voorschrift dient, en het nadeel dat door het vormverzuim wordt veroorzaakt. Maar uit recente rechtspraak blijkt dat de Hoge Raad het (onverminderd) van groot belang acht of de verdachte concreet is aangetast in een belang dat door het geschonden voorschrift wordt beschermd.

In recente rechtspraak waarin schending van artikel 126aa lid 2 Sv aan de orde is, ligt de nadruk sterk op de aard en de ernst van het concrete nadeel dat de verdachte heeft ondervonden ten gevolge van het niet inachtnemen van artikel 126aa lid 2 Sv. De marge die de Hoge Raad laat aan de feitenrechter om ondanks het ontbreken van nadeel toch tot het verbinden van een rechtsgevolg te komen, is smal, en gaat gepaard met een duidelijke en stevige motivering waarom die stap noodzakelijk wordt geacht. Ten derde spreekt ook terughoudendheid uit de toepassingsvoorwaarden die specifiek met betrekking tot elk van de in artikel 359a lid 1 Sv genoemde rechtsgevolgen worden gehanteerd.

Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie komt alleen in aanmerking indien aan het Zwolsmancriterium wordt voldaan. Er dient sprake te zijn van een ernstige inbreuk door opsporingsambtenaren of het openbaar ministerie op beginselen van een behoorlijke procesord. De Hoge Raad hanteert verwijtbaarheid als zelfstandig vereiste. De Hoge Raad laat er evenwel geen misverstand over bestaan dat het doordringen van de overheid van de laakbaarheid van het strafvorderlijk optreden geen zelfstandig dragende grond mag zijn voor niet-ontvankelijkverklaring. Zo bezien is het Zwolsmancriterium vlees noch vis. Deze kritiek is jaren geleden door Knigge geuit. Hij betoogt dat niet-ontvankelijkheid als rechtsgevolg moet worden toegepast in de situatie dat ‘de door het verzuim aan het verdedigingsbelang toegebrachte schade zo groot is dat, wat er ook ter reparatie en compensatie wordt ondernomen, het proces ‘as a whole’ niet meer fair genoemd kan worden’. Daarmee ligt de lat voor niet-ontvankelijkverklaring al behoorlijk hoog.

De Hoge Raad blijft niettemin vasthouden aan het onnodig streng geformuleerde Zwolsmancriterium. Er lijkt een ontwikkeling gaande in de rechtspraak die erop neer lijkt te komen dat bewijsuitsluiting in principe wordt gereserveerd voor de situatie waarin het vormverzuim een schending van artikel 6 EVRM behelst. De Hoge Raad, in reactie op klachten dat geen bewijsuitsluiting heeft plaatsgevonden, dat een schending van het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, zoals gegarandeerd door artikel 8 EVRM, niet zonder meer een inbreuk oplevert op het recht van artikel 6 EVRM op een eerlijk proces. Dit betekent dat de categorie ‘belangrijke voorschriften’ tamelijk beperkt is en vermoedelijk ook beperkter dan tot op heden werd aangenomen. Het speelveld voor bewijsuitsluiting is tamelijk nauw begrensd. Door Kuiper is er een ontwikkeling geanalyseerd die erop neer komt dat waar voorheen het geschonden zijn van de concrete belangen van de verdachte niet werd opgevat als noodzakelijke voorwaarde voor het toepassen van strafvermindering, tegenwoordig meer gewicht wordt toegekend aan het daadwerkelijk bestaan van schade of nadeel, in de vorm van een concrete schending van de belangen die door de overtreden norm worden beschermd. Waar de Hoge Raad eerst veel ruimte liet aan de feitenrechter om strafvermindering toe te passen, is nadien ook in relatie tot strafvermindering het nadeelvereiste op de voorgrond komen te staan.

Nadere beschouwing van de rechtspraak van de Hoge Raad

De wetgever heeft met artikel 359a Sv een weinig richtinggevend kader gesteld. De Hoge Raad beschouwd het afkeuren van laakbaar overheidsoptreden niet als zelfstandige functie van artikel 359a Sv. Wanneer de verdachte niet concreet is aangetast in enig (rechtmatig) belang dat door de geschonden norm wordt beschermd, is voor het verbinden van rechtsgevolgen in principe geen ruimte. In het toetsingskader dat de Hoge Raad hanteert, gaat de aandacht expliciet uit naar de herstelbaarheid van het vormverzuim en naar de concrete gevolgen van het vormverzuim voor de (rechts)positie van de verdachte. De Hoge Raad stelt de bescherming van de verdedigingsrechten in de zin van artikel 6 EVRM centraal . De rechtspraak van de Hoge Raad omtrent artikel 359a Sv kan worden begrepen vanuit het perspectief van de subjectieve rechten, met die beperking dat het eerst en vooral gaat om de verdedigingsrechten in de zin van artikel 6 EVRM. In deze benadering is artikel 359a Sv primair een mechanisme om te verzekeren dat de individuele verdachte verzekerd is van een eerlijk proces in zijn zaak. Tegelijkertijd beschouwt de strafrechter het niet zonder meer als zijn verantwoordelijkheid om, via de band van beslissingen in individuele zaken, de integriteit van het overheidsoptreden in strafrechtelijke aangelegenheden in meer algemene zin te bewaken en te bevorderen. De redenen om juist voor deze benadering te kiezen worden in de rechtspraak niet geëxpliciteerd. Er kunnen verschillende argumenten worden genoemd waarmee die lijn zou kunnen worden onderbouwd. Doordat slechts een betrekkelijk gering deel van alle strafbare feiten aan de rechter worden voorgelegd, heeft deze ook maar beperkt zicht en grip op de opsporingspraktijk. Wel heeft de rechter controle over het feit of de verdachte een eerlijk proces geniet.

Alternatieven

Het is onmogelijk om artikel 359a Sv telkens op een zodanige wijze toe te passen dat aan alle betrokken belangen tegelijkertijd recht wordt gedaan. De wijze waarop toepassing wordt gegeven aan artikel 359a Sv, berust daardoor onvermijdelijk op een preferentie; op de (beargumenteerde) keuze aan welk belang men het meeste gewicht toekent. In de literatuur is reeds ruimschoots aandacht besteed aan de mogelijke alternatieven voor afdoening van vormverzuimen in de strafzaak, zoals het toepassen van tuchtrechtelijke of strafrechtelijke sancties jegens ambtenaren die verantwoordelijk zijn voor het vormverzuim en het toekennen van schadevergoeding.
In de literatuur valt op dat als er al aandacht in wordt besteed aan alternatieven voor artikel 359a Sv, wel eens negatief wordt geoordeeld over de toereikendheid hiervan. Hieruit blijkt dat hoe aantrekkelijk men de alternatieven voor artikel 359a Sv acht, samenhangt met welke wijze van toepassing van artikel 359a Sv men voor ogen heeft. Men moet de alternatieven niet uitsluitend beoordelen vanuit een ‘ideaalbeeld’, maar evenzeer afzetten tegen de huidige koers in de rechtspraak van de Hoge Raad. Ten tweede is het van belang om nog eens te benadrukken dat de strafrechter maar een beperkte hoeveelheid strafzaken krijgt voorgelegd en als gevolg daarvan een beperkt zicht en grip op de opsporingspraktijk heeft.

De mogelijke alternatieven voor artikel 359a Sv behoeven dus serieus aandacht. Ook de alternatieven dienen kritisch te worden doordacht. Verruiming dan wel inperking van de wijze van toepassing van artikel 359a Sv doet recht aan bepaalde belangen en weer afbreuk aan andere. In het eindrapport van het onderzoeksproject Strafvordering 2001, waarin wordt betoogd dat de strafrechter ‘geen totaalbewaker van de opsporing is’, wordt gesteld: ‘Veel evenwichtiger is het een vaste controlerende instantie in het leven te roepen, met een inspectieachtige taak.’ Kuiper doet het voorstel om een ‘databank vormverzuimen’ aan te leggen waarin alle door (Nederlandse) strafrechter geconstateerde vormverzuimen moeten worden opgenomen. Het doel daarvan is om een nader beeld van de praktijk te verkrijgen, waardoor zicht zou moeten ontstaan op veelvoorkomende of structurele knelpunten. Dat maakt het mogelijk om (permanente) oplossingen voor die knelpunten te exploreren. Dit systeem sluit geenszins uit dat ook de strafrechter de bevoegdheid heeft (en behoudt) om rechtsgevolgen te verbinden aan vormverzuimen. Het ligt voor de hand om de uitoefening van deze controlerende taak in handen te leggen van de Nationale ombudsman. Bij die instantie is namelijk al de nodige ervaring aanwezig met het beoordelen van (de behoorlijkheid van) overheidshandelen. Met een versterking van de rol van de Nationale ombudsman zou het hier gedane voorstel waarschijnlijk kunnen worden gerealiseerd. Het realiseren van een min of meer integrale kwaliteitscontrole vergt dat serieus aandacht wordt besteed aan de alternatieven voor artikel 359a Sv.

Een aanvullend gezichtspunt?

Een restrictieve toepassing van artikel 359a Sv is eerst en vooral verdedigbaar indien de bewaking van de integriteit van de opsporing anderszins is gewaarborgd. Het is dus zaak dat de strafrechter een prikkel afgeeft aan de overheid om de benodigde kwaliteitscontrole ook op een behoorlijke wijze te organiseren. De mogelijkheid daartoe kan betrekkelijk eenvoudig worden ingepast in het huidige artikel 359a Sv. Het tweede lid van artikel 359a Sv noemt als relevante factoren bij de toepassing van dat voorschrift: het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. De eerste en derde factor – het relativiteitsvereiste en het vereiste van rechtens relevant nadeel – spelen, zoals is gebleken, een belangrijke rol in de restrictieve toepassing van artikel 359a Sv. De tweede factor komt soms naar voren als factor die rechtvaardigt dat er wordt volstaan met strafvermindering of de enkele constatering van het vormverzuim. Het gaat dan om situaties waarin gebleken is dat het vormverzuim te goeder trouw is begaan. Hierbij speelt de ernst van het verzuim een rol en daarbij op de eventuele (re)actie van de strafvorderlijke overheid op het vormverzuim.

Omtrent de zaak over het weekendarrangement had betrekken van het uitblijven van een (re)actie van de overheid als aanvullend gezichtspunt bij de beoordeling van de ernst van het verzuim vooral aanleiding kunnen geven tot het toepassen van strafvermindering, ook al ontbreekt strikt genomen rechtens relevant nadeel bij de verdachte ten gevolge van het vormverzuim. Door het toepassen van strafvermindering markeert de rechter dan het vormverzuim en daarmee de wenselijkheid en de noodzaak om maatregelen te treffen om dergelijke verzuimen in de toekomst te voorkomen. Het volstaan met de enkele constatering van het vormverzuim is in dergelijke gevallen te mager.

Tot slot

Een strafproces moet niet alleen een eerlijk proces zijn, maar ook een integer proces. Artikel 359a Sv, is vooral toegesneden op het waarborgen en realiseren van een eerlijk proces. Gekeken naar bescherming verdedigingsrechten, kan de strafrechtelijke reactie op vormverzuimen adequaat worden genoemd. Gekeken naar bescherming van andere rechten lijkt het niet adequaat. In zoverre is artikel 359a Sv geen volwaardige waarborg voor een integer proces. Hierdoor kunnend andere belangen weer in het gedrang komen. Er is bepleit dat voor het realiseren van een integrale kwaliteitscontrole de blik niet uitsluitend op artikel 359a Sv moet zijn gericht. Een systeem van integrale kwaliteitscontrole lijkt de oplossing. Want ook vormverzuimen die (uiteindelijk) geen negatieve invloed hebben op de eerlijkheid van het proces, zijn afkeurenswaardig en behoren niet zonder consequenties te blijven. Om dat te realiseren zou de toekomst van artikel 359a Sv moeten zijn dat deze bepaling niet op zichzelf blijft staan, maar onderdeel gaat uitmaken van een groter publiekrechtelijk geheel. 

Samenvatting bij het artikel: Bestraft zonder iets gedaan te hebben (2007, pagina 23-38) - Y. Buruma

1. Inleiding: De indicatie gedraging in het strafrecht

In dit artikel onderzoekt de auteur of er sprake is van een stijgende lijn in het aantal gevallen waarin iemand vervolgd wordt zonder dat hij iets heeft gedaan. Niet in de zin van een onschuldig vervoordeelde, maar in de zin van strafrechtelijke aansprakelijkheid van een verdachte, zonder dat deze daadwerkelijk een strafwaardige feitelijke handeling begaan heeft.

2. Het strafbare feit en de actus reus

Volgens de gangbare definitie is een strafbaar feit;

1. Een menselijke gedraging
2. die valt onder een delictsomschrijving
3. wederrechtelijk is
4. en aan schuld te wijten is

De auteur geeft echter aan de Angelsaksische omschrijving, waarin sprake is van een actus reus (een gedraging of nalaten) en mens rea (de geestelijke gesteldheid van de dader; wat waren de intenties van de dader?), er sprake moet zijn van een fair warning (vooraf schriftelijke strafbaarstelling, en voorzienbaarheid van de strafbaarheid voor de verdachte) door de wetgever, en de verdachte defences (verdedigingsmogelijkheden) heeft.

Voor strafbaarstelling zijn dus kort gezegd de gedraging van de verdachte én zijn mentale gesteldheid omtrent die gedraging even zwaar van belang. Het problematische hieraan is, dat wanneer vastgesteld moet worden of sprake is van opzet of culpa (een vraag die uiteindelijk enkel de dader accuraat kan antwoorden aangezien het hier om zijn intenties gaat) de beantwoording daarvan afhankelijk is van vrijwel alleen maar feitelijke, objectieve gedragingen (in een vol café schieten impliceert dat men willens en weten de aannemelijke kans op het dodelijk treffen van iemand heeft aanvaard), terwijl de objectieve causaliteitsvraag aan de hand van de (subjectieve) voorzienbaarheid beantwoordt wordt. Hierdoor staan de actus reus en de mens rea in een opvallende verhouding ten opzichte van elkaar, waarbij zoals hieronder zal blijken de actus reus vaker wel dan niet het onderspit delft tegen de mens rea.

3. Medeplegen en witwassen

Bij medeplegen is het afnemen in bewijstechnische waarde van de actus reus goed zichtbaar. Voor medeplegen is het criterium van nauwe en volledige samenwerking gesteld. Waar voorheen voor voldoen aan dat criterium vereist was dat men het strafbare feit gezamenlijk uitvoerde, en dat dus alle medeplegers de actus reus begingen, is tegenwoordig al voldoende dat de medepleger die geen actus reus beging, zich niet heeft gedistansieert van de gedraging van de daadwerkelijke pleger. Hier is iemand dus al medepleger op grond van zijn mens rea, zonder verder ook maar een handeling uitgevoerd te hebben.

Nog een flinke stap verder gaat de wetgeving omtrent witwassen. De Hoge Raad stelde (kort gezegd) dat voor een veroordeling voor witwassen niet vereist is dat uit de bewijsmiddelen afgeleid kan worden door wie, wanneer en waar het misdrijf concreet is begaan. Dit betekent dat het regelmatig voorkomt dat mensen veroordeeld worden puur op grond van het feit dat ze grote geldbedragen tot hun beschikking hebben zonder dat ze daar een goede verklaring voor hebben.

4. De verschillende gronden voor toerekenen van strafrechtelijke aansprakelijkheid zonder gedraging

Situaties als de bovenstaande zijn geen losse gevallen; er zijn met de jaren meer gevallen ontstaan waarin de gedraging niet of nauwelijks wordt omschreven. Denk aan voorbereiding in art. 46 Sr, waar men al strafrechtelijk aansprakelijk is puur op grond van het voorbereiden van een strafbaar feit. Voorheen was het zo dat, in het geval van het voorhanden hebben van bepaalde voorwerpen, deze 'kennelijk bestemd' moesten zijn voor de beoogde misdaad. Dat kennelijk bestemd hield een objectieve toets in; de gemiddelde burger moest kunnen zien waar het voorwerp voor gebruikt zou worden. In het Samir A.-arrest heeft de Hoge Raad hierover gezegd dat ook de 'subjectieve bestemming' van een voorwerp toereikend kan zijn; het enige dat van belang is is dat de voorwerpen dienstig kunnen zijn voor het misdadige doel dat de verdachte voor ogen had, wat moest blijken uit gedragingen of verklaringen van de verdachte. Er moesten aldus 'indicatieve gedragingen' zijn.

Wat betreft deelname aan een criminele organisatie heeft de rechter in het Hofstad-proces gesteld, dat als deelnemingshandelingen in de zin van art. 140a niet geldt (o.a.) het bijwonen van bijeenkomsten, het lezen of voorhanden hebben van opruiende teksten, het leveren of bewaren van goederen en onderdak verlenen aan een ander groepslid, dit alles zolang het niet in verband stond met het criminele oogmerk van de organisatie. Wel als deelnemingshandelingen gelden het optreden als opruiend spreker, of verspreiden van opruiende teksten. Aldus moeten de gedragingen expliciet strekken tot het terroristische oogmerk van de organisatie, wil men het als deelnemingshandelingen kunnen kwalificeren.

Ook samenspanning, en het voorbereiden of bevorderen van terroristische misdrijven (o.a. Art. 96 Sr.) vereisen tegenwoordig een soortgelijke 'indicatieve gedraging' als de bovenstaande twee gevallen. Samenspanning kan gebruikt worden in gevallen waarin wel sprake is van het plannen van terroristische aanslagen door een groep mensen, maar waarin deze groep niet gestructureerd genoeg is om als terroristische organisatie in de zin van art. 140a Sr. te kwalificeren. Er moeten concrete afspraken zijn, of in het geval van voorbereiden of bevorderen concrete stappen in de richting van verwezelijking van intenties.

5. Conclusie

Aan de hand van het hierboven uiteengezette kan geconcludeerd worden, dat er de laatste jaren steeds meer aangepast wordt aan de betekenis van de strafbare gedraging. Nog voor men daadwerkelijk is overgegaan tot het uitvoeren van een strafbaar feit, kan men al veroordeeld worden. Hoewel dit strikt bezien inhoudt dat men zonder iets strafbaars gedaan te hebben veroordeeld wordt, levert nadere bestudering de conclusie op dat dit niet per se tot onterechte veroordelingen leidt. De eis van de indicatieve gedraging waarborgt dat de veroordelingen die plaats vinden zonder dat er een feitelijk strafbare handeling plaats heeft gevonden, geen onterechte veroordelingen zijn.

Samenvatting bij het artikel: Legal discourse and legal narratives: adversarial versus inquisitorial models (2015, pagina 1-11) - J. Ainsworth

Het strafprocesrecht over de hele wereld kan globaal ingedeeld worden in twee soorten: de adversarial en de inquisitorial systemen. In dit artikel wordt besproken wat de verschillen tussen beide systemen zijn, en waarom recentelijk de inquisitorial systemen langzaamaan steeds meer trekjes van adverserial systemen lijken over te nemen.

Verschillen tussen adversarial en inquisitorial models

Het adversarial strafrechtelijk model is ontstaan in het Engelse common law systeem. In dit systeem wordt het hele strafrechtelijke proces gezien als een soort 'gevecht' tussen twee partijen, waarbij de partijen op gelijke voet tegenover elkaar dienen te staan. De invloed van zowel getuigen als de rechter is in dit systeem beperkt. Getuigen worden opgeroepen door één van beide partijen, en zijn vervolgens gehouden om enkel de vragen te beantwoorden die door de partij die hen opgeroepen heeft worden gesteld. Vervolgens wordt de andere partij in gelegenheid gesteld om de getuige wedervragen te stellen. Het is de getuige niet toegestaan om vrijelijk zijn versie van het verhaal te vertellen, hij dient énkel de vragen te beantwoorden die gesteld worden. De rechter heeft zoals al gezegd ook weinig invloed in dit proces; hij bepaalt niet wie er als getuigen opgeroepen worden en wat als bewijsmateriaal aangedient wordt, dat doen de partijen. Hij stelt de getuigen zelf ook geen vragen, maar luistert alleen naar de beantwoording van de gestelde vragen om tot een oordeel te komen. Metaforisch gesteld zijn de advocaten in dit 'gevecht' dus de spelers, en de rechter is slechts de scheidsrechter die enkel toeziet op het naleven van de regels door de spelers en die de uiteindelijke winnaar beslist. Dit systeem is aanwezig in het Verenigd Koninkrijk, alsmede vele van haar voormalige kolonies.

Het inquisitorial model, ontstaan in het continentaal-Europese civil law systeem, daarentegen, kenmerkt zich door een grote invloed van de rechterlijke macht op het strafrechtelijke proces. Het proces wordt meer gezien als een objectief onderzoek, uitgevoerd door een rechter, dan een gevecht. De rechter heeft in dit systeem een bepalende invloed op wat gebruikt gaat worden als bewijsmateriaal, en hoeveel gewicht aan welk bewijsmateriaal toegekend dient te worden. Geschreven getuigenverklaringen hebben in dit systeem een veel grotere invloed dan 'live' getuigenverhoor, en áls er al een verhoor van een getuige plaatsvindt in de rechtzaal, zal dit door de rechter zelf gedaan worden. Kortom is de rechter in dit systeem de onderzoeker, en is de rol van advocaten veel marginaler. Dit systeem is aanwezig in koloniaal Europa en een groot deel van haar voormalige kolonies.

Verschuiving naar adversarial model in inquisitorial models

Zoals al in de inleiding gezegd verschuiven veel landen met inquisitorial models de afgelopen decennia naar adversarial models; sommige nemen enkele kenmerken van adversarial models op in hun strafprocesrecht, anderen veranderen hun stelsel in zijn geheel naar adversarial. Het meest zichtbaar is dit in Latijns-Amerika. Onder andere Argentinië, Bolivia, Colombia, Costa Rica, Chili, de Dominicaanse Republiek, Ecuador, El Salvador, Guatemala, veel Mexicaanse staten, Nicaragua, Paraguay, Peru, en Venezuela zijn sinds de jaren '70 onder invloed van een aantal Latijns-Amerikaanse rechtswetenschappers begonnen met het veranderen van hun inquisitorial modellen naar adversarial modellen, vooral omdat het eerdere model gezien werd als 'anti-democratisch en gevoelig voor corruptie'. De belangrijkste verandering die in veel van de hierboven genoemde landen te zien was, was het veranderen van het voornamelijk schriftelijk afnemen van getuigenverklaringen door de rechter, naar het mondeling afnemen van getuigenverhoren in de rechtszaal door advocaten.

Ook in continentaal Europa, waar het inquisitorial model ontstaan is, zijn heden ten dagen in veel landen veranderingen te zien in de richting van het adversarial model. Zo is Italië met haar wetswijzigingen van 1988 in zijn geheel overgestapt op een adversarial systeem. Rusland heeft in 2002 een aantal gewichtige adversarial kenmerken ingevoerd in haar strafprocesrecht, en de Europese Unie heeft middels het Europese Hof voor de Rechten van de Mens een aantal kenmerken die karakteristiek zijn voor het adversial model ingevoerd als 'van essentieel belang om de rechten van Europese Unie-burgers te beschermen'.

In Oost-Azië, dat van oudsher het inquisitorial model aanhing door Europese invloeden, is ook een verschuiving richting het adversarial model te zien geweest; Japan en China hebben beide in de laatste decennia ingrijpende veranderingen in hun strafprocesrecht doorgevoerd.

Positieve verandering of niet? Procedurele gerechtigheid

Om te bepalen of deze veranderingen een positief of negatief iets zijn, dient bepaald te worden welke van de twee modellen de grootste nauwkeurigheid oplevert bij de waarheidsvinding in het strafproces. Maar omdat onmogelijk vast te stellen is welke van de twee systemen minder vaak 'missers' begaat, is dit niet te doen. Daarom stellen sommige rechtswetenschappers dat gekeken dient te worden naar welk systeem het efficiëntst is; het grootste aantal zaken kan afhandelen tegen de laagste kosten.

Maar in dit artikel wordt naar nog een andere norm gekeken: welke van de twee modellen de meeste procedural justice (procedurele gerechtigheid) oplevert. Procedurele gerechtigheid onderscheidt zich van substantial justice (substantiële gerechtigheid) in die zin dat het bij substantiële gerechtigheid gaat om of de uitspraak van de rechter feitelijk correct is, dus of de uitspraak gebaseerd is op een correcte afweging van feiten en belangen, terwijl het bij procedurele gerechtigheid gaat om of het strafprocesrechtelijke systeem waaruit de uitspraak is voortgekomen, gezien kan worden als 'rechtvaardig'. Dit is volgens de auteur belangrijk omdat uit onderzoek in de jaren '70 gebleken is, dat de meest bepalende factor voor of de gemiddelde burger zich aan de wet houdt of niet, niet is hoe zwaar de gevolgen zijn bij het overtreden van de wet of hoe groot de kans is om gepakt te worden, maar hoe rechtvaardig de gemiddelde burger het op hem geldige rechtssysteem vindt. Het bleek dat men het minder erg vond om een zaak te verliezen in een proces dat ze als 'eerlijk' zouden omschrijven, dan om te winnen in een oneerlijk proces.

Het grote verschil in het proces in de twee verschillende systemen, leidt tot het vermoeden dat er ook wel een groot verschil in de procedurele gerechtigheid in beide dient te bestaan. In het inquisitorial model zijn de partijen als het ware ondergeschikt aan de rechter, die bepaalt wat er toegelaten wordt als bewijs en wat niet. Partijen hebben niet zo veel de kans om hun eigen verhaal te vertellen als ze dat hebben in het adversarial model, waar de advocaten van de partijen (en dus op die manier indirect de partijen zelf) het verloop van de zaak bepalen. Daarnaast bestaat er, doordat de getuigenverklaringen veelal schriftelijk plaatsvinden en de getuige niet lijfelijk in de zaal aanwezig hoeft te zijn ten tijde van de zaak, bij veel burgers een soort 'afstandelijk' gevoel omtrent het inquisitorial model.

Hier staat tegenover, dat in het adversarial model, voornamelijk het model zoals toegepast in de VS, de zaak veelal gedomineerd wordt door een juridisch dialoog tussen de advocaten van beide partijen, waarbij deze advocaten zelf het verloop van de zaak bepalen, met geen of zeer weinig invloed van de achterstaande partijen. Getuigen worden vaak gehoord middels vraagstellingen waar enkel 'ja' of 'nee' op geantwoord hoeft te worden, waardoor ook in dit systeem weinig ruimte overblijft voor getuigen om het verhaal zoals zij denken dat het relevant is te vertellen. Hoewel de advocaten dit vaak enkel doen om de getuigenverklaring in een juridisch relevante vorm te gieten, kan dit voor de getuigen voelen alsof zij enkel 'gebruikt' worden en hun verhaal verder niet relevant is. Ook in het inquisitorial model wordt er veel gesleuteld aan de getuigenverklaringen om er een juridisch relevante verklaring van te maken, maar omdat dit achter gesloten deuren gebeurt zonder dat de getuige hier verder überhaupt weet van heeft, levert dit een minder gevoel van inbreuk op de procedurele gerechtigheid op.

Conclusie

Hoewel het adversarial model in theorie dus de grootste procedurele gerechtigheid oplevert doordat de getuigen directer betrokken zijn bij het proces en de partijen een (veel) grotere invloed hebben op het verloop van de zaak, en de rechter slechts een ondergeschikte rol heeft bij de bewijsvinding, wordt dit potentieel in de praktijk in landen als de VS ondermijnt door de grote mate van controle die de advocaten uitvoeren op het proces, waardoor partijen en getuigen vaak het idee hebben er niet echt meer toe te doen in de zaak. Om het adversarial model de grootste procedurele gerechtigheid op te laten leveren dient er in de landen waar het systeem nieuw is ingevoerd dus voor gezorgd te worden dat de controle van advocaten op het proces beperkt blijft en de controle van getuigen over hun eigen verklaringen groter.

Samenvatting van het artikel: Deskundigen in de aanval, het strafrecht in verdediging? (2008) - M.S. Gronhuijsen

In dit artikel bespreekt de auteur de groeiende trend van deskundigen uit andere vakgebieden dan het juridische, om commentaar te leveren op de strafrechtspraak, vooral na de grove rechtelijke dwaling in de Schiedamse Parkmoord.

Zes kenmerken

Volgens de auteur kent het huidige Nederlandse systeem van strafvordering een zestal kenmerken die het kwetsbaar maken voor foute rechterlijke beslissingen. Dit zijn de volgende:

• Teveel waarde toegekend aan verklaring verdachte; vooral bij een later ingetrokken verklaring, bestaat het risico dat téveel op de oorspronkelijke verklaring afgegaan wordt.
• Herkenning van verdachte door ooggetuige; risico op niet goed uitgevoerde OSLO-confrontatie bv. Waardoor ooggetuige 'verdachte' identificeert die hij helemaal nooit gezien heeft.
• Tunnelvisie van politie/OM; vaak op een vroeg punt in het onderzoek een bepaalde, voor de verdachte incriminerende denkrichting onder politie en justitie. Risico dat bevestigende informatie voor deze denkrichting extra zwaar meegewogen wordt, en ontkrachtende informatie links gelaten wordt.
• De selectie en waardering van bewijsmateriaal is (in beginsel) weggelegd voor de rechter in feitelijke aanleg, waardoor er weinig ruimte voor de HR overblijft om dit materiaal of de manier van verkrijging van dit materiaal, of het gewicht dat de feitenrechter aan elk individueel bewijsstuk toekende, te toetsen.
• Het herzieningssysteem is te beperkt; laat te weinig ruimte voor herzieningen. Het 'novum' begrip zou verruimd moeten worden om meer gevallen eronder te laten vallen.
• De niet-juridisch deskundigen vormen een potentiële bedreiging voor het huidige systeem, zowel door het verschuiven van het inroepen van de deskundigen naar een steeds eerder stadium van het strafrechtelijk onderzoek, als door het inhuren van 'partijdeskundigen' (zgn. hired guns).

In een poging dit zesde gevaar in te perken, is de Wet deskundige in Strafzaken opgesteld, waarin verschillende waarborgen zitten om zowel de legitimiteit van de deskundige zelf, als van zijn advies te kunnen toetsen.

Conclusie

In zijn conclusie relativeert de auteur de hier bovengenoemde kwetsbaarheden en het potentiële gevaar daarvan; stuk voor stuk zijn het in beginsel leemtes in de strafvordering die grote gevolgen kunnen hebben, maar gelukkig blijkt de rechtelijke macht zeer open te staan voor commentaar en bereid te zijn om zich aan te passen, zo blijkt uit een lange reeks maatregelen die genomen zijn om de kans op herhaling van rechterlijke blunders zoals bij de Schiedammer Parkmoord of bij het proces omtrent Lucia de B. zo klein mogelijk te maken.

Bij de bewezenverklaring van een strafbaar feit baseren feitenrechters zich in principe op de letterlijke tekst van de tenlastelegging. Hierdoor zijn tenlasteleggingen vaak moeilijk te doorgronden. In dit artikel pleit de schrijver voor een ruimere interpretatie van de grondslagleer en duidelijk geformuleerde tenlasteleggingen. Hiervoor haalt hij ook het Duitse strafrecht aan.

De grondslagleer

De dagvaarding is een oproeping van de verdachte om te verschijnen bij het gerecht dat de strafzaak tegen hem zal behandelen. Een essentieel deel van de dagvaarding is de uiteenzetting van de gedragingen waarvan hij wordt beschuldigd. Dit noemen we de tenlastelegging. De tenlastelegging moet voldoen aan de eisen in art. 261 Sv (een feit, een pleegtijd en pleegplaats). De dagvaarding wordt opgesteld door de officier van justitie en hij heeft hierin veel vrijheid wat betreft de wijze waarop deze onderdelen zijn opgenomen. Een belangrijk uitgangspunt is dat de OvJ de omvang van het rechtsgeding bepaalt. Hij bepaalt voorafgaand aan de zitting van welke strafbare feiten de verdachte wordt beschuldigd en tijdens de zitting is alleen hij bevoegd om initiatief te nemen tot wijziging van de tenlastelegging (art. 312-313 Sv).

Het beginsel van de grondslagleer stelt dat de rechter die een uitspraak moet doen, gebonden is aan de tenlastelegging. Zie artt. 348 en 350 Sv. Deze leer is vooral relevant voor de beantwoording van de 1^e vraag van art. 350 Sv: kan het ten laste gelegde feit worden bewezen? Als een ten laste gelegd feit onvoldoende steun vindt in de inhoud van de bewijsmiddelen, dan volgt vrijspraak. Blijkt uit het bewijs dat de verdachte een ander feit heeft begaan dan ten laste is gelegd? Dan kan het feit niet bewezen worden verklaard. De grondslagleer zorgt zodoende voor een afbakening van het strafproces.

Dat uitgangspunt werkt door naar de fase van het onderzoek ter terechtzitting, omdat de ten laste gelegde feiten de omvang van het onderzoek ter terechtzitting bepalen. Zo wordt een verzoek om een getuige te mogen ondervragen primair beoordeeld aan de hand van het relevantiecriterium: is het voor de beantwoording van de vragen van de artikelen 348 en 350 Sv relevant om de getuige ondervragen? Omdat die vragen op de grondslag van de tenlastelegging moeten worden beantwoord, zijn de ten laste gelegde feiten bepalend voor het antwoord op de vraag of de ondervraging van een getuige relevant is. De ondervraging moet relevant zijn voor een beslissing ten aanzien van die feiten.

Nederlandse tenlasteleggingen worden vrij ingewikkeld geformuleerd. Er worden vaak alternatieve strafbare feiten in opgenomen. Bijvoorbeeld wanneer met een primair-subsidiaire tenlastelegging wordt gewerkt of met standaard alternatieve feiten en omstandigheden. Dit hangt samen met een strikte interpretatie van de grondslagleer.

Grondslagleer door de Hoge Raad en inrichting tenlastelegging

In de oudere jurisprudentie werd aangenomen dat de rechter gebonden was aan de letterlijke tekst van de tenlastelegging. Denk aan het arrest Brasserskade waarin een hele strenge opvatting van de grondslagleer door de Hoge Raad werd aangenomen. Deze rigide interpretatie heeft de inrichting van de tenlastelegging beïnvloed. Als alleen de letterlijke tekst van de tenlastelegging bewezen mag worden verklaard, is het zeer belangrijk dat de tekst alle elementen van een mogelijke bewezenverklaring bevat. Terwijl soms niet alle relevante feiten dan al bekend zijn.

De officier van justitie neemt in de tenlastelegging daarom naast het strafbare feit op waarvan hij meent dat het steun vindt in de bewijsmiddelen, maar ook alternatieven daarvoor. Hij legt strafbare feiten vaak niet enkelvoudig, maar primair-subsidiair, alternatief of cumulatief-alternatief ten laste. Ook binnen de omschrijving van één strafbaar feit komen veel alternatieven voor. Bijvoorbeeld meer bestanddelen van de delictsomschrijving.

Hiermee ontstaat een vangnet voor als de rechter een bepaald ten laste gelegd strafbaar feit of een onderdeel daarvan niet bewezen acht. Dit soort vangnetten zijn begrijpelijk. Het vele gebruik van alternatieven heeft echter ook een keerzijde omdat de tenlastelegging een onoverzichtelijke opsomming wordt van termen.

De huidige interpretatie van de grondslagleer

Feitenrechters hanteren ook tegenwoordig het uitgangspunt dat de letterlijke tekst van de tenlastelegging bindend is. Omdat in iedere tenlastelegging veel alternatieven voorkomen, moet de rechter keuzes maken. De onderdelen die hij niet bewezen acht, streept hij (letterlijk) weg en de bewezenverklaring blijft over. Zo komt de bewezenverklaring woordelijk voort uit de tenlastelegging. Het wegstrepen moet zorgvuldig gebeuren, omdat anders onderdelen bewezen worden verklaard waarvoor geen bewijs bestaat.

Het uitgangspunt is dus de letterlijke tekst van de tenlastelegging maar soms wijken feitenrechters daar van af, vooral als sprake is van verschrijvingen of vergissingen. Afwijkingen van de letterlijke tekst van de tenlastelegging zijn in cassatie vaak geaccepteerd. De ruimte voor afwijking is echter niet onbeperkt. Conclusie is dat de Hoge Raad uitgaat van een coulantere interpretatie van de grondslagleer vergeleken met het arrest Brasserskade.

Hoe beoordeelt de Hoge Raad tegenwoordig of de grondslagleer is gerespecteerd? De Hoge Raad gaat in ieder geval niet meer uit van een gebondenheid aan de letterlijke tekst van de tenlastelegging, maar van een gebondenheid aan de essentie van de tenlastelegging. De feitenrechter mag de tenlastelegging interpreteren en mag in principe zelf bepalen of een bewezenverklaring overeenkomt met de tenlastelegging. De Hoge Raad grijpt pas in als de uitleg door de feitenrechter redelijkerwijs niet te verenigen is met de bewoordingen van de tenlastelegging. Een afwijking van de tenlastelegging is alleen toelaatbaar wanneer de verdachte daardoor niet in zijn belangen wordt geschaad. Bijvoorbeeld als de werkelijke pleegplaats enigszins (maar niet sterk) afwijkt van de pleegplaats in de tenlastelegging, dan mag die werkelijke pleegplaats bewezen worden verklaard. Een hele andere pleegdatum mag dan weer niet. Althans niet zonder nadere motivering.

Afwijkingen van de tekst zijn toegestaan, mits geen ander strafbaar feit bewezen wordt verklaard dan ten laste is gelegd. De essentie van de tenlastelegging is dus cruciaal. Het is echter onduidelijk hoeveel afwijking van de tenlastelegging de feitenrechter zich mag permitteren.

Ruimere grondslagleer in Duitsland

Het Duitse recht hanteert ruime mogelijkheden tot afwijking van de tenlastelegging. Het uitgangspunt is dat de omschrijving in niet-juridische termen moet worden geformuleerd. Zo kan de verdachte zelf begrijpen waarvan hij wordt beschuldigd. Ook bevat de Duitse dagvaarding een opsomming van de belangrijkste resultaten van het opsporingsonderzoek. De rechter heeft veel vrijheid om af te wijken van de letterlijke beschuldiging om te beoordelen of de verdachte het ten laste gelegde feit heeft begaan. De rechter neemt niet de letterlijke tekst van de tenlastelegging als uitgangspunt, maar beoordeelt of het feit dat hij bewezen wil verklaren in essentie besloten ligt in de tenlastelegging. Zo zijn pleegplaats en pleegdatum bijvoorbeeld niet essentieel, zolang duidelijk is welk misdrijf de verdachte heeft gepleegd. Ook mag de ten laste gelegde gedraging gebaseerd zijn op een andere delictsomschrijving dan de bewezen verklaarde gedraging. Zo kan diefstal als heling worden bewezen. Echter niet alle afwijkingen zijn toegelaten. Omdat de Duitse rechter zoveel ruimte heeft om af te wijken van de tenlastelegging, kent het Duitse strafrecht geen optie om de tenlastelegging na aanvang van het onderzoek ter terechtzitting te veranderen.

Is een ruimere interpretatie van de grondslagleer in Nederland wenselijk?

Nederlandse feitenrechters gaan uit van de letterlijke tekst van de tenlastelegging en wijken daarvan alleen af in bijzondere gevallen. Is dit wenselijk? Een voordeel van deze benadering is dat het object van de bewijsbeslissing heel duidelijk is afgebakend. Een nadeel is door het woordgebruik het voor de verdachte minder duidelijk is van welk feit hij precies wordt verdacht. De schrijver acht een benadering wenselijk waarbij niet de letterlijke bewoordingen het uitgangspunt zijn voor de beraadslaging door de rechter, maar de essentie van de tenlastelegging. De rechter mag dan afwijken van de tekst van de tenlastelegging, tenzij niet meer kan worden gesproken van hetzelfde strafbare feit als ten laste is gelegd.

Voordelen van deze ruimere interpretatie van de grondslagleer:

• De OvJ hoeft niet langer alternatieven in de tenlastelegging op te nemen. Dit komt de begrijpelijkheid ten goede.

• De tenlastelegging hoeft niet meer te worden gewijzigd als de inhoud van de bewijsmiddelen aanleiding geven om te denken dat de feitelijke toedracht anders is geweest dan in de tenlastelegging is aangegeven.

• Een ruime opvatting van de grondslagleer kan voorkomen dat een verdachte wordt vrijgesproken hoewel hij het ten laste gelegde feit eigenlijk wel heeft begaan.

Nadelen van deze ruimere interpretatie van de grondslagleer:

• Hoe ruimer de tenlastelegging wordt opgevat, hoe minder afgebakend het onderzoek ter terechtzitting is. Voor de verdachte is het minder duidelijk tegen welke beschuldiging hij zich moet verdedigen.

Op welke manier die ruimere interpretatie worden bewerkstelligd?

In de situaties waarin de Hoge Raad afwijkingen van de tenlastelegging heeft geaccepteerd, waren het meestal relatief kleine afwijkingen. Het is niet geheel duidelijk in welke mate de Hoge Raad afwijkingen van de tenlastelegging accepteert. Zo mag een bewezenverklaring geen onderdelen bevatten die niet ten laste zijn gelegd, als de gedraging daardoor onder een andere delictsomschrijving komt te vallen. Een tenlastelegging van dood door schuld en een bewezenverklaring van doodslag zal daarom niet mogen. Mogelijk geldt dat ook voor medeplegen en medeplichtigheid. Er is een andere wijze van denken nodig voor een ruimere interpretatie van de grondslagleer. De wet laat dit toe maar het is niet aannemelijk dat de rechtspraktijk zonder wetswijziging deze ‘mindset’ zal wijzigen.

De schrijver pleit daarom voor een nieuwe bepaling in het (nieuwe) Wetboek van Strafvordering die regelt dat de rechter een feit alleen bewezen mag verklaren als de bewezenverklaring geen ander feit in de zin van artikel 68 Sr (ne bis in idem) oplevert dan ten laste is gelegd. Dit maakt duidelijk dát de rechter ruimte heeft om af te wijken van de tenlastelegging en hoeveel ruimte dat is. Om het verdedigingsbelang van de verdachte niet te schaden, zou daarbij moeten worden geregeld dat de verdachte erop moet worden gewezen dat de tenlastelegging een bewezenverklaring ter zake van een niet expliciet in de tenlastelegging genoemd strafbaar feit mogelijk maakt, waarbij de verdachte recht heeft op schorsing van het onderzoek ter terechtzitting.

In het Conceptwetsvoorstel tot vaststelling van Boek 2 van het nieuwe Wetboek van Strafvordering wordt voorgesteld om de schorsing onder voorwaarden te schrappen uit de wettelijke regeling van de voorlopige hechtenis. Dit zou dan vervangen moeten worden door de figuur van de ‘voorlopige vrijheidsbeperking’. Dit artikel bespreekt dit voorstel.

Er is veel discussie geweest over hoe in Nederland wordt omgegaan met de voorlopige hechtenis. Diverse wetenschappers en juristen zijn kritisch over de voorlopige hechtenispraktijk. Men zou namelijk vinden dat te ruimhartig wordt omgegaan met (o.a. de gronden voor) voorlopige hechtenis en dat dit mogelijk niet in overeenstemming zou zijn met de fundamentele rechten van verdachten en vooral het recht op persoonlijke vrijheid en de onschuldpresumptie. Uitspraken van het VN Comité tegen foltering en het EHRM hebben eerder het debat over de voorlopige hechtenispraktijk in Nederland nog eens extra verscherpt. Ook zijn er kritische onderzoeksrapporten verschenen waarin is gesteld dat de voorlopige hechtenis niet in overeenstemming is met de uitgangspunten van het EVRM.

Voorstel tot invoering van ‘voorlopige vrijheidsbeperking’

De Minister van Justitie en Veiligheid erkent dat (inter)nationaal kritiek is geuit op de Nederlandse voorlopige hechtenispraktijk. Zo zou voorlopige hechtenis te veel en te makkelijk worden toegepast. Volgens de minister bestaat er aanleiding om de alternatieven voor voorlopige hechtenis beter in te bedden in de wet en in het beleid. De huidige regeling van de schorsing is volgens de minister problematisch, omdat het gebruik van alternatieven voor voorlopige hechtenis in de vorm van schorsingsvoorwaarden pas mogelijk is nadat een bevel tot voorlopige hechtenis is afgegeven. Met verwijzing naar o.a. uitspraken van het EHRM, stelt de minister dat de ‘passende volgorde’ is dat eerst wordt gekeken of kan worden volstaan met vrijheidsbeperkende middelen (bijv. contactverbod en/of een meldplicht) voordat de voorlopige hechtenis wordt overwogen.

Daarom wordt voorgesteld een wettelijke basis te creëren voor rechters om een bevel tot ‘voorlopige vrijheidsbeperking’ te kunnen geven en om de schorsing onder voorwaarden uit de wet te schrappen. De voorlopige vrijheidsbeperking mag alleen voor strafvorderlijke doeleinden worden ingezet en heeft geen bestraffend karakter. Op grond van het voorstel zou de rechter voorlopige vrijheidsbeperking kunnen bevelen als sprake is van een verdenking van een strafbaar feit waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten, er ernstige bezwaren zijn gerezen jegens de verdachte en één of meer gronden aanwezig zijn. De rechter kan aan een bevel tot voorlopige vrijheidsbeperking een termijn verbinden, maar wordt daartoe door het conceptwetsvoorstel niet verplicht. De OvJ kan een verdachte voorgeleiden op basis van een vordering tot voorlopige vrijheidsbeperking of inbewaringstelling. De rechter-commissaris zal over deze vordering beslissen, waarbij hij kan besluiten tot voorlopige vrijheidsbeperking of tot inbewaringstelling van de verdachte.

Reacties naar aanleiding van de consultatie

Diverse adviesorganen hebben gereageerd op de consultatie over het conceptwetsvoorstel tot invoering van de voorlopige vrijheidsbeperking. De reacties van meerdere instanties zijn niet positief gebleken. Zo ziet niet iedereen het doel van de wetswijziging en men heeft ook de zorgen geuit over onnodige bureaucratie. Ook zou de ‘stok achter de deur’ bij de voorlopige vrijheidsbeperking minder duidelijk zijn dan bij de schorsing van de voorlopige hechtenis. Verder zou de toepassing van voorlopige hechtenis ook binnen de bestaande kaders mogelijk zijn en de schorsing zou onder voorwaarden behouden kunnen blijven.

Er is geen consensus onder de geconsulteerden en men kan niet zonder meer vaststellen dat er draagvlak is voor het voorstel tot vervanging van de schorsing onder voorwaarden door de figuur van de voorlopige vrijheidsbeperking.

Het voorstel in perspectief

Hoe verhoudt het wetsvoorstel zich tot het relevante mensenrechtenkader, het karakter van de voorlopige hechtenis en de toepassingspraktijk?

Achtergrond en context van het voorstel

Het voorstel tot afschaffing van de schorsing onder voorwaarden breekt met de systematiek van de voorlopige hechtenis, zoals als decennia lang in het WvSv is opgenomen. Bij de invoering van dit Wetboek in 1926 is bewust gekozen voor deze procedure, waarin pas nadat een bevel tot voorlopige hechtenis is afgegeven, kan worden overgegaan tot de schorsing onder voorwaarden. Dit voorkomt dat verdachten in gevallen waarin geen voorlopige hechtenis zou zijn bevolen toch worden onderworpen aan allerlei voorwaarden. Hierdoor wordt de schorsing onder voorwaarden alleen gebruikt als alternatief voor voorlopige hechtenis en niet als zelfstandige model voor interventies in de voorfase.

Er wordt (in de literatuur) al lang kritiek geuit op de schorsing van voorlopige hechtenis. Zo zou de voorwaarde dat voor voorlopige hechtenis sprake moet zijn van ‘een gewichtige reden van maatschappelijke veiligheid, welke de onverwijlde vrijheidsbeneming vordert’ (art. 67a lid 1b Sv) strikt genomen geen ruimte laten om dan middels een schorsing onder voorwaarden alsnog over te gaan tot invrijheidstelling van de verdachte. Ook zou deze systematiek het gebruik van alternatieven voor voorlopige hechtenis onvoldoende stimuleren, nu de alternatieven als het ware ‘achter de voorlopige hechtenis verscholen zitten’. Als sinds de jaren 70’ wordt geopperd om alternatieven voor voorlopige hechtenis te kunnen inzetten. Recente oproepen hebben uiteindelijk geleid tot het huidige voorstel.

De figuur van de schorsing en de voorgestelde herziening

De schrijver meent dat afschaffing van de schorsing onder voorwaarden serieus moet worden overwogen. Waarom?

• In de huidige wettelijke systematiek van de schorsing, moet eerst het zwaarste vrijheidsbenemende middel (de voorlopige hechtenis) worden bevolen, voordat minder ingrijpende middelen (in de vorm van schorsingsvoorwaarden) kunnen worden toegepast. Dit is niet in lijn met de mensenrechtelijke uitgangspunten inzake de voorlopige hechtenis. Volgens het EHRM zou de invrijheidstelling van de verdachte het vertrekpunt van de besluitvorming van de rechter moeten zijn en de voorlopige hechtenis het ultimum remedium. Een systeem waarin de rechter toegang heeft tot niet-vrijheidsbenemende alternatieven zonder eerst voorlopige hechtenis te bevelen, sluit beter aan bij de rechtspraak van het EHRM betreffende artikel 5 EVRM.

• De gronden voor het bevelen van voorlopige hechtenis (art. 67a Sv) zijn belangrijke waarborgen tegen onrechtmatige/willekeurige vrijheidsbeneming van verdachten in de voorfase van het strafproces (vgl. art. 5 EVRM). Soms interpreteren rechters de gronden ruim. Advocaten stellen dat verweren gericht op de gronden weinig kans van slagen hebben. Volgens de schrijver biedt de herziening in het wetsvoorstel een basis om de rechtsbescherming die uitgaat van de gronden te versterken. De gronden en het middel (voorlopige vrijheidsbeperking of voorlopige hechtenis) worden directer aan elkaar gekoppeld. Voorlopige vrijheidsbeperking kan volgens de voorgestelde systematiek namelijk alleen worden bevolen als er gronden zijn die vrijheidsbeperking noodzakelijk maken (om voorlopige hechtenis te voorkomen). Voorlopige hechtenis kan alleen worden bevolen als er gronden zijn die vrijheidsbeneming noodzakelijk maken. Als een verdachte het bevel tot voorlopige vrijheidsbeperking niet naleeft, dan kan de OvJ een (nieuwe) vordering tot voorlopige hechtenis indienen. Anders dan bij de huidige vordering tot opheffing van de schorsing, is de rechter-commissaris of raadkamer daarbij gehouden om (opnieuw) te beoordelen of er echt gronden zijn die vrijheidsbeneming noodzakelijk maken.

• Het subsidiariteitsbeginsel geeft de rechtvaardiging voor het verbinden van voorwaarden aan een schorsing. Als de doelen van een bevel tot voorlopige hechtenis ook met een schorsing onder bijzondere voorwaarden kunnen worden gerealiseerd, dan moet de rechter-commissaris of raadkamer de voorlopige hechtenis schorsen onder de betreffende bijzondere voorwaarden. Schorsingsvoorwaarden zijn dus alleen gerechtvaardigd als deze strekken tot verwezenlijking van de uit de gronden van het geschorste bevel tot voorlopige hechtenis voortvloeiende doelstellingen. Deze verhouding is niet echter altijd aan de orde. Doordat in het conceptwetsvoorstel, de gronden en het beoogde middel (voorlopige vrijheidsbeperking of voorlopige hechtenis) directer aan elkaar worden gekoppeld, zou dit in de toekomst dus anders uitpakken. Wel zou in de voorgestelde wettekst nog explicieter naar voren kunnen komen dat enkel vrijheidsbeperkende verboden en verplichtingen kunnen worden bevolen die op basis van de gronden noodzakelijk zijn.

Aandachtspunten voor de wetgever

De minister heeft gesteld dat de mensenrechtelijke uitgangspunten omtrent voorlopige hechtenis, de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit, als ook het doelgebonden karakter van de voorlopige hechtenis en de alternatieven daarvoor, in de voorgestelde systematiek scherper tot uitdrukking komen dan in de huidige systematiek van de schorsing onder voorwaarden. Toch meent de schrijver dat het conceptwetsvoorstel aanscherping nodig heeft. Hij stipt de volgende aandachtspunten aan:

• De invoering van de voorlopige vrijheidsbeperking draagt het risico van aanzuigende werking in zich. Het conceptwetsvoorstel probeert dit te ondervangen door voor te schrijven dat een bevel tot voorlopige vrijheidsbeperking alleen kan worden gegeven als anders een bevel tot voorlopige hechtenis noodzakelijk is. Het wetsvoorstel maakt echter ook voorlopige vrijheidsbeperking en hechtenis mogelijk bij verdenkingen van alle strafbare feiten waarop een gevangenisstraf van 2 jaar of meer staat. Zo’n verruiming van de gevallen past niet bij de terughoudendheid in het gebruik van voorlopige hechtenis en vrijheidsbeperking, zoals die in andere delen van de concept memorie van toelichting op goede gronden wordt uitgedragen. Dit moet dus worden heroverwogen. Verder zouden de wettelijke gronden kunnen worden aangescherpt door de formulering daarvan meer overeen te laten komen met de door het EHRM erkende gronden voor voorlopige hechtenis.

• Het bevelen van voorlopige vrijheidsbeperking moet met passende rechtswaarborgen zijn omkleed. Vormen van vrijheidsbeperking (zoals locatie- of contactverboden) leveren een inbreuk op het recht op vrije verplaatsing. Uit de uitspraken van het EHRM volgt o.a. dat vrijheidsbeperking proportioneel moet zijn en niet voor onbepaalde tijd mag worden opgelegd, althans niet zonder regelmatige tussentijdse rechterlijke toetsing. Het conceptwetsvoorstel moet dan ook uitdrukkelijk termijnen voorschrijven voor (bepaalde vormen van) vrijheidsbeperking. Art. 27 WvSr behoeft ook aanpassing om te waarborgen dat de zittingsrechter bij de straftoemeting rekening houdt met ingrijpende vormen van vrijheidsbeperking waaraan de verdachte was onderworpen in de voorfase van het strafproces.

• De OvJ kan nu een verdachte alleen voorgeleiden op grond van een vordering tot voorlopige hechtenis. In de voorgestelde aanpassing krijgt de OvJ de keuze om dit via een vordering tot voorlopige vrijheidsbeperking, of een vordering tot voorlopige hechtenis te doen. Hij moet dan in een vroeg stadium beoordelen of in een concreet geval voorlopige hechtenis noodzakelijk is of dat kan worden volstaan met voorlopige vrijheidsbeperking. Voor dit besluit zal hij waarschijnlijk het rapport van de reclassering willen afwachten. Dit heeft als risico dat verdachten langer in verzekering worden gehouden. Dit raakt de rechtvaardigde duur van vrijheidsbeneming op grond van alleen een verdenking in de vroege voorfase van het strafproces.

Conclusie

Is het voorstel tot invoering van de voorlopige vrijheidsbeperking het begin van het einde van de schorsing onder voorwaarden? Volgens de schrijver is dit onduidelijk gezien de uitkomsten van de consultatie omdat het draagvlak voor dit voorstel in de rechtspraktijk (nog) niet solide lijkt te zijn. Toch meent hij dat er valide argumenten bestaan om de voorgestelde herziening van de systematiek van de regeling van de voorlopige hechtenis, en de daarmee gepaarde gaande afschaffing van de schorsing, serieus te overwegen. Het huidige voorstel moet wel nog worden aangepast om dit voor de praktijk werkbaar te maken. Zodat dit ook recht doet aan zowel de fundamentele mensenrechten van verdachten als aan de strafvorderlijke belangen die een rol kunnen spelen in de voorfase van het strafproces. De schrijver kijkt daar om belangstelling uit naar het vervolgtraject van het conceptwetsvoorstel.

Een flexibele normering

Het is vaste rechtspraak dat algemene taakstellende bepalingen voldoende wettelijke grondslag kunnen zijn voor ‘lichte’ opsporingshandelingen. Zie bijvoorbeeld art. 3 Politiewet 2012 en art. 141/142 Sv. Volgens de HR is op grond van deze artikelen een opsporingsambtenaar bevoegd om een niet specifiek in de wet geregelde wijze van opsporing in te zetten op een wijze die een beperkte inbreuk maakt op grondrechten van burgers en die niet zeer risicovol is voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing. De artikelen bakenen dus niet heel nauwkeurig het speelveld af.

Opsporingshandelingen mogen niet als deze handeling 1) een meer dan beperkte inbreuk maakt op grondrechten dan wel 2) zeer risicovol is voor de integriteit en beheersbaarheid. Dan mag die opsporingshandeling alleen als een specifieke wettelijke bevoegdheid bestaat.

Wat een opsporingsambtenaar (zonder specifieke wettelijke grondslag) mag doen, is vanuit het oogpunt van een effectieve rechtshandhaving een groot voordeel. Zo wordt namelijk voorkomen dat iedere keer dat een nieuwe wijze van opsporen ontstaat die niet reeds onder een bestaande wettelijke bevoegdheid kan worden gebracht, de wetgever zou moeten handelen. Het bestaande toetsingskader zorgt voor een grens zodat men niet zo ver doorschiet dat fundamentele rechten te veel onder druk komen te staan. Opsporing op grond van art. 3 Politiewet 2012 en art. 141/142 Sv berust dus op de balans tussen het belang van slagvaardige opsporing en het belang van rechtsbescherming tegen overheidsoptreden.

Toch ontstaat vaak discussie of een bepaalde opsporingshandeling toelaatbaar is op grond van de algemene taakstellende bepalingen. De bestaande wijze van het normeren van ‘lichte’ opsporingshandelingen heeft weinig weerstand. Dit wil echter niet zeggen dat geen zwakke punten bestaan in het huidige jurisprudentiële kader. Het feit dat de wet niet volledig regelt welke opsporingshandelingen zijn toegelaten of niet, kan nadelig zijn omdat er soms onzekerheid heerst of bepaalde handelingen mogen of niet. Dit vaak reden voor debatten over de rechtmatigheid. Denk aan discussie over de observatie van personen. Waar ligt de grens tussen beperkte en zware stelselmatige observaties? De HR heeft eerder relevante factoren benoemd zoals de plaats, de duur, intensiteit en frequentie van de observatie, als ook het eventuele gebruik van technische hulpmiddelen. Toch zal in elk specifiek geval moeten worden bepaald aan welke zijde van de lijn men zich bevindt. De gewenste flexibiliteit voor ‘lichte’ opsporingshandelingen staat dus tegenover de zekere mate van onzekerheid. Hierdoor is het soms lastig om tevoren in te schatten of een bepaalde wijze van opsporing is toegelaten op grond van de algemene taakstellende bepalingen, terwijl er achteraf debat kan ontstaan over de rechtmatigheid.

Dit is voor de auteur reden om (mede vanwege de modernisering van het Wetboek van Strafvordering) stil te staan bij de vraag naar de wenselijkheid van aanpassingen van het huidige normeringskader.

Recente rechtspraak

De afgelopen jaren is veel discussie geweest over de inzet van de zogeheten stille sms (ook wel stealth sms). Hierbij wordt een techniek ingezet waarmee een leeg tekstbericht wordt verstuurd naar een mobiele telefoon. De gebruiker van het toestel merkt hier niets van maar er vindt echter wel contact plaats tussen het toestel en een telefoonmast. Hierdoor ontstaan verkeersgegeven op (zgn. cell ID) dat voor de opsporing interessant kan zijn. Omdat de mobiele telefoon zich meestal bij de eigenaar/houder bevindt, kan inzicht worden gekregen over de plaats waar die persoon is. Is voor het versturen door de politie van een stille sms een specifieke wettelijke grondslag vereist? In 2014 oordeelde de Hoge Raad dat de inzet van de stille sms mocht plaatsvinden op grond van art. 3 Politiewet 2012 en art. 141/142 Sv.

De HR is hier uitgegaan van een sterk casuïstisch benadering. Hierbij staat centraal staat de vraag in welke mate met de inzet van de stille sms een beeld van bepaalde aspecten van het persoonlijk leven is verkregen. Diverse factoren zoals de duur, intensiteit en frequentie van de observatie en het gebruik van technische hulpmiddelen zijn hierbij relevant. De inzet van de stille sms varieert in de praktijk nogal. Het kan eenmalig of gedurende langere periode plaatsvinden. Men weet echter niet wanneer meer dan een beperkte inbreuk op de privacy is gemaakt. De beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit spelen hier ook een rol.

De toelaatbaarheid van de stille sms is dus erg afhankelijk van de zaak. De HR acht het in ieder geval relevant of de OvJ betrokken is geweest bij het besluit om de stille sms in te zetten. Wil dit zeggen dat het verplicht is om de OvJ in te schakelen? Waarschijnlijk niet. Want art. 3 Politiewet 2012 en art. 141/142 Sv bieden ruimte. De eis van tussenkomst van een OvJ past hier niet echt bij, want dan komt de bevoegdheid in beginsel te liggen bij de OvJ in plaats van bij de opsporingsambtenaar die de stille sms wil verzenden. Toch betrekt de Hoge Raad dit wel in zijn overwegingen. Het is onduidelijk of de HR dit benadrukt vanwege de noodzaak voor een zorgvuldig besluitvormingsproces of dat de inzet van stille sms alleen zou mogen plaatsvinden na bevel van een OvJ?

In een ander arrest over de toelaatbaarheid van de IMSI-catcher ter bepaling van de locatie van een telefoontoestel werd gerefereerd aan ‘de kennelijk korte duur van de inzet van het apparaat waarvoor toestemming is gegeven door de officier van justitie’. Het toekennen van betekenis aan de door de OvJ verleende toestemming en aan een toereikende verantwoording van de opsporingshandeling ziet men in rechtspraak van de Hoge Raad over de inzet van een stand-in. In de rechtspraak over de inzet van lokmiddelen lijkt ook betekenis te worden toegekend aan de toestemming van de OvJ maar uit die rechtspraak kan ook worden afgeleid dat die toestemming niet zonder meer wordt vereist. Wel kan worden geconcludeerd dat de HR bij de inzet van lokmiddelen als min of meer algemene norm aanlegt dat de verdachte door die inzet niet is gebracht tot andere handelingen dan die waarop zijn opzet reeds tevoren was gericht. De toetsing van de toepassing van ‘lichte’ opsporingshandelingen geschiedt dus niet op grond van strakke regels, maar aan de hand van verschillende factoren en in het licht van de concrete omstandigheden van het geval.

De vraag die centraal staat is of met de opsporingshandeling een inbreuk is gemaakt op grondrechten? Zo ja, of die inbreuk niet meer dan een beperkte inbreuk is. Ook moet beoordeeld worden of door toepassing van de opsporingshandeling geen grote risico’s zijn ontstaan voor de integriteit en de beheersbaarheid van de opsporing. De beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit zijn ook relevant.

Het feit dat geen hard and fast rules worden geformuleerd, past bij de beoogde flexibiliteit van de normering van die opsporingshandelingen. Echter het hanteren van zienswijzen, factoren en beginselen in de toetsing maakt niet duidelijk waar de grens is. Toch lijken rechters niet te willen volstaan met het summier gemotiveerde oordeel dat een opsporingshandeling is toegelaten op grond van art. 3 Politiewet 2012 en art. 141/142 Sv. Door aan te geven op welke omstandigheden die grondslag toereikend wordt geacht, toont men aan dat acties, zoals stille sms, alleen aanvaardbaar zijn als aan zekere randvoorwaarden wordt voldaan.

Er is dan wel geen specifieke wettelijke bevoegdheid nodig, maar men wil ook niet volledige vrijheid geven aan opsporingsambtenaren. Het gevolg is dat de rechtspraak dus wel bijdraagt aan de afbakening van het speelveld van ‘lichte’ opsporingshandelingen, maar dat die afbakening niet erg concreet geschiedt.

Wat betreft de rechtsbescherming van de verdachte, kan deze de rechtmatigheid van het opsporingshandelen aan de orde te stellen. Het is aan de rechter om te oordelen over de toelaatbaarheid of de toepassing van nieuwe opsporingshandelingen. Dit is niet makkelijk voorspelbaar. Waardoor dit de rechtszekerheid aantast. Dit is vooral een nadeel voor politie en justitie. Burgers hebben er ook belang bij dat zij weten welke handelingen de overheid jegens hen zijn toegestaan. Hierbij moet zo veel mogelijk worden vermeden dat dit inzicht eerst na het handelen en na een uitvoerig debat tegenover de rechter wordt verkregen.

Nodige aanpassingen

Is het wenselijk om de wijze waarop de inzet van ‘lichte’ opsporingshandelingen wordt genormeerd, aan te passen? Volgens de schrijver valt winst te behalen wat betreft de rechtszekerheid. Hij pleit voor een minder casuïstische en meer algemeen normstellende benadering in de rechtspraak. Bijvoorbeeld dat de rechter duidelijker en stelliger aangeeft wanneer het toepassen van een opsporingshandeling op grond van art. 3 Politiewet 2012 en art. 141/142 Sv toelaatbaar wordt geacht. Denk aan duidelijk aangeven wanneer een OvJ betrokken moet zijn als noodzakelijke voorwaarde voor rechtmatig handelen. Door duidelijke grenzen draagt de rechter bij aan de voorspelbaarheid van het recht en wordt duidelijk wat is toegelaten op grond van de algemene taakstellende bepalingen. Volgens de schrijver is het ook zo dat het niet primair de verantwoordelijkheid is van de rechter om het speelveld van de opsporing nauwkeurig af te bakenen. Dit is aan de wetgever.

Echter niet elke vorm van opsporing moet exact in de wet zijn geregeld, maar het is primair wel aan de wetgever om onzekerheid over de toepassingsvoorwaarden voor de inzet van opsporingshandelingen te voorkomen. Vaak is het ook zo dat een bepaalde praktijk al geruime tijd gaande kan zijn voordat een (definitief) rechterlijk oordeel wordt gegeven. Toch zal een rechter een uitspraak moeten doen als een opsporingshandeling een meer dan beperkte inbreuk maakt op grondrechten of zeer risicovol is voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing. Gelet op de aard van zijn werkzaamheden zal de rechter echter in geringe mate bijdragen aan een concrete afbakening van de voorwaarden waaronder ‘lichte’ opsporingshandelingen kunnen worden toegelaten op grond van de algemene taakstellende bepalingen. Hoe kan dan een evenwicht worden bereikt tussen enerzijds de gewenste flexibiliteit van de normering van die opsporingshandelingen en anderzijds de eisen van rechtszekerheid? Volgens de schrijver is dit iets voor een algemene maatregel van bestuur (AMvB). De kracht van de algemene maatregel van bestuur is dat deze best snel en eenvoudig tot stand kan worden gebracht, terwijl democratische controle op de totstandkoming plaatsvindt.

De schrijver is dus voorstander om voor de normering van ‘lichte’ opsporingshandelingen gebruik te maken van de AMvB. Met betrekking tot bevoegdheden die worden beschouwd als ‘lichte’ en gelet op grond van art. 3 Politiewet 2012 en art. 141/142 Sv zijn al voldoende in de wet verankerde bevoegdheden. Dus alleen (nadere) voorschriften kunnen worden opgenomen in een AMvB. Zo wordt een beter alternatief geboden voor de impliciete, casuïstische normering van ‘lichte’ opsporingshandelingen door middel van rechtspraak.

Niet alle ‘lichte’ opsporingshandelingen zouden moeten worden geregeld in een AMvB omdat dit in nadeel zou zijn van de gewenste flexibiliteit. Het gaat om de mogelijkheid om, zeker als bepaalde opsporingshandelingen vaak worden ingezet, nadere regels te stellen om het speelveld te bepalen en te begrenzen. Het gebruik van de AMvB voor de normering van ‘lichte’ opsporingshandelingen, wil geen afbreuk doen aan het uitgangspunt dat opsporingshandelingen die een meer dan beperkte inbreuk maken op grondrechten in een wet in formele zin moeten worden geregeld.

Vanwege het ingrijpende karakter van de bevoegdheid tot het stellen van deze (niet-‘lichte’) opsporingshandelingen moet de aanvaarding van zo’n bevoegdheid met meer waarborgen omgeven zijn en moet dit daarom plaatsvinden door middel van een volledig opgetuigde wetgevingsprocedure. De verdachte blijft ook de optie houden om het verweer te voeren dat een bepaalde opsporingshandeling een toereikende wettelijke grondslag ontbreekt. De AMvB is dus ook niet zaligmakend.

Ook als ‘lichte’ opsporingshandelingen worden voorzien van een nadere normen, kunnen discussies blijven bestaan over de toelaatbaarheid van die handelingen. De rechter kan oordelen dat toch een specifieke grondslag in de wet in formele zin is geboden. Een regeling in een AMvB zal ook noodzakelijkerwijs een algemeen karakter hebben. Rechterlijke fine tuning blijft nodig. Ook de rechtspraak heeft de behoefte om ‘lichte’ opsporingshandelingen van een duidelijker kader te voorzien, ook al is een specifieke regeling in de wet in formele zin niet strikt noodzakelijk.

Modernisering van het Wetboek van Strafvordering

Met de modernisering van het Wetboek van Strafvordering wordt in de discussienota de vraag opgeworpen of het wenselijk is te voorzien in de mogelijkheid om bij algemene maatregel van bestuur regels te stellen omtrent de toelaatbaarheid van opsporingshandelingen. Dit is echter vanuit ander perspectief dan die van de schrijver.

Het voorstel in de discussienota ziet niet op ‘lichte’ opsporingshandelingen, maar voornamelijk op opsporingshandelingen die een meer dan beperkte inbreuk op het grondrecht van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer maken. De AMvB zou dan vooral gelden als noodverband als blijkt dat een bepaalde opsporingshandeling wordt toegepast zonder dat de vereiste specifieke wettelijke grondslag bestaat, en als experimenteerbepaling teneinde te bezien hoe een bepaalde regeling het beste vorm kan krijgen. De auteur wil vasthouden aan het uitgangspunt dat opsporingshandelingen die een meer dan beperkte inbreuk maken op de grondrechten of die zeer risicovol zijn voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing, moeten worden geregeld in een wet in formele zin. Het is wel zo dat de Grondwet toelaat dat beperkingen op het recht op privacy worden aangebracht krachtens de wet, maar dat laat onverlet dat naar mate een inbreuk zwaarder is er ook meer waarborgen moeten spelen. Voor het inzetten van het instrument van de AMvB ziet de auteur vooral ruimte als het gaat om een (relatief) lichte inbreuk op een grondrecht dan wanneer het gaat om een meer dan beperkte inbreuk daarop.

Conclusie

Het voorstel om de optie te bieden de AmvB te hanteren bij de normering van ‘lichte’ opsporingshandelingen, zou kunnen worden gerealiseerd door in de wet te bepalen dat bij AmvB regels kunnen worden gesteld ter invulling van de opsporingstaak. Zo zou de mogelijkheid ontstaan om het ruime, maar in de kern wettelijk nauwelijks gereguleerde speelveld om ‘lichte’ opsporingshandelingen te verrichten, te normeren op een wijze die recht doet aan de aard van die opsporingshandelingen. Omdat het gaat om ‘lichte’ opsporingshandelingen is een regeling van formeel-wettelijke aard onnodig. Daarnaast voldoet de inzet van de algemene maatregel van bestuur aan de eisen van rechtszekerheid en democratische controle.

Het is immers wel wenselijk om te concretiseren onder welke omstandigheden en op welke wijze de toepassing van een bepaalde ‘lichte’ opsporingshandeling mag plaatsvinden. Ook al vloeit uit de rechtspraak van de Hoge Raad wel een zekere begrenzing en daarmee normering van ‘lichte’ opsporingshandelingen voort, de mogelijkheden om die normering in de rechtspraak te realiseren zijn vanuit het oogpunt van rechtszekerheid minder goed dan de mogelijkheden die de inzet van de algemene maatregel van bestuur biedt. Het verdient volgens de auteur daarom ook overweging om de rol van de algemene maatregel van bestuur bij de normering van opsporingshandelingen te versterken in het gemoderniseerde Wetboek van Strafvordering.

Het hof oordeelt in geval van een beklag over niet vervolging en toetst de beslissing van het OM niet slechts marginaal. Het OM heeft echter een vervolgingsmonopolie. Dit samen met het opportuniteitsbeginsel bieden argumenten voor een marginale toetsing. Hoe is deze volle toetsing dan tot stand gekomen? Uit de wetsgeschiedenis weten we dat de wetgever een volle toetsing heeft voorgestaan, maar zij berust niet op een duidelijke en overtuigende argumentatie.

Volgens art. 167 Sv gaat het OM tot vervolging over als het naar aanleiding van het ingestelde opsporingsonderzoek oordeelt dat vervolging moet plaatsvinden. Het vervolgt niet als een veroordeling bijvoorbeeld wegens gebrek aan bewijs niet haalbaar is. Op grond van art. 167 lid 2 Sv kan het OM ook van vervolging afzien op gronden aan het algemeen belang ontleend. Als het dus niet opportuun is (opportuniteitsbeginsel). Denk aan de aard of geringe ernst van het feit, of persoonlijke omstandigheden. Deze bevoegdheid om wel of niet te vervolgen is in beleid vertaald. Het OM heeft in vele richtlijnen genormeerd wanneer het afziet van vervolging. Vaak is in plaats daarvan een transactie en sinds kort ook de oplegging van een strafbeschikking voorgeschreven.

Een rechtstreeks belanghebbende kan beklag doen bij het gerechtshof wanneer een strafbaar feit niet wordt vervolgd (art. 12 Sv). Beklag is dus mogelijk als het OM de zaak seponeert, of de zaak buitengerechtelijk afdoet met een transactie of een strafbeschikking.

Het hof beveelt de vervolging als het meent dat vervolging plaats had moeten hebben en kan dat bevel ingevolge artikel 12i lid 2 Sv weigeren op gronden aan het algemeen belang ontleend. Het hof kan bepalen ter zake van welk strafbaar feit wordt vervolgd en kan gelasten dat eerst een gerechtelijk vooronderzoek plaatsvindt of dat wordt gedagvaard. Het hof moet dan oordelen over de haalbaarheid van de zaak en over de opportuniteit van vervolging.

Soms heeft een strafbaar feit voor heel veel ophef gezorgd waardoor de opportuniteit te vervolgen de twijfel over de haalbaarheid opzij schuift. Wel moet er dan altijd sprake zijn van redelijke verdenking. Op basis van de wetsgeschiedenis is duidelijk dat het hof de beslissing van het OM om niet te vervolgen vol kan toetsen en niet hoeft te volstaan met een marginale toets.

Diverse auteurs zijn het hier mee eens. De auteur van dit artikel meent echter dat een volle toets betekent dat het hof niet de vervolgingsbeslissing van het OM als uitgangspunt neemt, maar zonder enige terughoudendheid zelfstandig oordeelt over de haalbaarheid en opportuniteit van vervolging. Dit is daarom opmerkelijk want het OM is belast met de vervolging en niet de rechter.

Het OM heeft via het opportuniteitsbeginsel de wettelijke bevoegdheid om van vervolging af te zien. Daarnaast kan een uitvoerig zelfstandig oordeel van het hof het risico opleveren dat het hof vooruitloopt op de uitkomst van de strafzaak.

Daarom wordt ook betoogd dat het hof de vervolgingsbeslissing alleen marginaal mag toetsen. Dus alleen een oordeel of het OM in redelijkheid tot zijn vervolgingsbeslissing heeft kunnen komen. De reden voor de vervolgingsbeslissing staat dan voorop. Er volgt alleen een bevel als de argumenten van de klager aanzienlijk zwaarder wegen dan die van het OM. Vaak is een oppervlakkig onderzoek van de feiten dan voldoende. Tenzij de aard van de zaak en de inhoud van het beklag anders vereisen. Denk aan de Wilders zaak waar het hof de vervolging heeft bevolen op basis van een uitvoerig gemotiveerd zelfstandig oordeel over de haalbaarheid en opportuniteit van vervolging. Terwijl uit de steun die er ook is voor het niet vervolgen van Wilders, men kan afleiden dat het OM die beslissing om niet te vervolgen in redelijkheid heeft kunnen nemen.

Als het OM afziet van vervolging omdat het meent dat er geen rechtsmacht is en het hof alleen hoeft te oordelen over die rechtsvraag, oordeelt het in feite over juridisch juist of onjuist. Een volle of marginale toetsing maakt dan weinig verschil. Dat is al anders als het gaat om de haalbaarheid van vervolging in termen van bewijs. Daarbij moet vaak een inschatting worden gemaakt van de overtuigingskracht van het aanwezige belastende materiaal of de verwachting dat verder onderzoek nog meer zal opleveren. De beslissing kan dan mede worden ingegeven door opportuniteitsafwegingen: ook bij een redelijke verdenking kan de twijfel zodanig zijn dat vervolging toch niet opportuun wordt bevonden. De relevantie van een onderscheid is echter het grootst als de beslissing om niet te vervolgen overwegend is gebaseerd op opportuniteitsgronden en het hof wordt gevraagd die beslissing te toetsen. Het hof mengt zich dan in een oordeelsvorming die volgens de wet aan het OM toekomt.

De auteur meent dat het niet in het systeem van strafvordering past dat het hof in de beklagprocedure de vervolgingsbeslissing vol toetst en ligt dit in het artikel toe.

De totstandkoming van artikel 12 Sv

Tot aan het Wetboek van Strafvordering van 1926 heeft de rechter altijd een grote verantwoordelijkheid gehad voor het al dan niet instellen van een vervolging. Het OM kon nalaten een zaak aan de rechter voor te leggen en daarom was er de mogelijkheid voor rechters om toch ambtshalve de vervolging te bevelen. Bij de totstandkoming van het Wetboek van Strafvordering van 1926 beoogde de wetgever die praktijk te handhaven middels art. 167 lid 2 Sv. Ook werd een beklagregeling ingevoerd met art. 12 Sv. De beklagmogelijkheid is er gekomen ter voorkoming van willekeur bij het OM. De wetsgeschiedenis neigt meer naar een marginale toetsing dan naar een volle toetsing, maar geheel duidelijk is dat niet.

Bij de wetswijziging in 1985 is bepaald dat het hof bij het niet weigeren van het bevel een zelfstandig over de opportuniteit kan oordelen. Dit sloot aan bij de nieuwe bepaling dat het OM van vervolging kan afzien op gronden aan het algemeen belang ontleend. Een hof mag een bevel ook weigeren op gronden aan het algemeen belang en is dus niet gehouden aan het beklag gevolg te geven als vervolging haalbaar is. Anders zou het hof altijd verplicht zijn vervolging te bevelen als een veroordeling haalbaar is. Met name de twee ontwikkelingen tussen 1926 en de beklagregeling in 1985 zijn voornamelijk van belang geweest voor de verhouding tussen de rechter en het OM.

De Zeeuwse motorrijder

In het arrest van De Zeeuwse motorrijder (HR 25 juni 1996) vinden we een nadere bevestiging voor de bevoegdheid van het hof om de vervolgingsbeslissing binnen de beklagregeling vol te toetsen. De verdachte had met een door hem bestuurde motorfiets een ernstig verkeersongeval veroorzaakt waardoor het dochtertje van de klager was overleden. Het OM wilde de verdachte niet dagvaarden ter zake doodslag maar wel ter zake dood door schuld. Het hof oordeelde het beklag hiertegen niet ontvankelijk omdat immers vervolging plaatsvond, waarna een vordering tot cassatie in het belang der wet volgde. In die vordering werd betoogd dat het hof ter correctie van het handelen van het OM, zoals bedoeld door de wetgever van 1926, ook bevoegd moest zijn de vervolging te bevelen ter zake van een nader omschreven delict. Die bevoegdheid wordt in de vordering aangemerkt als onderdeel van de volle toetsingsbevoegdheid die het hof heeft.

De Hoge Raad oordeelde dat de beklagmogelijkheid de rechtstreeks belanghebbende de mogelijkheid geeft een vervolgingsbeslissing aan rechterlijke controle te onderwerpen. Als het hof niet zou kunnen ingrijpen als het OM vervolgt met toepassing van een te milde strafbepaling zou niet hiermee in overeenstemming zijn. De optie van het hof bij het verlenen van een bevel te bepalen ter zake welk strafbaar feit moet worden vervolgd is een voor de hand liggend gevolg van de bevoegdheid het OM te corrigeren als het onredelijk gebruik maakt van zijn vervolgingsmonopolie. Die bevoegdheid strekt zich uit over alle onderdelen van die beslissing. Anders zou het OM in bepaalde gevallen nogal eenvoudig aan controle door het hof kunnen ontsnappen. De HR heeft dit willen voorkomen, ongeacht de vraag in hoeverre het hof een volledig zelfstandig oordeel over de haalbaarheid en opportuniteit van vervolging geeft. Dit staat volgens de auteur los van de vraag of de beslissing van het OM niet te vervolgen door het hof vol of marginaal moet worden getoetst. Ook bij een marginale toets ligt het voor de hand dat het hof effectief gevolg kan geven aan zijn bevoegdheid ondeugdelijk gebruik van het vervolgingsmonopolie te herstellen.

Een marginale toetsing ligt meer voor de hand

Zowel de wetgever van 1926 als die van 1985 heeft in verschillende bewoordingen vooropgesteld dat het gelet op het vervolgingsmonopolie van het OM en het opportuniteitsbeginsel in principe niet aan de rechter is om te beslissen over de vervolging en daarbij in te gaan tegen consistente vervolgingsbeslissingen van het OM. Volgens de auteur is die opvatting het meest principiële bezwaar tegen een volle toetsing van vervolgingsbeslissingen en zij geldt nog steeds. De opvatting wint aan kracht door de omstandigheid dat het OM steeds meer strafzaken op basis van vast beleid afdoet.

Het afzien van vervolging is een algemeen aanvaard onderdeel geworden van de strafrechtelijke handhaving. In het beleid zijn meerdere afwegingen gemaakt die samenhangen met de opportuniteit van vervolging. Denk ook aan afwegingen ten aanzien van de belangen van slachtoffers. De met dit beleid beoogde samenhang en voorkoming van willekeur door het OM kan worden verstoord als rechters bij het oordelen over vervolgingsbeslissingen een eigen koers volgen. De auteur meent dat het daarom redelijk is om te stellen dat het OM voor de beslissing om niet te vervolgen voorop staat en dat het hof die beslissing marginaal toetst. De verhouding tussen het OM en de rechter krijgt volgens hem niet een andere betekenis als het hof de beslissing van een individuele officier van justitie toetst in een geval waarvoor geen vaststaand beleid bestaat of in een geval waarin de officier van justitie gemotiveerd afwijkt van een toepasselijke richtlijn. De beslissing om niet te vervolgen in zulke gevallen wordt namelijk ook in een beleidsmatige context genomen.

Zeker in de huidige organisatie van het OM moet de individuele officier van justitie worden gezien als een vertegenwoordiger van het OM. Hij moet naast aan de rechter ook aan anderen verantwoording kunnen afleggen over zijn beslissingen. Hij weegt het belang van verschillende zaken tegen elkaar af. Zo’n afweging kan ook aanleiding vormen voor afwijking van een wel toepasselijke richtlijn. Voorts betrekt een officier van justitie ook de belangen van eventuele slachtoffers bij zijn vervolgingsbeslissingen. Dit biedt de nodige waarborg tegen willekeur en kan bovendien door het hof worden betrokken bij het oordeel over de vervolgingsbeslissing.

Volgens de auteur is een voordeel van een marginale toets dat het hof minder behoeft vooruit te lopen op de uitkomst van de strafzaak. Een volledig zelfstandige oordeelsvorming door het hof levert het risico op dat er al een rechterlijk oordeel over de schuld wordt geveld. Uit onderzoek blijkt dat hoven geheel zelfstandig oordelen over de vervolging door een keur aan maatstaven te combineren met een uitvoerig onderzoek naar de feiten zonder de vervolgingsbeslissing als zodanig te bespreken. Om een zelfstandig oordeel te nemen, moet het hof steeds alle relevante feiten betrekken. Sommige beschikkingen bevatten daardoor echter omvangrijke overwegingen ten aanzien van die feiten en monden uit in volledig eigen conclusies. Deze zelfstandige benadering resulteert soms in overwegingen die de indruk wekken dat de veroordeling al heeft plaatsgevonden. Dit heeft als risico dat de rechtbank die de zaak daadwerkelijk moet behandelen, moeilijk elke vooringenomenheid kan voorkomen. Een marginale toets kan dat risico beperken.

Ondanks dat er goede argumenten bestaan voor een marginale toets, wordt het belang van rechterlijk toezicht zeker niet minder. De verantwoordelijkheid van het OM om zoveel mogelijk al dan niet buiten de rechter om te handhaven zet ook de kwaliteit van vervolgingsbeslissingen onder druk. Naarmate het OM meer zaken wil afdoen, kan het ook minder tijd nemen om onderzoeken goed af te ronden. Daardoor kunnen ook zaken blijven liggen die eigenlijk tot vervolging moeten leiden. Daarnaast worden veel afwegingen al bij parketsecretarissen en de politie gemaakt. Dat lager of anders opgeleid personeel de besluitvorming van de officier van justitie overneemt, vergroot het risico van onjuiste overwegingen. Deze druk op de kwaliteit van vervolgingsbeslissingen bevestigt het belang van de mogelijkheid bij het hof te klagen over het achterwege laten van vervolging. Die druk levert natuurlijk een spanning op met de waarborgen die de auteur veronderstelt bij vervolgingsbeslissingen die op basis van beleid of in een beleidsmatige context worden genomen, maar zij doet niet af aan de taakverdeling tussen de OvJ en het hof en daarmee dus ook niet aan de stelling dat een marginale toets ten aanzien van vervolgingsbeslissingen het meest voor de hand ligt. Waar het om gaat, is dat het hof de bevoegdheid moet hebben verzuimen bij het OM te corrigeren. Daarvoor is het niet nodig een volle toetsingsbevoegdheid te hebben, maar kan worden volstaan met een marginale toets.

De marginale toetsing in de huidige beklagregeling

Het standpunt dat het hof in de beklagprocedure de vervolgingsbeslissing marginaal toetst, zou volgens de auteur in het huidige wettelijke kader vertaald kunnen worden door de maatstaf te hanteren of het OM redelijkerwijze heeft kunnen beslissen niet te vervolgen. Volgens hem kan dit specifieker worden gemaakt door het oordeel van het hof toe te spitsen op de motivering van de vervolgingsbeslissing. Dat komt overeen met het corrigerende karakter van een mogelijk bevel.

Uit onderzoek blijkt dat de reden voor het niet vervolgen bijna altijd alleen kort wordt vermeld als ook het standpunt van de advocaat-generaal of het beklag wel of niet gegrond moet worden verklaard. Meer informatie over de beweegredenen van het OM is in de beschikkingen vaak niet te vinden. De motivering van de beschikkingen is daar ook niet op toegespitst. Na de wetswijziging van 1985 is het hof verplicht het standpunt van het OM te vragen. Als men afgaat op de motivering van beschikkingen, dan lijkt die verplichting enige relevantie te ontbreken. Rechters lijken bij de opportuniteit van vervolging meer rekening te houden met het oordeel van het OM. Echter er kan niet gezegd worden dat hoven de gronden voor de klacht en het verslag van de advocaat-generaal altijd behandelen in de motivering van hun uitspraak.

De auteur meent dat het niet alleen overeenstemt met het corrigerende karakter van de beklagregeling om dat wel te doen, maar het toespitsen van de toetsing op de motivering van het OM zou ook het voorwerp van debat in de beklagprocedure verscherpen. Hij licht dit als volgt toe. De meeste beschikkingen betreffen technische sepots. Maar veel van die sepots zijn te verklaren door impliciete opportuniteitsoverwegingen. Bijvoorbeeld omdat het OM seponeert omdat het feit niet strafbaar is ondanks dat het meent dat de aard van het feit vervolging hoe dan ook, ook niet opportuun maakt. Meent het hof dat het feit wel strafbaar is, dan blijft het standpunt van het OM over de opportuniteit in het midden. Uit de beschikkingen blijkt niet dat het OM in zulke gevallen bijvoorbeeld stelt vervolging niet opportuun te achten.

De advocaat-generaal kan dus een aanvullend oordeel vellen over redenen om niet te vervolgen als het hof over de haalbaarheid anders oordeelt. Dit blijkt volgens de auteur echter niet uit de beschikkingen. Denk aan het voorbeeld van de Wilders zaak. Het OM had zijn zinnen helemaal gezet op het ontbreken van strafbaarheid zonder een onderbouwd oordeel te geven over de opportuniteit van vervolging in het geval het hof zou menen dat er wel sprake is van strafbaarheid. Zodoende blijft het oordeel over de opportuniteit dus bij het hof. Volgens de auteur is het een ongewenst gevolg van het ontbreken van een goede motivering van de vervolgingsbeslissing, dan een argument voor een zelfstandige oordeelsvorming van het hof.

Het hof kan de advocaat-generaal in zulke gevallen tijdens de beklagprocedure in gelegenheid stellen om een (aanvullend) standpunt over de opportuniteit gemotiveerd weer te geven om hierna dat standpunt te toetsen. Het is dan dus aan het hof dat standpunt marginaal te toetsen. Dit komt wat gekunsteld over. Het zou wenselijker zijn als het OM altijd bij een negatieve vervolgingsbeslissing of bij aanvang van een beklagprocedure gemotiveerd aangeeft hoe het over de haalbaarheid oordeelt. Hierbij moet dan onderscheid worden gemaakt tussen zuivere rechtsvragen, bewijsvragen en onderzoeksmogelijkheden, en hoe het over de opportuniteit van vervolging oordeelt. Hiermee wordt een genuanceerde invulling gegeven aan de toetsingbevoegdheid van het hof al naar gelang het voorwerp van toetsing. Als het OM dan niet vervolgt om de enkele reden dat het meent dat Nederland geen rechtsmacht heeft en het hof oordeelt dat die rechtsmacht er wel is, beslist het in feite alleen dat de enkele reden waarom het OM niet vervolgt rechtens ondeugdelijk is en wijst het OM er daarmee op dat het wel degelijk kan vervolgen. Het druist dan ook niet tegen de wens van het OM in om de vervolging te bevelen, daargelaten het meningsverschil dat mogelijk over de rechtsmacht nog blijft bestaan. Een bevel moet dan niet in de eerste plaats volgen omdat het hof dat opportuun acht, maar omdat de enige reden voor niet vervolging is weggenomen.

De praktische realisering van een marginale toets komt dus vooral aan op het verplichten van het OM tot een duidelijke motivering van de vervolgingsbeslissing in het kader van de beklagprocedure te komen. Als die duidelijke motivering er is, dan kan ook van het hof verlangd worden zijn oordeel af te stemmen, rekening houdend met de inhoud van het beklag.